法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2382號 法律新聞社 支給保證去來에 대한 保證人의 責任 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 15면 ============ 大法院 94年3月22日宣告, 92다4294判決 判決要旨 支給保證去來에 대한 保證人은 保證契約이 종료된 뒤에 債權者가 代支給하여 가지게 된 求償權에 대하여는 책임을 지지 아니한다. 判決理由 원고가 소외회사의 요청에 의하여 지급보증함으로써 생기게 되는 구상금채권은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 소외회사의 채무불이행으로 인하여 원고가 대위변제한 때에 발생하는 것으로 위 피고의 연대보증계약 해지시까지 아직 발생하지 아니하였다면 위 피고는 그에 대하여는 연대보증책임을 지지 않는다. 評 釋 1. 사건의 개요 A은행과 B회사 사이에 여러가지 대출거래가 이루어졌다. 이들 거래에 C가 물적·인적담보(포괄근저당권설정·연대보증)를 제공하였다. 여러거래중 두건의 支給保證去來가 이 사안에 등장한다. 그 支給保證去來한 B회사가 장기신용은행으로부터 대출을 받는데 A은행이 81년6월2일과 82년2월13일 두차례 支給保證한 것을 말한다. B회사가 이 대출금채무를 변제하지 못하자 A은행이 1983년8월24일과 같은달21일 이를 각 代支給하였다. 이에 A은행은 B회사를 상대로 求償權을 가지게 되었고 이 求償權에 기하여 A은행이 C를 상대로 보증채무의 이행을 청구하였다. 어떤 사정변경이 있어 C가 위 근저당권설정등기의 말소를 요청하였더니 A은행이 이를 받아들여 1982년7월14일 위 등기를 말소하여 주었다. C는 이를 들어 위 등기의 말소시에 그의 보증채무도 함께 소멸하였다고 抗辯하였다. 이 사안에는 세가지 쟁점이 들어 있다. 첫째 C가 제공한 물적담보와 인적담보 사이에 主從關係가 있는지. 둘째 위 등기의 말소시에 이루어진 당사자간의 합의내용이 解除인지, 아니면 解止인지. 셋째 支給保證去來에 대한 保證人은 保證契約이 終了된 뒤에 債權者가 代支給하여 가지게 된 求償權에 대하여 책임을 지는지. 대법원은 첫째와 둘째에 대하여 두 담보 사이에는 主從關係가 있고 위 합의내용은 解止라고 보아 위 등기의 말소시에 보증계약도 함께 解止되었다고 판시하였다. 그리고 셋째에 대하여 이 判決要旨를 내놓았다. 첫째와 둘째에 대하여는 다른 기회로 미루고 本稿는 셋째에 대하여 다루기로 한다. 첫째와 둘째에 대하여 일응 대법원의 판시를 받아드린다는 전제아래 셋째애 대한 判決要旨가 타당한지를 살피려는 것이다. 2.支給保證去來상의 은행등의 책임 은행, 보험회사, 신용보증기금등(이하 은행등이라 함)의 업무중에서 지급보증채무가 큰 비중을 차지하고 있다. 이들의 거래선이 다른 곳으로부터 물품을 구입하거나 다른 곳에 용역을 의뢰할 때에, 다른 금융기관으로부터 금전을 차용할 때에 거래선의 의뢰를 받고 상대방을 受益者로 하여 지급보증을 하는 것을 말한다. 은행등이 거래선의 의뢰를 받고 신용장을 개설하여 주는 것, 지급보증서등(보증보험증권, 신용보증서등을 말함)을 발행하여 주는 것이 그 예이다. 이런 지급보증거래에 있어서 은행등은 대체로 受益者에게 확정적이고 독자적인 의무를 진다. 신용장거래에 관하여는 신용장통일규칙에 분명히 그렇게 규정되어 있다. 그밖의 거래에 관하여는 그 거래약관들(보증보험약관, 신용보증약관, 지급보증약관)에 신용장거래와 유사하게 규정되어 있다. 甲회사와 乙은행간에 그 거래기간을 1994년1월1일부터 1994년12월31일로 정하여 乙이 甲을 위하여 각종 지급보증을 하기로 약정하였다. 이 약정에 기하여 甲이 제3자로부터 1994년10월10일 물품을 구입하거나, 금전을 차용할 때에 乙이 신용장을 개설하여 주거나 지급보증을 하였다. 그런데 그 선적서류의 제시일, 대금지급일 또는 변제일이 1995년1월10일이다. 이러한 경우에 甲이 신용장개설대금을 내지 아니하거나 채무를 불이행하면 이행기가 비록 거래기간 이후라도 乙이 대지급하여야 한다. 그 책임은 거래기간 중에 발생한 것이기 때문이다. 甲乙간의 계약의 취지나 乙이 受益者에 대하여 부담하는 의무의 성질로 보아 당연히 이렇게 풀이하여야 한다. 지급보증거래에 있어서는 이처럼 은행등이 거래기간 종료후에 그 책임을 이행하여야 할 경우가 있다. 유사한 법률관계로 責任保險者의 보상책임을 예로 들어 본다. 이 보험자는 피보험자가 보험기간 중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 짐으로써 입게 되는 손해를 보상할 책임이 있다. 그 사고의 발생시기는 보험기간 중이어야 하나 그로 인한 피해자의 배상청구는 그 기간중에 이루어지지 아니하여도 된다(梁承圭 保險法 350면). 그 청구와 그 배상책임의 이행은 그 기간이후에 이루어져도 된다는 말이다. 3. 支給保證去來에 대한 保證人의 책임 위 甲乙간의 지급보증거래에 丙이 연대보증인이 되었다. 그 보증기간도 위와같이 1994년1월1일부터 1994년12월31일이다. 그 기간중에 甲이 채무를 불이행하여 乙이 그 기간경과후에 대지급하였다. 이런 경우에 乙은 甲에 대하여 당연히 求償權을 가지게 된다. 그 求償權에 기하여 乙이 丙에게는 책임을 물을 수 없다고 할 것인가. 보증채무의 내용은 본래 당사자들의 약정에 의하여 정하여진다. 지급보증거래에 대한 보증이란 乙이 대지급하여 甲에게 가지는 求償權에 대한 것이다. 이런 거래에 있어서 乙이 거래기간 종료후에 대지급할 경우가 있다고 하면 그로 인한 求償權에 대한 것도 이 보증채무의 내용에 포함된다고 풀이하는 것이 당사자들의 의사에 합치한다. 비록 그 대지급은 거래기간 후에 이루어지지만 그 책임은 거래기간 중에 발생한 것이므로 이렇게 풀이한다고 하여 예측하지 못한 책임을 丙에게 지우는 것도 아니다. 그리고 보증채무의 내용과 主債務의 내용은 원칙으로 同質의 것이어야 한다. 그렇다면 乙의 求償權行使에 甲이 응할 의무가 있는 경우라면 그 보증채무자인 丙도 원칙으로 이에 응할 의무가 있다고 풀이하여야 옳다. 지급보증거래에 대한 보증인의 책임을 위와 같이 풀이하는 것이 당사자들의 의사와도 맞고 保證契約의 法理와도 맞는다. 대법원은 이 판결에 앞서 보증기간 내에 신용장이 개설되고 그 대지급은 그 기간경과 후에 이루어진 사안에서 이 判決要旨와 같은 判示를 내놓은 바 있다. 「신용장을 개설한 것만으로는-아직 대출금채무등 구체적인 채무가 발생하였다고 볼 수 없고-신용장금액을 대불한 때에 비로소-구체적인 대출금채무가 발생하였다고 보아야 할 것」이라면서 보증기간을 정하여 보증한 사람은 「보증기간내에 구체적인 대출금채무가 발생한 것에 한하여 그 보증책임을 지는 것이고 그 보증기간 경과후에 대출이 실행됨으로써 발생한 대출금채무에 대하여는 보증책임을 지지 않는다」(대법원 1990년2월13일 선고88다카7023 판결)고 判示하였다. 보증계약의 종료사유가 이 사안의 경우는 解止이고 위 판결의 경우는 期間滿了이다. 그 점만이 다를 뿐 그밖에는 둘 사이에 다른 점이 없다. 이 사안의 判決要旨는 바로 위 判示를 그대로 따른 것이다. 이 判決要旨와 위 判示는 支給保證去來에 대한 保證人의 책임에 대하여 당사자들의 의사와도 맞지 아니하고 保證契約의 法理와도 맞지 아니하여 부당하다.

法律新聞 2365호 법률신문사 株主總會決議不存在 일자:1993.10.12 번호:92다28235 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 피고주식회사 삼양금속은 1971년 1월경 소외 망 박응식이 전액 출자하여 설립한 사실상 위 망인의 1인회사였는데, 위 망인은 1984년 5월 29일경 일본의 소외 소지금속주식회사(이하 소외회사라고 한다)와 외국인투자계약을 체결하면서 그 투자분에 해당하는 피고회사 총주식의 15%를 위 소외회사의 소유로 하였다. 그후부터 피고회사의 주주는 실제로 위 망인(총주식 85%소유)과 소외회사(총주식의 15%소유)의 2인으로 되었다. 그런데 위 망인은 피고회사 설립시부터 그 자신의 과점주주로서의 세제상의 불이익을 방지하기 위하여 주주명부상의 주주를 위 망인외 8인 등으로 등재하는 등 수시로 그 명의를 변경하여 오면서 위 소외회사외 다른 주주들의 도장을 피고회사에 보관하고는 필요에 따라 이를 사용하였다. 또한 망인은 그 사망전 주주총회를 개최함에 있어서 다른 주주들에게 그 개최 등을 알리지도 아니한 채 모든 결정을 하고 회의록 등에 이를 기재하였다. 한편 원고 방응규는 위 망인의 친형으로서 위 망인에 의하여 주주명부에 주주로 등재되어 있기는 하였으나 피고회사에 대하여 출자를 하거나 실제로 당해 주식을 인수하고 그 가액을 납입한 사실이 전혀 없으며 주주총회에 참석하여 주주권을 행사한 사실도 없었다. 또한 위 원고를 비롯한 주주명부상의 다른 주주들도 위 망인의 사망전에는 피고회사의 배당이나 증자등에 대하여 전혀 모르고 있다가 위 망인이 사망한 1986년 2월경에 이르러 비로소 그들이 주주명부에 주주명부로 등재된 사실을 알게 되었다. 1987년 2월 12일 당시 피고회사의 대표이사인 소외 이상은은 피고회사의 주주명부상 주주로 등재되어 있는 원고를 비롯한 모든 주주들에게 같은 달 26일 10시00분 서울강서구등촌동638의12 소재 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하기로 하였으니 참석하라는 주주총회 소집통지를 하였다. 그래서 위 같은 일시, 장소에 위 소외 망 박응식의 상속인들과 원고 박응규를 비롯한 주주 거의 전부가 참석하였으나 위 이상은이 개회선언하기 전부터 주주로 참석한 사석한 사람들 사이에 서로 이해관계가 얽혀 고성이 오가고 서로 밀고 당기는 등 소란이 계속되었고, 점심식사 후 14시00분경 다시 이상은이 회의를 진행하려고 하였으나 위와 같은 소란이 계속되자 위 이상은 및 위 망인의 4녀로서 망인의 주식중 15분의 1지분을 상속한 소외 박성연은 도중에 회의장을 빠져나갔고, 원고 박응규, 소외 회사의 대표이사인 일본국인 소지정수등이 임시의장을 선출하여 회의를 개최하려고 하자 주주총회의 사회를 맡아 보기로 하였던 소외 이상언은 당일 16시00분경 대표이사도 없고 위 이상은, 박성연의 불참으로 총회 개최 정족수도 미달되어 이번 임시주주총회는 개최할 수 없다고 하면서 산회선언을 하였다. 그 후 몇몇 나머지 주주들이 회의장 주변에서 그날 18시00분경까지 회의진행의 추이를 지켜 보았으나 위 곳에서는 제1결의는 이루어지지 아니하였다. 그 후 위 이상은, 박성연 및 위 이상은은 별도의 장소에 모여 1결의를 한 다음 그와같은 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 나아가 법인등기부에 이러한 내용을 등재하였다. 1987년 3월 27일 피고회사의 정기주주총회가 위 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고회사 대표이사로 선임된 소외 배장권, 이상언등에 의하여 소집되어 제2결의가 이루어지고 그 내용의 1987년 3월 27일자 주주총회의사록이 작성되고 법인등기부에 그 내용의 결의가 기재되었다. 이에 원고는 피고회사의 1987년 2월 26일자 임시주주총회결의와 같은해 3월 27일자 정기주주총회결의는 각 존재하지 아니함을 확인하는 소를 제기한 것이다. 二. 法院判斷 원심인 서울고등법원 제10민사부는 「…소의 이익유무를 묻는 본안전 판단에서…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 달리 위 원고에게 피고회사의 이 사건 주주 총회결의의 존재유무나 유효여부에 따라 법률상의 권리 또는 이익에 중요한 영향을 미치게 되는 사실이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적합하여 각하되어야 할 것이다」고 하고, 본안에 관한 판단에서 「…피고회사에서 1987년 2월 26일 10시00분에 개최할 예정이었던 임시주주총회는 그 소집절차는 있었으나 이 사건 제1결의와 같은 내용의 결의를 의결하기는커녕 개회선언조차 하지못하고 산회되었다 할 것이므로 결국 피고회사 주주총회 회의록에 기재되고 나아가 법인등기부에 기재된 이 사건 제1결의는 법률적으로 부존재하다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다」고 하였고, 피고소송대리인이…피고회사 주식총수중 73.66%를 보유하고 있는 주주3인의 의사가 합치면 필요한 의안을 가결할 수 있었는 바 이들이 이 사건 제1결의의 내용을 찬성하고 위와같은 내용의 의사록을 작성한 것이므로 이는 유효한 결의라고 주장하므로, 「살피건대, 피고주장대로 피고회사의 명의신탁된 주주들을 제외한다고 하더라도 피고회사의 주주로서는 위 3인외 소외회사, 원고 박선애, 소외 박선자등 6인이 있다 할 것인 바, 아무리 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라 하더라도 주주전원이 출석하여 만장일치로 의결한 경우라면 모르되 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회 소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다」고 하였으며, 1987년 3월 27일자 행하여진 피고회사 제2결의도 「…이 사건 제1결의가 법률적으로 부존재함은 위에서 본바와 같고, 이에 비추어보면 이 사건 제2결의는 부존재하는 위 임시주주총회결의에 의하여 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 자로서 주주총회의 소집권한이 없는 위 소외인들에 의하여 소집된 주주총회에서의 결의라 할 것이므로 이 역시 법률적으로 부존재한다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다(서울高判 1992년 5월 29일, 91나2382, 91나2436(병합))판단하고 있다. 대법원제2부는 서울고등법원의 법률판단을 받아들여 (1)대표이사가 1987년 2월 26일 10시00분 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16시00분경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 하였다면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없고, (2)제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(大判 1993년 10월 12일, 92다28235, 28242(병합))라는 판단을 내놓고 있다. 三. 評 釋 (1)決議不存在訴訟의 類型 判例는 1984년전의 商法에는 주주총회결의부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 입장을 취하였으나(大判 1968년 2월 20일, 67다1979, 1980, 주주총회결의무효등), 大法院은 1982년 9월 14일 全員合意體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 판결을 하였다(大判 1982년 9월 14일, 80다2425, 임시주주총회결의무효확인 등). (2)決議不存在의 原因 商法 제380조 후단에 의하면, 決議不存在의 원인이 되는 경우는 「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 存在한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다. 判例에서 다루어진 경우를 보면, 이 사건과 같이 총회가 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(大判 1962년 12월 27일, 62다473, 주주총회결의부존재확인등), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우〔大判 1964년 4월 21일, 63마31, 담보제공명령결정에 대한 재항고사건 大判 1969년 9월 2일, 67다1705, 1706, 회사해산행위취소(본소), 임시주주총회부존재확인등(참가소)〕, 주식명의대여자가 한 총회의 결의(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회결의부존재확인)등이다. (3)訴의 當事者 決議不存在確認의 訴를 確認訴訟으로 해석하는 이상 확인의 이익을 가지는 자는 모두 原告適格을 가질 수 있는 것이며, 決議取消의 訴와는 달리 提訴權者는 반드시 株主·理事 또는 監事에 국한되지 아니한다. 제3자도 회사에 대하여 결의의 부존재를 주장함에 대하여 확인의 이익을 가지면 이 소를 제기할 수 있다. 會社의 株主가 그 會社의 總會決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 原告適格을 가지는 것에 이론의 여지가 없다. 다만 단순한 名義貸與者에 불과한 자들은 會社의 株主로 볼 수 없으므로 총회결의에 중대한 하자가 있는 경우에 그 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 할 것이라 한다(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회 결의부존재확인). 이 사건에 대한 서울고등법원의 판결문에서 보면, 소의 이익유무에 관한 본안전 판단에서, 「…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, …위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다」라고 하고 있다. 판례에 맞는 판단이라 할 것이다. (4)訴의 節次·判決의 效力 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴의 경우와 같이, 단순한 確認의 訴이지만, 商法은 「第186條 내지 第188條, 第190條, 第191條, 第377條와 第378條의 規定은… 決議不存在의 확인을 請求하는 訴에 이를 準用한다」(商法 380조)고 하고 있다. 이에 의하여 商法 제190조가 준용될 때에 그 해석이 문제가 된다. 대법원 판결문에는 「…주주총회결의부존재의 효력이 소급하지 않는다는 상법 제190조의 규정은 부존재한 결의에 의하여 선임된 대표이사에게 주주총회의 소집권을 부여하여야 한다는 의미는 아니다」라고 판시하고 있으나, 「…이 사건 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것인 바, …」라고 한 것은 商法 제190조의 단서를 적용하지 아니한 것으로 보아야 하며 이러한 입장에서 이 판결에 찬성한다. 이러한 입장은 商法 改正試案에도 반영됐다. 

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 第2293號 法律新聞社 事故申告擔保金에 대한 請求權者의 歸一 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 15면 ============ 大法院 93年9月14日 宣告, 93다1637判決 【判決要旨】 事故告擔保金에 대하여는 어음의 정당한 所持人이라도 어음 發行人의 返還請求權을 轉付받은 것을 原因으로 하여서는 銀行을 상대로 이의 返還을 請求할 수 없다. 【評 釋】 1.序 約束어음이나 手票의 發行人이 사고를 이유로 그 지급을 거절하려면 事故申告와 아울러 支給擔當銀行이나 支給銀行에 그 액면금 상당액을 預置하여야 한다. 이런 預置制度는 서울어음 交換所規約에의하여 1969년 1월 4일부터 시행되었는데 그 시행 직후부터 이 預置金을 둘러싸고 여러 권리자가 경합을 벌리였다. 그러다가 위 規約의 개정으로 87년 1월 4일부터는 이 預置金에 대하여 당해 어음이나 手票의 정당한 所持人에게 우선적인 지위가 부여되어 이 預置金은 하나의 擔保金으로서의 기능을 갖게 되었다. 이 判決要旨는 이 擔保金의 그런 성질을 분명히 밝혀주었다.그 점에서 肯定的인 평가를 받을만 하지만 조금 지나쳐 정당한 所持人의 권리행사를 이유없이 한가지 방법에 국한하도록한 잘못을 범하였다. 이 判決要旨를 바로 이해하려면 먼저 이 擔保金의 성질에 관한 위 改正 전후의 차이를 살펴보아야 한다. 이에 改正前의 것은 預置金, 改正後의 것은 擔保金이라 구별하여부르고, 이 改正이 있기까지를 預置金時代, 그 이후를 擔保金時代라 부르면서 그 차이를 살피기로 한다. 그리고 설명의 편의를 위하여 約束어음이나 手票를 어음, 이들의 發行人을 發行人, 支給擔保銀行이나 支給銀行을 銀行, 이 擔保金에 가장 기대를 걸고 있는 당해 約束어음이나 手票의 所持人을 所持人이라고 줄여 부르기로 한다. 2. 預置金과 擔保金의 差異 87년도의 改正이 있기까지 이 預置金은 단순한 預金의 하나로서 發行人의 責任財産에 지나지 아니하였다. 이에 發行人의 모든 債權者들이 이 預置金에 권리행사를 하려 하였다. 그런 가운데 稅務署가 우선적인 지위에서 이를 押留하기도하고, 發行人이 이를 預置하면서 어느 債權者로 하여금 이를 바로 轉付받아가도록하는 例마저도 있었다. 당시에는 이 預置金에대하여 정당한 所持人에게 우선적인 지위가 주어진바도 없고, 所持人이 銀行을 상대로하여 직접 이의 支給을 청구할 길도 마련되어 있지 아니하였다. 그래서 所持人도 일반 債權者와 조금도 다름없는 지위에서 이에 권리행사를 할 수밖에 없었다. 그는 우선 이 預置金에 假押留를 하여 다른 債權者가 찾아가는 것을 일단 막아두고 發行人을 상대로 어음금청구의 訴를 내어 그 勝訴判決을 받는다. 그리고 그 判決만을 가지고도 아직 銀行을 상대로 하여 직접 이의 支給을 청구할 수 없으므로(대법원 89년 6월 13일선고 88다카 23438 판결), 그 判決에 기한 押留 및 轉付命令까지 받아 그 지급을 청구하였다. 87년도의 改正으로 이 預置金이 擔保金으로 바뀌었다. 發行人이 이의 預置시에 交換所規約에 따라 銀行과 정당한 所持人을 위한 約定書를 작성한다. 이 約定은 「제3자를 위한 계약」(민법 제539조)으로 解釋되어(대법원 93년 6월 8일선고 92다 54272판결, 李海鎭「事故申告擔保金에 대한 相計와 權利濫用」判例究 第7輯 119면이하)所持人은 다른 權利者에 우선하여, 그리고 銀行을 상대로 직접 이 擔保金의 지급을 청구할 수 있게 되었다. 이제 그는 구태어 이 擔保金에 대하여 假押留, 押留 및 轉付命令을 받을 필요가 없게된 것이다. 그런데 이를 잘모르는 탓인지 擔保金時代로 넘어와서는 所持人들은 기왕에 하던대로 권리행사를 하는 例가 드물지 않다(위 대법원 93년 6월 8일선고 92다5427판결의 사안에서도 所持人이 押留 및 轉付命令까지 받았음).이 事案도 그런 例의 하나이다. 87년도의 改正으로 이 擔保金에대한 발행인의 지위는 크게 후위로 밀리었다. 그는 所持人이 정당한 權利者가 아니라고 밝혀진 때에 한하여 이를 반환받을 수 있게된 것이다. 즉 그의 반환청구권은 정당한 權利者의 不存在를 停止條件으로하는 停止條件附權利로 變貌된 것이다. 3. 事件의 槪要와 判決要旨 이 事案은 擔保金時代로 넘어온 뒤인 89년도에 예치된 擔保金에 관한 것이다. 發行人이 被詐取 를 이유로 事故申告를 하면서 交換所規約에따른 約定書를 작성하고 銀行에 그 擔保金을 豫置하였다. 그런데 所持人이 그 擔保金에 대하여 豫置金時代에 하던 典型的인 모습으로 권리행사를 하였다. 發行人을 상대로 어음금청구의 訴를 제기하여 勝訴判決을받고, 이어 이에 기하여 擔保金을 대상으로 押留 및 轉付命令까지받아 銀行을 상대로 轉付金請求의 訴를 제기한 것이다. 預置金時代이었으면 原告가 이 訴에서 당연히 勝訴判決을 받는다. 그러나 擔保金時代로 들어와서는 조금 사정이 달라진다.發行人의 반환청구권은 앞서 말한대로 정당한 所持人의 不存在를 停止條件으로하는 권리인데 原告가 發行人을 상대로한 어음금청구의 訴에서 勝訴確定判決을 받은 마당이므로 發行人의 반환청구권은 條件의 不成就로 행사할 수 없게되었다. 따라서 그 반환청구권을 轉付받은것으로는 所持人인 原告도 銀行을 상대로 반환청구권을 행사할 수 없을 것이라는 생각이 얼른 든다. 原審이 그렇게 判示하였고, 대법원도 몰頭의 判決要旨와 같이 原審을 支持하였다. 이 事案에서 原告는 오로지 轉付金만을 請求原因으로 삼았고 그 이상의 주장은 하지 아니한 것 같다. 原審 判決文 의 결론 부분에 發行人의 「위 담보금반환채권을 전부받은 자의 자격으로서만 구하는」원고의 이 사건 전부금 청구는 그 이유가 없음이 명백하다는 說示가 보인다. 원고가 二次的인 청구권만을 행사하여 敗訴하였는데 만일 原告가 所持人으로서 一次的인 권리를 행사하였으면 당연히 勝訴하였을 것이다. 그리고 轉付金으로 청구하면서도 所持人의 지위에서 이에 同意한다는 주장을 보태었으면 법원의 생각이 달라졌을지 모른다. 이 判決要旨는 한편으로 정당한 所持人에게 우선적인 지위가 부여되어있는 것이란 이 擔保金의 성질을 분명하게 밝혀주었다는 점에서 肯定的인 평가를 받을만하다. 그러나 또 한편으로 이를 지나치게 강조하려한 탓인지 정당한 所持人의 권리행사를 이유없이 一次的인 권리행사의 한가지 방법에 국한하도록 한 잘못을 범하였다는 지적을 면하기어렵다. 所持人이 轉付金만을 請求原因으로 삼은 경우에도 그에게 勝訴判決을 내려주어야 옳을 것으로 筆者는 생각한다. 이하 그 이유를 설명하기로 한다. 4. 請求權者의 歸一 이 擔保金에 대하여는 一次的으로 정당한 所持人에게 지급 청구권이 부여되어 있고, 이 請求權의 不存在를 停止條件으로 하여 二次的으로 發行人에게 반환청구권이 부여되어있다. 이에 所持人이 정당한 權利者인지의 여부가 밝혀지기까지는 위 두 개의 청구권이 경합되어 있는 상태이다. 交換所規約 제 76조는 이런 상태에서 所持人이 정당한 權利者임을 입증하는 방법과 發行人이 條件의 성취를 입증하는 방법을 例示하고 있다. 이것은 어디까지나 두 개의 청구권이 아직 경합되어 있을때에 대비한 것이다. 따라서 그 경합이 풀리면 은행은 바로 이 擔保金을 어느 한쪽에 내주어야한다. 그 대표적인 例로서 그 둘의 意思가 하나로되면 은행은 이에 따라야 하는 것이다. 發行人이 동의하면 所持人에게, 所持人이 동의하면 發行人에게 銀行은 이를 바로 내주어야한다. 위 規約에도 이런 내용이 들어있다. 위 事案은 所持人이 發行人에대한 債務名義를 가지고 發行人의 이 擔保金에 대한 반환청구권마저 轉付받아 놓은 경우이다. 이제 이 擔保金에 대하여는 一次的인 권리와 아울러 二次的인 권리마저 모두 所持人에게로 歸一되었다. 이 擔保金에 대하여는 이제 銀行을 상대로 그에 앞서 權利를 행사할 사람이 더있지 아니하다. 그렇다면 所持人이 銀行을 상대로 그중 어떤 권리를 행사하면 銀行은 이에 응하여야 한다고 筆者는 풀이한다. 우선 所持人이 一次的인 권리를 행사할때에는 銀行은 그가 정당한 權利者인 여부를 구태어따질 필요가 없다. 그 필요성은 二次的인 權利者와의 사이에서 優劣을 가리려는데에 있는것인데 二次的인 권리마저 그의 손에 들어갔기 때문이다. 所持人이 一次的인 권리를 행사하려할때에 發行人이 이에 동의한 것과 같은 상황으로 된 것이다. 이 경우에 그 轉付命令의 기초가 되는 債務名義가 이 어음상의 권리에 의한 것이든 그 밖의 권리에 의한 것이든 그것도 상관없다. 다만 그 債務名義가 假執行宣告附支給命令이나 假執行宣告附判決과 같이 아직 미확정인 것이면 銀行이 이의 確定을 기다려야 한다. 發行人의 上訴로 그 命令이나 判決이 취소될 경우를 대비하여야하기 때문이다. 이 事案에서는 所持人이 당초 假執行宣告附判決에 기하여 轉付命令을 받았으나 그 判決이 그대로 확정되었으므로 이것은 따로 문제로 되지 아니한다. 다음 所持人이 二次的인 권리를 행사할 때에도 마찬가지이다. 이때 ============ 12면 ============ 에 銀行은 一次的인 權利의 존부를 따질 필요없이 이를 所持人에게 내주어야한다. 一次的인 權利가 所持人에게 歸屬되어있더라도 그가 이를 행사하지아니하고 二次的인 권리를 행사하겠다는데 銀行이 이를 탓할 이유가없다. 위에서 말한대로 一次的인 권리자인 所持人이 동의하면 發行人이 바로 二次的인 권리를 행사할수 있던것과 같은 상황으로 된 것이다. 그리고 一次的인 권리가 不存在한다면 당연히 所持人이 二次的인 권리를 행사하는데에 은행이 응하여야한다. 당해 어음에 형식적인 하자가 있어 所持人이 原因債權이나 그 밖의 債權에 기하여 二次的인 권리를 손에 넣은 경우를 두고 하는 말이다. 所持人과 發行人이 모두 會社인 경우에 그 두 會社가 合倂을 하였다고 假定하자. 그러면 銀行은 아무것도 따질 것 없이 그 合倂會社에 이 擔保金을 내주어야 한다. 所持人이 發行人의 반환청구권을 轉付받은 경우도 一次的인 권리와 二次的인 권리가 한사람에게로 歸一되었다는 점에서는 위 合倂의 경우와 조금도 다를것이 없다. 따라서 이 경우에도 銀行은 아무것도 따질 것 없이 所持人에게 바로 이 擔保金을 내주어야 옳다. 5.結 語 이 事案의 경우 原告가 訴訟상 主張을 잘못한 탓으로 勝訴할 것을 敗訴한 셈이 되었지만, 법원으로서도 法理상으로나 소송진행상으로나 잘못 내지는 미흡하였다는 비난을 면할수 없다. 우선 이유없이 所持人의 권리행사를 한가지 방법에 국한하도록 한 法理상의 잘못을 범하였다. 一次的인 권리와 二次的인 권리가 모두 所持人에게 歸一되었다는 사실까지에는 미쳐 생각이 미치지 못하였던 모양이다. 다음 그런 法理를 떠나서라도 소송진행상에 좀 미흡한점이 있다. 석명권을 적절히 행사하는등 조금만 더 힘을 기울였으면 분명히 다른 결론을 이끌어 낼 수 있었을 것이다. 법원이 한번더 原告에게 정당한 어음 所持人으로서 擔保金의 支給을 구하는 것도 請求原因으로 삼지않겠느냐고 물어보던가, 轉付金을 請求하는데 所持人의 지위에서 이에 同意하는 것인지를 물어서라도 법원은 原告勝訴의 判決을 宣告하였어야 옳았다. 原告는 뒤에 다시 一次的인 권리를 행사하는 수고를 하였을 것으로 추측된다. 그렇다면 법원이 三審을 거치면서도 당사자들의 분쟁을 종결하여 주지 못하였다는 것이 이 事案에서 또하나의 아쉬움으로 남는다.

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 2232호 법률신문사 不正行爲에 대한 告訴와 强迫에 의한 意思表示 일자:1992.12.24 번호:92다25120 宋德洙 梨大法政大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 被告는 실질적으로는 原告 宗中 소유인 부동산을 원고 종중의 동의없이 A에게 1천9백만원에 賣渡하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다. 그 후 피고의 부동산 매도사실을 알게 된 원고 종중의 代表者인 E가 피고에게 위 매도사실을 추궁하자, 피고는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다. 한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서 피고가 詐欺등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다. 그 뒤 E가 다시 被告를 경찰서에 私文書僞造罪 등으로 告訴함으로써 피고는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 피고에 대한 구속영장을 신청하려하자 피고는 E가 告訴를 取消하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다. 〔判決理由〕 법률행위의 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것이며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을수 있다. ……원고 종중 대표자 E가 피고로부터 위 매도대금 1천9백만원을 반환받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989년 2월경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며, 위 지불약정에 이르게 된 과정에 원고에게 특히 부당한 행위나 수단 등이 있었다고 보이지도 않는다. 이와 같이 비록 피고가 원고 대표자의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원심판결 설시와 같은 사정만으로는 원고 대표자에게 고의에 의한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이다. 〔評 釋〕 1. 問題의 提起 本判決은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 賣渡한 피고가 告訴를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 告訴를 取消하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 支拂約定은 强迫에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다. 강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 强迫行爲의 違法性이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 不正行爲에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는한 違法하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다. 그러나 本判決에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다. 그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. 중요한 것은 맨처음의 것이므로 그것을 중심으로 살펴볼 것이다. 2. 强迫에 의한 意思表示의 요건 强迫에 의한 의사표시는 表意者가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 强迫者에게 故意가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 違法하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀더 기술하기로 한다. 강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 害惡(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 告訴·告發하겠다고 하는 경우가 그 예이다. 강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 手段이 위법한 경우, 目的이 위법한 경우, 手段과 目的의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 適法하다. 한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 告訴 하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 兩者의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 損害賠償을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. 3. 告訴가 違法한 强迫行爲인지 여부 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 强迫行爲가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 告訴 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. 그러나 告訴등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다. 그런데 과연 어떤 경우에 違法性이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 不法行爲(犯罪行爲)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 判例는 있지 않다. 그에 비하여 通說은, 그것이 不正한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 不正行爲와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다. 예컨대 채권자가 채무자에게 擔保를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 違法性이 인정되어야 한다. 결국 告訴또는 告發하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 不當한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하다고 할 것이다. 범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 告訴를 取消하지 않겠다고하는 경우는 어떤가? 여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다. 그에 비하여 大法院은, 本判決이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다. 그리하여 違法性을 인정한 적이 있는가 하면(大判 1964년 3월 31일, 63다214, 大集 12-1 民 7면, 大判 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면), 부정한 적도 있다(大判 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 大判 1975년 3월 25일 73다1048, 大集 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면). 本判決도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다. 생각컨대 일단 告訴를 한 후 고소를 取消하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다. 따라서 여기서도 不正行爲와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다. 4. 本判決의 檢討 본판결 사안의 경우 E가 고소하여 취소하지 않는 것은 强迫行爲에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 그러한 강박행위가 違法하지는 않다고 하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 私見에 의하면, 본판결 사안과 같은 경우에는, 고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 不當한 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하고, 그렇지 않은 때에는 위법하게 된다. 그런데 본판결 사안에서 고소대상행위(不正行爲)는 본사건 매매와 관계된 私文書僞造 등이고 추구된 목적은 피해보상이어서 이들은 內的으로 관련되어 있다. 또한 E가 고소에 의하여 부당한 이익을 취득하려고 한 것도 아니다. 왜냐하면 피고는 원고 종중에 대하여 不法行爲를 하였고 그로 인한 손해는 이 사건 부동산의 時價라고 할 것인바, 그 시가는 이 사건 부동산이 가장 최근에 6천3백78만원에 매도된 점으로 미루어 볼 때 1천9백46만원과 4천5백만을 합한 것과 비슷하다고 여겨지기 때문이다. 그러고 보면 本判決은 강박에 의한 의사표시라고 인정하지 않은 궁극적인 결과에 있어서는 타당하다. 그러나 그 근거설명은 적절하지 않다. 본판결 사안에서 피고의 支給約定表示가 강박에 의한 의사표시로 되지 않는 것은 강박행위가 위법하지 않기 때문인데, 강박행위의 違法性이 부인되는 이유는 ―부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않았다는데 있지 않고―고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않았다는데 있다. 그리고 강박행위에 의하여 추구된 효과, 즉 目的이 위법한 경우에는, 언제나 위법성이 인정된다고 하여야 한다. 고소와 같은 적법한 수단으로 위협하는 때에는 같다. 따라서 本判決이 부정한 이익취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현한 것은 잘못이다. 또한 本判決은 주로 告訴라는 강박행위의 위법성을 판단하고 있다. 그러므로 다른 강박행위나 수단을 云謂하는 것은 필요하지 않다. 그리고 본판결의 그에 관한 부분(목적은 정당하나 수단이 부당한 때의 언급)은 일반적인 설명으로는 옳지만 고소에 관하여는 타당하지 않은 것이다. 따라서 본판결의 그 부분은 고소와는 무관한 별개의 강박수단의 경우에 대한 기술로 이해하여야 할 것이다. 

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다. 

法律新聞 第2142號 法律新聞社 不當行爲計算의 否認과 讓渡所得金額의 計算-大法院제2부 1991年11月26日 宣告, 91누2731判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 一, 判決의 要旨 主題判決인 大法院 제2부 1991년11월26일 宣告, 91누2731判決의 要旨는 다음과 같다. 讓渡所得이 있는 居住者이 資産讓渡行爲가 그 거주자와 所得稅法 제55조제1항 및 같은 法施行令 제111조 소정의 特殊關係있는 法人과의 去來로서 時價에 미달하게 資産을 양도함으로 인하여 讓渡所得에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되어 所得稅法 제55조제1항이 적용되는 경우에는, 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 되는 것이지, 소론과 같이 基準時價에 의하여 계산할 것은 아니다(당원 1989년7월25일 宣告, 88누1520判決 참조). 그리고 같은 法施行令의 제170조제8항 소정의 「時價」라 함은 원칙적으로 정상적인 去來에 의하여 형성된 客觀的인 交換價値를 말하는 것이지만, 그와 같은 時價를 확인하기 어려울 때에는 客觀的이고 合理的인 방법으로 평가한 價額도 時價로 볼수 있다(당원1991년4월23일 宣告, 90누 7302判決등 참조). 二, 評 釋 1, 序 言 財産家額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義의 요청에 의하여 그 評價方法을 법률로서 정하여야 할 것임(法律事項)은 이론의 여지가 없다. 舊所得稅法(90년12월31일 개정전의 법률) 제23조제4항에는 「讓渡價額은 그 자산의 讓渡當時의 基準時價에 의한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 實地 去來價額에 의한다」고 규정하고 (현행법 제23조제4항에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다.) 같은法 제45조제1항제1호에는 「당해 자산의 取得當時의 基準時價에 의한 금액, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 取得에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하고 있으며 (현행법 제45조1항제1호에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다), 같은法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다고 규정하며, 이에 따라 같은法 施行令 제115조에서 그 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대하여는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額의 평가방법으로서 基準時價와 實地去來價額에 의한 평가방법을 규정하고 있음에 반하여, 같은法 施行令제170조제8항에는 「제111조 각호에 규정하는 特殊關係에 잇는 者와의 거래에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 時價에 의하여 계산한다」고 규정(法人稅法施行令 제124조의 2 제7항에도 같은 내용의 규정이 있다)함으로써 母法에서 규정하는 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 여기서 위 所得稅法 施行令 제170조제8항의 근거규정이 무엇이며, 그 규정을 과연 유효한 것으로 볼 것인지가 문제로 된다. 그러나 主題判決은 讓渡行爲가 所得稅法 제55조제1항에 의하여 不當行爲計算으로서 否認되는 경우에는 그 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항의 규정에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 한다고 판시함으로써, 같은 法施行令 제170조제8항의 규정이 有效함을 전제로 하고 있다. 그러므로 本稿에서는 資産價額의 評價方法에 관한 一般論과 讓渡資産의 評價方法을 살펴본 후 主題判決의 내용을 검토하기로 한다(다만, 현행所得稅法의 규정과 舊所得稅法의 규정에 관한 기본적인 해석은 동일하므로, 이하 현행 所得稅法의 규정에 따라 살펴보기로 한다). 2, 資産價額의 評價方法과 釣列法律主義 및 釣列公平主義 資産價額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義(課稅要件法定主義)의 요청에 의하여 이를 法律로서 규정하여야 할 것(法律事項)임은 이론의 여지가 없다. 財産價額의 評價는 納稅義務者의 評價는 納稅義務者의 釣列負擔과 直結되는 작업인바, 釣列法에 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政宜에 따라 課稅對象인 財産의 價額을 자의로 과대평가함으로써 국민의 조세부담을 가중시킬 위험성이 많다고 할 것이므로, 이는 國會의 決議에 의한 國民的 合意없이는 課稅할 수 없다는 釣列法律主義의 기본원리에 위반되는 것이기 때문이다. 또한 釣列法이 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政便宜에 따라 자의로 財産의 價額을 過小評價함으로써 特定人의 釣列負擔을 輕減시킬 위험성도 예상되는데, 이는 釣列의 公平(equity)내지 中立性(neutrality)을 추구하는 釣列公平主義의 기본원리에도 위반된다 할 것이다. 따라서 釣列法에서 규정하지 아니한 財産價額의 評價方法을 그 母法의 구체적이며 개별적인 委任規定도 없이 行政立法으로 이를 규정한 경우에는, 그 行政立法은 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效로 해석 할 것이다. 3, 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額의 評價方法 가, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 規定 所得稅法 제23조제4항에는 讓渡價額을 評價함에 있어서 「1, 제23조제1항제1호(土地, 建物), 제2호(不動産에 관한 權利) 및 제5호(其他 資産)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해 資産의 讓渡當時의 基準時價, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 實地去來價額에 의한다. 2, 제23조제1항제3호(書畵등) 및 제4호(非上場株式등)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 양도당시의 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 기준시가에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 同法 제45조제1항제1호에는 取得價額을 평가함에 있어서 「가, 제23조제1항제1호, 제2호 및 제5호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득당시의 기준시가, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. 나, 제 23조제1항제3호 및 제4호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득에 소요된 實地去來價額, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한다」라고 규정하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額을 評價함에 있어서 基準時價에 의한 평가 방법과 실지거래가액(販賣代金등의 實地對價)에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 나, 讓渡資産의 基準時價의 決定 所得稅法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다」고 규정하며, 이에 따라 같은 法施行令 제115조에서 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대해서는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 4, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算의 否認 가, 不當行爲計算의 否認의 意義 (1)所得稅法 제55조제1항에는 「정부는 不動産 所得·事業所得·其他所得·讓渡所得 또는 山林所得이 있는 居住者의 대통령령이 정하는 行爲 또는 計算이 그 居住者와 特殊關係 있는 者와의 去來로 인하여 당해 所得에 대한 釣列의 부담을 不當하게 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 居住者의 行爲 또는 計算에 관계없이 當該年度의 所得金額으로 계산할 수 있다」고 규정하고 있다. 不當行爲計算 否認의 규정은 釣列法上의 實質課稅의 原則에 대한 하나의 補充的인 規定으로서 釣列回避를 방지하기 위한 규정이라 할 것이다. (2)不當行爲計算 否認에 관한 所得稅法 제55조의 규정을 창설적, 제한적인 규정으로 볼 것인가, 그렇지 않으면 確認的, 宣言的인 規定으로 볼 것인가에 관해서는 確認的 規定說(釣列回避 行爲의 否認을 釣列法의 內在的 原理로 이해한다), 創設的 規定說(釣列回避 行爲를 否認하려면 個別的· 具體的으로 명문의 규정이 있어야 한다고 이해한다) 및 折衷說(釣列回避 行爲를 否認하려면 명문의 규정을 필요로 하지만, 그 내용은 개별적· 구체적일 필요는 없고, 包括的·一般的이면 족한 것으로 이해한다)등으로 견해가 나뉘고 있다. 通說은 創設的 規定說을 지지하며, 判例도 不當行爲計算 否認規定의 확대, 유추해석을 금지함으로써 통설의 입장을 취한 것으로 풀이된다. 나, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 要件 (1) 所得稅法上 不當行爲計算으로서 否認이 대상이 되려면, ①그 거래의 상대방이 거주자와 특수관계있는 者일 것(特殊關係者) ② 당해 소득에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정될 것(釣列負擔의 부당한 減少) ③당해 거래의 행위형식이 異常할 것(不當한 去來)등의 요건을 충족하여야 한다. 不當行爲計算 否認의 요건으로서 조세회피의 의도, 즉 조세부담의 감소의 의도 내지 인식이 필요한지가 문제로 되는데, 이에 관해서는 적극설과 소극설로 견해가 나뉜다. 그러나 不當行爲計算의 否認은 단지 司法上 인정되고 있는 行爲形式 選擇의 自由權이 조세법상 課稅目的의 견지에서 결과적으로 濫用된 것으로 인정된 경우에 이를 釣列法上 制限하는 것에 지나지 않으므로 소극설이 타당하다고 생각한다. (2)不當行爲計算 否認의 요건에 관한 一般論은 지면관계상 생략하기로 하고, 여기서는 主題判決의 내용과 관련된 것으로서 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 요건중 「釣列負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 認定되는 경우」의 하나로서 규정한 所得稅法 施行令 제 111조제2항제1호의 규정에 관하여 살펴보기로 한다(法人稅法施行令 제46조제4호에도 같은 취지의 규정이 있다). 다, 釣列負擔의 不當한 減少와 讓渡資産의 價額評價 (1)所得稅法施行令제111조제2항제1호에는 釣列負擔을 부당하게 減少시키는 것으로 인정되는 경우의 하나로서 「특수관계 있는 者에게 時價를 초과하여 資産을 買入하거나 特殊關係있는 者에게 時價에 미달하게 資産을 讓渡한 때」를 규정하고 있는바, 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 不當行爲計算 否認에 관한 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 위 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 어떤 기준에 의하여 評價할 것인지가 문제로 된다. 다시말하면, 양도소득이 있는 거주자에 대하여 부당행위계산부인의 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 위 규정의 文言대로 「時價」를기준으로 評價할 것인가, 그렇지 않으면 「基準時價」를 기준으로 評價할 것인가 하는 문제이다. 특히, 讓渡資産이 土地인 경우에는 基準時價는 個別公示地價를 기초로 하여 산정하고 있는데, 公示地價는 時價의 약80%에 해당한다는 것이므로, 讓渡資産의 가액을 기준시가에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과는 현저한 차이가 생기게 마련이다. 만약, 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 규정의 文言에 충실하여 不當行爲計算 否認의 규정을 적용함에 있어서는 讓渡所得金額을 「時價」에 의하여 산정하여야 한다고 해석한다면, 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價 또는 實地去來加額에 이하여 評價하여야 한다고 규정한 所得稅法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호의 규정과의 관계가 또한 문제로 된다. (2)그러나 전술한 바와 같이, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정에 의하면 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價가 아니면 실지거래가액에 의하여 평가하도록 규정하고 있을 뿐이며, 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義(課稅要件 法定主義)나 釣列公平主義의 原則에 비추어 볼 때, 母法인 所得稅法 명문의 위임근거없이 그 양도자산의 양도가액과 취득가액을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「시가」에 의하여 평가하도록 行政立法으로 규정할 수 없다고 할 것이다. 그런데 同法 제55조에 규정된 부당행위계산부인의 규정을 보더라도 양도소득금액을 산정함에 있어서 부당행위계산 부인의 경우에는 예외적으로 양도자산의 가액을 「時價」에 의하여 평가하도록 委任한 근거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호의 규정을 적용함에 있어서 「時價」는 基準時價를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다(원래 基準時價는 時價主義를 적용하여 財産의 가액을 평가함에 있어서 객관적 교환가치인 시가를 알 수 없는 경우에 적용되는 시가의 보충적 평가방법이다). 따라서 讓渡所得이 있는 居住者가 特殊關係 있는 者로부터 基準時價를 초과하여 자산을 買入하거나 特殊關係 있는 자에 ============ 15면 ============ 게 기준시가에 미달하게 자산을 양도한 때에는 부당행위계산부인의 요건으로서 所得稅法施行令제111조제2항제1호에 규정된 「釣列의 부담을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되는 때」에 해당한다고 할 것이다. 만약, 그 資産의 評價의 기준을 위 규정의 文言대로 「時價」에 의하여야 한다고 고집한다면, 예컨대 양도자산인 土地를 基準時價에 의하여 讓渡한 경우에 당해 基準時價가 시가의 약80%에 해당되어 경우에 따라서는 不當行爲計算 否認의 대상이 될 것인데, 이는 양도소득금액을 산출함에 있어서 양도자산의 양도가액을 원칙적으로 기준시가에 의하여 산정하는것(所法23④)과 대비하여 볼 때 釣列公平의 原則에도 반한다고 할 것이다. 5. 所得稅法施行令제170조제8항의 規定趣旨와 그 效力 가. 槪 說 所得稅法施行令제170조제8항에는 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 特殊關係 있는者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 取得하거나 시가에 미달하게 讓渡함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하고 잇다. 위 규정은 同令 제111조제2항제1호의 규정취지를 그대로 옮겨놓은 것임을 알 수 있다. 따라서 전술한 바와 같이, 위 施行令제170조제8항에서 讓渡資産의 取得價額 또는 讓渡價額을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「時價」에 의하여 평가하도록 규정한 것은 그 母法에서 그 委任根據規定을 찾아볼 수 없으므로, 이 규정은 釣列法律主義와 釣列公平主義의 原則에 위반되어 無效의 것으로 해석할 것이다. 나, 所得稅法施行令제170조제8항의 立法및 改正過程 위 施行令제170조제8항의 立法 및 改定過程을 살펴보면, 그 규정이 現行法上 母法에 委任의 근거가 없게된 經緯를 알 수 있다. (가) 당초의 施行令제170조제8항의 규정 ①위 施行令제170조제8항의 규정은 1974년12월24일 법률제2705호로 제정 공포된 所得稅法제203조(施行令)의 규정에 의하여 그 執行命令으로서 1974년12월 31일 대통령령 제7458호로 제정공포된 것이다. 당초의 同法 제23조제5항(현행법 제4항에 해당)에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 資産의 양도당시의 時價標準額에 의한다」고 규정하고, 동조제6항(현행법 제23조에는 해당규정이 없다)에는 「제5항의 실지거래가액의 범위 및 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다」고 규정하였고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실질거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 취득당시의 시가표준액에 의한 금액). 다만 資産再評價法에 의하여 재평가한 자산에 있어서는 그 再評價額으로 한다」고 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 地方稅法上의 時價標準類(取得稅의 課稅標準으로서 課稅時價標準額, 舊地稅法111 ①, 舊同令80, 80의 2참조)에 의하여 평가하도록 규정하였다(實額課稅의 原則). 이에 따라 同法施行令제170조제6항에는 「實地去來價額에 의하여 계산한 讓渡差益이 時價標準額에 의하여계산한 讓渡差益과 현저한 差異가 있는 경우에도 실지거래가액에 의하여 讓渡差益을 계산하여야 한다」고 규정하고 (현행령 제170조에는 해당규정이 없다), 동조 제7항에는 「제6항에서 현저한 差異라 함은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익에서 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 공제한 차액이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익의 1백분의 30이상인 경우를 말한다」고 규정하고(현행령에 해당규정이없다), 동조 제8항에는 「제6항의 경우에 제111조(不當行爲計算의 否認)각호에 규정하는 특수관계 있는자와의 去來에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 時價에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 도는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하였다. ②여기서 당초의 舊所得稅法 제23조제5항 및 제45조제1항제1호의 해석상 讓渡資産의 評價方法으로서 실지거래가액과 지방세법상의 시가표준액에 의한 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법이 허용될 것인지가 문제로 된다. 그러나 그 당시에는 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 가액을 평가함에 있어서 실지거래가액에 의한 評價方法을 원칙으로 하는 實額課稅制度를 채택하고 있었고, 또한 讓渡資産의 評價方法으로서 時價主義를 적용함에 있어서 客觀的 交換價値인 시가가 불분명한 경우 그 補充的 評價方法으로서 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 讓渡所得 있는 居住者에 대한 不當行爲計算 否認의 규정(同法55)을 적용함에 있어서 「時價」에 의한 평가방법도 허용된 것으로 해석된다. ③그러므로 위 舊施行令 제170조제8항의 규정은 동조제6항의 규정인 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 計算에 관한 규정을 전제로 한 규정이었고, 또한 그 규정은 舊法 제23조제6항에 규정된 「實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算」에 관한 委任規定을 근거로 하고 있음을 쉽게 알수 있는데, 동제23조제6항의 규정은 현행법에는 해당규정이 없으므로, 현행법의 규정상 위 施行令 제170조제8항은 그 전제가 되는 母法의 委任規定을 잃게 되었다. (나)1976년12월31일 大統領令 제8351호로 改正된 現行施行令의 規定 現行施行令 제170조제8항의 규정은 1976년12월31일자로 개정된 것인데, 그 改定令에 의하여 그 규정의 전제가 되던 동조제6항과 제7항의 규정이 삭제되었고, 이에따라 동조 제8항은 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 특수관계에 있는 者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다」고 규정함으로써, 종전의 규정중에서 「제6항의 경우에」라는 문구를 삭제하였다. 그러나 그 당시는 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 현행 施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조 제6항의 규정(實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算)은 그대로 존속하고 있었다. (다)그후 母法規定의 改正 그후 母法의 규정은 다음과 같이 여러차례 개정되었다 ①1978년12월5일 法律제3098호 改正 1978년12월5일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실지거래가액이 불분명한 경우에는 취득당시의 기준시가에 의한다)」이라고 규정함으로써, 처음으로 「時價」의 보충적 評價方法으로서 基準時價制度를 도입하였다. 기준시가의 결정에 관해서는 同法 제60조에서 이를 대통령령으로 정하도록 委任하고, 이에따라 同令 제115조에서 기준시가의 결정에 관하여 구체적으로 규정하였는데, 土地·建物과 不動産을 취득할 수 있는 權利에 있어서는 국세청장이 정하는 「特定地域」에 대해서는 倍率方法(지방세법상의 課稅時價標準額에 일정한 倍率을 곱하여 평가하는 방법)에 의하여 결정하고, 一般地域에 대해서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 결정하도록 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 讓渡價額과 取得價額은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 실지대가)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 기준시가에 의하여 평가하도록 규정하였다. 그런데 1978년12월5일자 법률개정에 의하여 舊法제23조는 全文이 개정됨으로써, 現行施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조제6항의 규정(「實地去來加額에 의한 讓渡差益의 計算」)은 사실상 삭제되었다. 그 결과 위 施行令 제170조제8항의 委任根據는 母法에서 찾을 수 없게 되었다. 여기서 문제로 되는 것은 所得稅法이 양도자산의 평가방법으로서 기준시가에 의한 평가방법을 규정한 경우에 行政立法에 의하여 그 기준시가가 아닌 「시가」에 의한 평가방법을 규정할 수 있는가 하는 것이다. 그러나 釣列法律主義나 釣列公平主義의 원칙에 비추어볼 때, 母法의 명백한 委任의 근거없이 母法이 허용하지 아니한 양도자산의 評價方法을 行政立法에 의하여 創設할 수는 없다고 해석된다. ②1980년12월13일 法律제3271호 改正 1980년12월13일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 實地去來價額에 의하되, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액으로 한다」고 규정하였고, 이에 따라 同令 제170조제3항에서 위 法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(기준시가에 의하여 評價할 경우)를 구체적으로 규정하였다. ③1982년12월21일 法律제3576호 改正 1982년12월21일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「양도가액은 그 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조1항제1호에는 「당해 資産의 취득당시에 基準時價에 의한 金額, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하였고, 이에 따라 동령제170조제4항에서 위 法제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(실지거래가액에의하여 평가할 경우)를 구체적으로 규정하였다. 이처럼 1982년12월21일자 법률개정에 의하여 양도소득금액을 계산함에 있어서 양도자산의 평가방법을 근본적으로 바꾸어 원칙으로 그 양도가액과 취득가액을 기준시가에의하여 평가하고, 다만 「대통령령이 정하는 경우」에 한하여 예외적으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하도록 규정하였다(종전의 實額課稅原則에서 推計課稅 原則으로 轉換). ④1990년5월1일 大統領令 제12994호 改正 1990년5월1일자 개정된 현행 施行令 제115조에서 양도자산의 기준시가를 결정함에 있어서 비로소 土地의 경우에 個別公示地價制度를 도입 적용하였다. 다, 現行法上 위 施行令 제170조제8항의 效力 ①所得稅法施行令 제170조제8항의 규정은 연혁적으로 볼 때, 讓渡所得金額을 산출하기 위한 양도자산의 讓渡價額과 取得價額을 평가함에 있어서 원칙으로 실지거래가액에 의한 評價方法, 즉 實額課稅原則을 채택하고 또한 時價主義를 적용함에 있어서 基準時價制度를 도입하기 전의 舊法 제23조제6항에 근거를 둔 규정이므로, 그 평가방법을 전환하여 기준시가에 의한 推計課稅를 원칙으로 채택하고 있는 現行法에는 母法에 그 委任의 근거를 찾아볼 수 없다. ②또한 現行法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정을 보더라도 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 評價方法으로는 기준시가 또는 실지거래가액에 의한 評價만을 규정하고 있을 뿐이고, 달리 不當行爲計算 否認(同法55)의 경우에는 讓渡資産을 평가함에 있어서 그외에 「時價」에 의한 평가방법을 허용하는 근거규정이 없다. 그렇다면 위 施行令제170조제8항의 규정은 母法에 委任의 근거가 없는것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義의 원칙에 위배되어 無效의 것이라고 해석할 것이다. 6, 結 言(主題判決의 檢討) 위에서 밝힌 바와 같이, 所得稅法施行令제170조제8항에서 不當行爲計算 否認의 경우에는 양도자산의 양도가액 또는 취득가액을 「時價」에 의하여 계산한다고 규정한 것은 母法에 그 위임의 근거가 없는 것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效인 규정으로 해석함이 타당하다. 따라서 主題判決이 그 판단의 전제로서 위 施行令 제170조제8항의 규정을 有效한 것으로 보고 있는 점에 대하여 筆者는 贊同할 수 없다.