法律新聞 1599호 법률신문사 權利對權利의 權利範圍確認審判 일자:1976.1.27, 1984.5.29 번호:74후58, 83후105 李鍾浣 辨理士 ============ 12면 ============ I. 大法院 76年1月27日宣告, 74후58判決 II. 大法院 84年5月29日宣告, 83후105判決 〔I. 74후58〕 意匠의 權利範圍確認은 登錄된 意匠을 中心으로 어떠한 未登錄 意匠이 積極的으로 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로는 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로 登錄意匠權의 效力이 미치는 範圍를 具體的인 事實에 對한 關係에 있어서 確認하는데 不過하고 意匠自體의 內容範圍의 確認이라는 內在的 要件의 存否를 確定하는 것이 아니므로 相對方의 意匠이 登錄意匠인 경우에는 설사 그것이 請求人의 先登錄意匠과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 그 경우에 相對方의 意匠內容이 自己의 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄意匠權의 效力을 否定하는 結果가 되므로 먼저 相對方의 그 登錄이 意匠法의 所定節次에 따라 無效審決이 確定되기까지는 그 無效를 主張할 수 없다 할 것이므로 登錄第13755-1 類似意匠이 登錄第9805意匠의 權利範圍에 屬한다는 確認을 求하는 위 事件請求는 不適法한 것이다. 〔II. 83후 105〕 實用新案權의 權利範圍確認은 登錄된 實用新案을 中心으로 어떠한 未登錄 實用新案이 積極的으로 登錄實用新案의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 登錄된 두 개의 實用新案權의 考案內容이 同一 또는 類似한 경우 先登錄實用新案權者는 後登錄實用新案權者를 相對로 實用新案登錄의 無效審判을 請求할수 있을뿐 그를 相對로 하는 權利範圍確認審判을 請求할수 없다. 〔判例의 傾向〕 大法院 1976년1월27일 선고 74후58판결이후, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 相對方의 登錄考案이 先登錄된 請求人의 登錄考案과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 相對方의 登錄考案이 請求人의 登錄權의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄權의 效力을 否定하는 것이 되는 것이니 먼저 相對方의 그 登錄權의 無效審決이 確定되기 까지는 그 無效를 主張할수 없다고 하면서 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判請求를 認定치 않고 있으며 本件等의 判決以後의 大法院 1976년11월23일선고, 73후47판결등도 이와같은 傾向에 一致하고 있다. 그런데 종래에도 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判만은 이를 許容하여 왔으며(大法院1970년12월22일선고 71후38) 最近의 大法院判決(1985년4월23일선고 84후19)도 이러한 權利對權利의 消極的權利範圍確認審判이 可能함을 再確認하였던 것이다. 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判請求를 許容하는 理由로서 大法院은 하나의 登錄實用新案이 다른 登錄實用新案의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 것은 이로 因하여 被請求人의 權利의 效力을 否認하는 結果가 되는 것은 아니므로 이러한 消極的權利範圍確認審判請求는 適法하다고 判示하였던 것이다. 따라서 이 判決 역시 위와같은 종래의 判決傾向에 일치되는 것에 不過하며 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 否定하는 종래의 判例에 對立되는 것은 아닌 것이다. 1. 問題의 所在 甲이 어떤 物件A(예컨대... 연필)에 대한 발명을 하여 특허를 받았는데 이와같은 物件이 有望한 商品임을 느낀 乙이 A를 A'(예컨대..지우개가 달린연필)로 改良하여 實用新案이나 意匠登錄을 받았고 A'는 그 技術內容이 A를 利用한 것이어서 A를 包含하고있는 것이기는 하지만 事實上 이들을 商品化함에 있어서는 어느面으로 보나 A'가 우수하다고 하는 境遇를 본다. 이와같은 경우 A를 發明한 사람과 後에 A를 보고 이를 利用하여 A'를 考案한 사람과의 法律關係를 따져 보자는 것이 本稿의 目的이다. 원래 特許制度는 發明과 考案을 公開함으로써 이를 利用하여 技術을 더욱 改良 發展시켜 國家産業을 發達시키자는데 그 目的이있으므로 위와같은 利用考案(지우개가 달린연필)에 對하여 特許가 許與될수 있음은 當然하다. 비록 그렇다하더라도 우리가 一般的으로 생각하여 본다면 A'(지우개가 달린 연필)는 A(연필)를 그대로 包含하고 있으므로 A'는 A의 權利範圍에 屬하고 따라서 A의 發明者인 甲의 同意나 承諾없이는 乙이 A'를 實施할수 없어야 하며 또 A의 發明者인 甲역시 A는 자기마음대로 實施할수 있다 하더라도 乙의 同意없이는 A'를 實施할 수는 없다고 解釋하여야 할 것이다. 그리하여 法律은 설혹 特許·實用新案·意匠登錄을 받았다 하더라도 先出願된 他人의 特許, 登錄實用新案 및 登錄意匠을 利用하였거나 이들에 抵觸될 境遇에는 先出願登錄權者의 同意없이는 自己의 發明이나 考案을 實施할 수 없다고 規定하고 있는 것이다 (特許法 第45條 第3項·實用新案法 第11條 第3項·意匠法 第19條第2項). 그러나 한편 特許法 第45條第1項·實用新案法第11條第1項·意匠法第19條第1項은 特許·實用新案·意匠登錄權者는 그 實施權을 獨占한다고 規定하고 있으니 後에 登錄된 (例컨대 위의 「지우개가 달린연필」)權利역시 一見하여 獨自的 實施權이 許與된 獨立된 權利처럼 보인다는데 問題가 있다. 卽 後에 登錄된 權利도 一見하면 登錄證까지 받은 獨立된 權利로 보이는데 反하여 이러한 權利가 先登錄된 他人의 權利(例컨대 위의 연필)와 利用 또는 抵觸關係에 있는지의 與否는 다툼이 있을 수 있다는 데 있다. 따라서 이러한 다툼 卽 後 權利(지우개연필)가 先權利(연필)의 權利範圍에 屬하는지의 與否에 對한 다툼의 解決은 대단히 重要하고도 또 急迫한 일이 아닐수 없다. 그런데 大法院은 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 함은 그 다른 權利의 效力을 否定하는 것이 되므로 無效審決이 確定될 때 까지는 無效를 主張할수 없다고하면서 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬할수 없다고 判決함으로써 利用·抵觸關係에 依한 權利範圍確認審判請求를 不適法한 것이라고 否定하였고 그리하여 이제는 이러한 利用·抵觸關係에 關한 問題는 그 解決이 極히 困難하게 되었다. 그리고 大法院判決은 이런 경우 그 解決策이라도 敎示하는양 「無效審判을 請求할수 있을뿐」云云하고 있으나 원래 利用考案의 特許는 適法한 것이니 無效로 될 리가 없다. 그리하여 이제는 위에서 든 例와 같이 어떤 사람이 연필을 發明하여 特許받아 봤자 他人이 연필을 담배대 모양으로 改良하여 意匠登錄을 받는다든지 연필에 지우개를 달아서 實用新案이나 意匠登錄을 받아 「나도 登錄을 받았으니 製造·販賣할 수 있다」고 主張할 경우에도 最初權利者는 權利範圍確認審判請求에 依한 權利保全의 길이없게 되는 不合理를 초래하게 된 것이다. 2. 大法院判決의 論旨 위의 大法院判決이 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 한 論旨를 간추리면 다음과 같다. 첫째, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案이 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이고(73후47판결) 둘째, 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것이되며 (위74후58판결, 73후47판결, 83후105판결), 셋째, 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다(73후47판결, 74후58판결, 83후105판결). 3. 評 釋 (가) 위 論旨中 첫째의 점에 對하여 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이라고 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案으로 限定하였는바 이와같이 權利範圍確認審判의 對象을 制限하는 것은 法律의 規定에 依한 것도 아니고 그렇다고 무슨 特別한 理由가 있는것도 아니다. 어떤 根據에서 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案에 限定하였는지 알수 없으나 이러한 制限은 71후38호 實用新案權 對 意匠權의 權利範圍確認審判請求(儀狀權이 實用新案權의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 消極的權利範圍確認審判)事件에서 한 1970년12월22일자 大法院判決에 배치될 뿐 아니라 최근의 大法院判決(1985년4월23일 선고 84후19판결)의 입장에도 배치되는 것이다. 卽 위의 두 判例는 權利對權利間의 消極的權利範圍確認審判 卽 하나의 登錄權이 다른 登錄權의 權利範圍에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로서 「未登錄된 考案」만을 對象으로하여야 한다는 이 件 判決의 論旨가 잘못된 것임을 알게한다. (나) 위 論旨中 둘째의 점에 對하여 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것인가 하는 點에 對하여 살핀다. 하나의 考案이 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 그 考案이 다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다는 것을 意味한다. 이때 그 考案은 그다른 權利의 內容과 同一할 수도 있지만 그 다른 權利의 內容을 超過할수도 있고 (위의 例에서「지우개」또는 「담배대모양」)超過된 경우엔 實用新案登錄이나 意匠登錄을 받은 것일 수도 있다. 그러나 超過된 것은 超過된 것이고 그 考案이 그다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다면 그다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 解釋하지 않으면 안된다. 다시 말해서 超過된 部分의 有無가 問題가 아니라 그다른 權利의 內容을 包含하고 있느냐 하는 것이 문제이며 나아가 對象이 되는 考案이 登錄된 것인지의 與否는 따질 必要조차 없는 것이다. 그렇다고 對象이 되는 考案이 登錄되었음에도 불구하고 他權利의 權利範圍에 屬한다고 하면 그 權利가 空虛한 것이되고 마느냐 하면 그런 것은 아니다. 卽 위에 든 연필의 경우에 있어서 연필에 지우개를 붙인 「지우개연필」은 「연필」의 권리내용을 그대로 包含하고 있으므로 「연필」의 權利範圍에 屬한다고 解하여 안될리 없다. 그렇다고 「지우개연필」이 「연필」의 權利範圍에 屬하니 「연필」의 權利者가 「지우개연필」도 製造·販賣할 수 있다고 까지 解釋할 것이 아니라 「지우개연필」은 「지우개연필」자체로서의 權利獨自性을 認定하여야 한다. 卽 「연필」의 權利者는 「연필」에 관해서만 權利를 가지니 「연필」에 「지우개」를 부착하는 것은 안되고 부착하려면 「지우개연필」권리자에게 「지우개를부착할수 있는 권한」을 받지 않으면 안된다. 反面 「지우개연필」의 權利者는 「연필」의 권리자에게 「연필」의 實施權限을 부여받지 못하면 「지우개연필」을 製造할 수 없음은 勿論이다. 그렇다면 두 개의 權利는 獨立性을 가지면서도 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다고 하더라도 아무런 論理의 모순을 발견할수 없게 된다. 요컨대 權利範圍에 「屬한다」고 하는 語義上의 問題에 구애될바 없는 것이며 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다하더라도 위와같이 權利의 獨自性을 가지는 限 그 權利의 效力이 否定되는 것은 아니다. (다) 위 論旨中 셋째의 點 卽 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다는 點에 對하여 살핀다. 登錄權의 效力이 尊重되어야 하는 것은 당연하다. 그러나 존중되어야 할 가치가 없는 登錄權까지 尊重되어서는 아니되는 것이다. 지난 날에는 登錄權의 效力은 그 無效의 審決이 確定될 때 까지는 否定되어서는 아니된다고 하였다. 이는 대법원이 1969년3월4일 선고한 68후56판결, 1970년7월4일 선고한 70후19판결 등에 기초를 둔 것이다. 그러나 이러한 判決들은 大法院이 연합부 判決로서 1983년7월26일 선고한 81후56권리범위확인사건에서 이미 파훼되었던 것이다. 따라서 이제는 尊重될 가치가 있는 登錄權만이 尊重될 뿐인 것이다. 그런데 이건 判決(83후105號)은 이미 破毁된 判決에 基礎를 두었으니 커다란 잘못이 아닐수 없다. 여하튼 無效審決에 依하지 아니하고서도 登錄權의 效力은 否定될수 있는 것이다. 4. 結 語 大法院이 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 否定한 論旨는 위에서 본바와같이 어느하나도 正當치 못하다. 그럼에도 불구하고 이와같은 判決이 宣告된 것은 「權利範圍에 屬한다」고 하는 文句의 語意에 지나치게 執着 이를 文理的 으로만 解釋하여 權利範圍에 屬한다고 하면 權利範圍에 屬하는 것은 모두 請求人의 權利가 되는 것으로 解釋한 것이아닌가 생각된다. 그러나 請求人의 權利範圍에 屬한다는 말은 請求人의 權利內容을 包含하고있다고 하는 정도로 解釋하여야 하는 것이지 결코 被請求人의 權利를 否定하는 것은 아닌 것이다. 이것은 利用發明이 適法히 登錄될수 있는 點을 理解한다면 쉽게 수긍될수 있을 것이다. 要컨대 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 하는 從來의 大法院判決은 모두 破毁되어야 하며 그리하여 最初 發明者의 權利保護에 萬全을 期하여야 할 것이다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다. 

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 1566호 법률신문사 空閑地에서 除外되는 土地의 要件〈完〉 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ (二)事 實 原告의 所有土地인 서울 麻浦區 東橋洞 159의 13대지 756.4평방미터는 1976년 6월부터 所外 서 진수에게 임대 되였고 위 所外人은 같은 달 18일 서울 特別市長으로부터 위의 토지를 事業場으로 하여 2級自動車整備事業許可를 받아 그때부터 現在까지 위 土地를 同事業場으로 繼續使用해 오고 있는 바 被告는 이 件適用 (1982年度)의 關係規定인 地方稅法施行規則 第78條의3 第14號에 「土地所有者」가 1년 以上 特定用途에 使用하기 위하여 行政官廳許可를 받아 當該 用度 繼續 使用하고 있는 土地」라고 규정하고 있는데, 이 件 土地上에 2級自動車整備事業의 許可를 받은 者와 그 土地의 所有者와는 同一人이 아니기 때문에 이 件 土地는 空閑地에서 除外되는 土地라고 볼 수 없다는 理由를 들어 이 件 土地에 對하여 空閑地稅를 課稅하였고 이에 不服한것이 이 件의 爭點이다. 換言하면 行政官廳의 許可를 받아 特定用途에 使用하고 있는 者와 그 土地를 所有하고 있는 者가 同一人이 土地에 限하여 空閑地에서 除外되는 것으로 볼 것인지, 아니면 利用者와 所有者가 同一人인 것에 關係없이 特定用途에 使用되고 있는 土地라면 空閑地에서 除外되는 것으로 볼 것인지가 이 件의 爭點이 되고 있다. (三)判 例 이 件에 對하여서는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었다. 즉 高等法院은 누가 使用하던지 間에 行政官廳으로부터 許可를 받아 特定用途에 利用되고 있는 土地라면 空閑地에서 除外되는 것이라고 判示한데 對하여 大法院은 土地의 所有者가 許可를 받아 特定用途에 利用하고 있는 土地에 限하여 空閑地에서 除外된다는 相反된 判示를 하였는바, 이 件 大法院의 判決을 紹介하면 다음과 같다. 上告理由를 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 그의 所有인 서울 麻浦區 東橋洞 159의 13 대지 756.4평방미터를 1976년 6월부터 所外 서 진수에게 임대하였는데 위 所外人은 같은 달 18일 서울特別市長으로부터 위의 土地를 事業場으로 하여 道路運送車輛法 第44條의2의 規定에 의한 2級自動車整備事業許可를 받고 그때부터 現在까지 위 土地를 同 事業場으로 繼續 使用하여 온 事實을 確定한 다음 地方稅法 제88조 제1항 제1호 3目 同法施行令 제142조 제1항제1호 6目 同法施行規則 제78조의3 제14호의 各 規定들에 비추어 보면 空閑地을 一般 財産보다 높은 稅率의 課稅對象으로 삼고 있는 趣旨는 그 土地에 建物 基他 定着物의 設置나 農作物 苗木等을 植栽함으로써 經濟的 利用을 할 수 있음에도 그대로 放置하고 있는 土地所有者로 하여금 그 토지를 最大限으로 利用하게 하여 國土의 活用으로 國家經濟의 發展에 寄與케하자는데 그 目的이 있다 할 것이므로 土地所有者가 土地를 用途에 따라 充分히 利用할 수 있음에도 不拘하고 正當힌 理由없이 이를 放置하고 있다고 보여지는 土地만이 空閑地로서의 重課稅 對象이 되는 土地라고 보아야 할 것이니 重課稅 對象인 空閑地에서 除外하는 土地의 하나로 열거한 위의 施行規則 제78조의3 제14호 所定의 特定用途에 使用中인 土地는 그 所有者가 特定用途에 使用하기 위하여 行政官廳의 許可等을 받아 直接 當該用途에 繼續 使用하고 있는 土地만을 意味하는 것이 아니라 特定用途에 使用하고자 하는 사람에게 임대하여 그 賃借人으로 하여금 所定의 許可등을 받아 當該 用途에 繼續使用케 하고 있는 土地도 包含된다고 풀이되고 이 事件土地는 그 賃借人의 위의 施行規則 所定의 特定用途에 繼續 使用하고 있음으로 同 規定에 의하여 空閑地에서 除外되는 것임에도 이를 空閑地로 보아 重課稅處分한 이 事件 課稅處分은 違法하다고 判示하고 있다. 그러나 租稅法律主義의 原則上 課稅要件 事實이거나 非課稅 要件이거나를 莫論하고 租稅法規의 解釋은 嚴格하여야 하고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 아니한다고 하여야 할 것인바 (당원 83년 12월 27일 宣告 83누213判決참조) 地方稅法 제188조 제1항 제1호 3目은 空閑地에 對한 財産說은 높은 稅率을 適用하도록 規定하고 同法施行令 제142조 제1항 제1호 6目은 空閑地의 경우를 規定하고 同 但書條項 아目은 空閑地로 보지 아니할 土地의 하나로서 內務部令으로 定하는 土地를 規定하였으며 이에 根據를 둔 同法 施行規則 제78조의3, 제14호 (80년 6월 10일 內務部令 제322호)는 「土地所有者가 1년 以上 特定用途에 使用하기 위하여 行政官廳의 許可. 承認. 指定. 決定等을 받아 當該用途에 繼續 使用하고 있는 土地」를 空閑地에서 除外하도록 規定하고 있으므로 위의 施行規則에서 規定하고 있는 空閑地에서 除外되는 土地는 그 所有者가 特定用途에 使用하기 위하여 直接 行政官廳으로부터 許可等을 받아 當該 用途에 使用하는 경우를 말한다고 解釋하여야 할 것이고 이러한 解釋은 改正前의 위의 施行規則 (73년 5월 25일 內務部令 제124호)에는 「1년 以上 特定用途에 使用하기 위하여 行政官廳의 許可. 承認. 指定. 決定等을 받아 當該用途에 繼續 使用하고 있는 土地」라고만 規定하였던 것인데 現行 施行規則에는 特히 「土地所有者」를 삽입 改正한 경우등에 비추어도 뚜렷하다 할 것이므로 原審이 土地 賃借人이 特定用途에 使用하는 경우까지 위의 施行規則 제78조의3 제14호에 該當한다고 擴張解釋하였음은 違法이라 할 것이므로 論旨는 理由있다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 事件을 다시 審理判斷케 하기 위하여 原審法院에 還送하기로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하였다. (四) 評 釋 이 件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는 바 兩論의 論據를 順次 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 이 件 課稅當時의 地方稅法施行規則 제78조의3 제14호엔 「土地所有者가 1년 以上 特定用途에 使用하기 위하여 行政官廳의 許可. 承認. 指定. 決定等을 받아 當該 用途에 繼續 使用하고 있는 土地」를 空閑地에서 除外하도록 規定하고 있다는 點을 들고 있다. 즉 1980년 6월10일자로 改正되기 以前의 施行規則은 「土地所有者」라는 制限이 없이 「1년 以上 特定用途에 使用하기 위하여 行政官廳의 許可. 承認. 指定. 決定等을 받아 當該 用途에 繼續使用하고 있는 土地」라고만 規定하고 있었는데 1980년 6월 10일자로 위의 規定을 改正하여 「土地所有者」를 삽입하였기 때문에 그때부터서는 土地所有者가 直接 行政官廳의 許可를 받아 特定用途에 土地를 使用하는 경우에 限하여 空閑地에서 除外되는 土地가 된다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 만일 賃借人이 許可를 받아 特定用途에 使用하는 土地도 空閑地에서 除外되는 土地로 看做한다면 이에 관한 根據規定인 施行規則 제78조의3 제14호가 80년 6월 10일을 期하여 엄연히 改正되었음에도 不拘하고 이를 外面하는것이 되어 이는 租稅法律主義에도 反하는 結果가 되다는 것이다. 즉 改正되기 이전의 規定엔 아무런 제한이 없이 行政官廳의 許可를 받아 1년 以上 特定用途에 使用하는 土地는 空閑地에서 除外된다고 規定하고 있었으나 改正以後의 規定에 「土地의 所有者」가 그렇게 하였을 때에만 空閑地에서 除外된다고 規定하고 있기 때문에 同 規定이 改正된 뜻을 살리기 위하여서도 「土地所有者」아닌 者가 한 特定用途에의 利用은 空閑地에서 除外되지 않는 것으로 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 이유는 稅法의 解釋은 엄격해야 함을 요하는 바 賃借人에 의한 利用의 경우까지도 空閑地에서 除外되는 土地로 解釋한다는 것은 지나친 擴張解釋이 되어 租稅法解釋의 原則에도 反하는 結果가 된다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 空閑地의 立法趣旨이다. 즉 空閑地를 課稅하는 立法趣旨는 土地를 投機目的을 위하여 所有한채 방치하고 있는 것을 抑制함으로써 土地의 利用을 極大化하고 그렇므로써 國土의 效率的인 利用을 圖謀케 하자는 데에 그 뜻이 있는 것이 분명할 진데 空閑地의 與否를 가리는 基準은 「所有」가 아니라 「利用」이며 따라서 利用되고 있는 것이 確實하기만 하다면 그 「所有」의 形態를 가릴 필요도 理由도 없다는 것이다. 아니 오히려 「所有」의 形態여부에 의하여 制限을 가하는 것은 「理由」의 極大化 國土의 效率的인 利用이란 측면에서는 妨害的인 要因으로 作用할 危險性마저 있다는 것이다. 왜냐하면 土地를 他人에게 賃貸하여 利用케 하는 것은 無意味한 것이 되어 그만큼 土地의 理用을 抑制하는 逆效果를 가져오게 하는 結果가 될 것이기 때문이라는 것이다. 非課稅論이 내세우는 두 번째의 理由는 만일 施行規則 제78조의3 제14호의 空閑地 除外規定을 「土地所有者」가 利用하는 경우에 限하는 것으로 解釋한다는 위의 規定은 上位法인 地方稅法 및 地方稅法施行令에 저촉되어 違法無效한 規定임을 免치 못하게 된다는 것이다. 즉 위 施行規則의 母法인 地方稅法施行令 제142조 제1항 제1호 제6目에서 空閑地란 「地上定着物이 없는 土地」를 말한다고 規定하면서 그 例外로서 地上定着物이 없는 土地라고 하더라도 다음 8個項에 該當하는 土地는 空閑地로 보지 아니한다고 規定하고 그 8개항중의 하나가 施行規則으로 委任된다고 規定하고 있는바 위 例外規定인 8個項중 어느 規定을 보더라도 土地의 所有者가 누구인가에 의하여 空閑地를 가리는 規定은 없을 뿐만 아니라 地方稅法이나 同法施行令이 規定하고 있는 空閑地라는 어휘의 槪念은 「空閑地」라고 하는 用語가 나타나고 있는 바와 같이 土地의 어떤 外形的인 利用狀態를 말하는 것이지 外形的으론 表出되지 않는 「所有者」를 가리는 것은 아닌 것이 분명하기 때문에 下位法인 施行規則에서 「所有者」의 與否를 空閑地를 가리는 基準으로 삼는다는 것은 上位法인 地方稅法 또는 同法 施行令에 저촉되는 結果가 되고 만다는 것이다. 뿐만 아니라 그런 意味의 施行規則이라면 그 規定은 憲法의 規定에도 反하는 違憲的인 條項이라고 볼 수밖에 없는 바가 있다는 것이다. 왜냐하면 一定의 土地가 行政官廳의 許可를 받아 特定用途에 利用되고 있는데 그 利用을 土地所有者가 하면 空閑地가 아니고 이를 賃借人이 利用하고 있으면 空閑地로 取扱된다고 하는 것은 憲法 제22조의 財産權 保障에 關한 規定에 反하는 것이 되기 때문이라는 것이다. 換言하면 財産權을 保障한다는 것은 그것이 自己 使用이건 賃貸使用이건 差等을 받지 안는다는 뜻을 包含하고 있다고 보아야 하는데 賃貸使用에 對하여 課稅上不等한 處遇를 한다는 것은 財産權의 保障에 關한 憲法의 規定에도 背馳되는 結果가 되기 마련이라는 것이다. 非課稅論이 내세우는 세 번째의 理由는 地方稅法施行規則 제78조의3 제14호의 規定이 改正에 改正을 거듭하여 改正權者도 그 改正事項이 얼마나 무리스러운 것인가 하는 것을 스스로 자인하고 있는 것과 같다는 點을 내세우고 있다. 즉 從來 아무런 制限없이 「1년以上 特定用途에 使用」하고 있으면 空閑地에서 除外하도록 規定하고 있는 것을 1980년 6월 10일자로 이를 改正한답시고 「土地所有者가 1년以上 特定用途에 使用」하는 경우에 한하여 空閑地에서 除外한다고 修正하여 制限을 가하는 듯 하더니 다시 1984년 5월 12일자로 修正을 가하여 1980년 6월 10일以前의 原點으로 되돌아가고 말았는바 위와 같은 빈번한 改正이 무엇을 뜻하는 것인가를 살핀다고 한다면「所有者」의 與否를 가지고 하는 制限이 얼마나 불합리하고 無意味한 것인가 하는 규찰할 수 있는 바가 있다는 것이다. 그리고 이와 같은 原理는 冒頭에서도 언급한 바와 같이 特定用途에 使用중인 土地뿐만 아니라 駐車場用 土地나 불록 製造用 土地의 경우에도 同一하게 適用되어야 한다는 것이다. 以上으로 이 件에 對한 課稅論과 非課稅論이 내세우는 論據를 順次 살펴보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고자 한다. 

法律新聞 1549호 법률신문사 非課稅의 慣行〈下〉 任煐得 일자:1983.4.26 번호:81누153 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 그러나 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上 必要에서 相當期間 이를 賦課하지 아니한 경우에 非課稅의 慣行이 成立되였다고 認定할 여지가 있는 것인바(大法院1980년6월10일선고 80누6 및 1981년9월22일선고 80누601 각 判決參照) 紀錄에 의하여도 原告會社와 같이 까스류를 販賣함에 있어서 그 容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能하므로 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的 慣例인 事實이 認定될 뿐이고 달리 課稅官廳인 被告가 舊物品稅法施行令 第4條제2項에 依據한 國稅廳訓令 제404號의 施行期間동안에 위 訓令의 規定에 따른 所管 稅務署長의 使用承認을 받지 아니한 이 事件의 경우와 같은 까스류의 容器에 대하여 物品稅를 賦課할 수 있는 情을 알면서도 公益上 必要에 의하여 이를 賦課하지 아니하였고 納稅者인 原告會社도 그것을 非課稅對象으로 믿어왔다고 認定할 만한 資料가 없음에도 不拘하고 原審이 非課稅慣行의 存否에 관하여 審理判斷함이 없이 위와같이 이事件 物品稅에 대하여 非課稅慣行이 이루어졌다고 判示하여 이事件 物品稅賦課處分을 違法하다고 判斷하였음은 결국 國稅基本法 第18條第2項이 規定하는 國稅行政의 慣行의 存否에 관한 審理未盡의 違法을 저지른 것이라 할 것이고 이러한 違法은 判決結果에 영향을 미쳤음이 分明하므로 이點을 탓하는 上告論旨는 理由있다. 따라서 原判決을 破棄하고 事件을 다시 原審으로 하여금 審理判斷케 하기 위하여 還送하기로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과같이 判決한다고 大法院은 判示한바 있다. (四) 評 釋 이件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 順次 살펴보기로 하자. 課稅論이 내세우는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第2條第2項과 同法施行令 第4條의 規定을 들고 있다.(위의 規定과 相應한 規定으로써 現行特別消費稅法 第8條第2項과 同法施行令 第13條가 있다) 즉 舊 物品稅法 第2條第2項엔 課稅標準이 되는 價格속에 그容器化와 包裝費用을 포함한다. 다만 大統領令으로 定하는 容器代 또는 包裝費用은 포함하지 아니한다고 規定하는 한편, 同法施行令 第4條에선 課稅物品과 非課稅物品을 1個의 容器에 함께 收容하거나 포장하여 販賣 搬出 또는 引取하는 경우에 容器代金과 包裝費用의 計算은 內容物의 價格構成 比率에 의하여 容器 또는 包裝을 將來 當該 製造場이나 販賣場에 返還할 것을 條件으로 그容器代金과 包裝費用을 控除한 金額으로 搬出하거나 販賣하는 경우에는 所管稅務署長의 承認을 얻은 것에 한하여 法 第2條第2項 但書의 規定에 의하여 容器代金 또는 包裝費用을 控除한 金額을 搬出金額 또는 販賣金額으로 한다. 다만 이경우에 稅務署長이 承認할수 있는 용기 또는 포장의 종류와 승인절차등에 관하여는 國稅廳長이 이를 정한다. 라고 規定하고 있는 點에 비추어 이건用器價格을 物品稅의 課稅標準으로 包含시키는 것은 당연하고 만일 위 用器代를 物品稅의 課稅標準으로부터 除外받고저 한다면은 事前에 管轄稅務署長의 承認을 받았어야 함에도 不拘하고 이 件容器代에 關하여는 事前에 그런 節次를 밟은 바가 없기 때문에 免除의 惠擇을 받지 못하는 것이 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두번째의 理由는 이件과 같이 까스類를 販賣함에 있어서 그容器가 內容物에 比하여 高價이고 耐久性이 있어 回轉使用이 可能한 경우는 通常 使用後 容器를 返還할 것을 條件으로 하여 內容物만을 販賣하는 것이 一般的인 去來慣例인 事實은 認定이 되나 그 事實만으로 容器에 대하여 非課稅의 慣行이 成立되였다고 할 수는 없다는 것이다. 즉 容器에 對하여 非課稅의 慣行이 成立된 것으로 認定을 받으려면은 課稅官廳이 課稅할 수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하였고 그와같은 事情이 相當期間 繼續되었을 경우에 限하는 것이지 單純히 容器를 返還할 것을 條件으로 內容物만을 販賣하는 一般的인 商慣例가 있다는 事實만 가지고서는 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 할 수는 없다는 것이다. 換言하면 單純한 不注意 또는 過失로 因하여 稅金을 賦課하지 아니한 것이 公益上 必要하다는 積極的인 理由때문에 稅金을 賦課하지 아니하는 것이 相當期間繼續되었을 경우에 限하여 비로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세번째의 理由는 國稅基本法 第18條第2項의 規定에 의하면 稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그解釋 또는 行爲는 正當한 것으로 보며 새로운 解釋또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다고 規定하고 있기 때문에 非課稅의 慣行을 너무 擴大解釋하고 보면 잘못된 處分을 是正하는것 까지도 制約을 하게 되어 稅務行政의 公正性을 害칠 念慮가 있다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 舊物品稅法 第3條에 의하면 物品稅는 物品을 販賣하는 경우, 物品을 製造하여 搬出하는 경우, 그리고 課稅物品을 保稅區域으로부터 引取하는 경우에 課稅한다고 規定하고 있고 이件 까스류는 그內容物만을 販賣할뿐 그 容器까지를 販賣하는 것은 아닐 뿐만 아니라 더구나 容器를 製造하여 搬出하는 것도 아닌것이 分明하기 때문에 이件 容器에 對하여 物品稅를 課稅하는 것은 舊物品稅法 第3條의 規定에 反하는 違法 不當한 處分이 된다는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 이건 까스류의 容器에 대하여는 監査院의 是正指示에 의하여 이件 課稅處分이 있기 전까지 數個年의 歲月동안 이件 까스類의 容器에 대하여 物品稅를 課稅해 본 事實이 없었는바 그렇다면 이件 容器에 대하여서는 物品稅를 課稅하지 아니하는 慣行이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이件 容器에 對하여 課稅하지 아니한 것이 잘못된 것이라 하더라도 그課稅는 監査院의 是正指示가 있는 以後分에 對한 것은 別問題로 하고 過去의 去來分까지 遡及하여 課稅하는 것은 國稅基本法 第18條에 規定하는 遡及課稅禁止의 原則에 反하는 違法한 處分이 된다는 것이다. 課稅論은 非課稅論의 慣行이 成立된 것으로 認定되려면은 課稅官廳이 課稅할수 있는 情을 알면서도 어떠한 公益上의 必要에서 이를 賦課하지 아니하고 있는 것이 相當期間 繼續되어야 한다고 主張하고 있으나 行政上의 慣行을 尊重하려는 것은 一定期間 계속된 事實關係를 믿는 納稅者의 信義를 保護하느네 그 主眼點이 있는 것이지 上級官廳의 有權解釋이나 指針示達에 따라 統一的으로 運用된 事項만이 行政上의 慣例가 될수 있는 것은 아니라고 보는것이 合當하다는 것이다.(80누203 83년4월12일 大法院判決 參照) 換言하면 憲法上 規定하고 있는 租稅法律主義의 意味는 모든 稅法은 租稅法律主義에 立脚하여 國家의 自意的인 課稅權 發動을 防止하고 國民의 經濟活動에 關한 法的 安定性과 豫測可能性을 保護하자는데에 그뜻이 있다고 解釋되어야 한다고 할 것인바, 遡及立法에 의한 課稅나 稅法의 遡及適用이 禁止되는 所以도 여기에 있다 할 것이고 國稅基本法 第18條第2項이 納稅者에게 一般的으로 받아들여진 稅法의 解釋이나 國稅行政의 慣行을 正當한 것으로 尊重하여 새로운 解釋이나 慣行에 의하여 遡及課稅하는 것을 禁하고 있는것도 위에서 본 法的安定性과 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 憲法的 規定인 租稅法律主義의 一端을 確認하고 있는 것에 不過한 것이라고 보아야 할 것이며 따라서 一般的으로 課稅하지 않는 事實이 長期間에 걸쳐 繼續되었다고 한다면 그理由가 어디있든지간에 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 解釋하는 것이 마땅하다는 것이다. 非課稅論이 드는 세번째의 理由는 課稅論의 論旨는 課稅官廳이 繼續的으로 課稅를 하지 아니한 경우라 하더라도 이를 事由別로 보면 單純한 不注意와 過失로 因하여 課稅할 줄을 모르고 있기 때문에 課稅를 하지 않고 있는 경우와 課稅해야 할 情은 알면서도 어떤 積極的인 公益上의 必要에 의하여 課稅하지 않는 경우로 나눌수 있고 위 두가지의 경우중 後者의 경우만이 非課稅의 慣行이 있는 것으로 解釋할 수 있는 것인양 풀이하고 있으나 이는 도시 納得할수 없는 所論이라는 것이다. 그것은 莫强한 組織과 專門的인 從事員을 包括하여 課稅業務만을 專擔하고있는 課稅官廳이 課稅해야할 事項임에도 不拘하고 不注意와 過失로 인하여 相當期間동안 繼續的으로 課稅를 하지 못한채 지나쳤다고 하는 것은 都是 想像조차할수 없는 일이라 할 것이며 따라서 課稅를 하지 않고 지나치는 事例가 相當期間동안 繼續되였다고 한다면 그 事由를 區別할 것도 없이 그것은 一應 非課稅의 慣行이 이루어진 것으로 보아야 하며 그러므로 數年동안을 課稅함이없어 지나친 이건 까스類의 容器에 대하여 遡及하여 物品稅를 賦課한 이件 處分은 國稅基本法 第18條第2項에 規定하는 遡及課稅 禁止의 規定에 反하는 違法한 處分임을 免치 못한다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論이 各己 내세우는 論據를 順次살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論을 支持한다는 愚見만을 남긴채 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 第1538號 法律新聞社 受託組合員의 當事者適格 金洪奎 (延世大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ 大法 84年2月14日宣告, 83다카1815 所有權移轉登記등 請求事件 破棄還送 原審=서울高法 83年7月26日 宣告 【判決要旨】 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 【事實의 槪要】 A契는 1957年8月20日에 契員64名으로 公有水面을 埋立開懇하여 農耕地를 組成할 目的으로 組織되었다. 契規約에는 契員의 脫退와 新規加入은 理事會의 提請으로 總會의 承認을 얻어야 하고 契員의 資格은 相續할수 있으며 契員에 대한 農地分配取得方法은 土地代金을 償還完了時까지 이를 그 契의 財産으로하고 償還完了後에 所有權移轉登記의 權利가 發生한다고 되어있다. 1979년8월13일 契臨時總會에서 訴訟遂行등 契의 效率的運營을 위하여 이 事件 被告Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 同被告Z를 契常務理事 兼 契業務特別授權執行者로 選出하였다. 이 경우 Y와 Z는 契財産의 訴에 관하여 被告適格이 있느냐가 本件에 있어서 爭點이 되고 있다. 【原審判斷要旨】 1, 本件의 契의 實體는 組合으로 보는 것이 妥當하다. 그 理由는 各 契員의 個性이 뚜렷하게 契의 運營에 反影되도록 되어있기 때문이다. 2, 組合體는 民事訴訟法上 當事者能力이 없다고할 것이므로 各組合員이 當事者로 나설수밖에없고 合有財産 (契財産) 에 관한 이 事件 訴는 組合員全員을 被告로 하는 必要的共同訴訟이라할 것이다. 3, 契 (組合) 臨時總會에서 契長 兼 契業務特別授權執行者가 된 Y와 契常務 兼 契業務特別授權執行者가 된 Z에게 契業務執行 및 代表權을 授與하였다고해서 YZ里의 個人的인 이름으로 契의 權利義務에 관한 訴訟을 하도록 法律이 當事者適格을 부여한 것이라고는 할수없다. 또 甲 제4호증 제5증에 의하더라도 組合員이 위 YZ에게 그의 이름으로 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수있으므로 YZ를 被告로 한 것은 不適法하다고 判示하며 같은 趣旨의 第1審判決을 維持하였다. 【大法院判決要旨】 1, 우리 民法上 當事者適格이 認定되는 者는 訴訟上의 請求權에 관하여 實體法上의 利害關係를 갖는 者, 法律의 規定에 의하여 一定한 權利 또는 法律關係에 관하여 第3者로서 當事者適格이 認定된 者 및 本來의 權利主體로부터 그의 意思에 따라 訴訟遂行權을 수여받아서 當事者適格이 認定된 者이다. 그러나 辯護士以外의 者가 本來의 權利主體로부터 訴訟遂行權을 수여받는 것이 許容되는 任意的訴訟信託은 이를 認定하는 合理的必要가 있다고 認定되는 경우에 限한다. 2, 民法上의 組合에있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의이름으로 組合財産을 管理하고 組合의 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 3, 1968년2월27일 선고67다2104, 2105판결에서도 民法上의 組合에있어서 業務執行者에관한 規定이 있는가 아니면위 組合의 業務執行者로 選任되었는가 그리고 當該業務執行이 組合의 常務에 속하는 것인가를 釋明하고 審理判斷해서 이것이 肯定되면 任意的訴訟信託이 許容될 것임을 前提로 하고 있다. 4, 또 1979년8월13일 契臨時總會에서 20餘件에 이르는 訴訟遂行등 契의 效率的運營을위하여 Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 Z를 契常務 兼 契業務特別授權執行者로 各各 選出하였음이 甲第5號證에 의하여 認定되는 바이므로 原審이 이를 組合員이 YZ에게 그의 이름을 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行 및 代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수 있다는 證據判斷自體도 위 書證의 明文에 反하고 이 議決이 任意的訴訟信託을 包含하는 것으로 보고YZ는 이 事件의 訴訟을 遂行할 當事者適格이 있다고 判示하고 이를 否認한 原審判決을 破棄하고 還送하는 判決을 하였다. 【評 釋】 大法院判決의 要旨에 贊成한다. 1, 原審判決의 要旨는 대체로 民法上의 組合에 當事者能力을 否定하는 從前의 우리나라의 通說 (方順元 民訴法 (上) 108面, 李英燮 民訴法 (上) 74面, 李時潤 民訴法 149面, 宋相現 民訴法 (上) 81面, 拙著 民訴法 (上) 127面) 判例 (大判 1967년8월29일 66다2200) 에 따른 것이라 할 수 있다. 즉 通說·判例에서는 組合은 組合員共同의 事業을 營爲하는 것이 目的인 만큼 權利能力없는 社團에서보는것과 같은 個個의 構成員의 個人的인 目的으로부터 獨立된 組合固有의 目的이 없다. 뿐만 아니라 組合財産도 組合員의 財産關係로부터 獨立되어 있지 아니한 合有이므로 비록 組合의 業務에 관하여 業務執行組合員이 代表的으로 業務活動을 하도록 組合契約에서 約定되어 있다 하더라도 組合財産의 主體는 組合自體가 아니고 組合員 全員이다. 따라서 組合財産에 관한 訴訟에 있어서도 組合員全員이 必要的共同訴訟人이 되어야 하고 組合自體에 當事者能力을 認定할수 없다. 이 경우 訴訟簡素化를위해서는 民法上의 組合에는 民訴法 第48條가 適用되지 아니한다. 다만 民訴法 第49條의 選定當事者制度를 活用함으로써 어느程度 達成할수있다는 見解가 그것이다. 民訴法 第49條에 의하는 경우에는 同條에 規定된 選定節次에 따라야 함은 勿論이다. 그런데 이 通說에 立脚하면서도 다른 한편으로는 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 業務執行組合員에게 業務執行을 委任하고 그의 이름으로 組合財産에 관한 訴訟遂行權을 委任하였을 경우에는 이 業務執行組合員은 그 地位에 基因하여 各 組合員의 訴訟代理人의 地位를 갖는 것으로 解釋하는 見解도 있다. (方順元 民訴法 (上) 108面 宋相現 民訴法 (上) 81面參照). 2, 그러나 近者에 日本에서 學說 判例가 民法上의 組合에 當事者能力을 肯定하고 民訴法 第48條의 權利能力없는 社團과 마찬가지로 그 業務執行組合員이 組合을 代表하여 當事者가 될 수 있다는 有力說이 發場하고 있음은 注目할만 하다 (新堂辛司, 民事訴訟法 95面, 日最高判 昭和 37년12월18일 民集16卷12號 2422面). 즉 民法上의 組合에 대하여도 權利能力없는 社團과 마찬가지로 當事者能力을 認定하고 그 業務執行組合員이 組合의 代表者의 資格으로 訴訟追行을 할 수 있다고 본다는 것이다. 그 理由로는 權利能力없는 社團과 民法上의 組合의 區別은 理論的으로나 社會的實在로서도 區別이 매우 어렵다. 따라서 組合의 代表者인 業務執行組合員이정해져 있는 경우에는 業務執行組合員에 의하여 組合이 提訴하거나 提訴당할수 있게 하는 것이 紛爭解決의 簡素化를 위하여 上策이다. 이 方式은 특히 組合을 相對로 提訴하려는 原告에게 全組合員중 한사람이라도 被告로 表示하는데 누락하거나 組合員의 加入脫退에 의한 變動을 알지못하여 그 記載에 誤謬가있는 경우에 訴가 却下되는 苛酷한 結果를 막을수 있다. 뿐만 아니라 組合을 被告로 하는 履行請求가 認容되었을 경우에는 이 判決을 債務名義로하여 組合財産에 대하여 執行할수있을 뿐 아니라 債權者는 各組合員에 대한 承繼執行文을 받아서 (民訴法 第481條 類推) 各者의 損失分擔義務 (民法第712條) 에따라서 各組合員의 固有財産에 대하여도 執行할수 있다고 보기 때문이다. 3, 大法院判決의 要旨는 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 組合規約이나 組合決議에 의하여 組合財産의 管理와이에 대한 訴訟遂行權이부여되었을 경우에는 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할 수 있는 當事者適格을 認定한 것이다. 이 判例는 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 民訴法 제48조의 權利能力없는 社團의 경우와 마찬가지로 業務執行組合員에게 組合의 代表機關의 資格으로 訴訟追行을 認定하려는 見解 및 民法上의 組合에 當事者能力은 否認하지만은 業務執行組合員이 各組合員의 訴訟代理人의 地位를 認定하는 見解와 그 實際上의 結果에 大差가 없다 할 것이다. 왜냐하면 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 民訴法 제48조에 의한 選定節次에 의하지 아니하는 任意的訴訟信託을 認定하여 當事者適格을 認定하는 이번 大法院判例의 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 業務執行組合員에게 組合의 代表機關으로서 當事者適格을 認定하는 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 否認하면서 各組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定하는 見解는모두 民法上의 組合財産에 관한 訴訟에 있어서 業務執行組合員의 當事者適格을 부인하는 것은 紛爭解決의 簡素化나 訴訟經濟에 反할 뿐아니라 그 結果가 當事者에게도 不當하다는데서 緣由한 것이기 때문이다. 특히 民法上의 組合의 業務執行組合員이 各 組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定받기위하여는 그가 訴訟代理人으로서 本人을 題名하기 위하여 全組合員을 調査하여 빠짐없이 表示하여야 하고 그 表示에 誤謬가 있는 경우에는 訴가 却下된다고 嚴格히 解釋하지 아니하고 組合契約에서 業務執行組合員에게 業務執行을 위임하고 그 業務執行員의 이름으로 組合業務에 관한 裁判上 裁判外의 行爲를 할수 있다는 約定을 함으로써 족하다고 解釋하는 경우가 더욱 그러하다 (方順元, 民訴法 (上) 108面, 宋相現 民訴法 (上) 81面). 立法論으로는 위의 세가지 方式보다도 業務執行組合員을 組合員 全員의 法律에 의한 訴訟代理人으로 規定함으로써 組合財産을 둘러싼 紛爭解決의 簡素化의 目的을 達成할수 있을 것이다. 4, 끝으로 大法院의 判例를 좀더 詳細히 檢討해 보기로 한다. 一般的으로 任意的訴訟信託 (擔當) 의 許容性에 관하여 通說은 法이 明文으로 許容하고 있는 경우 (예컨대 어음法上의 推尋委任背書의 制度 (어음 제18조))와 民訴法 제49조의 選定節次에 따르는 選定當事者制度에 의하는경우외에는 原則的으로 이를 否定하고 있다. 만약 任意的訴訟擔當을 無條件 認定하게 되면 辯護士代理의 原則 (民訴法 제80조)을 潛脫하고 또 訴訟信託의 禁止 (信託法 제7조) 의 趣旨에도 저촉될 念慮가 있기 때문이다. 종전의 判例에서도 組合員全員이 그채권의 추심을 조합원의1인에게 委任한 事實만으로는 그1人名義로 이에관한 訴訟을 提起할수 없다고 判示함으로써 (大判 1967년8월29일 66다2200) 民訴法 제49조에서 정하는 選定節次에 의하지 아니하는 任意的 訴訟信託의 適法性을 否定하는 通說에 따랐다. 다만 通說에서도 例外的으로 任意的訴訟擔當이 許容될수 있는 경우로는 ①訴訟擔當者 자신이 他人의 權利에 관한 正當한 業務上의 管理權을 가지며 그 正當한 業務執行의 必要에서 訴訟을 追行하는 경우 (方順元 民訴法 (上) 114面), ②訴訟擔當者가 他人의 權利에 관한 訴訟의 結果에 관하여 實體的利益을 가지고 있는 경우 (拙著 民訴法 (上) 132面) ③또는 반드시 이러한 경우에 限하는 것으로 制限하지 아니하고 널리 他人의 權利에 관한 訴訟擔當 즉 任意的訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴 ============ 11면 ============ 訟信託의 禁止를 回避潛脫할 念慮가 없고 이를 認定할 合理的 必要가있는 경우 (李時潤 民訴法 157面)를 들고 있다. 생각컨대 一般的으로 訴訟物인 權利關係에 관하여 管理權을 가지는 者에게 訴訟追行權 즉 當事者適格도 또한 歸屬시키는 것이 原則이다. 法이 예컨대 破産管理人·遺言執行人·商法上의 支配人등에서 보는바와 같이 明文으로 他人의 財産에 대한 管理權과 同時에 裁判上의 代理權을 부여하고 있는경우가 아니라는 理由만으로 裁判外의 管理權을 認定하면서 裁判上의 代理權을 例外없이 許容할수 없다고 解釋하는 것은 辯護士代理의 原則의 强行이라는 形式論理에만 따르고 任意的 訴訟信託을 認定하여야할 合理的 理由를외면하고 있다고 할 수 있다. 특히 本件의 경우에는 民法上의 組合에 있어서 業務執行組合員에게 組合契約이나 全組合員의 決議에 의하여 組合財産을 管理하고 組合財産에 대한 訴訟을 追行할 權限이 주어져 있을뿐 아니라 業務執行組合員 자신도 訴訟의 結果에 대한 實體上의 利益을 가지고 있기 때문에 訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴訟信託禁止의 原則을 回避, 潛脫할 念慮도 없어서 이를 認定할 合理的 理由가 있었다고 해야할 것이다. 이렇게 보아오면 業務執行組合員은 組合의 權利關係에 관하여 管理權을 가지므로 原則的으로 이에 관한 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가진다고보는 것이 당연할 것이다. 이 原則에서 미루어 보면 大判 1967년8월29일66다2000에서 組合員전원으로부터 組合債權의 推尋을 委任받은 業務執行組合員은 原則的으로 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가지며 그의 名義로 이에 관한 訴訟을 提起할수있다고 解釋했어야 옳았을 것이다. 이번 大法院判例가 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할수 있다고 判示한 것은 上述한 任意的訴訟信託의 一般的 許容基準에 따라서 當然히 正當한 것으로 是認되어야 할것이다.

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다.