法律新聞 第1690號 法律新聞社 크레디트카드紛失로因한 損害의 歸屬 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院1986年12月23日宣告, 85다카551判決 一. 事實關係 國民銀行이 發行한 國民크레디트카드會員인박은희씨는 1983년2월17일(토요일) 14시40분경 同카드加盟店인롯데百貨店內에서 지갑과 함께 國民카드를 盜難당한뒤 즉시 위 롯데백화점및 같은 加盟店인 미도파백화점에 카드盜難申告를 하고 같은날 15시40분경 國民銀行本店에 申告하려하였으나 관계직원이 退勤하였다는 이유로 銀行수위실에서 申告接受를 거부함에 따라 부득이 月曜日인 같은달 19일에 申告하였는바 위카드盜難이후부터 그익일인 같은달 18일까지 사이에 도적놈이 賣出標에 카드會員의 이름 박은희와는 明白히 다른「박은미」라고 署名하고서 위 두 百貨店으로부터 무려 43회에 걸쳐 도합2백30만2백원의 物品을 구입한뒤 줄행랑쳤다. 이에 加盟店에 위 금액을 替當支給한 國民銀行은 카드會員인 박은희씨를상대로 카드紛失로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다는 約款을 내세워 本件의 求償金請求訴를 提起하였다. 二. 大法院判決 1審(서울地方法院 北部支院 1984년6월29일 84가단724)과 2審(서울民事地法1985년2월8일 84나1987)에서 敗訴한原告銀行은 上告하였으나 大法院은 다음의 判旨로 이를 이를 棄却하였다. 「銀行信用카드에 의한 去來에 있어서 그 去來約款上 비록 카드의 紛失·盜難으로 인한모든 責任이 카드會員에게 귀속된다고 約定되어 있다고 하더라도 會員이 紛失·盜難등의事實을 銀行에 通知하고 所定樣式에 따라 지체없이 그 內容을 書面申告하였음에도 불구하고 銀行이 加盟店에대한 通知를 게을리하였거나 加盟店이 紛失·盜難카드의 確認과 署名의 對照등을 게을리하여 去來가 成立되었을 경우에 까지 그責任을 물을수는 없다」(大判 1986년12월23일 85다카551). 三. 評 釋 1986년은 우리의 크레디트카드法史에 里程標를 남긴 기념비적인 大法院判決이 쏟아진 한해였다. 우리나라에선 크레디트카드의盜難·紛失로 惹起된 카드不正使用에 대한 會員의 責任限界와 카드保證人責任範圍가 2大紛爭事由인데 이들에관해 각각 3개와 4개의 大法院判決이 작년에 있었던 것이다. 大法院은 盜難·紛失카드의 會員責任限界에 대해 1986년3월11일 85다카1490의「第一銀行 對 崔규형」사건이래「商業銀行 對 申永均」(大判 1986년10월28일 85다카739) 및 「本件」에서 계속하여 대체로 上述한 判旨를 그대로 展開하고 있다. 그런 점에서 위의 세判決의 綜合하여 考察해 보기로 한다. 美國이 劃期的인 크레디트카드保護法을 만들어 카드를 잃은 會員의 責任을 申告여부에 상관없이 최대한50달러로 限定한 1970년이전에는 카드不正利用의 損失부담약관의 規定方式은 크게 다음의 넷이었으며 ③의方式이 一般的이었고 ④가 간혹 採用되었다. 卽 ①카드會員은 카드를 카드發行者에게 반환(surrender)할때까지 責任을 진다는 無限責任方式, ②카드發行者에게 盜難·紛失을 申告한후 30일간은 責任을 진다. ③申告前은 會員이 責任을 지지만 申告後는 一切의 責任을 지지 않는다. ④申告後는 責任을 지지않고 申告前의 責任도 50∼1백달러로制限된다〔A.James Barnes, The Law The Credit Card and the Coming of the Checkless Society. 6 American Business Law Journal. 641,643-4(1968)〕 그런데 지금까지의 우리 下級審判決들을 정리해 본다면 盜難·紛失카드의 約款內容이나 카드發行會社의 種類가 相異하여 一律的인 視角에서 볼수 없긴하나 대개 앞에서 言及한 美國의 例와 같이 ①「約款그대로」會員이 모든 責任을 진다는 判決(서울地方法院南部支院 1987년7월11일 83가소3603, 서울高等法院 1985년2월28일 84나2165) ②盜難申告後 加盟店通知 소요기간인 3일까지會員이 責任진다(春川地方法院 1985년2월6일 84나174) ③카드盜難事實을 電話 또는 書面으로 申告한時이후의 會員責任을 부정한 判決(서울民事地法 1984년3월26일 84가소1850, 서울民事地法 1984년11월26일 84가단1569) ④盜難申告後는 당연히 會員이 免責되나 申告前의 不正利用金額에대해서도 加盟店(이나 카드會社가 加盟店을 겸하는 二當事者카드의경우인 百貨店側)이 카드會員의 身元確認을 게을리한 過失이 있다고 하여 카드會員을 完全免責시킨 判決(春川地法江陵支院 1984년 7월4일 83가단350, 서울民事地法 1985년8월26일 85가소14134, 서울民事地法1985년12월11일 84나2737)등의 넷으로 分類해볼수 있을것 같다. 그리고 上述한 세大法院판결이 各카드會員에게 부담시킨 求償金額은 현저한 차이가 있었으나 判旨 그자체는 위의 넷중 ④의立場을 택한 것으로 볼수있겠다. 세 大法院判決의 事實關係와 判決內容을 圖表로 그려보면 도표와 같다. 또한 위 셋 大法院判決의 判旨를 綜合하면「①카드의 盜難·紛失責任이 모두 會員에게 귀속한다는 約款은 有效하며(申永均사건에서만 言及) ②盜難·紛失申告後에는 發行會社가 加盟店에 지체없이 通知해야하고 ③加盟店에의 通知나 加盟店의 black-list確認의 해태및 ④申告·通知前이라도 加盟店이 會員의 身元確認해태의 경우엔 信義誠實의 原則上 會員에게만 責任을 물을수 없다」고 해석된다. 이와같은 大法院의 判旨는 이제껏 크레디트카드의 盜難·紛失에관련한 上述의 下級審判決들을 잘 消化하여서 나온 훌륭한 理論展開라고 대체적으로 말할수 있는 점에서 筆者는 이에 原則的 贊成을 표하면서 몇가지첨언을 가하고자 한다. 첫째, 大法院의 判旨는 前述한 下級審判決들중 ③이나 ④의 見解와 같은 趣旨라 할수있는데 本件의 朴은희사건과 崔규형사건은 오히려 ④의 立場이라고 보겠다. 이렇게 大法院이 크레디트카드이슈에서 消費者인 카드會員保護를 염두에 두는 進取的인 態度는政治事件등 一般問題에서 取하는 保守的경향과는 아이로니컬한 對照를이룬다고 하겠다. 둘째, 大法院은 소위 申告前責任條項(liability until notice clause)을 명확히 取한 立場은 아니고 얼버무렸다. 全體的 意味로는「같은 뜻으로 理解되거나 아니면 申告後 通知가 到達될때까지 會員이 盜難·紛失의 責任을 지는」것으로 해석될수 있었는데 최근의 大法院判決(1987년4월14일 85다카2273)에서 後者의立場임을 宣言하였다. 우리나라의 學說은 對立하는바(崔基元「信用카드의 盜難·紛失에 의한 責任」法律新聞1674號 1987년3월9일자 14면의 申永均사건 評釋에선 大法院과 同旨이며, 鄭東潤「改訂版 어음·手票法」1986, 601면은申告時로 하여 申告前責任條項을 取함) 約款의 論理的 解釋論으로 볼때는 大法院의 最近判旨를 理解할수 있으나 크레디트카드去來에서는 카드會社가 優越的地位를 가지며 카드去來의 안전판확보등 政策考慮分析을 통해 볼때는(拙稿「크레디트카드의盜難責任」法律新聞1580號12면)申告時를 責任분기점으로 함이 오히려 合理的인 損失分擔등이 아닐까 한다. 세째, 判決이란 法目的의 實現作用이며 法은 法的安定性과 아울러 正義 내지 具體的 妥當性의 具現이라면같은 判旨이면서 本件의 박은희氏와 崔규형氏는 勝訴판결로 한푼의 辨濟責任도 안지고, 申永均씨는 7백여만원을몽땅 辨濟하라는 判決을 받은 것은 納得키 어렵다. 申永均사건에서 高等法院은 加盟店의 身元確認上 過失이 있다하더라도 原告銀行의免責約款의 優先適用을 主張하여 被告를 敗訴시켰는데 大法院은 加盟店과실여부에 대해「자획이 다소 다름은 육안으로 알아볼수 있으나 그것들이 通常의注意만으로는 이를 쉽게 識別할수 없을 정도로 현저하게 다르다고는 보여지지 아니하고(이사건 카드에 署名이나寫眞이 있는지는 記錄上 나타나 있지않다)…」고 하여 이를 부정하였는데 大法院이 判決理由는 高等法院과 약간달리하면서도 結果를 같게 짜맞춘 냄새가 强하다. 사실 加盟店의 無過失立證責任은(加盟店이나) 카드會社側에 있으며 立證은 그리 쉬운 것이 아니기 때문에 法院의「視角여하」에 따라서 加盟店과실이 決定될수 있는 것이다. 本件에선 차라리 事實認定을 다시하도록 原審에의 還送判決을하였음이 낫거나 옳았다고 본다(加盟店과실여부의 「사실인정」을 大法院이 한것은 越權이 아닌지?) 筆者의 直觀으로는 같은 判旨이면서 結果는 南極과 北極처럼 벌어진 것을 오히려 崔씨와 朴씨의 경우엔 카드紛失직후「夜間 또는 土曜日오후라고」이의接受施設을 마련치 않아 3日 또는 하루의 공휴일을 지난뒤에야 겨우 申告를 할수밖에없었던 애절한 狀況과 銀行의 制度上過失을 考慮하였으나 申氏의 경우엔 申씨가 열흘이나 紛失사실을 까맣게 모르고 지낸「게으름罪(?)」를 追加한 것이 아닌가 한다. 사실 申씨사건의 경우에도 加盟店이 物品구입자인 도적의 92회에 걸친 購買行爲중住民登錄證을 한번만이라도 똑똑히 調査해 보았거나 또는 31세의靑年이「1회사용 한도액20만원」을 조금 하회하는 카세트·가방·카메라·투피스(대개13∼19만7천원) 등을 구입할때 身元確認에 주의했다면 도적은 잡았을것으로 생각된다. 四. 信用카드業法 政府(財務部)는「信用카드業法案」을 지난 1월에 起草하여 4월30일에 國務會議의 議決을 거친후 5월13일에 國會를 통과시켰다. 財務部는 공포후 90일뒤에 실시토록 되어있는 同法을 오는9월초부터 施行케할 方針이라고한다. 信用카드業法은「늦은 밥먹고 새벽장보러가듯」急造된 法이어서 여러가지 問題點을 안고있지만 무엇보다 同法의 制定目的의 하나가 提案理由에 있듯이 消費者인「…信用카드會員을 保護하기 위한…」것이라면 한편은 수긍이 가면서도 다른 한편은 고개가 갸우뚱해진다. 왜냐하면 크레디트카드會員인 消費者는 그래도 우리社會의 基準으로 볼때는「밥술이나 먹는」소위 中産層(이나 그이상)임에 反해서, 이들보다 훨씬下層民으로서 TV나 電氣밥솥등의 家電製品이나 冊 기타물품을 여러不利한 約款의 굴레속에서「割賦販賣」를 통해 구입하는 보다 經濟的 弱者인「月賦人生」들을 救濟해주는 변변한 立法이 없다는 事實때문이다. 올바른 立法政策은 몇사람을 치장하는 비단이 먼저가 아니라 모든 사람을 감쌀수 있는 삼베나 광목이 먼저여야 한다고 筆者는 보기 때문이다. 어쨌든 信用카드業法에 의하면「信用카드會員이 信用카드業者에게 信用카드의 盜難·紛失의 申告를 한때에는申告後의 그 信用카드使用에 대하여는 信用카드業者가 責任을 지도록 하여(同法제12조)」 카드의 無權限내지 不正使用에 대한 損失分을 크레디트카드 關係當事者間에 분담하는方法에 대해 前述한 소위「申告前責任條項」을 合理的 해결책으로 提示하였으며, 또한 「信用카드를 僞造·變造하거나 盜難·紛失 또는僞造·變造된 信用카드를 사용한 者는 7년이하의 懲役 또는 5천만원 이하의 罰金에 處하도록(同法제25조 제1항)하여 盜難·紛失 카드의 不正使用者를 刑事處罰케 하였다.」

法律新聞 1642호 법률신문사 어음行爲의 表見責任 일자:1986.5.21 번호:85가단3292 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 16면 ============ [事實關係] Y株式會社(被告)의 常務理事 B는 30여년전에 Y會社에 入社하여 1975년경부터 Y會社의 經理擔當 常務理事로 임명된 이후 1984년 9월 6일 퇴직할 때까지 계속 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 Y會社의 資金計劃과 配定등 자금수급관계를 관장하여 Y會社의 모든 資金을 관리보관하면서 자금수급표를 작성, 代表理事의 결재를 받은후 資金을 집행하고 銀行去來關係등 Y會社의 모든 資金去來關係를 취급하며 어음·手票用紙 및 Y會社의 銀行去來用 名判과 代表理事 職印을 보관·관리하면서 Y會社의 정상적인 去來關係로 인하여 발생하는 資金支給이나 어음·手票의 割引등을 위한 制限된 範圍內에서 Y會社의 어음·手票의 發行 및 背書를 하는 등 Y會社의 경리관계업무 전반에 걸친 사무처리 권한을 Y會社의 代表理事로부터 委任받아 처리하고 있었다. 그런데 B의 常務理事 在任期間中 C가 B에게 C名義로 발행된 約束어음의 信用度를 높여 私債市場에서 이를 割引하는데 편의를 제공해 달라는 요청을 하자 이에 응하여 Y會社 代表理事로부터 委任받은 權限範圍를 넘어서 C名義로 발행된 8장의 約束어음(다만 發行당시에는 發行日과 發行地 受取人이 各 白紙로 發行된 것인데 그 支給提示前에 모두 補充되었음) 第1背書欄에 支給拒絶證書 作成義務를 免除하고 被背書人 및 背書日을 各 白紙로 Y會社 代表理事名義의 背書를 하여 이를 C에게 交付하였다. C는 同어음을 Y會社와 納品去來關係가 있는 D를 中間者로 내세워 D로 하여금 Y會社로부터 物品代金支給條로 받은 진성어음 이라고 거짓말을 하고 이를 割引하여 줄 것을 B와 함께 있는 자리에서 부탁하였다. D는 同어음을 割引業者인 E에게 할인의뢰함에 있어서 진성어음이라고 거짓말을 하고, E는 B에게 物品代金 支給條로 背書讓渡된 것인지 여부를 各 照會하여 B로부터 틀림없다는 確認을 받은 후 8장의 約束어음중 2장은 E가 직접 割引取得하고 나머지는 F, G, H로 하여금 割引取得하도록 알선하였다. 이때 E, F, G, H는 同어음을 割引取得함에 있어 D로부터 交付받음에 있어 擔保의 취지로 D 또는 C의 妻인 C의 背書를 받았으며 E는 그가 취득한 어음 2枚中 1枚는 F에게, 다른 1枚는 I에게 各各 背書讓渡하였고, G도 그가 割引取得한 어음의 一部를 F에게 背書讓渡하였다. 따라서 同어음의 최종소지인인 F, G, H, I가 原告가 되어 支給提示期間內에 支給提示를 하였으나 支給拒絶되었거나 또는 支給拒絶될 것이 確實하다는 理由로(同어음의 發行人인 C는 1984년 9월 6일에 銀行으로부터 去來停止處分을 받음) 同어음의 背書人인 Y會社에 대하여 避求權을 行使한 것이다. [判決要旨] 1. B는 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 어음·手票 등을 포함한 經理關係業務에 관한 部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 지위를 겸하고 있었으므로 B가 本件 8장의 約束어음에 Y會社의 代表理事名義로 한 背書는 비록 B가 Y會社의 代表할 權限이 없었고 또한 對內的으로도 B가 委任받은 權限範圍를 넘어서 Y會社 代表理事의 許可를 얻지 아니하고 한 것이라 하더라도 Y會社는 「商法 제15조의 規定」에 따라서 善意의 제3자에 대하여 背書人으로서의 責任을 진다할 것이며, 이 경우 B가 Y會社 名義의 背書를 함에 있어 經理擔當 常務理事라는 資格을 表示하였는지 여부는 Y會社의 背書責任 發生과는 直接的인 관련이 없는 것이고 그 去來相對方이 된 第3者의 善意與否가 問題로 될 뿐이다. 2. 그러므로 Y會社의 위와같은 背書行爲에 있어서의 去來相對方은 누구로 보아야 할 것인지를 살펴보면 C는 背書僞造의 共犯者로서 去來相對方이 될 수 없고, D역시 B 및 C의 부탁을 받은 중간역할을 한 紹介者에 불과하고 실질적으로 이 사건 約束어음上의 權利를 取得한 者는 아니므로 Y會社의 去來相對方이 될 수는 없고, 去來相對方으로서는 「實質的으로 위 約束어음 上의 權利를 取得한」 E, F, G, H가 各去來相對方이 된다고 봄이 상당하다. 또한 I가 E로부터 또 F가 E 및 G로부터 本件어음의 一部를 다시 取得하게 되었지만 流通證券인 어음의 本質上 Y會社는 直接의 去來相對方이 아닌 第3者로서 당해 어음關係에 가입하게 된 것 같은 原告들에 대하여도 그들이 「惡意 또는 重過失 取得者가 아닌한」背書人으로서의 責任을 免할 수는 없다. 3. Y會社는 原告들이 이사건 約束어음을 背書讓渡받음에 있어 그들의 代理人격인 E나 原告들은 Y會社의 背書는 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었거나 그렇지 않다 하더라도 알지 못한데 重大한 過失이 있다고 주장하나, 제반 證據 및 事實關係에 비추어 이를 인정할 수 없다. 4. Y會社는 本件 約束어음중 一部는 滿期前의 支給提示가 있었을 뿐 滿期에 適法한 支給提示가 없었으므로 權利保全節次의 欠缺로 인하여 同어음들에 관한 한 避求權은 이미 喪失되었다고 주장하나, 約束어음에 있어서도 滿期에 支給拒絶될 것이 예상되는 경우에는 滿期前에도 일단 支給提示하여 그 支給이 拒絶되면 避求權을 行使할 수 있다. 5. Y會社는 本件어음中 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이 事件 訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的으로 하여 이루어진 것으로써 無效라고 주장하는 점을 살펴보면 위 背書는 C의 口座가 不渡난후 E나 F가 Y會社名義의 背書가 「僞造된 것이라는 사실을 알고」난 이후에 背書讓渡가 이루어진 것으로서 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이事件 「訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的」으로 하여 이루어진 것으로서 「無效」라할 것이므로 (그렇지 않다 하더라도 F가 위어음을 取得할 당시에 F는 이미 Y의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었으므로 惡意의 取得者이다). F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없고 따라서 F의 請求中 本件 約束어음에 관한 部分은 理由없다. [評 釋] 1. 序 言 本 事件에서 問題가 되는 點은 위 判決要旨에 나타난 바와 같이 다섯 가지인데 이 中에서 判決要旨 3번은 原告의 惡意 또는 重過失의 有無에 관한 것으로서 이는 事實判斷의 問題로 이에 관한 評釋은 省略하겠다. 따라서 問題가 되는 點은 다음과 같이 네 가지이다. (1) Y會社의 常務理事 B가 權限없이 同會社의 代表理事 A名義로 背書를 한 경우에(僞造背書) Y會社(被僞造者)는 責任(遡求義務)이 있는가? Y會社에 責任이 있다면 어떠한 法理에 의하여 責任이 있는가? (2) 어음行爲에 있어서 去來相對方은 누구이며, 去來相對方의 善意有無를 判斷함에 있어서 그 標準이 되는 者는 直接의 去來相對方에 限하는가 또는 그 後의 어음取得者를 포함하는가? (3) 約束어음에서 滿期前의 避求가 가능한가? (4) 僞造背書의 사실을 알고 訴訟行爲의 目的으로 한 背書는 無效인가? 위의 네 가지의 問題點에 대하여 차례대로 이하에서 考察하겠는데 (1)에 대하여는 상세히 살펴보고, (2)(3)(4)에 대하여는 간단히 살펴보겠다. 2. 僞造背書의 경우에 被僞造者의 責任(1) 어음 行爲의僞造에 있어서 被僞造者는 스스로 記名捺印을 한것도 아니고 또 他人에게 代行權限을 부여한 것도 아니므로 原則的으로 누구에게나 어음上의 責任을 지지않는다(物的抗辯). 그러나 例外的으로 本件과 같이 Y會社가 常務理事 B에게 代表理事 A名義의 어음(手票) 行爲를 할 수 있는 權限을 부여함으로써 僞造의 機會를 준 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者(Y會社)의 責任을 인정하여 善意의 第3者의 信賴를 보호하는 것이 通說·判例이다. (2) 그런데 이때 Y會社는 무엇에 근거하여 表見責任을 부담하느냐에 대하여, 우리나라의 學說과 判例는 民法 제126조에 근거하는 見解와 商法 제395조에 근거하는 見解로 나뉘어 있다. (가) 學 說 民法 제126조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任이 인정되는 것으로 해석하면 이는 第3者의 2단계의 誤認 내지는 信賴를 보호하게 되는데(첫째 代表權이 있는 것으로 誤認하고, 둘째 다시 다른 代表理事의 代理權이 있는 것으로 誤認하는 것) 이는 商法 第395條가 의도하는 바가 아니다」고 說明한 다 [李泰魯·李哲松「會社法講義」(서울‥博英社 1984) 432면]. 한편 商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「行爲者 자신이 表見代表理事인 이상 그가 사용한 名稱이 어떠한 것이든지를 막론하고 會社의 責任을 인정하는 것이 去來의 安全上 타당하다」고 하거나 [朴吉俊, 「表見代表理事」「商事法論集」(無애徐燉珏敎授停年紀念)(서울‥法文社, 1986) 194면], 또는 「商法 제395조의 表見代表理事가 가지는 것으로 보이는 代表權에는 代表理事의 記名捺印을 代行하는 權限이 포함되며, 同一한 行爲가 그 名稱如何에 따라 效果가 달라지는 것은 均衡을 잃게 되어 不當하므로 表見代表理事가 직접 代表理事의 名義로 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 說明한다 [鄭東潤 「表見代表理事」「商法論集」(鄭熙喆先生華甲紀念)(서울‥經文社 1979) 90∼91면]. (나) 判 例 이에 관하여 우리나라의 大法院은 過去에는 「商法 제395조는 常務理事 기타 會社를 代表할 權限이 있는 것으로 인정할 만한 名稱을 사용한 理事의 行爲에 대하여는 그 理事가 會社를 代表할 權限이 없는 경우에도 會社는 善意의 제3자에게 대하여 責任을 진다는 것이고, 代表權이 없는 常務理事가 會社代表理事를 代理(代行筆者註)하여 法律行爲를 한 경우에는 商法 제395조는 적용되지 아니하고 代理에 관한 民法 제126조가 適用(類推適用―筆者註)된다할 것이다」고 判示하였고(大判 1968년 7월 16일 68다334, 335), 그후에도 同旨의 內容으로 判示하였다 (大判 1968년 7월 30일 68다127‥同1969년 9월 30일 69다964). 그런데 그후에는 退任登記까지 한 專務理事가 Y會社 代表理事名義로 專務理事를 표방하여 原告와 상사매매계약을 체결한 事案에서 (Y會社에 名稱使用에 歸責事由있음), 「表見代表理事의 名稱을 사용하는 理事가 自己名義로 행위할때 뿐만 아니라 행위자 자신이 表見代表理事인 이상 다른 代表理事의 名稱을 사용한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 判示하여 원심을 파기환송하였다(大判 1979년 2월 13일 77다2436). (다) 私 見 (a) 생각건대 本件과 같은 경우에 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. ① 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우와 代表理事名義로 한 경우는 區別되어야 할 것이다. 왜냐하면 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 會社를 代理(代表)하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이고, 代表理事名義로 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 代表理事를 代行하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이라는 점에서 兩者는 相對方의 信賴의 對象이 다르다. 따라서 自己名義로 한 경우에는 行爲者가 누구이며 그 行爲가 行爲者의 「權限範圍內外」인가가 問題가 되겠고, 代表理事名義로 한 경우에는 行爲者가 누구인가는 전혀 불문하고(常務理事이든 經理課長이든 또는 단순한 經理職員이든 불문함) 그의 「代行權限有無」가 問題가 되겠다. 表見責任이 相對方의 信賴를 보호하는 것일진대, 이와같이 相對方의 信賴의 對象이 다른 경우까지 商法 제395조를 同一하게 적용한다는 것은 타당하지 않다고 생각한다. ② 어떤 行爲가 株式會社의 代表理事名義로 행하여 졌느냐 또는 理事名義로 행하여 졌느냐에 대하여 우리의 立法, 學說, 判例는 會社의 責任을 인정하는 法理를 구별하고 있는점에서도 兩者는 구별되어야 할 것이다. 즉 代表理事名義인 경우에는 代表關係의 法理에 의하여 바로 會社의 行爲가 되며, 그의 權限範圍에 관하여는 商法 제389조3항(商 제209조· 제210조準用)에서 法律行爲 및 不法行爲에 대하여 규정하고 있다. 그러나 理事名義인 경우에는 代理의 法理에 의하여 會社의 行爲가 되며(大判 1974년9월24일 74다965‥同1974년6월25일 73다1412‥同1973년12월26일 73다1436), 그의 權限範圍에 관하여는 商法에 規定된바 없고 會社의 內規등에 의하여 定하여질 것이며, 不法行爲에 대하여는 民法 제756조에 의하여 會社가 責任을 질 것이다[鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(上)」(서울‥博英社 1986) 279면]. ③ 만일 常務理事가 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 商法 제395조를 적용한다면, 經理課長이나 經理職員이 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 똑같이 商法 제395조를 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 우리 大法院은 商法 제395조의 적용에 있어서 理事 아닌 者의 行爲에 대하여도 會社에 歸責事由가 있으면 同條를 類推適用하고 있기 때문이다(大判 1985년6월11일 84다카963‥同1979년2월13일 77다2436). 그러나 위와같은 경우에 民法 제126조 또는 同제756조에 의하여 會社의 責任을 인정할 수 있음에도 불구하고 商法 제395조를 그렇게 까지 擴大解釋하는 것은 商法 제395조의 立法趣旨에도 反할 뿐만 아니라, 商法이 民法과의 관계에서 特別法이라는 點도 沒却한 解釋이라고 생각한다. ④ 위에서 본 代表理事名義로 專務理事가 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다고 判示한 事例를 보면(大判 1979년2월13일 77다2436) 專務理事가 退任하여 退任登記까지 한 경우로 專務理事에게 基本的인 代理權이 전혀 없는 경우로서 會社에 責任을 歸屬시켜야 하겠는데 다른 法理(民 제126조, 제756조)에 의하여 理論構成하기가 困難하므로 商法 제395조를 擴大解釋한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 本件과 같이 常務理事에게 基本的인 代理權이 있고 그 權限을 濫用하여 行爲를 한 경우에는 당연히 民法 제126조에 근거하여 會社의 責任을 인정해야 할 것이다. ⑤ 民法 제126조에 의하든 商法 제395조에 의하든 會社에 責任을 인정하는 것은 同一하므로 兩者를 구별하여 적용하는 實益이 없지 않느냐는 疑問에 대하여는 兩者는 반드시 區別하여 適用되어야 하는 實益이 있다. 왜냐하면 商法 제395조를 적용함에 있어서는 相對方의 善意외에 無過失까지 要하지 않으나(大判 1973년2월28일 72다1907), 民法 제126조를 적용함에 있어서는 相對方에게「權限이 있다고 믿을만한 正當한 事由」가 있어야 하는데 이의 解釋에서는 相對方에게 善意외에 無過失까지 要하기 때문이다[郭潤直「全訂增補版民法總則」(서울‥經文社 1980) 447면]. (B) 이렇게 볼 때, 本件에서 Y會社의 責任을 인정한 것은 타당하나, 그 根據에 대하여 商法 제15조를 적용한 것은 타당하지 않다고 본다. 商法 제15조는 部分的包括代理權을 가진 商業使用人이 자기의 名義로 行爲를 한 경우에 自己의 名稱에 따른部分的 包括代理權(代理權의 包括性·定型性)을 믿은 善意의 第3者를 보호하기위한 규정으로(代理權의) 不可制限性 또는 劃一性) 本件과 같이 B가 常務理事로서 (가사 商業使用人의 지위를 겸임하고 있더라도 同一함) 또 代表理事 A名義로 한 경우에는 商法 제15조가 적용될 여지가 없다고 본다. 위에서 본 學說·判例에 의한다 하더라도 本件의 경우는 商法 제395조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하든가 또는 民法 제126조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하여야 할 것이다. 이에 대하여 筆者는 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 3. 어음行爲의 相對方 (1) 어음行爲의 解釋에 있어서는 「어음外觀解釋의 原則」에 의하여 보통의 法律行爲와는 달리 어음上의 기재에 따라 형식적으로 그 效力을 해석하여야 한다[鄭東潤「어음·手票法」(서울‥法文社 1984) 106면]. 따라서 어음上의 기재가 事實과 합치하지 않더라도 어음上의 記載에 따라 그 效力이 發生하므로 이에 따라서 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때 本件에서는 어음上에 나타난 中間紹介者(D 또는 C)등은 去來相對方이 될 수 없고, 實質的으로 어음上의 權利를 取得한 者(E, F, G, H)만이 去來相對方이라고 判示하고 있는데 이는 위에서 본바와같이 어음外觀解釋의 原則에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 本件에서 Y會社의 背書에 있어서 去來相對方은 Y會社의 背書의 被背書人이고 被背書人欄이 白紙이면 第2의 背書人(D 또는 C) 이라고 推定해야 할 것이다. (2) 어음行爲에 있어서 本人에게 表見責任을 부담시키기 위하여는 去來相對方이 善意이어야 하는데 이때의 去來相對方은 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者도 包含한다고 보는 것이 우리나라의 通說(鄭熙喆, 前揭書, 351면, 鄭東潤, 前揭書, 137면 外 多數)·判例(大判 1962년7월12일 62다225)(日本의 判例는 直接의 去來相對方만을 표준으로함, 日大版1923년6월30일)이다. 따라서 이러한 通說·判例에 따라 本件을 보면, 本件 어음의 直接의 去來相對方인 D 또는 C가 惡意인 경우에도 그후의 어음 取得者인 E, F, G, H가 善意인 경우에는 Y會社가 表見責任을 부담해야 할 것이다. 4. 約束어음의 滿期前의 避求 (1) 어음法은 約束어음의 경우에 滿期에 있어서의 支給拒絶로 因한 避求(어 제77조 1항 4호)만을 인정하고 換어음의 경우와 같은 滿期前의 避求에 관하여는 規定하고 있지 않으나, 約束어음의 경우에도 發行人의 破産이나 支給停止 기타 그 資力을 不確實케 하는 事由로 말미암아 滿期에 支給拒絶이 될 것이 豫想되는 경우에는 滿期前의 避求가 可能하다고 보는 것이 通說·判例이다(鄭熙喆, 前揭書, 487면‥鄭東潤, 前揭書, 425면 外 多數‥大判 1984년7월10일 84다카424·425). (2) 위와같은 通說·判例에 비추어 볼 때 本件에서 約束어음의 滿期前의 避求를 인정한 判示는 타당하다고 생각한다. 5. 僞造背書의 사실을 알고 한 訴訟目的의 背書의 效力 (1) 어음行爲는 「어음行爲獨立의 原則」에 의하여 先行하는 어음行爲가 形式의 欠缺이외의 事由로써 無效가 되더라도 그 效力에 아무런 영향을 받지 않는다(어 제7조, 제32조 2항 등). 또한 어음行爲者는 先行하는 어음行爲의 實質的인 無效(本件에서는 Y會社의 僞造背書의 事實)에 대한 善意·惡意를 불문하고 어음行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 責任을 지는 것이고 同 어음行爲는 有效라고 해석하여야 할 것이다[同旨‥崔基元「新版商法學新論(下)」(서울‥博英社 1984) 99면]. 한편 어음行爲獨立의 原則은 善意者에게만 適用된다고 말할 수 없다는 것이 通說이다[鄭熙喆, 前揭書, 345면‥徐燉珏「第三 全訂商法講義」(서울‥法文社, 1985) 80면‥鄭東潤, 前揭書 122면‥日最高判 1958년 3월 20일 反對‥崔基元, 前揭書 67면]. (2) 이렇게 볼 때, 本件에서 「E가 Y에게 背書讓渡한 것은 Y會社名義의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 난 이후에 이루어진 것으로서 無效이다」고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. (3) F가 惡意의 取得者이므로 Y會社는 責任이 없다고 본다. 왜냐하면 위 3 (2)에서 본바와같이 우리나라의 通說·判例는 善意有無를 判斷하는 去來相對方에 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者를 포함하므로 本件에서 E가 善意인 이상 事實問題로서 E는 善意임을 確定함) Y會社는 避求義務가 發生하고 이 義務는 F에게도 부담한다고 보아야 할 것이다. 즉 그후의 어음 取得者에게 表見代理의 要件을 갖춘 者가 있으면 그 者와 그者로부터 어음을 取得한 者는 모두 表見代理의 규정에 의하여 보호를 받는다고 보아야 할 것이다(鄭熙喆, 前揭書 35면). 이 法理는 善意取得者 이후의 者가 惡意이더라도 이미 發生한 善意取得者의 權利를 承繼取得하는 것과 同一하게 보아야 할 것이다. 만일 이와같이 해석하지 않고 Y會社는 E에게만 避求義務를 부담하고 F에게는 避求義務를 부담하지 않는다고 해석하더라도 그 實益이 없다. 왜냐하면 E의 背書가 有效한 이상 F는 E에게 避求權을 행사할 것이고, E는 다시 Y會社에게 再避求權을 行使하여 어쨌든 Y會社는 避求義務를 이행해야 할 것이기 때문이다. 또한 만일 이와같이 해석하지 않으면 直接의 去來相對方이 善意인 경우에도 그후의 어음取得者가 惡意이면 어음上의 權利를 取得하지 못한다고 해석해야 할 것이아닌가? 그러나 이는 이미 發生한 權利가 어음取得者의 主觀的 原因으로 移轉되지 못하는 결과가 되어 背書의 權利移轉的 效力에 反한다고 본다. 다만 F는 訴訟目的으로 同어음을 背書讓受하였으므로 그 權利의 範圍에 대하여는 숨은 推尋委任背書인지 여부 및 期限上의 無權利者가 될 수는 없다. 따라서 本件에서 F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없다고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. 6. 結 語 原告인 F, G, H, I는 모두 避求義務者인 Y會社에게 避求權을 行使할 수 있다. Y會社는 僞造背書의 被僞造者이지만 僞造者인 B와의 關係에서 僞造의 機會를 준 것으로 볼 수 있으므로 民法 제126조를 類推適用하여 表見責任을 부담한다. 한편 去來相對方은 善意·無過失이어야 하며, 直接의 去來相對方이 惡意인 경우에는 그후의 어음取得者가 善意·無過失이면 그者와 그者로부터 어음을 取得한 者(善意·惡意를 不問하고)는 어음上의 權利를 取得한다. 이때 約束어음의 경우에도 發行人의 信用이 떨어진 경우에는 滿期前의 避求가 가능하다. 

法律新聞 製1635號 法律新聞社 逸失利益의 算定法理 景洙謹 ============ 15면 ============ 大法院 86年3月25日, 85다카728判決 一, 머리말 大法院은 1985년9월24일선고 449호 판결에서 지금까지 批判없이 답습하여 오던 法院의 종래의 逸失利益算定 實務方式을 현실에 맞게 轉換시킨이래 本件判決에서는 이를 다시 確認함과 아울러 勞動能力喪失率에 관한 大法院의 見解와 向後所得의 主張立證責任의 限界 및 後遺障害로 종전 職種 또는 類以關聯職種에 더이상 종사할 수 없게 되고 日傭勞動從事可能性도 立證하지 못하였을 경우에 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益(종전소득×勞動能力喪失率)을 算定하여야 함을 結論的으로 明示한 점에 획기적 의의가 있다 하겠다. 二, 事實의 槪要 原告는 제1총自動車運轉免許를 소지하고 訴外 윤덕용이 經營하는 닭都賣商의 운전사로 일해 왔는데 이사건 交通事故로 말미암아 우측 하퇴부개방성골절등의 傷害를 입고 入院治療를 받았으나 오른쪽다리의 굴신운동이 105도에서 125도사이로, 내외회전이 5도내지 10도로 制限되고 그 길이가 2센티미터정도 짧아지는 등의 後遺症이 남게되어 더이상 自動車運轉士로서는 종사할 수 없게되었고 都市日傭勞動에 종사하는 경우에도 그 勞動能力의 약30%정도를 상실하게 되었으며, 鑑定醫師의 鑑定書에는 自動車運轉士로서는 不適格으로 되어있었다. 原審은 原告는 이事件 事故로 말미암아 事故時부터 만55세가 끝날때까지 396개월동안 매월마다 自動車運轉士로 종사하여 얻을 수 있는 收入에서 殘存勞動能力을 가지고 都市日傭勞動에 종사하여 얻을 수 있는 收入을 控除한 金員을 喪失하는 損害를 입었다고 判示하고 있다 (서울高等法院 1985년2월28일선고 84나3169판결). 이에 피고가 위 損害額算定이 違法하다는 理由로 上告許可申請을 하였던바 大法院은 上告를 許可하고 本件判決로 破棄還送하였다. 三, 判決의 要旨 本件 大法院判決은 事故當時 一定한 職業에 종사하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우에 그 逸失利益은 從前 職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 從事하여 얻을 수 있을것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수 있음은 물론 從前職種의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定할 수 있으므로 당해 事件에서 어느 方法을 채택할 것인가는 具體的으로 현출된 證據와 事實을 基礎로 하여 어느 方法이 보다 合理的이고 客觀性 있는 장래 가동수익을 반영하는 것인가에 따라 決定되어야 할 것인데 다만 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法에 의할 경우에는 그 向後所得의 豫測이 合理的이고 客觀性있는 根據에 터잡은 것임을 要하며, 또 勞動能力喪失率을 적용하는 方法에 의할 경우에도 그 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的 身體機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡, 敎育程度, 從前職業의 性質과 職業經歷등, 기타 社會的·經濟的 條件을 모두 참작하여 經驗則에 따라 정한 收益喪失率로서 法官의 자의가 배제된 合理的이고 客觀性있는 것이어야 한다. 또한 逸失利益을 從前職業의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 경우에 그 向後所得에 대한 立證責任은 損害賠償訴訟에 있어서의 損害의 主要事實을 生命·身體의 侵害와 같은 損害原因事實外에 그로인해 支給될 치료비 또는 逸失利益등 損害額까지 포함한 事實이라고 보는 이상 逸失利益 損害를 主張하는 被害者에게 있고 만일 被害者가 이를 立證하지 못하면 그 不利益은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없는데 損害原因事實이 認定되고 따라서 加害者에게 損害賠償責任이 있음이 分明한데도 그 損害額에 관한 立證이 미흡하다하여 立證責任의 形式論理에 구애되어 被害者의 賠償請求를 배척해 버리는 것은 公平과 正義의 觀念에 어긋나므로 法院은 적극적으로 釋明權을 行使하고 立證을 促求하여야 하며, 경우에 따라서는 職權으로 損害額을 審理判斷할 必要가 있다. 위와 같은 釋明權行使와 立證促求의 노력에도 불구하고 向後所得의 豫測이 불가능한 경우에는 法院은 合理的이고 客觀性있는 勞動能力喪失率(收益喪失率)을 가려낼 수 있는 한 이를 適用하여서라도 逸失利益을 算定하여야 할 것이며, 向後所得의 豫測이 不可能하다고 하여 바로 原告의 請求를 배척하여서는 안될 것이다. 四, 判決의 意義 本件 判決의 意義는 첫째, 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益算定을 原則的인 損害算定方式으로 肯認하고 있음을 다시 確認한점, 둘째 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的·身體的 機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡등 모든 條件을 참작하여 정한 收益喪失率이라는 것을 明言한점, 세째 大法院의 1985년9월24일선고 85다카449호 판결이 있은 뒤 일부 下級審에서는 向後所得에 대한 立證責任의 所在에 대하여 混亂이 있었는데 이에 대한 立證責任이 被害者에게 있다는 것을 明確히 한 점에 있다. 五, 逸失利益의 算定方式 本件 大法院判決은 앞서 본바와 같이 事故當時 일정한 職業에 從事하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우 그 逸失利益은 從前職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 종사하여 얻을 것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수도 있고 從前職業의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 算定할 수도 있다고 하면서 向後所得을 控除하는 方法의 경우에 있어서는 被害者의 연령등 諸般條件에 비추어 被害者가 장차 都市또는 農村日傭勞動에만 從事할 것으로 예상되는 경우에만 위 日傭勞賃을 가지고 向後所得으로 認定할 수 있고 그렇지 아니하고 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 취업할 수 있는 職業과 거기에 從事하여 얻게 될 所得으로 逸失利益을 算定할 수 있는데 이 向後所得에 대한 立證責任은 被害者側에 있으며 이와 같은 方法이 不可能한 경우에는 從前職業의 所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定하도록 하고 있지만 그러나 向後所得을 控除하는 方法은 理論上으로는 可能할지 몰라도 뒤에서 보는바와 같이 現實的으로 立證困難등 여러가지 면에서 이 方法에 의하기에는 無理가 뒤따르므로 결국 從前所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法에 의한 算定方式이 逸失利益算定의 原則的인 方法일 수 밖에 없다. 1, 被害者가 日傭勞動에만 從事할 수 밖에 없는 경우 被害者가 後遺障碍로 인하여 다른 어느 職種에도 종사하지 못하고 우리나라 統計所得中 어느 職種의 所得보다 적은 最低所得인 日傭人夫로 종사하여 殘存勞動能力에 相應한 日傭勞賃所得밖에 얻지 못한다고 하는 것은 결국 被害者가 人間으로서 상상할 수 있는 最高限度額의 損害를 본다는 意味 즉 被害者가 그 남아있는 勞動能力으로 人間最低所得만 가득하게 된다는 것이므로 「從前所得-日傭勞賃所得」의 差額은 被害者로서도 그이상 損害를 주장할 수 없는 極大化된 損害인데 이것은 人間으로서 모든 可能性을 喪失하고 人間이 예상할 수 있는 最低所得者로 轉落되었다는 것이므로 이와같은 일은 통상 있을 수 없는 일이며, 理論上으로 被害者 특히 勞動能力 80∼90%喪失의 重障碍者의 경우에는 殘存勞動能力으로 日傭勞賃을 가득한다거나 從前所得中 殘存勞動能力에 相應한 所得을 얻게 되리라는 일 또한 不自由스러운 일이다. 또한 우리社會가 解放以後 미처 産業發達에 힘을 기울이기도 전에 6·25事變을 치루게 되어 빈약한 産業施設마저 모두 파괴되어 高等敎育을 받고 身體機能이 完全한 사람까지 職業을 求하지 못하였던 狀況下에서는 被害者가 日傭勞動에만 종사할 수 밖에 없다는 것을 想定해 볼 수도 있겠지만 그러나 職業이나 職種의 범위도 넓어지고 就業의 形態도 多樣해진 지금의 現實下에서는 被害者는 自己의 能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있기 때문에 被害者와 身體機能이 完全한 사람도 하기 힘든 日傭勞動에만 종사한다는 것은 생각하기 힘들다 (朴完圭「逸失利益算定의 法理」辯護士協會誌, 1986년 1월호). 특히 被害者가 위와 같은 여러 事情이 있음에도 불구하고 向後都市日傭勞動에만 종사할 수 있다는 事實을 어떻게 證明하느냐 하는 問題인데 이는 現實的으로 어려운 問題이다. 2, 被害者의 장래의 職業과 所得의 確定不可能 被害者가 事故後 다른 職業에의 就業可能性을 어렴풋하게 예측은 할 수 있겠으나 (예컨대 判·檢事는 辯護士로 就業할 수 있다고 일단 假定해 볼 수 있다) 그 可能性을 주로 年齡이나 經濟的·社會的 諸條件에 의해 左右되기도 하지만 根本的으로는 本人의 意思와 性格이라는 主體的 條件에 依存하고 있는데 現在까지는 이와 같은 精神作用의 메카니즘을 認識·豫測할 충분한 手段이 없는 狀態이어서 예측불가능하고 설사 향후직업의 예측이 가능하더라도 그 向後所得은 理論上 유사불구자의 取得可能한 賃金의 統計가 存在한다면 그 統計資料로 이를 밝힐 수도 있겠지만 現實的으로 그러한 統計資料 역시 없는 實情이며, 障害의 결과 어느 정도의 收入減少가 예상되는지 또 그時期와 程度를 모두 밝힐 수 없는 불명한 것이어서 立證이 困難하다 (吉罔進外4人編著, 「判例民事交通訴訟法」一粒社, 楠本安雄 「人身損害賠償論」日本評論社). 이같은 事實은 1985년9월24일자 大法院判決에서도 우리社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 職業形態가 各樣各色일뿐아니라 後遺障害의 種類도 多樣하여 被害者가 장래 어떤 職業을 가지고 어느 만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사 ============ 14면 ============ 실상 그 예측이 不可能한 경우가 적지 않은 것이라고 하여 지적하고 있다 (孫智烈부장판사, 法律新聞 1985년12월16일자). 3, 被害者의 逸失利益의 合理的·客觀的算定方式 위에서 살펴본 바와 같이 被害者의 事故後의 向後所得은 여러가지 점에서 그 예측이 불가능하므로 결국 一般的으로 通用이 可能한 高度의 개연성이 있고 合理的이며 客觀性있음과 동시에 (위 孫智烈 前揭論文) 加害者와 被害者사이의 適正公平한 損害分擔이라는 不法行爲制度의 最高理念 즉 ①모든 障害被害者에게 所得과 障害程度에 相應한 賠償이 이루어져야 하고, ②障害被害者에게 喪失所得額에 관한 訴訟上 立證의 困難을 덜어주며 最低限의 生活費를 保障해주고 ③加害者에게 그 責任범위에 相應한 賠償額이 算定되어 적정한 損害分擔의 理念이 實現되고 逸失利益과 같이 證明度가 高度의 것이 아닌 自制的인 算定原理에 의함으로써 社會的으로 相當性있는 賠償額이 算定되어야 하는 4가지 要請을 모두 滿足시킬 수 있는 從前所得에 勞動能力喪失率을 適用하는 算定方式에 의함이 妥當하다. 五, 勞動能力喪失率 1, 意 義 逸失利益算定의 基礎가 되는 勞動能力喪失率이란 醫學的·身體障害率과는 區別되는 것으로서 醫學的 身體障害率을 바탕으로 하기는 하되 被害者의 연령등 여러 가지 事項을 審理하고 經驗則을 충분히 活用하여 加減된 經濟的 勞動能力喪失率, 收入減少率내지 損害賠償率을 말하는 것이다(위 林完圭 前揭論文). 2, 決定方法 따라서 勞動能力喪失率의 決定은 醫師의 鑑定事項이 아니며 (朴駿緖부장판사「勞動能力喪失率은 鑑定事項인가」法律新聞 1984년5월14일 및 5월21일자), 앞서본 여러가지 事項을 참작하고 經驗則을 충분히 活用하여 具體的 個別的으로 法院이 決定할 事項인 것인데 종래 우리 法院의 實務는 勞動能力喪失率이 醫師의 鑑定事項인 것으로 誤解하여 鑑定醫師의 鑑定書記載의 勞動能力喪失率을 그대로 逸失利益算定의 基礎로 삼아왔는바 本件判決에서는 勞動能力喪失率은 醫學的 身體機能障害率이 아니라 收益喪失率이라는 것을 明白히 하고 있다. 3, 向後所得의 主張立證責任 앞에서도 살펴본 바와 같이 向後所得에 대한 主張·立證은 理論上으로는 몰라도 現實的으로는 困難하지만 우리 下級審法院에서는 위 1985년9월24일자의 大法院判決의 宣告가 있은뒤 이에 대한 主張立證責任이 과연 原告에게 있는지 아니면 被告에게 있는지에 대해서 混亂이 있었는데 本件判決에서 向後所得은 損害賠償訴訟에 있어 主要事實에 속하므로 이에 대한 主張·立證責任이 被害者側에 있다는 점을 明確히 하여 앞으로는 異論의 餘地가 없게됐다. 七, 結 結論的으로 後遺障害의 정도에 비추어 相當性있는 向後所得의 추적은 不正確할 뿐만 아니라 그에 대한 立證도 困難하므로 被害者의 逸失利益은 本件判決에서 判示하고 있고 日本法院이 이미 大正時代이래 使用하여 온 被害者의 向後所得을 직접 認識하는 方式, 즉 被害者의 가동기간동안의 減收額을 從前所得에 勞動能力喪失率이라는 槪念을 利用하여 比率的으로 認定하는 方式으로 나감이 바람직하다 할 것이다.

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1536호 법률신문사 別莊用建築物의 槪念 일자:1982.9.14 번호:81누118 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 財産稅의 特徵과 그 稅率構造 財産稅는 地方稅로써 土地·建築物, 鑛業權, 船舶을 課稅物件으로 하고 그 所有自體에 對하여 每年 반복하여 課稅하는 稅目이라는 特徵을 가지고 있는바 이를 다른 稅目과 對比하여 좀더 자세하게 풀이해 보기로 하자. 첫째 法人稅와 所得稅는 法人 또는 個人의 所得의 發生에 對하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 課稅對象인 財産에 所得이 發生하였는지의 與否에 關係없이 그 財産을 所有하고 있다는 事實自體에 對하여 課稅하는 稅目이다. 따라서 理論的으로 말하면 이미 所得稅나 法人稅가 課稅된 然後의 財源으로 法人 또는 個人이 買入하여 所有하고 있는 財産에 對하여 또다시 課稅하는 것이 財産稅라고 말할수 있어 租稅의 發展論에서 보면 財産稅는 法人稅나 所得稅에 比하여 原始的이고 後進的이라고 말할수 있다. 先進의 最先端을 걷고 있는 美國의 租稅制度가 거의 所得稅를 中心으로 維持되고 있다는 것과 前近代的인 租稅制度에 戶別로 課稅하던 戶布稅와 頭當 課稅하던 人頭稅가 있었다는 것은 항간의 事情을 잘 말해주고 있다 하겠다. 所得을 稅源으로 하는 稅目으로서는 法人稅와 所得稅 外에도 特定製品을 物價安定을 위하여 政府가 告示해놓은 基準價格을 超過하여 賣却함으로써 取得한 不當利得에 對하여 課稅하는 不當利得稅와 農地稅中 乙類農地稅가 있는바, 이들 稅目이 모두 所得을 稅源으로 한다는 點에서 그 軌을 같이 하고 財産稅와는 相違한 것이라 하겠다. 둘째, 附加價値稅, 特別消費稅, 相續稅, 贈與稅, 農地稅中 甲類農地稅, 取得稅, 登錄稅等이 資産의 供給, 收益, 取得, 또는 登錄이라는 事實에 對하여 一次에 限하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 財産을 所有하고 있는限 每年 반복하여 課稅된다는 點에서 財産稅는 이들 稅目과도 다르고 一種의 富裕稅와 같은 것이라고 말할수 있다. 즉 財産을 所有하고 있는 것 自體는 富의 所有와 相通한 것으로 看做되어 繼續的 반복적으로 課稅된다는 點에서 財産稅가 지닌 또하나의 特徵을 살필수 있다. 셋째, 財産稅는 그 稅入을 어떤 特定目的에 限하여 使用하도록 制限하고 있지 않는 點에서 一般의 稅目과 同一하고 防衛目的 또는 敎育目的으로 그 支出을 限定하고 있는 防衛稅나 敎育稅와도 相違하다. 財産稅와 흡사한 稅目으로서는 自動車의 所有에 對하여 課稅하는 自動車稅와 居住事實에 對하여 課稅하는 住民稅가 있을 뿐인바 財産稅는 每年 一回 課稅되는데 反하여 自動車稅는 一年을 四分期로 나누어 分期마다 課稅하고 있는 點이 다르다. 財産稅의 稅率은 課稅物件에 따라 千分之 一로부터 千分之 百까지 多樣한 稅率構造를 가지고 있는바 이를 풀이해보면 다음과 같다. 첫째 가장 낮은 稅率인 千分之 一이 課稅되는 物件은 田·畓·果樹園·林野·牧場用地인바 이들 物件에는 極히 形式的인 意味의 財産稅가 課稅되고 있을 뿐이다. 田·畓·果樹園·林野·牧場用地等은 農業이나 林業等 收益이 낮아 國家的으로 保護를 要하는 産業에 利用되는 財産이라는 點이 考慮된 것이라는 데에서 그 理由를 찾을수가 있겠다. 둘째로 工場用建築物은 比較的 낮은 稅率인 千分之 六이 適用되며 其他 住居用도 工場用도 아닌 建築物에 對하여는 千分之 三의 稅率이 適用된다. 셋째로 船舶의 경우는 과세시가표준액이 百萬원을 넘는 非業務用 自家用船舶은 千分之 50의 높은 稅率이 適用되고 基他의 船舶은 千分之 3의 낮은 稅率이 適用된다. 非業務用 自家用船舶이란 낚시등 레저용 船舶으로써 其他의 船舶에 比하여 多少 높은 稅率을 適用한다는 것은 權衡上 納得이 가는 稅率構造라 하겠다. 넷째로 鑛業權에 對하여는 鑛區 1헥타르당 50원이내의 낮은 稅率이 適用되는바 이것 역시 鑛業奬勵라는 政策的 配慮때문에 極히 낮은 稅率이 適用되고 있을 뿐이다. 다섯째는 土地에 對한 稅率인바 財産稅中 가장 問題가 되는 것도 바로 이 土地와 후술하는 建物에 對한 課稅에 있다고 할 수 있다. 土地中 住居用土地는 이를 面積에 따라 1백坪이하는 千分之 3, 1백坪 초과 千分之 5, 2백坪 초과 千分之 10, 3백坪 초과 千分之 30, 5백坪 초과 千分之 50, 으로 구분하여 그 價格에 체차로 각 稅率을 適用하여 算出한 金額의 合計額을 그 稅額으로 하도록 하고 있다. 一種의 累進性構造를 形成하고 있다고 말할수 있겠다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用土地에 對하여는 千分之 50의 稅率이 適用된다. 別莊의 槪念은 이 件 判例의 爭點이기도 하기 때문에 후술하겠거니와 高級娛樂場이란 카지노장, 자동도박기설치장 터키탕 등의 施設을 갖추고 있는 장소를 말한다. 空閑地 및 法人의 非業務用土地는 保有期間에 따라 체자적으로 높은 稅率이 適用된다 즉 3年이하는 千分之 50, 3年초과는 千分之 70, 5年초과는 千分之 80, 7年초과는 千分之 90, 그리고 10年 초과는 千分之 1백의 稅率을 適用하여 多年間 空閑地로 放置하거나 非業務用土地로 保有하고 있는 것에 대하여 보다 높은 稅率을 適用함으로써 空閑地와 非業務用土地로 放置하는 것을 抑制하고 있는 것을 볼 수 있다. 여섯째, 建築物에 對한 財産稅의 稅率도 土地에 對한 稅率과 大同小異하나, 住民用建築物의 累進率은 이를 價格에 따라 區分하여 5백만원 이하는 千分之 3, 5백만원 초과는 千分之 5, 千萬원 초과는 千分之 10, 2천만원 초과는 千分之 30, 그리고 3천만원 초과는 千分之 50의 稅率을 適用하도록 하고 있는 點이 住居用土地가 평수에 따라 區分하고 있는 것과 相違하다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用 建築物에 對하여는 土地에 對한 것과 마찬가지로 千分之 50의 높은 稅率이 適用된다. 여기서 特記할 것은 大都市內에서 工場을 新設 또는 增設하는 경우에 있어서의 그 財産에 대한 財産稅의 稅率은 最初로 開始되는 納期日로부터 5年間을 一般 工場보다 5倍에 該當하는 높은 稅率을 適用하게 된다는 點이다. 즉 新設 또는 增設된 工場의 土地와 建物에 對하여는 一般의 工場이 千分之 6인데 反하여 그보다 5倍 높은 千分之 30의 높은 稅率을 適用하도록 하고 있는바, 이는 大都市人口의 疏散對策의 一還으로 採擇된 制度이다. 財産稅가 稅目으로서는 前述한 바와같이 後進性을 免치 못하는 것이며 따라서 元來 財産稅의 稅率構造는 極히 單純하면서도 낮은 比例稅率構造를 維持해 왔으나 1970년대에 들어서서 財産稅가 單純히 地方自治團體의 財源調達의 役割을 할 뿐만 아니라 不動産에 對한 投機抑制의 補完機能까지를 擔當하기에 이르면서 그 稅率構造는 複雜性을 띄우게 되고 決코 낮다고만 할수 없는 稅率도 탈바꿈한 것이다. 換言하면 傳統的인 租稅理論에 의하면 極히 原始的인 稅制에 속하는 財産稅制가 1970년대에 들어와서 近代國家가 안고있는 問題中 적잖히 큰 고민거리라고 할수 있는 不動産의 投機抑制에 對한 補完的인 機能을 遂行하기에 이르면서 財産稅는 자못 脚光을 받는 稅制로 변모하기에 이르렀다. 이제 財産稅는 單純히 地方自治團體의 財源調達에 그치지 않고 不動産의 投機抑制機能과 아울러 奢侈性財産에 對한 重課로써 奢侈風潮의 抑制機能은 勿論 大都市에서 新設하는 工場에 對한 重課로서 大都市人口의 疏散對策에 이르기까지 財産稅가 遂行하는 機能은 極히 複雜하고 重要한 것이 되어 가고있으며 그러기 때문에 財産稅를 둘러싸고 惹起되는 問題또한 적지않은 것 같다. 뿐만 아니라 財産稅는 空閑地와 法人의 非業務用土地가 어떤 것인가에 對한 基準을 提示함과 아울러 高級娛樂場 및 別莊의 槪念까지를 定義하는 등 그 限界 如何가 社會的으로 重大한 影響을 줄수 있는 財産에 對한 基準線을 設定하는 機能까지도 遂行하고 있다. 事實 稅法에서 別莊이란 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 종업원)이 휴양·피서 또는 위락등의 用途로 사용하는 建築物을 말한다고 規定하고는 있지마는 그 具體的인 限界線을 어디에다 둘 것인가 하는 것은 社會的으로 적잖은 影響을 주기 마련이다. 例컨대 都市에서 生活하는 사람이 가까운 近郊에 副業的으로 果樹園이나 小規模 牧場을 經營하면서 그 農場에 조그마한 住宅도 마련하여 管理人으로 하여금 留宿케 함과 아울러 가끔 本人도 留宿할수 있도록 하고 있을 경우 이를 別莊으로 볼 것인가 아니면 이런 程度의 住宅은 農場에 附隨된 施設일뿐 別莊은 아니라고 볼 것인지의 與否는 그것이 單純히 別莊으로 課稅할 것인가의 與否를 가리는데 그치지 않고 副業的인 農業을 勸奬할 것인가 아닌가의 問題로 擴散되기 마련이며 이런점에 비추워 財産稅의 役割은 더욱 甚大해지는 것을 알수 있으며 따라서 筆者는 財産稅의 運營과 解釋은 더욱 愼重을 期해야 한다는 點을 强調하면서 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 都市近郊에 土地 5천평을 이용하여 雇傭人을 두고 양돈·양계 등을 하다가 小規模의 果樹와 觀賞樹도 植栽하는 等 副業的인 營農을 하면서 그 農場에 住居用 建築物을 마련하여 그 農場의 雇傭人等이 居住하는 한편 隨時로 農場主와 그 家族들의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하고 있는 農場에 對하여 이는 地方稅法 所定의 別莊에 該當된다고 하여 높은 稅率을 적용하여 財産稅를 課稅한데 대하여 이는 農場이지 別莊으로 보아서는 안된다고 하면서 不服한 것이 이件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여 大法院은 이件 財産은 別莊으로 보아야 한다고 判示하고 있는바 그 判例를 紹介하면 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면, 原審은 그 擧示의 證據를 綜合하여 原告는 경기도 화성군동탄면목리206의 1 6백46평의 田·畓9筆地 도합 約5천평을 買入하여 1972년에 위 206의 1 田6백46평중 約 5백평을 敷地로 하여 연와조 철근콘크리트스라브즙 住宅 1棟 1層 建坪40·84평 2層 建坪39.94평 및 세멘브록조 스레트즙 住宅 1棟 建坪 10·5평(이하 이 事件 建物이라고 한다)을 建立한 이래 原告와 그의 家族중 어느누구도 이 事件 建物에 常住한 일이 없고 서울特別市 영등포구 여의도동 1 시범아파트 11棟102號에 住所를 두고 1977년 이전까지 月2 내지 3回 休日을 利用하여 家族과 함께 來往하여 왔으며(다만, 1978년 이후에는 별로 來往한 일이 없다)이 事件 建物中 附屬建物에 該當하는 위 建坪10·5坪의 住宅에 管理人인 訴外최상진 및 그의 家族을 居住하게 하다가 1978년 2월경 부터는 訴外 김천수로 다시같은 해 4월경 부터는 訴外 김유완으로 交替 居住하게 하는 한편, 같은 해 4월경부터 이 事件建物中2層 建物의 住宅에 위김천수 및 그의 家族을 居住케 하여 이 事件 建物을 管理하고 있는 事實과 原告는 이 事件建物外에 畜舍用으로 3棟의 建物을 짓고 管理人이던 위 최상진으로 하여금 家畜을 一時기르게 하다가 1977년3월 以前에 이를 모두 處分하였으며 위 5천평의 土地中 約7백 내지 8백평에 그 判示와 같은 樹種13種 合計 2백13수의 果樹를 栽培하고 연못 및 양어장 施設을 갖추고 이 事件建物周圍에 觀賞樹를 植栽하고 있는 事實을 認定하고 이에 어긋나는 그 判示의 證據等을 排斥한다음, 그렇다면 原告는 위 土地5천평을 利用하여 雇傭人을 두고 一時的으로 양돈 및 양계 등을 하다가 이를 處分하였고 果樹는 그 樹種과 栽培面積으로보아 自家消費에 充當할 정도이며 觀賞樹植栽는 이 事件建物의 조경을 위한 것임이 分明하다 할 것이어서 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수없고 이 事件建物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用되는 建築物이라 할 것이며 1978년4월경부터 위와같이 위 訴外人들이 이 事件 建物에 居住하고 있는 것은 이 事件建物을 管理하기 위한 一時的인 方便에 不過하다고 보여지므로 결국 이 事件建物은 地方稅法所定의 財産稅 重課稅의 對象인 別莊用 建築物에 該當한다고 判示하고 있는바, 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 위와같은 事實認定과 그에 따른 判斷措置는 正當하여 首肯이 가고 거기에 所論과 같은 採證法則 違反이나 審理未盡의 違法이 없으며 또한 原審判決이 위 附屬建物까지도 別莊用建築物에 包含되는 것으로 보았음에 所論과 같은 違法이 있다고도 할수없다. 그러므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에 對하여 判示하였다. (四) 評 釋 이 件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 그 主張의 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 地方稅法 施行令 第142條第1項第2號3款에 別莊用 建築物이라 함은 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時 住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 從業員)이 休業·避暑 또는 慰樂等의 用途로 使用하는 建築物을 말한다고 規定하고 있는바, 原告의 常時 住居地는 서울 特別市 영등포구 여의도동1 시범아파트 11棟102號의 住宅인 것이 명백하고 따라서 이 件 建築物은 原告가 常住하는 住宅이 아닐진데, 常住用이 아닌 이 件 建築物을 別莊으로 보는 것은 너무나도 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 이 件 建築物이 있는 5천평의 土地上에선 原告가 양돈·양계를 한바도 있고 果樹等을 栽培하기도 한 것은 否認할 수 없는 事實이지만 양돈·양계는 一時的으로 하다가 處分하였고 果樹는 그 規模로 보아 自家消費에 充當할 程度에 지나지 않아 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수 없고 따라서 이 件 建築物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하는 建築物이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 이 件 建築物은 人間의 基本的인 生活에 必須的인 것이 아닌 것이 分明하고 多少生活에 餘裕가 있는 者들이 生活을 즐기기 위한 方便으로 만들어진 農場이고 建築物인 것을 否認할 수가 없을진데 이런 建物에 對하여는 多少 높은 稅率을 適用하도록 하는 것이 社會的인 公平에도 符合한다할것이며 따라서 이런 建築物은 別莊用의 것이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 以上의 課稅論에 대하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 만일 이 件과 같은 建築物을 別莊으로 看做한다면 都市에 居住하는 사람들이 都市近郊에서 하는 副業的인 性格을 띄운 營農을 하는 것을 抑制하는 結果가 되어 바람직하지 못하다는 것이다. 原告가 이 件 5천평의 土地에서 해왔던 양돈 및 양계 事業이나 果樹園의 栽培事業은 비록 그것이 自家消費的인 範圍를 벗어나지 않는 것이라고 하더라도 그 內容이 農業인 事實 自體는 否認할 수가 없으며 따라서 農業分野는 收益性이 낮고 資本의 회임기간이 길어 一般的으로 投資를 棄避하는 傾向을 가지고 있기 때문에 農業에의 投資는 그 規模의 多寡經營方式의 如何를 막론하고 歡迎하고 勸奬해야하는 이 마당에 있어서 위와같은 建築物에 對하여 重課稅 한다는 것은 그 方向이 크게 잘못된 것이라는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 우리나라의 國土條件을 들어 課稅論을 攻擊한다. 즉 우리國土는 70%가 山岳이며 따라서 山을 開發한다는 것은 國土의 效率性을 높이는 것으로써 매우 바람직한 일이라고 할 것이며 그러므로 多少餘裕있는 資金 等이 野山 等을 開發하여 副業的인 營農에 投下되도록 誘導하기 위하여서도 이 件과 같은 建物等을 奢侈性있는 別莊이라고 取扱하는 것은 避하는 것이 合當하다는 것이다. 셋째로 健全한 休養 또는 慰樂施設이 擴散되도록 하기 위하여서도 이 件과 같은 農場의 建築物을 別莊이라고 보아서는 안된다는 것이다. 이 件 農場의 性格을 嚴格하게 分析하라고 한다면 半은 農場이요, 半은 家族的인 분위기의 休養 내지 慰樂施設이라고 해도 過言이 아닐런지도 모른다. 그러나 그러기 때문에 이 件 建築物을 課稅上別莊으로 보는 것보다는 別莊으로 보지 않는 것이 보다 合當하다는 것이다. 그동안 우리 民族은 日本의 侵略 6·25의 悲劇等을 겪으면서 生活은 너무나도 疲弊하고 情緖는 메마르는 試練을 겪어왔기 때문에 앞으로는 經濟의 開發 所得의 向上과 함께 慰樂施設等의 擴張이 希求되는 時點에 와 있다고 할 것인바, 이러한 施設이 民間人의 손에 의하여 自然發生的으로 이루어져 나가는 것에 대하여 苛酷한 課稅를 하는 등의 서투른 方法을 動員하여 抑制하는 結果가 되어서는 決코 안되겠다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.