法律新聞 第2557號 法律新聞社 책임보험의 방어비용과 손해방지의무 金星泰 〈연대법대교수 법학박사〉 ============ 14면 ============ 대법원 1995년12월8일선고 94다27076판결 【사실개요】 주식회사 워커힐(본건원고)은 이 회사소유 중형버스에 관하여 피보험자를 워커힐, 보험기간을 87년10월17일부터 88년4월17일까지로 하여 한국자동차보험(본건 피고)과 대인·대물배상 자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 버스를 운전하던 워커힐 소속버스운전자의 과실로 인한 사고로 여기에 탔던 외국인투숙객2명(이하 「피해자」라 함)이 중상을 입었다. 한편 원고는 미국의 쉐라톤인터내셔날(미국 메사추세츠 소재)을 통해 호텔경영의 기본정책, 절차 등에 관한 정보제공을 받는등 기술원조계약(이에 의하면 워커힐은 그 업무집행과 관련하여 소외회사에게 발생하는 모든 손해에 대하여 종국적 책임을 지도록 되어 있음 )을 체결하고 있었고, 위 쉐라톤 인터내셔날은 ITT 쉐라톤 코퍼레이션(이하 「소외회사」라 함; 미국 시애틀 소재)의 자회사로 그 지시를 받는 관계에 있었다. 피해자측이 미국에서 소외회사를 상대로 위 교통사고로 인한 손해배상청구소송을 제기하자 패소가능성이 높다고 판단한 소외회사는 위 피해자측과 합계60만불을 지급하기로 하는 소송상 화해를 하고, 이 화해금액은 소외회사가 별도로 가입한 미국보험회사가 지급하였다. 원고 워커힐은 소송상화해 및 기술원조계약에 따라 원고회사에게 위 피해자들에 대한 손해배상책임(60만불)이 확정되었고, 위 소송과 관련하여 상당한 변호사보수(12만불＋6천만원)를 지출하였음을 들어 위 두 항목에 대한 보험금을 청구하였다. 그런던 중 미국보험자가 자신에 대한 대위권소송(서울민지93가합37316판결)에서 패소하자 상고심에서 변호사보수(60만불의 화해에 이르기까지 워커힐이 지출한 변호사보수등 비용)만을 청구함. 이에 대하여 보험자는 이러한 비용은 원고가 주관적으로책임을 판단하여 지출한 것이며, 약관(제14조)에 따라 그 지출을 승낙한 일이 없으므로 책임이 없다고 주장한다 【판결요지】 ①상법 제720조제1항에서 규정한 방어비용은 피해자가 보험사고로 인적·물적 손해를 입고 피보험자를 상대로 손해배상을 청구한 경우에 그 방어를 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용을 말하는 것이므로 피해자로부터 아직 손해배상청구가 없는 경우 방어비용이 인정될 여지가 없고, 피해자가 피보험자에게 재판상의 청구는 물론 재판외의 청구조차 하지 않은 이상 제3자를 상대로 제소하였다 하여 그 소송의 변호사비용이 상법 제720조 소정의 방어비용에 포함된다고 볼 수 없다. ②상법 제680조가 규정한 손해방지비용이라 함은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감함을 목적으로 하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것으로 피보험자가 보험사고로 인한 손해배상의무를 확정하는데 아무런 의미가 없는 소송에 자의로 개입하여 지출한 변호사비용은 손해방지비용이라 할 수 없다. 【평 석】 가. 손해방지의무 손해보험에 있어서 보험계약자·피보험자는 보험사고가 발생한 경우에 손해의 방지와 경감을 위하여 노력하여야 하는데 (상법 제680조 본문), 이 의무를 손해방지·경감의무라고 한다. 종래 상법이 「방지」만을 규정하고 있었으나, 개정상법은 「防止와 輕減」으로 개정하여, 이 의무의 범위를 명백히 하였다(다만 법 제680조제2항을 삭제한 것은, 일부 보험에서의 비례부담에 관한 제674조가 손해보험의 통칙규정이어서 손해방지비용에도 적용되므로, 불필요하기 때문이다). 보험사고가 발생하였는데도 보험계약자·피보험자가 손해방지를 하지 아니하고 손해의 발생·확대에 수수방관하는 것은 보험자의 합리적 기대나 형평 및 신의칙에 반할 뿐만 아니라, 과다한 보험금지출은 보험단체 구성원 전체의 불이익이 됨은 물론, 그러한 방관적 태도로 재화가 헛되이 소실됨은 국민경제상으로도 바람직스럽지 못하므로, 이러한 의무가 인정된다. 나. 손해방지의무의 內容 손해방지·경감의무는 보험사고가 발생한 이후에 그 확대방지를 위해 부담하는 의무이지, 보험사고 자체를 예방할 의무가 아니다. 손해의 확대를 방지하기 위하여 지출한 필요·유익한 비용은 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이므로, 손해보험의 일종인 책임보험에 있어서도 보험자가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 손해방지의무가 없다고 보아야 한다(대법원 93년1월12일 선고, 91다42777 판결 참조). 따라서 이 의무는 보험사고가 생긴 때로부터 부담한다(양승규, 보험법제2판, 2백22면 참조). 손해방지 및 경감을 위한 노력의 방법과 정도는 각각의 보험계약의 내용에 따라 다르다. 따라서 손해방지의무의 내용·판단을 개별적으로 하여야 하며, 일률적으로 판단할 문제는 아니다. 근자에 실무상 특히 문제가 되는 논점은 보증보험에 있어서 피보험자가 상계권을 행사하지 아니한 것이 손해방지의무위반인가 하는 점인데, 이에 관하여는 법원과 보험분쟁조정위원회의 견해가 대립하고 있다. 향후 대법원판례가 주목된다. 다. 상법 제720조의 해석 문제는 책임보험에 있어서 방어비용이 손해방지비용인가 하는 점이다. 이에 관하여는 견해가 나뉜다. 첫째, 다수설인 損害防止費用說은 책임보험자의 방어비용은 손해의 방지·경감을 위한 비용으로 본다(양승규, 보험법제2판, 3백55면; 양승규, 「방어비용과 손해방지비용의 한계」, 손해보험 96년10월호, 1백23면; 고평석, 책임보험계약론, 삼지원, 1백89면). 둘째 이 비용은 책임보험의 본질적 급여와 별개로 생기는 의무로서, 책임보험제도의 합리적 운용을 위해 법이 정책적으로 인정하는 부수적 채무라고 이해하는 견해(附隨的 債務說)가 있다. 셋째 이는 책임보험의 본질적 급여의 일부로서 보험급여청구권의 한 형태로 보는 견해(保險給與說)도 있다. 생각컨대 책임보험의 발전과정에서 피보험자의 권리보호기능은 강화되고 있고, 이러한 현대적 경향을 전제로 하는 한, 방어비용은 보험자의 부수적 급부도 손해방지비용도 아닌 본래의 급부로 이해함이 타당하다고 본다(김성태, 「책임보험자의 방어의무」, 서울대학교법학석사 논문(1980), 1백22면 참조). 특히 우리 상법이 제720조에서 「피보험자가 제3자의 청구를 방어하기 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용은 보험의 목적에 포함된 것으로 본다(동조 제1항제1문)」고 명정한 이상, 방어비용부담도 책임보험의 본래적 보험급여로 설명하는 제3설이 타당하다고 하겠다. 본건 판례의 태도를 보면, 「…손해방지비용이라 함은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감함을 목적으로 하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것으로 피보험자가 보험사고로 인한 손해배상의무를 확정하는데 아무런 의미가 없는 소송에 자의로 개입하여 지출한 변호사비용은 손해방지비용이라 할 수 없다(요지 ②부분)」고 하므로, 제1설인 손해방지비용설을 취한 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 책임보험급여의 현대적 발전추세에 부응하지 못한 해석태도일 뿐만 아니라, 상법 제720조의 명문규정에도 어긋나는 견해라 하지 않을 수 없다. 라. 방어비용의 범위 위와 같은 견해를 취할 때 본건 변호사비용이 보험자의 책임범위에 포함되는지를 보기로 한다. 먼저 제720조제1항의 제3자는 피해자만을 지칭한다고 보아야 하며, 이 점에 관해서는 이론(異論)이 없다. 그런데 제3자의 「청구」를 재판상의 청구로 제한하고 있지 아니하므로, 재판상의 청구는 물론 재판외의 청구도 방어비용으로 인정받기 위한 당연한 전제가 된다 하겠다. 그러므로 피해자가 소제기준비를 하는 단계에서 변호사를 통해 화해를 시도하는 경우, 여기에 소요된 비용도 방어비용에 해당한다. 본건에서 문제된 점은 피해자가 피보험자가 아니라 다른 제3자를 상대로 청구, 화해하는 과정에서 발생한 비용이다. 이러한 비용도 본조의 방어비용에 포함된다고 할 것인지는 별개로 검토할 필요가 있다. 그러나 적어도 상법 제720조의 해석상 적어도 피보험자 아닌 자에 대한 청구는 설사 그로 인해 구상권 또는 대위권행사의 결과가 예상된다 하더라도, 「피보험자 자신」을 상대방으로 하지 않는 한 방어비용에 포함시키기는 무리이며, 이러한 점에서 워커힐측(상고인)의 주장은 지나친 확대해석이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 대법원이 「상법 제720조제1항에서 규정한 방어비용은 피해자가 보험사고로 인적·물적 손해를 입고 피보험자를 상대로 손해배상을 청구한 경우에 그 방어를 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용을 말하는 것이므로 피해자로부터 아직 손해배상청구가 없는 경우 방어비용이 인정될 여지가 없고, 피해자가 피보험자에게 재판상의 청구는 물론 재판외의 청구조차 하지 않은 이상 제3자를 상대로 제소하였다 하여 그 소송의 변호사비용이 상법 제720조 소정의 방어비용에 포함된다고 볼 수 없다」고 본 판시(①)부분은 그 결론에 있어서는 타당하다 할 것이다. 마. 관련문제 다시 손해방지비용 일반론으로 돌아가, 손해방지·경감의무는 보험사고가 발생한 이후에 그 확대방지를 위해 부담하는 의무이지, 보험사고 자체를 예방할 의무가 아니다. 商法은 保險契約者, 被保險者에게 損害防止義務를 부담시키는 한편 (제680조 본문), 손해방지비용에 대해서는 그 비용과 지급해야 할 보상액이 保險金額을 초과하더라도 이를 保險者에게 부담시키고 있다(동조 단서). 公益的 견지에서 손해방지·경감활동을 장려하기 위함이다. 그러나 「보험계약상 담보＆＆15＆＆되지 않는 손해」의 회피·경감비용은 보상대상이 아니다(영국 MIA 제78조3항은 이를 명정하고 있다:Expenses incurred for the prupose of averting or diminishing any loss not covered by the policy are not recoverable under the suing and labouring clause 이 점과 관련하여 법원의 경매명령으로 인한 손해를 방지하기 위한 비용은 손해방지비용이 아니라고 설시한 판례가 있다:서울고법 1980년8월19일 선고, 77다340 판결(대법원 1977년1월17일 선고, 71다2116 판결의 환송판결임).) 손해의 확대를 방지하기 위하여 지출한 필요·유익한 비용은 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이므로, 이 의무는 보험사고가 생긴 때로부터 부담한다(양승규, 보험법 제2판, 2백22면 참조, 보험자가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 손해방지의무가 없다고 보아야 한다. 대법원 93년1월12일 선고, 91다42777 판결 참조). 그런데 책임보험에 있어서는 무엇을 보험사고로 볼 것인가 하는 문제에 학설이 갈리는 만큼(최기원, 보험법 3백56면 이하 참조), 일의적으로 논하기는 어려우나 우리나라의 다수설인 이른바 「손해사고설」은 이 문제를 무리없이 설명할 수 있다고 생각한다. 바. 맺는말 결국 원고회사는 미국의 프랜차이즈상대방과의 계약에 따른 구속에 의해 어쩔 수 없이 관여·지출하게 된 제3자간의 소송비용의 전부를, 적정한 방어를 위하여 지출한 것이라 하여 보험자에게 보상을 요구하는 셈이다. 특히 그 지출에 있어서 보험자의 승인도 얻은 바 없다. 본건 대법원판결은 그 부당성을 확인한 점에서 의의가 적지 않다. 특히 그러한 과정에서 책임보험에 있어서의 방어비용의 성격을 좀 더 충실히 규명할 기회가 주어졌으나, 대법원은 이를 손해방지비용으로 다룸으로써(문제의 설시부분을 인용하면 다음과 같다「…손해배상의무를 확정하는데 아무런 의미가 없는 소송에 원고가 자의로 개입하여 지출한 비용이므로 원고회사의 손해방지와 경감을 위하여 필요한 손해방지비용이라고 볼 수 없다…」) 그 성격규명에는 철저를 기하지 못하였다. 이 점은 아쉬운 대목이 아닐 수 없으며, 본건 판결을 계기로 학계에서 보다 활발한 논의가 전개되기를 기대한다.

法律新聞 第2504號 法律新聞社 무면허운전으로 인한 상해에 대한 보험자의 책임 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院判決1996年4月26日宣告,96다4909判決 【사실개요】 피보험자(망 김동호)는 삼성화재와 보험기간중 교통승용구에 탑승하고 있을때 급격, 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 사고일로부터 1백80일 이내에 사망하면 보험금1억원을 보험수익자(법정상속인：본건원고)에게 지급하기로 하는 새시대종합보험계약을 체결하였다.보험기간중 피보험자는 자신이 소유한 엑셀승용차를 운전하던 중공사로 인해 도로에 방치된 돌을 피하려다가 도로 아래18미터 높이의 언덕에 굴러떨어져 대동맥파열상을 입고 치료를 받던중 다음 날인 1994년11월17일사망하였다. 그런데 피보험자는 1989년10월27일 1종보통자동차면허를 취득하였다가 1994년10월1백7일간면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 본건보험사고를 당한 것이다. 그런데 위 보험약관은 제3조1항 및 제4호에서 「그 원인의 직접, 간접을 묻지않고 피보험자의 무면허운전으로 인한 손해는 보험자가 보상하지 않는다」는 취지의 약관(이하「면책약관」이라 함)을 두고 있다. 【판결요지】 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원1990년9월25일선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로생긴손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐만 아니라 과실(중과실포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다〔원심(서울고법95년12월21일선고, 95나32978판결)의 결론을 지지〕. 가,무면허운전 면책제도의 근본취지 무면허운전을 면책대상으로 한 까닭은, 사회적으로 비난받는 행위로서 그 위험의 정도가 현저히 높은 행위에 의한 손해를 보험에 의하여 구제하는 것은 공익에 반하고, 나아가 위법행위를 조장하는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위한 정책적고려에서 나온 것이다. 그리고 위법여부의 판단기준이 되는 법령에는 자동차 운행의 단속에 관한 도로교통관계법령이 당연히 포함된다. 다만 이 조항을 너무 엄격히 해석하여 운전자가 모든 법령에 조금이라도 저촉되면 무조건 면책되는 것으로 한다면, 원래 다수의 자동차사고피해자를 보호하고자 하는 자동차보험의 사회적 효용을 감소시키는 문제가 있으므로, 당해 법령의 목적 및 위반행위의 반사회성과 보험기능을 비교·교량하여 다소의 조화를 기할필요는 있다. 무면허운전면책약관의 효력을 수정해 석하는 우리대법원도 근본적으로 이러한 관점을 취하고 있는 것으로 생각된다. 요컨대 무면허운전 사실에 대하여 보험자가 책임을 부인하도록 한 제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 이는 피보험자등의「사고발생자체」에 대한 고의·중과실유무와는 일응 별개로 그 타당성이 인정되는 제도라 할 수 있다. 즉 상법 제739조가 상해보험에서도 제732조의 2을 준용하는 취지는 어디까지나 상해로 피보험자가 사망한 경우에 그 자신에게 상당한 허물이 있어도, 그 유가족의 생계보호라는 인도적견지에서 일정한 범위에서 보험급여를 인정하는 소극적 의미이지, 그것이 적극적 법규위반행위까지를 보호하려는 취지는 아니라고 본다. 따라서 본건과같이피보험자가 도로교통법상면허정지라는 중대한 제재를 받고 있는 중에, 그 법규를 적극적으로 위반하여 이루어진사고로 인한 상해사망시까지 피보험자를 보호하는 방향으로 새기는 것은 무리가 아닐 수 없다. 나, 판례태도의 문제점 일반적으로 상해보험의 면책사유 가운데 중과실면책에 관하여 살펴보면, 상해 보험에서는 「사망」이 아닌 단순상해인 경우에는 보험자는 피보험자의 중과실로 인한 보험사고에 대해서는 책임을 면한다(제732조의 2,제739조참조), 이러한 논리에 근거하여 「무면허운전」면책조항을 둔 상해 보험약관의 효력을 부인하고, 보험자의 커뮤니케이션을 인정한 예도 있다. 그러나 이 판결에 대하여는, 법원이 무면허운전사고로 부상한 피보험자를 동정하여 보험자의 책임을 인정한 것으로서 고의적 범죄행위의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 상해 사고에 대한 고의를 입증하지 못하였다고 해서 당해 보험약관이 상법제739조와제732조의 2에 어긋난다고 판시한 도저히 납득하기 어려운 판결이라는 비판을 면하기 어렵다.또한 이러한 판례태도는 우리사회의 준법정신을 흐리게 하고, 법위반행위를 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래할 것이라는 지적도 경청할 필요가 있을 것이다. 사견에 의하면 무면허운전면책제도는 이른바 고의·중과실면책원칙과 동일평면에서 논할 수 없는 별개 차원의 논리임에도 이를 혼동한 허물이 있다고 할 것이다. 다, 그밖의 판단기준 1)미필적 고의 상법의 보험통칙상의 면책사유에 피보험자등의 고의·중과실면책원칙이 인정되는데 (상법제659조),이는 保險契約者등이 고의나 중과실로 保驗事故를 야기한 경우에는 保險事故로서의 우연성을 결할 뿐만 아니라, 신의칙·공서양속에도 반하므로 保險者를 면책시키고자 하는데 그 취지가 있다.사회보험에 있어서도 이를 명정하는 예가 있다. 여기서 말하는 고의에는 미필적 고의도 포함되며, 고의는 원인행위에 관하여 인정되면 족하고, 결과에 대하여까지 존재할 필요는 없다고 봄이 통설·판례이다(서울고법88년12월6일선고, 88나25721판결；「피보험자가 순간적으로 구타당한데대한 앙갚음을 할 생각으로 자동차를 급히 전진시켜 우측범퍼와 후사경으로 피해자의 다리부위를 충격하여 넘어지게 함으로써 피해자가 그 충격으로 인한 두개골 골절상으로 사망한 경우에는 이를 미필적 고의로 생긴 사고로서 보험약관에 정하여진 고의에 포함된다고 할것이고, 원인행위에 대한 고의가 있었던 이상 사망이라는 결과가 초래된 경우에도 고의로 일으킨 사고라고 해석하여 보험자는 그로 인한 보험금지급의무를 면한다…」). 그렇다면, 1백7일동안 운전면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 피보험자가, 면허정지상태임을 모를리 없고 ,이 기간동안에 다시 운전을 하는 경우에는 사고가능성이 현저히 높다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 「설마 사고야 나겠느냐 」는 심리상태에서 운전을 한 것이 분명하다.이러한 심리상태는 당해 상해 사고에 관하여 「인식있는 과실」의 수준을 넘어, 바로 미필적 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건 보험약관 제3조 1항1호(보험계약자나 피보험자의 고의)위반으로 면책을 주장할 여지도 없지 않다고 본다. 2)보호의 우선순위 또한 보호의 필요성이라는 측면에서는 법규에 정면으로 위반하여 스스로에게 상해의 결과를 야기한 자보다는, 오히려 책임보험의 피해자가 우선적으로 보호되어야 한다고 본다. 이 점은 별론으로 하더라도, 무면허운전으로 피보험자 자신이 상해를 입고 설사 사망에 이르렀다고 하더라도, 이러한 경우에까지 보험자의 책임을 적극적으로 인정함은 보호의 우선순위가 뒤바뀐 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 결 론 결론을 내리기에 앞서, 음주운전면책에 관한 대법원의 최근 태도 변화에 주목하고자 한다.종래상해보험면책사유의 하나인 음주운전은, 피보험자의 음주운전이 교통사고의 주된원인이 되어 상해 또는 사망에 이르게 된 경우에만 면책되었고, 단순한 음주운전을 면책으로 한 상해보험약관은 상법위반으로 무효시되었다. 그러나 최근 대법원은 그 태도를 바꾸었다.즉「상해보험약관에 규정된 음주운전면책조항은 사고발생의 원인이 음주운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라, 사고발생시에 음주운전중이었다는 법규위반사항을 중시하여 이를 보험자의 보상대상자에서 제외하는 사유로 정한 것이므로, 이같은 경우에는 상법제732조의 2〔피보험자등의 중과실로 인한 보험사고에도 책임〕가적용된다고 볼 수 없으므로, 상법제663조에도 저촉되지 않는다」 이러한 판례태도 변화는 음주운전에 대한 사회적위험에 대한 경각심을 높은 판례로서 그 타당성이 인정되며, 무면허운전에 있어서도 그 논리는 유지될 수 있다고 본다. 이상의 사실을 종합해 볼 때, 무면허운전 면책조항(동 약관 제3조1항4호)을 무효로 볼 수 없으며, 본건 무면허운전으로 피보험자 자신이 사망한 사고에 대하여는 보험자의 보상책임을 부인함이 마땅하다할 것이다. 따라서 위 部判決은 다시 바로잡을 필요가 있다고 본다.

法律新聞 2489호 법률신문사 政治的 平等과 寄託金制度 일자:1995.5.25 번호:92헌마269, 299, 305 全光錫 한림대법학과부교수 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要와 憲法裁判所의 判斷 1992년12월18일 제14대 대통령선거 당시 대통령선거법 제26조는 대통령으로 입후보하는자에에 3억원을 기탁할 것을 등록요건으로 하였다. 또 같은법 제26조제7항은 기탁금의 國庫歸屬에 대해서 다음과 같이 규율하였다. 먼저 기탁금에서 일률적으로 선거인명부 및 부재자신고 인명부의 사본작성비용과 불법시설물 등에 대한 대집행비용이 공제된다. 잔액은 다음과 같이 差等的으로 반환 또는 국고귀속된다. 첫째, 후보자의 득표수가 유효투표총수의 7% 이상이거나 당선 또는 사망한 때에는 기탁금은 반환된다. 둘째, 후보자의 득표수가 5% 이상 7% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액을 기탁자에게 반환한다. 세째 후보자의 득표수가 5% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액은 국고에 귀속된다. 청구인들은 위 규정이 違憲이라는 논거로 다음과 같은 두가지 이유를 들었다. 첫째, 기탁금이 지나치게 高額이어서 청구인들의 공무담임권과 피선거권을 침해하고 選擧公營制의 취지에도 맞지 않는다. 둘째, 기탁금 반환을 위해서 요구되는 득표율이 지나치게 높아 공무담임권을 침해하고, 국고부담연설비용을 일정한 득표를 하지 못한 자의 기탁금에서만 공제한 것은 평등권 및 공무담임권에 반한다. 대통령선거는 이미 종료되었으므로 헌법소원제기의 요건으로서 권리보호의 이익이 존재하는가의 여부가 논의되었으나 헌법소원의 객관적 헌법질서유지의 기능에 관한 이전 판례를 원용하면서 청구의 적법성이 인정되었다. 본안판단에서 헌법재판소는 세가지 점에 대해서 논증하면서 合憲決定을 하였다. 첫째, 기탁금제도 자체에 대해서 정당성을 인정하였다. 먼저 후보의 난립이 방지된다는 것이다. 이로써 선거의 과열, 혼탁이 예방되고 선거관리사무가 단순해지며 선거비용이 억제된다. 대통령선거의 신뢰성과 정치적 안정성이 확보된다는 논거도 들었다. 또 기탁금이 선거비용을 충당하는 기능을 수행하며, 따라서 기탁금에는 選擧費用豫納의 성격이 있다고 한다. 둘째, 기탁금의 액은 선거에서 불성실한 입후보자에게 대해서 실질적인 제재효과를 거둘 수 있는 금액이어야 하는데 이러한 기준에서 보면 3억원의 기탁금은 결코 과다하다고 볼 수 없다. 셋째 일정한 수준의 득표를 하지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것은 기탁금제도의 본질적인 요소이므로 헌법에 반한지 않는다고 한다. 다수의견에 대해서 설득력이 훨씬 강한 반대의견이 개진되었다. 평석에서 함께 살펴보기로 한다. II. 評 釋 1. 選擧公營制와 寄託金制度 헌법 제116조제2항은 선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬수 없도록 하였다. 이 조항의 기본적인 취지는 선거비용을 원칙적으로 구가가 부담하여 經濟的能力이라는 選擧外的 要素가 선거를 통해서 과대대표되는 것을 방지한다는 데에 있다. 그렇더라도 이 조항은 여전히 해석의 필요성이 있다. 극단적인 해석을 한번 해보다. 먼저 법률유보규정을 근거로 선거비용을 모두 정당 또는 후보자에게 부담시키는 방법이다. 선거비용을 모두 국가가 부담하는 방법이 다른 한 극단이다. 첫번째 해석방법은 제116조제2항의 헌법적 취지에 정면으로 反하는 것으로 허용될 수 없다. 두번째 방법 역시 헌법적인 문제는 있다. 이 경우 후보자의 경제적 능력이 전체적으로 선거운동에 반영되지 않기 때문에 形式的 平等은 달성되겠지만 선거운동이 필연적으로 국가가 後見하는 형태가 되기 때문에 선거(운동)자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 費用에 대한 통제는 行態에 대한 통제를 수반하기 때문이다. 현행 선거법상의 기탁금제도는 비록 헌법이 명시적으로 에정한 것은 아니지만 헌법 제116조제2항이 허용하지 않는 양극단의 중간에 위치하는 것으로 평가될 수 있을 것이다. 물론 그러기 위해서는 기탁금에 헌법재판소의 판단대로 어느정도 선거비용예납의 성격이 있다해도 선거비용 전체 혹은 상당부분을 충당하는 기능을 수행해서는 안된다. 그런데 결정에 나타난 사실관계를 보면 실제 기탁금은 전체 선거비용과 비교하면 극히 일부분에 해당하기 때문에 우선 기탁금제도가 선거공영제라는 객관적인 원칙에 위반된다고 할 수는 없다. 2. 寄託金額의 水準과 關聯된 問題들 (1) 寄託金額의 水準과 公務擔任權 헌법재판소는 기탁금이 과다하지 않는 한 기탁금제도는 헌법상 허용된다는 이전의 결정(예컨대 88헌가6, 91헌마21)을 원용하면서 3억원이라는 기탁금수준에 대해서 헌법적 정당성을 인정했다. 그런데 이전의 헌법재판소결정은 주로 입후보자의 주관적인 경제능력을 기준으로 과다여부를 판단했다. 이러한 기준에 따르면 우선 3억원의 기탁금은 통념에 비추어 高額이고 진지한 후보자라고 해서 쉽게 조달할 수 있는 액이 아니다. 설혹 그것이 가능해도 개인의 경제적능력을 모두 소모하는 결과가 생길 것이다. 이는 개인의 주관적인 기대가능성을 넘어서는 조건을 제시하여 선거에 입후보하는 기회를 차단하는 것으로 공무담임권을 침해하는 조치로 평가되어야 한다. 헌법재판소의 판단에 따르면 후보자등록에 있어서 5천인 이상 7천인 미만의 추천이 필요한데 그 정도의 추천을 받을 수 있다면 3억원을 조달하기 어렵지 않다고 한다. 그러나 이는 단지 추정일뿐 前提와 結論간에 수긍할만한 타당성이 보이지 않는다. 우선 당장 이 사건의 청구인들이 좋은 예이다. (2) 寄託金의 水準과 平等의 原則 현행 기탁금액은 결국 경제적 능력의 존재 여부에 따라서 입후보의 기회를 차별하는 것이다. 그러면 이제 문제는 이러한 차별취급의 합리적인 근거가 존재하는가 하는 점이다. 헌법재판소는 이와 관련하여 선거의 과열, 혼탁, 선거사무관리의 혼잡, 선거비용의 증대, 선거의 신뢰성 및 정치적 안정이 파괴될 염려가 있다고 한다. 한마디로 후보의 난립으로 징표되는 현상들이다. 그러나 우선 선거법은 후보의 난립을 방지하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 추천제도가 그것이다. 후보난립은 대부분 이 제도를 통해서 방지될 수 없는 것이다. 예컨대 선거사무의 혼잡과 선거비용의 증대는 단순히 기술적인 문제로서 민주주의의 필연적인 비용이다. 선거의 신뢰성과 정치적 안정이라는 공익은 입후보자의 진지성을 담보하는 방법을 통해서 보호되어야 한다. 그것이 추천제도이며, 3억원이라는 기탁금이 이를 징표하는 것은 아니다. 또 추천인을 중심으로 보면 3억원을 기탁한 입후보자를 추천한 자와 그러한 경제적 능력이 없는 자를 추천한 자의 의사표시를 차별적으로 취급하는 결과가 되어 추천인의 평등권을 침해하는 것이기도 하다. (3) 寄託金額의 水準과 選擧의 自由 高額의 기탁금을 요구하는 것은 단순히 경제적 능력이 결여되어 있다는 이유로 입후보의 기회를 차단함으로써 간접적으로는 유권자의 선택의 폭을 좁히는 결과를 낳는다. 이는 선거자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 특히 선거가 국민의 의견형성의 계기가 된다는 점에서는 의견형성의 기회가 박탈되는 효과도 있을 것이다. 3. 寄託金의 事後處理와 關聯된 憲法問題 (1) 寄託金의 國庫歸屬 自體에 대한 評價 먼저 일정한 득표를 하지 못한 후보자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 입법이 정당한가 하는 문제가 제기된다. 물론 우리 헌법은 국민적 지지도에 따라 정당조성 의무의 내용을 차등화하는 것을 금지하고 있지는 않다. 어느 정도 형식적 평등은 희생되겠지만 실질적인 평등이 도모되기 때문이다. 그런데 헌법재판소의 다수의견은 기탁금에 대해서 선거비용예납의 성격과 더불어 불성실한 후보자에 대한 제재수단으로서의 성격 역시 부여하고 있다. 그리고 이를 근거로 기탁금의 국고귀속을 정당화하고 있다. 그러나 이러한 논증에 동의할 수는 없다. 먼저 일정한 득표를 하지 못했다는 사실이 불성실한 후보라는 징표가 되지 못한다. 따라서 우리 헌법재판소가 일정한 득표율에 이르지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것이 기탁금의 본질적 요소라고 이해하는 것도 기탁금의 본질에 대한 오해라고 생각된다. 민주주의가 정치적 평등에 입각해서 多數決의 原則이 적용될 수 밖에 없지만 少數에 대한 保護는 민주주의의 중요한 가치이다. 소수의 존재는 오히려 다수를 견제하고 정책 및 정권에 대한 代案으로서 공직자가 빠지기 쉬운 경직성을 순화하는 계기가 되기 때문이다. 그렇다면 이제 남는 것은 기탁금의 선거비용예납기능이다. 그런데 현행 선거법은 이러한 기탁금의 기능에 상응하는 규율을 하고 있지 않다. 이러한 기능에 충실하기 위해서는 일정한 선거비용이 모든 입후보자의 기탁금으로 부터 공제되어야 하기 때문이다. (2) 寄託金國庫歸屬 基準의 妥當性 헌법재판소는 국고귀속의 요건으로서 득표율을 얼마로 정할 것인가하는 결정은 기본적으로 입법재량의 문제이며 현재의 규율이 적어도 현저히 불합리하다고 할 수는 없다고 한다. 그러나 헌법재판소가 밝혔듯이 선거법에 있어서도 개인의 기본권제한은 공익목적과 균형과 조화가 유지될 수 있어야 한다. 5% 미만의 득표율에 대해서 기탁금 국고귀속이라는 법적 효과를 부여한 것은 이미 언급한 불성실한 후보자에 대한 제재라는 목적외에 정치적 안정을 염두에 둔 입법조치라고 생각된다. 예컨대 국회의원 전국구의석배분에 있어서 5%를 획득한 정당에 한하여 의석배분에의 참여를 허용한 것이 의회에 군소정당이 난립하여 의회의 기능이 상실되는 것을 방지하는 것이라는 것을 염두에 두면 이를 대통령선거에 추론하여 설정한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 그러나 대통령선거의 경우 대통령은 單獨國家機關이기 때문에 합의체국가기관에 특유한 결정능력유지의 문제는 제기되지 않는다. 또 국회의원 선거의 경우 5% 조항은 選擧結果, 즉 국민적 지지도에 따라 정치세력간의 차등취급을 하는 것인 반면 이 사안에서 기탁금은 選擧參與機會자체를 차단하는 효과가 있기 때문에 적어도 5% 조항을 正當化하는 공익이 입증되지도 않거니와 설혹 존재한다해도 공익의 달성과 비례관계에 있지 않은 지나친 수단으로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 하겠다. 4. 寄託金制度와 政黨所屬與否에 따른 平等의 問題 본 결정의 심판대상인 법조문과 직접 관련된 것은 아니지만 이 조문은 간접적으로 정당소속 입후보자와 무소속입후보자간의 평등의 문제를 심각하게 제기한다. 먼저 정당, 특히 旣成 政黨은 일반적으로도 그러하거니와, 특히 정당운영에 관한 보조를 받기 때문에 입후보자의 기탁금이 부담이 되지 않는다. 둘째, 정당은 선거결과에 따라서 정당보조금을 받는 반면 무소속 후보는 이러한 혜택을 누리지 못한다. 그런데 이러한 상황에서 다시 낮은 득표율을 이유로 후보자에게 제재를 가하는 것은 전체적으로 형평에 맞지 않는다. 결국 이 조항은 기존에 무소속후보자에게 가해지는 불이익 외에 또하나의 선거에 참여하는데 차단효과를 갖는 조항이 된다는 것이다. IV. 맺는말 결국 본 결정은 기탁금이 너무 고액이고, 기탁금의 기능과 이에 상응하는 사후처리 등에 있어서 공무담임권과 평등의 원칙에 충실하지 못하다는 비난을 피할 수 없다. 마지막으로 정당의 선거독점은 결코 우리 헌법이 예정하고 있는 것이 아니라는 점이 보다 충실히 분석되고 반영되어야 했었다. 

法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2425號 法律新聞社 周圍土地通行權의범위(차량통로폭)-大法院1994年10月21日宣告,94다16076判決 金基洙 〈한양대법대 교수·法博〉 ============ 14면 ============ Ⅰ,【事件慨要】 원고 (상소인) 이기환이 원고 소유의 경기도고양군신도읍용두리 316의 110토지는 맹지(盲地)여서 원고 가족은 피고 (피상고인 원종국)의 집마당을 거쳐 공로로 통행하여 왔고 피고도 그동안 별다른 제지를 하지 않은 것이 사실이었다. 그런데 원고는 1987년5월19일종전 가옥을 헐고 큰 가옥을 신축하면서 인근임야로 돌아가는 길을 도로현향으로 표시하여 건축허가를 받고 실제그곳에폭3미터의 길을 내어 레미콘 트럭등 건축자재운반용 차량이 통행하였다. 그러나 건물이 완공되자 다시 피고(원종국)의 집마당을 통행하면서 자가용 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메우고 원고 승용차가 수시로 통과하면서 경적을 울리는 등 생활상의 불편이 있게 되었다. 이로 인하여 피고는 이 사건 통로를 폐쇄하게 되었는데 이에 대하여 원고가 통행방해 배제가처분결정을 받게 되었는데 이 결정이 나자 피고는 기존창고에 잇대어 벽을 쌓아 창고로 만들어 버림으로써 마당통로의 폭을 2미터로 줄어들게 하여 사실상 자동차의 통과를 불가능하게 하기에 이르렀다.이에 원고는 원심 및 상고심에서 토지의 이용등 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 차량통행까지 용인할 것을 주장하기에 이르렀다. II 4,大法院의 判決要旨:上告棄却 周圍土地 通行權의 범위는 通行을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 周圍土地所有者의 損害가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되는 것이므로 사람이 住宅에 출입하여 다소의 物件을 公路로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고 土地의 이용방법에 따라서는 自動車등이 통과할 수 있는 通路의 개설도 허용되지만 단지생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 自動車의 通行을 許容할 것은 아니다라고 판단하여 상고를 기각하였다. 위 判旨는 이 사건 통로중 피고 창고 옆 부분 노폭(피고가 창고에 잇대어 벽을 쌓고 난 나머지의 노폭)은 2미터로서 원고 가족이 별다른 지장을 받지않고 통행하기에 충분한 범위이고 원고 소유토지는 가옥외 다른 용도목적이 없는 등 그 불편의 정도가 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 그리 크지 않으므로 원고 차량의 통행까지 용인할 의무가 없다고 판단하고 있다.다시 말하면 2미터의 노폭은 원고가족의 통행을 위하여 생활상 필요한 범위에 해당되나 자동차운행의 노폭은 기존통로보다 더 편리(편의)를 위한 범위에 해당되어 더 편리하다는 이유만으로는 주위토지통행권이 인정되지 않는다는 判例이다. Ⅲ, 【評 釋】 〔주위토지 통행권의 특질〕 1, 周圍土地 通行權은 어느 土地와 公路사이에 필요한 通路가 없는 경우에 公路를 통하기 위하여 그 土地所有者가 周圍土地를 通過하거나 또는 필요한 도로를 개설할 수 있는 권리를 말한다(219조) 그러므로 周圍土地 通行權은 相隣關係의 규정에 의한 隣接된 不動産相互간의 利用調節이라는 道德的이요 公益的이며 또한 法律상 당연히 인정되는 法定通行權이다. 그러므로 기능면에서 볼때 周圍土地通行權은 通行地役權처럼 被포위土地所有權과 별도로 독립된 物權이 아니고 周圍土地所有者로부터 通行을 妨害당하고 있는 경우 被포위土地所有權의 效力으로서 그 妨害사실의 제거를 위한 妨害排除請求權을 본질로 하고 있다. 따라서 周圍土地 通行權의 행사(통과또는 통로개설)는 周圍土地所有者의 承諾, 또는 協力을 요구하지 않는 것이다. 그러므로 周圍土地 通行權은 비록 相隣關係上制限은 있으나 그 本質은 어디까지나 피포위土地 所有權의 獨占的·排他的 支配權의 行使로 公路에의 通過 및 필요한 경우에는 통로를 개설할 수도 있다.다시 말하면 그 周圍土地를 단지 통과하여 通行權을 인정받음에 그치지 아니하고 통과사용의 상황에 따라서 불편한 경우에는 석단을 만들거나 통행장애물을 제거하는등 적극적통로개설을 일방적으로 감행할 수 있다. 본건에서 원고가 「피고의 집 마당을 통행하면서 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메워 버린 사실」등은 주위 토지 통행권의 행사인 통로의 개설로 볼 수 있을 것이다.다만 周圍土地의 손해가 가장 적은 場所와 方法을 택하여야 한다는 相隣關係法上 制限의무가 있음을 유의하여야 할 것이다. 2,〔주위토지 통행권의 민법상범위〕 周圍土地 通行權의 범위는 민법제219조에서 본건 通行權을 가진 자의 입장과 그 通行權을 제공하는 자의 입장 등 2가지로 구별하여 규정하고 있다. 전자는 「土地用途에 필요한 公路가 없거나 혹은 과다한 비용을 요하는 것」등의 경우로 한정한다(피포위 토지 用途(利用)필요의 범위). 후자는 「이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 택하여야 한다」등의 경우로 한정한다 최소 필요피해의 범위). 이러한 양면에서의 한정규정은 주위토지 通行權의 범위를 각자 필요에 따른 최소 범위로 한정하려는 목적에서는 동일하나 실제로는 양자의 이해가 서로 상반되는 경우가 많다.예컨대 피포위토지의 용도에 필요로 하는 통행권의 범위를 확장하려는 전자의 입장과 이에 대하여 최소필요 피해로 축소하려는 후자의 입장은 대립되기 쉽다. 하여튼 주위토지 通行權의 범위에 대한 是非를 가리는 것은 어려운 과제이다.결국 民法에서 정한 주위토지 통행권의 한정에 대한 衡平을 較量하여 信義則에 따라 정할 수 밖에 없다. 3,〔判示된 통로폭〕 判示에서 전자측(주위토지 통행권자, 즉 원고)을 위하여는 가옥소유를 위한 「필요한 범위의 노폭」으로 한정하고 후자 즉(통행권제공자, 즉 피고 )을 위하여는 주위토지를 위한 「최소한 필요한 피해」가 되도록 장소와 방법을 제한하였다.이로써 자동차통과 등「생활상의 편의를 위한 노폭」은 허용하지 아니하였다. 결국 본 判示는 위 양자의 較量에 의하여 被포위토지에 주거하는 사람이 通行하는데 최소 필요한 정도의 노폭2미터의 주위토지 通行權만 인정하였다. 생각컨대 본 判示는 피포위 土地所有者인 原告가 그 피포위토지상에 가옥을 소유하여 所有權의 支配로서 相隣關係上 필요 불가결한 통로폭, 즉 사람의 통행에「필요최소한의 노폭」만을 허용하는데 의의가 있다. 이러한 생활상「필요한 범위의 노폭」에 대하여는 피포위토지소유권의 행사로써 주위토지소유자는 어떤 경우에도 당연히 그 通行權등의 通行을 受忍하지 않으면 아니된다.그러므로 본 判示는 인접토지의 이용조절을 위한 法定通行權인 주위토지 通行權의 道路幅은 사람의 통행용도의 편의를 위한 것이 아니고 「필요한 최소 도로폭」에 한정 적용된다는 것이다.그렇다면 사람의 통행 용도의 편의에 의한 자동차 도로폭, 즉 생활상 필요한 최소 도로폭 이상의 도로폭에 대한 고려는 전혀 허용할 수 없는 입장이다. 본 判示는 주위토지통행권의 범위를 주위토지 所有者의 입장에서 「최소 필요피해」에 집착한 종래의 판례 입장을 답습한데 불과하다(大判89년7월25일 88다카9364,91년7월23일90다 12670,12678등 ) 4,〔자동차등 도로폭의 결정기준〕 判示처럼 사람의 통행에「필요한 도로폭」이상의 도로폭, 즉 통행의 편의를 위한 도로폭을 결정함에 있어서는 과연 어떻게 처리하여야 할 것인가? 대립이 야기된다. 道路폭의 결정은 通行地役權과 다르다. 通行地役權의 경우는 設定契約에 의하든가 通路로써 開設된 事實上 通行事實(占有)에 의하여 도로 幅이 정해진다.그런데 周圍土地 通行權(피포위토지 通行權 法定通行權)은 相隣關係상 토지상호의 利用調節을 위한 法律上 당연한 權利이므로 그 道路幅의 결정이 어떤 기준에 의하여 정해질 것인 가 문제된다. 이 점에 관하여 民法219조1항에서 通行의 場所와 方法의 選定은 土地의 用途에 필요할 뿐아니라 또한 주위토지를 위해 損害가 가장 적은 것을 選擇하여야 할 것이다.그러므로 피포위 토지 所有者가 그 土地의 用途에 필요한 최소의 路幅,다시 말하면 토지 所有者가 所有權 行使로써 이용하는 通行은 반드시 필요 하다. 이러한 사람의 通行에 필요한 정도의 路幅에 대하여 주위토지 所有者는 어떤 경우에도 受忍하지 않으면 안될 것이다.왜냐하면 相隣된 土地所有權의 相互간 利用調節上「필요최소의 도로폭」이기 때문이다. 그러나 사람의 通行에 「필요최소의 도로폭」이 상의도로폭, 즉 사람의 通行에 필요한「편의를 위한 도로폭」의 허용 문제는 피포위토지소유자와 주위토지소유자간의 利害대립이크다. 道路幅의 범위를 넓히면 그만큼 주위토지소유자의 토지 利用이 제한되고 損害를 입게 되므로,신중하게 결정하여야 한다. 근간도시 및 도시주변의 택지는 대단히 細分化되고 地價역시 앙등하는 추세이니 도로폭의 擴張은 엄격한 심리가 ============ 15면 ============ 필요하다고 본다. 그러므로 도로폭의 결정은 단지 피포위토지 所有者의 主觀的필요성에 의하여만 정할 수 없다(主觀的 要件說이라고도 한다). 종래피포위토지 및 주위지쌍방의 이용목적, 이용상황, 사회경제성 등이 고려된다.信義則에 입각한 客觀的필요성의 판단이 요청된다(客觀的 要件說이라고 한다). 생각컨대 주위토지 통행권의 道路幅은 피포위토지의 用途에 필요한 범위가 됨으로써 결국 피포위토지 利用者의 主觀的필요(토지이용방법)에 따라 그 道路폭이 얼마든지 增減변동될 수 있는 실정이다.그리고 주위토지소유자에게 이러한 불안전한 忍容義務를 부담시킨다는 것은 주위토지통행권의 입법취지에 모순된다고 생각된다. 그러므로 道路幅의 결정은 一義的으로 정할 수 없고 ,당해관계 土地의 利用現況이외의 그 利用觀係 의 公益性 및 건축법,재해,소방등 行政法내용의 고려등 각종 구체적 사정을 기준하여 信義則에 맞는 客觀的 判斷에 맡기는 것이 가장 타당하다고 본다. 信義則내지 客觀的判斷기준에 의하여 道路幅을 정함에 있어 논쟁되는 문제로서 다음 두가지를 지적한다.하나는 자동차가 통행할 수 있도록 道路幅을 인정해야 할 것인 가?그 다음은 건축법령상규제｛예컨대 건축법시행령제3조④의 2:막다른 도로의 길이와 도로너비에 관한 규정 35미터이상은 6미터폭(면지역4미터이다)｝가 道路幅의 결정기준이 될 수 있는가의 과제이다. 본건 判示는 첫째 ,「피포위토지이용이 가옥이외 다른 목적이없다」는 것과 「차량통행이 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 원고의 불편은 크지 않다」라는 점의 객관적 사정만 고려되었다.그런데 본건 원고 소유피포위토지가 맹지인데도 불구하고, 그 맹지의 길이, 부근의 지리현황, 사회경제적 필요성,장소적 관행기타차량노폭의 확장여부의 기준이 될 수 있는 뚜렷한 信義則上 具體的·客觀的 심리가 미진하다고 본다. 둘째 ,건축법령이 民法의 相隣關係와 相關性이 없으나 公法과 私法의 차이에 불과하고 實質上국가 질서의 형성에서 볼 때 구별될 수 없다.결국 건축법령상 맹지의 道路幅을 인정하지 않으면 건축법상 위법건축물이될 뿐아니라 災害소화등 안전관리에도 지장이있을 수 있다.이에 대한 심리역시 미진하다고 본다.

法律新聞 2365호 법률신문사 株主總會決議不存在 일자:1993.10.12 번호:92다28235 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 피고주식회사 삼양금속은 1971년 1월경 소외 망 박응식이 전액 출자하여 설립한 사실상 위 망인의 1인회사였는데, 위 망인은 1984년 5월 29일경 일본의 소외 소지금속주식회사(이하 소외회사라고 한다)와 외국인투자계약을 체결하면서 그 투자분에 해당하는 피고회사 총주식의 15%를 위 소외회사의 소유로 하였다. 그후부터 피고회사의 주주는 실제로 위 망인(총주식 85%소유)과 소외회사(총주식의 15%소유)의 2인으로 되었다. 그런데 위 망인은 피고회사 설립시부터 그 자신의 과점주주로서의 세제상의 불이익을 방지하기 위하여 주주명부상의 주주를 위 망인외 8인 등으로 등재하는 등 수시로 그 명의를 변경하여 오면서 위 소외회사외 다른 주주들의 도장을 피고회사에 보관하고는 필요에 따라 이를 사용하였다. 또한 망인은 그 사망전 주주총회를 개최함에 있어서 다른 주주들에게 그 개최 등을 알리지도 아니한 채 모든 결정을 하고 회의록 등에 이를 기재하였다. 한편 원고 방응규는 위 망인의 친형으로서 위 망인에 의하여 주주명부에 주주로 등재되어 있기는 하였으나 피고회사에 대하여 출자를 하거나 실제로 당해 주식을 인수하고 그 가액을 납입한 사실이 전혀 없으며 주주총회에 참석하여 주주권을 행사한 사실도 없었다. 또한 위 원고를 비롯한 주주명부상의 다른 주주들도 위 망인의 사망전에는 피고회사의 배당이나 증자등에 대하여 전혀 모르고 있다가 위 망인이 사망한 1986년 2월경에 이르러 비로소 그들이 주주명부에 주주명부로 등재된 사실을 알게 되었다. 1987년 2월 12일 당시 피고회사의 대표이사인 소외 이상은은 피고회사의 주주명부상 주주로 등재되어 있는 원고를 비롯한 모든 주주들에게 같은 달 26일 10시00분 서울강서구등촌동638의12 소재 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하기로 하였으니 참석하라는 주주총회 소집통지를 하였다. 그래서 위 같은 일시, 장소에 위 소외 망 박응식의 상속인들과 원고 박응규를 비롯한 주주 거의 전부가 참석하였으나 위 이상은이 개회선언하기 전부터 주주로 참석한 사석한 사람들 사이에 서로 이해관계가 얽혀 고성이 오가고 서로 밀고 당기는 등 소란이 계속되었고, 점심식사 후 14시00분경 다시 이상은이 회의를 진행하려고 하였으나 위와 같은 소란이 계속되자 위 이상은 및 위 망인의 4녀로서 망인의 주식중 15분의 1지분을 상속한 소외 박성연은 도중에 회의장을 빠져나갔고, 원고 박응규, 소외 회사의 대표이사인 일본국인 소지정수등이 임시의장을 선출하여 회의를 개최하려고 하자 주주총회의 사회를 맡아 보기로 하였던 소외 이상언은 당일 16시00분경 대표이사도 없고 위 이상은, 박성연의 불참으로 총회 개최 정족수도 미달되어 이번 임시주주총회는 개최할 수 없다고 하면서 산회선언을 하였다. 그 후 몇몇 나머지 주주들이 회의장 주변에서 그날 18시00분경까지 회의진행의 추이를 지켜 보았으나 위 곳에서는 제1결의는 이루어지지 아니하였다. 그 후 위 이상은, 박성연 및 위 이상은은 별도의 장소에 모여 1결의를 한 다음 그와같은 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 나아가 법인등기부에 이러한 내용을 등재하였다. 1987년 3월 27일 피고회사의 정기주주총회가 위 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고회사 대표이사로 선임된 소외 배장권, 이상언등에 의하여 소집되어 제2결의가 이루어지고 그 내용의 1987년 3월 27일자 주주총회의사록이 작성되고 법인등기부에 그 내용의 결의가 기재되었다. 이에 원고는 피고회사의 1987년 2월 26일자 임시주주총회결의와 같은해 3월 27일자 정기주주총회결의는 각 존재하지 아니함을 확인하는 소를 제기한 것이다. 二. 法院判斷 원심인 서울고등법원 제10민사부는 「…소의 이익유무를 묻는 본안전 판단에서…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 달리 위 원고에게 피고회사의 이 사건 주주 총회결의의 존재유무나 유효여부에 따라 법률상의 권리 또는 이익에 중요한 영향을 미치게 되는 사실이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적합하여 각하되어야 할 것이다」고 하고, 본안에 관한 판단에서 「…피고회사에서 1987년 2월 26일 10시00분에 개최할 예정이었던 임시주주총회는 그 소집절차는 있었으나 이 사건 제1결의와 같은 내용의 결의를 의결하기는커녕 개회선언조차 하지못하고 산회되었다 할 것이므로 결국 피고회사 주주총회 회의록에 기재되고 나아가 법인등기부에 기재된 이 사건 제1결의는 법률적으로 부존재하다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다」고 하였고, 피고소송대리인이…피고회사 주식총수중 73.66%를 보유하고 있는 주주3인의 의사가 합치면 필요한 의안을 가결할 수 있었는 바 이들이 이 사건 제1결의의 내용을 찬성하고 위와같은 내용의 의사록을 작성한 것이므로 이는 유효한 결의라고 주장하므로, 「살피건대, 피고주장대로 피고회사의 명의신탁된 주주들을 제외한다고 하더라도 피고회사의 주주로서는 위 3인외 소외회사, 원고 박선애, 소외 박선자등 6인이 있다 할 것인 바, 아무리 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라 하더라도 주주전원이 출석하여 만장일치로 의결한 경우라면 모르되 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회 소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다」고 하였으며, 1987년 3월 27일자 행하여진 피고회사 제2결의도 「…이 사건 제1결의가 법률적으로 부존재함은 위에서 본바와 같고, 이에 비추어보면 이 사건 제2결의는 부존재하는 위 임시주주총회결의에 의하여 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 자로서 주주총회의 소집권한이 없는 위 소외인들에 의하여 소집된 주주총회에서의 결의라 할 것이므로 이 역시 법률적으로 부존재한다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다(서울高判 1992년 5월 29일, 91나2382, 91나2436(병합))판단하고 있다. 대법원제2부는 서울고등법원의 법률판단을 받아들여 (1)대표이사가 1987년 2월 26일 10시00분 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16시00분경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 하였다면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없고, (2)제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(大判 1993년 10월 12일, 92다28235, 28242(병합))라는 판단을 내놓고 있다. 三. 評 釋 (1)決議不存在訴訟의 類型 判例는 1984년전의 商法에는 주주총회결의부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 입장을 취하였으나(大判 1968년 2월 20일, 67다1979, 1980, 주주총회결의무효등), 大法院은 1982년 9월 14일 全員合意體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 판결을 하였다(大判 1982년 9월 14일, 80다2425, 임시주주총회결의무효확인 등). (2)決議不存在의 原因 商法 제380조 후단에 의하면, 決議不存在의 원인이 되는 경우는 「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 存在한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다. 判例에서 다루어진 경우를 보면, 이 사건과 같이 총회가 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(大判 1962년 12월 27일, 62다473, 주주총회결의부존재확인등), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우〔大判 1964년 4월 21일, 63마31, 담보제공명령결정에 대한 재항고사건 大判 1969년 9월 2일, 67다1705, 1706, 회사해산행위취소(본소), 임시주주총회부존재확인등(참가소)〕, 주식명의대여자가 한 총회의 결의(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회결의부존재확인)등이다. (3)訴의 當事者 決議不存在確認의 訴를 確認訴訟으로 해석하는 이상 확인의 이익을 가지는 자는 모두 原告適格을 가질 수 있는 것이며, 決議取消의 訴와는 달리 提訴權者는 반드시 株主·理事 또는 監事에 국한되지 아니한다. 제3자도 회사에 대하여 결의의 부존재를 주장함에 대하여 확인의 이익을 가지면 이 소를 제기할 수 있다. 會社의 株主가 그 會社의 總會決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 原告適格을 가지는 것에 이론의 여지가 없다. 다만 단순한 名義貸與者에 불과한 자들은 會社의 株主로 볼 수 없으므로 총회결의에 중대한 하자가 있는 경우에 그 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 할 것이라 한다(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회 결의부존재확인). 이 사건에 대한 서울고등법원의 판결문에서 보면, 소의 이익유무에 관한 본안전 판단에서, 「…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, …위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다」라고 하고 있다. 판례에 맞는 판단이라 할 것이다. (4)訴의 節次·判決의 效力 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴의 경우와 같이, 단순한 確認의 訴이지만, 商法은 「第186條 내지 第188條, 第190條, 第191條, 第377條와 第378條의 規定은… 決議不存在의 확인을 請求하는 訴에 이를 準用한다」(商法 380조)고 하고 있다. 이에 의하여 商法 제190조가 준용될 때에 그 해석이 문제가 된다. 대법원 판결문에는 「…주주총회결의부존재의 효력이 소급하지 않는다는 상법 제190조의 규정은 부존재한 결의에 의하여 선임된 대표이사에게 주주총회의 소집권을 부여하여야 한다는 의미는 아니다」라고 판시하고 있으나, 「…이 사건 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것인 바, …」라고 한 것은 商法 제190조의 단서를 적용하지 아니한 것으로 보아야 하며 이러한 입장에서 이 판결에 찬성한다. 이러한 입장은 商法 改正試案에도 반영됐다. 

法律新聞 2335호 법률신문사 總會決議不存在確認判決의 效力 일자:1992.8.18 번호:91다14369 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件槪要 원고회사(세방통산주식회사)는 스텐레스 제품 제조, 판매업을 영위하는 법인으로서, 소외 이종열이 소외 한상목과 함께 대표이사로 재직하여 오다가 1987년1월13일 대표이사를 사임하고 위 한상목만이 대표이사로 남아 있던 중 위 한상목도 1987년2월24일 대표이사를 사임하고 같은 날 소외 김광순이 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 1987년2월26일경 원고회사에 약 23억원의 부도가 발생하였다. 위 부도발생시 원고회사의 발행주식총수는 40만주로서 그 중 위 이종열이 14만8천주, 위 한상목이 9만4천4백주, 소외 홍정기가 7만8천8백주, 위 김광순이 6만3천2백주, 소외 이덕기가 1만5천6백주를 각 소유하고 있었다. 그런데 위 이종렬은 1987년5월16일 아무런 소집권한도 없이 당시 원고회사의 주주인 소외 김광순, 한상목, 홍정기, 이덕기에게는 아무런 소집통지도 아니한 채 소외 한신국, 김봉찬, 김정한 등을 서울 시청 부근 옥호불상 다방에 불러 놓고 같은 날짜로 당시 원고회사의 대표이사로 재직중이던 소외 김광순을 대표이사직 및 이사직에서 해임하고 소외 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회 의사록과 소외 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록을 각 작성하고 이를 이용하여 같은 달 19일 대표이사변경 등 임원개편의 등기를 마친 후, 같은 달 20일 위와 같이 원고회사의 대표이사로 등기된 위 한신국을 대동하고 소외 권욱상, 이원인을 만나 위 한신국이 원고회사 대표이사 자격으로 이 사건 부 부동산의 매수로 인한 권리 및 동산 등 원고회사의 재산일체를 총 금 10억3천만원에 위 권욱상 등에게 양도하기로 하되 그 형식은 원고회사의 영업용재산을 개별적으로 양도하기로 하는 방법을 취하기로 합의가 되어 위 권욱상 등이 설립한 피고회사(주식회사 진양) 앞으로 이 사건 동산이 양도되고 이 사건 부동산도 소유권이전등기가 경료되었다. 그후 위 김광순이 위 김광순을 원고회사 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의에 대하여 그 부존재확인의 소를 제기한 결과 1988년6월2일 그 부존재확인판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다. 이에 원고(김광순)는 원고회사를 대표할 권한이 없는 소외 이종열, 한신국 등이 원고회사의 대표이사 자격으로 이 사건 부동산과 동산을 임의로 처분하여 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 동산을 피고회사가 점유하고 있으므로 원인무효인 피고회사 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 인천지방법원 제4민사부는 「…소외 한신국은 원고회사를 대표할 아무런 권한이 없다 할 것이므로 소외 한신국이 원고회사를 대표하여 소외 권욱상 등과의 사이에 체결한 이 사건 동산 및 부동산 등에 대한 1987년5월20일자 양도계약 및 이를 기초로 하여 그 이행방법으로서 위 한신국이 역시 원고회사의 대표이사로서 소외(은행 및) 위 권욱상등과의 사이에 체결한 이 사건 부동산에 관한 같은 달 30일자…계약은 모두 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 특단의 사정이 없는 한 원고회사에 대하여 효력이 없다 할 것이다…」라고 판결하였다(仁川地判 1990년5월10일, 89가합9261 동산인도등). (2) 제2심인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 김광순을 원고회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고, 위 한신국등을 원고회사의 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의가 존재하지 아니한다는 내용의 부존재확인판결이 확정되었으나 상법 제380조, 제190조에 의하면 주주총회결의 부존재확인의 소의 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 이러한 하자를 이유로 위 판결확정이전에 체결된 계약을 무효라고 할 수 없는 것이며, 위 주주총회에 위와 같은 하자가 있고 또 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 이사회 결의에 하자가 있지만 위 권욱상 등은 위 한신국이 원고회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 위 사건 부동산과 동산에 관하여 위와 같은 계약을 체결하였음이 위와 같은 이상 대주주가 관여하여 위와 같은 주주 총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 한신국을 대표이사로 등기까지 한 원고회사로서는 위 한신국이 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동 소외인이 원고회사를 대표하여 위 권욱상등과 체결한 위 1987년5월20일자 이 사건 부동산과 동산에 관한 양도계약…효력을 부인할 수 없는 것이므로…위 1987년5월20일자의 계약이 원고회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고회사에 대하여 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없어 받아들일 수 없다…」고 하고 있다(서울高判 1991년4월12일 90나29441 동산인도등). (3) 대법원 제1부는 「…상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있음은 더 말할 나위도 없다. 그런데 상법 제380조는 같은 법 제190조의 규정이 준용되는 주주총회결의부존재확인청구의 소를 포괄적으로 모든 형태의 결의부존재확인청구의 소로 규정하지 아니하고 「총회의 소집절차 또는 결의 방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소」라고 제한적으로 규정하고 있다. 이는 적어도 외형상 당해회사의 내부의사결정인 주주총회결의가 있었으나 그 소집절차와 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우만을 위 규정의 대상으로 한 취지로서, 회사와 아무런 관련이 없거나 회사의 운영지배에 관여하지 않는 자가 주주총회의 의사록을 위조 또는 허위작성하여 주주총회결의가 존재하는 것처럼 외관을 현출시킨 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 회사의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 회사의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계를 긋는 취지에서 위와 같이 규정하는 것이라고 해석한다. 그러므로 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다…」라고 하고 있다(大判 1992년8월18일 91다14369 동산인도등). III. 評 釋 (1) 問題의 提起 株主總會決議의 效力을 둘러싼 訴訟事件 중에서는 決議不存在確認의 訴가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 商法에서 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였다. 判例는 외형적·형식적으로도 總會의 決議로서 인정할 수 없는 決議不存在의 訴라고 하는 定型을 인정한 후(大判 1962년12월27일 62다473), 1982년9월14일 全員合議體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 判決(大判 1982년9월14일 80다2425)이 나오기까지 많은 논의가 있었다. 문제는 이 事件의 大法院判決에서 대별하는 것과 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)와 表見決議(Scheinbeschusse)로 나누어 商法 제380조에서규정하는 事由는 表見決議에 한정할 이유가 있는가이다. (2) 決議不存在의 原因에 관하여 「總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로 하여」라고 한 것은 그 경우가 決議不存在의 전형적인 예이기 때문이며, 이 判決과 같이 表見決議보다 더 하자의 정도가 큰 非決議를 商法의 규율밖에 놓은 것이 되어 立法趣旨에 반한다{鄭東潤, 不存在로 確認된 株主總會決議에 기한 去來行爲의 效力(松淵 梁承圭敎授華甲紀念論文 現代商法의 課題와 展望, 1994년 47면)}. 決議가 不存在한 경우와 決議에 取消原因이 있는 경우의 한계는 매우 미묘하며, 決議의 不存在는 決議節次上의 瑕疵의 정도가 현저한 경우라고 할 것이다. 즉 決議의 節次上의 瑕疵는 決議取消의 原因의 하나이지만, 決議取消의 대상이 되는 것은 節次上의 瑕疵는 있더라도 외형적으로는 성립한 決議이다. 이에 대하여 외형적으로도 總會의 決議라고 인정할 수 있는 것이 존재하지 않는 경우(즉 非決議)에는 決議不存在의 문제가 된다(北澤正啓, 會社法 [新版]1982년 313면) (3) 判決의 效力에 관하여 이 大法院判決은 商法 제380조에서 「준용」되는 190조 단서의 규정해석을 놓고 해석상의 오류를 범하고 있다고 생각한다. 첫째로 判決의 不遡及效를 주된 효력이라는 인식에 동의할 수 없다. 여기서 判決의 不遡及效를 규정한 것은 물론 旣存狀態를 존중한다는 취지이다. 그러나 決議不存在確認判決의 主文에 「株主總會決議의 不存在함을 確認한다」고 하는 것을 判決의 不遡及效만을 설명하는 것은 매우 비논리적인 解釋論이라 아니할 수 없다. 決議不存在確認의 訴에서 原告가 勝訴할 때에는 그 決議는 소급하여 무효인 것이 本源的 效力이요, 그 判決의 不遡及效는 부수적 효력에 불과하다고 하여야 한다. 그리고 제190조 단서의 규정도 제380조에서 「준용」되기 때문에, 營業讓渡·理事監事의 선임·利益配當·定款變更·資本減少·合倂·解散등과 같이 決議를 그 效力發生要件으로 하는 행위에는 적용되지 아니한다고 해석할 것이다. 다만 代表理事가 한 행위의 상대방은 表見代理에 관한 民法의 규정 등 第三者保護에 관한 法則에 의하여 보호된다고 해석한다. (4) 結 語 이상에서 본 바와 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議와 表見決議로 2分하는 방법에는 동의할 수 없으며, 오히려 이 事件과 같이 非決議의 경우가 不存在事由가 된다고 생각되고 또 商法 제190조 단서의 규정을 不存在確認判決의 주된 效力으로 보는 인식에 반대한다. 法解釋上 判決의 先導的 役割을 기대하면서 줄이는 바이다. 

法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다.