[사 안] 피고 제삼특장 주식회사(이하 제삼특장이라 한다)의 피용인인 소외 박현○는 1993. 1. 13. 19:30경 미금시 도농동 소재 주차장에서 제삼특장 소유의 유류수송용 12톤 카고트럭을 주차시키기 위하여 후진을 하던 중 위 주차장을 남북으로 가로질러 순차로 설치되어 있던 피고 한국전력공사(이하 한전이라 한다) 소유의 전봇대 1개를 충격하여 넘어뜨리는 바람에 위 전봇대와 전선으로 연결되어 있던 전봇대 2개를 연쇄적으로 넘어뜨려 파손케 하는 사고가 발생하였으며, 이로 인하여 일반수용가로의 전력 공급이 중단되었다. 원고는 미금시 지금동 소재 답 2,000㎡에서 비닐하우스 2동을 설치하여 서양란, 벤자민 등을 재배하고 있었고, 위 화초들은 모두 최저온도 영상 7도 내지 8도, 최고온도 영상 30도의 기온을 유지하여야 하는 바, 원고는 한전으로부터 공급받는 전기를 이용하여 겨울철이던 이 사건 사고 당시 전기온풍기를 가동하여 위 비닐하우스 내의 적정 온도를 유지하고 있었다. 그런데 이 사건 사고로 위와 같이 정전됨으로써 원고가 약 12시간 30분 가량 전기온풍기를 사용하지 못하게 되었고, 그 복구가 완료되어 다시 전기가 공급될 무렵에는 위 비닐하우스 내의 온도가 이 사건 사고 당시의 외부 온도인 영하 1.4도 내지 4.4도와 비슷하게 되어 위 화초의 적정 최하온도 이하로 떨어짐으로써 위 화초들이 동해를 입게 되었다. 이에 원고는 제삼특장 및 한전을 상대로 위 동해로 인한 손해배상(약 3천만원)을 청구하였다(이 평석에서는 제삼특장에 대한 부분은 생략하고 한전에 대한 부분 중 약관법 관련 사항만을 다루기로 한다). [판례요지] (1) 원고는 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제49조 제3호에는 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 한전의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한전의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. (2) 위 면책규정을 한전의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다. [평석]1. 약관의 설명의무 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(약관법 제2조 제1항), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(동법 제3조 제2항). 사업자에게 이러한 약관의 설명의무를 부여한 것은 상대방인 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1998. 11. 27. 98다32564, 대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 9. 7. 98다19240 등 참조). 2. 중요한 내용 약관의 중요한 내용에 대하여만 설명의무가 있고 중요한 내용이 아니라면 설명의무가 없기 때문에 어떤 사항이 중요한 내용인지가 고객의 입장에서 상당히 중요한 데, 대법원판례는 고객이 당해 약관내용에 관하여 설명을 들어 알았더라면 당해 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 사실을 중요한 내용으로 보고 있다(대판 1994. 10. 25. 93다39942, 본건 대법원판결도 이 내용을 전제로 하고 있다). 이은영 교수도 당해 고객의 이해관계에 중요한 영향을 미치기 때문에 계약체결시 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 당해 사항의 知·不知가 계약체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항을 설명의무있는 약관의 중요한 내용으로 보고있다(이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 118면). 3. 중요한 내용에 해당되는 사항 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용을 판례를 중심으로 보면 다음과 같다. (1) 보험상품의 내용·보험료율의 체계·보험청약서상 기재사항의 변동사항·보험계약자 또는 그 대리인의 고지의무(대판 1995. 8. 11. 94다52492). (2) 보험자의 면책사유(대판 1999. 3. 9. 98다43342·43359) (3) 보험계약의 승계절차(대판 1994. 10. 14. 94다17970) (4) 안전설계보험약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실((대판 1996. 6. 25. 96다12009). 4. 중요한 내용에 해당되지 아니하는 사항 중요한 내용에 해당되지 않아 설명의무가 없다고 본 것을 대법원판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 자동차종합보험보통약관(대인배상보험)상 면책조항의 배우자에 사실혼관계의 배우자가 포함된다는 사실(대판 1994. 10. 25. 93다39942). (2) 한국수출보험공사의 수출어음보험계약 약관에 규정된 수출계약의 의미(대판 1999. 9. 7. 98다19240). 5. 설명의 방법 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있는, 보험계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나(납입보험료가 소액) 보험계약의 체결방식이 통상의 경우와 다르다(통신판매 방식)고 하여 달라지지 아니한다(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359). 권오승 교수는 「대법원은, 납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없다고 하였다」고 하면서 98다43342·43359 판례를 인용하지 않고 다른 판례(대판 1999. 2. 23. 97다53588)를 인용하고 있는데(권오승, 경제법, 법문사, 1999, 482면), 의문이다. 왜냐하면 97다53588 판결의 내용은 약관의 설명의무에 관한 것이 아니고 아파트분양계약에 있어서 지체상금에 관한 것이기 때문이다. 6. 설명의무의 예외 약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없다(동법 제3조 제2항 단서). 즉, 이 경우에는 설명하지 아니하여도 된다. 어떤 경우가 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」에 해당되는지에 대하여는 구체적인 계약관계별로 판단하여야 할 것이다. 다만, 여기서 말하는 설명의무의 예외는 명시·교부의무와는 달리 계약체결당시는 물론 그 후의 설명의무도 면제된다는 점에서(동법시행령 제2조 제2항 참조) 예외인정에는 신중한 판단을 요한다. 7. 설명의무가 인정되지 아니하는 경우 다음과 같은 경우에는 약관의 중요한 내용에 해당하고, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아니라도 사업자에게 약관의 설명의무가 인정되지 않는다. (1) 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 3. 9. 98다43352, 43359) (2) 별도의 설명이 없이도 보험계약자나 그 대리인이 충분히 알 수 있었던 사항(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381). (3) 약관내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359) (4)보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명이 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항(대판 1998. 11. 27. 98다32564) (5)이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359, 대판 1998. 11. 27. 98다32564) (6)당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다(대판 1999. 9. 7. 98다19240). (7) 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우에는 상대방이 이해할 수 있도록 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 그것이 약관법 제3조 제2항에 위반된 것이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 96다8277). 8. 설명의무위반의 효과 사업자가 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(동법 제3조 제3항). 따라서 보험자가 보험계약을 체결할 때에 보험계약자의 고지의무에 관하여 설명하지 않았으면 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대판 1995. 8. 11. 94다52492). 또한, 약관의 설명의무에 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(동법 제34조 제2항). 9. 결 론 본건 대법원판례는 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 그 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정이 엿보이지 않으므로 한전의 전기공급규정상의 면책규정은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 설명의무 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나, 이 판시내용은 의문이다. 왜냐하면 이 판례의 경우 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 알았다 하더라도 전기공급계약을 체결하지 아니할 수 없는 것은 면책규정의 내용이 중요하지 않아서가 아니라 한전이 전기의 독점 공급자이기 때문이다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있었다면 전기수용가는 위와 같은 면책조항에 관하여 설명을 듣고도 한전과 전기공급계약을 체결하지는 않았을 것이다. 법원은 약관의 불공정성 또는 설명의무 여부를 판단함에 있어 약관을 작성·사용하는 사업자가 독점 공급자인지 여부를 가려서 사업자가 독점공급자인 경우에는 그 점을 판단에 참고하여야 할 것이다. 즉, 본건에서 전기수용가는 한전의 전기공급규정상 면책조항의 내용이 부당하다 하더라도 전기공급에 관한 한 한전 외에 다른 공급자가 없기 때문에 어쩔 수 없이 한전과 전기공급계약을 체결할 수 밖에 없었다고 보는 것이 타당하다 할 것이며, 법원은 위 면책조항의 내용을 설명의무 있는 약관의 중요한 내용으로 보고 한국전력공사가 설명하지 않았으므로 위 면책조항이 전기공급계약의 내용이 되지 않았다고 판시하는 것이 타당했다고 본다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있고(예컨대, A, B, C) 이들의 전기공급계약서 또는 전기공급규정에 위에서 본 바와 같은 면책조항과 같은 조항이 있다면 이 경우에는 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당될 수 있으며(동법 제19조 제1항), 부당한 공동행위는 공정거래위원회에 의한 시정조치(동법 제21조)와 과징금납부명령(동법 제22조)의 대상이 되는 동시에 사법상으로도 무효가 된다(동법 제19조 제4항).

Ⅰ. 사 안 1. 공소사실(가스분사기를 허가없이 소지한 범죄사실, 이하 ‘후행사실’로 약칭함)과 본건 공소사실이 기소된 경위 : 피고인 J는 1997. 12. 24. 06:00경 불심검문을 당하여 ‘수회에 걸친 절도행위와 공기호부정사용죄의 혐의’로 긴급체포되어 같은 날 구속영장이 발부되었다. 그런데 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 ‘선행사실’이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄(餘罪)로 ‘후행사실’도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 검사는 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였다(1998. 1. 8.). 그 후 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당되었다(1998. 1. 12.). 검사가 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있는 도중에 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)되었다. J는 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄와 형법위반(공기호부정사용)(이하 ‘선행(범죄)사실’로 약칭함)으로 ‘징역 1년6월 및 보호감호’를 선고 받고 청송교도소에서 그 형의 집행이 개시되었다. 검사는 후행사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 후행사건 송치일로부터 2개월 8일 후이며, 선행사실에 대한 유죄판결이 확정된 후인 1998. 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 이 때 피고인은 ‘가스분사기소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등’을 자백하였다. 검사는 같은 달 21. 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 후행사실만 재차 확인하고, 같은 달 29. 대전지방법원에 본건 공소를 제기하였다(이하 이를 ‘후행기소’로 약칭한다. 피고인이 선행기소로 유죄의 확정판결을 받은 바이므로, 후행범죄사실 중 상습절도 부분은 선행기소에 대한 유죄판결선고전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 검사가 추가기소를 하지 못하고 후행범죄사실 중 소지부분만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 후행사건도 의성지원으로 이송되었다). 결과적으로 피고인은 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 되었다. 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 ‘경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치’한 것이 하나의 요인으로 작용하였다. 2. 제1심(의성지원 1998.11.7. 선고 98고단200 판결 총포·도검·화약류등단속법위반 하집 1998-2, 687쪽 이하)재판(관여법관 김수일.{법률신문}, 제2747호) : 제1심은 “ ‘피고인이 자신의 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두번의 형을 선고받게 된 것’이, 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기속된 사실을 ‘알면서도 정당한 이유없이’ 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 것은 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 ‘피고인의 진술거부권제도’에 비추어 ‘중대한 귀책사유’가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에는(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2685 판결참조), ㉰ 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 ‘피고인의 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.”고 하면서 본건의 경우 “㈎ (중략) 선행사건과 후행사건을 함께 담당하였던 검사가 후행사건을 경찰로부터 송치받을 시 이미 피고인이 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 후행사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 후행공소사실 등의 재확인, 선행기소와 그 판결확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 본건기소는 정당한 이유없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 ‘검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인’하며 ㈏ 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사·소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행 중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 ‘위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기’를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로 (중략) 후행공소사실에 대하여 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다”고 하면서 공소를 기각하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 거의 제1심판결을 지지하면서 검사의 항소를 기각하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁 점 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 ‘검사의 자의적인 공소권행사’의 의미. Ⅲ. 재판요지(파기환송) 검사가 ‘ⓐ 자의적으로 공소권을 행사하여 ⓑ 피고인에게 실질적인 불이익’을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 ⓒ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 ‘ⓓ 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 볼 것이다.(중략) 원심은 ㉠ 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 ㉡ 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)). Ⅳ. N&C(평석) 1. 현재까지 한국에서 공소권 남용 여부가 가장 많이 다투어진 사안유형은 ‘경합범관계에 있는 피고인의 일련의 범죄사실들’이 한꺼번에 기소되지 않고 그 중의 일부만 먼저 기소(이를 ‘선행기소’로 약칭함)되어 유죄판결이 선고된 후 선행기소에서 누락된 범죄사실을 검사가 별도의 공판절차로 기소(이를 ‘후행기소’로 약칭함)하여 결과적으로 피고인이 ‘경합범 조항’(형법 제37조)과 ‘관련사건의 병합관할조항’(형소법 제11조 제1호)의 적용을 받을 수 있는 이익이 박탈되는 경우였다. 이런 유형의 사안에 대하여 가장 넓게 공소권 남용을 긍정하려 했던 입장은 대법원 1996.2.13. 선고, 94도2658 판결(공문서위조 공 1996,1017, 이하 ‘96년 판결’로 약칭함)의 원심판결이었던 부산고법 1994.9.7.선고 93노1497 판결이었고 그 다음으로 넓게 긍정하려 했던 입장이 바로 본판결의 제1심(대구지방법원 의성지원)과 항소심(대구지방법원 본원 합의부) 판결이다. 2. 본판결은 96년 판결이 전제하고 있는 공소권남용의 요건(검사의 후행기소가 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없어야 한다) 중 ㉮의 요건을 축소하고 있는 점에서 주목을 요한다. 본판결의 재판요지 ⓓ 항이 그 점을 보여주고 있다. 본판결은 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 검사가 선행사실과 후행사실을 한꺼번에 기소하지 못한 것이 ‘ⓓ 단순히 검사의 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 하여 ‘96년 판결의 공소권남용요건’을 축소시키고 있다. 3. 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1613 판결(국가보안법위반 공 884,2236)은 “원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 ‘검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다’고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것”이라고 판시하여 한국의 대법원은 일본최고재판소가 취하고 있는 공소권남용의 인정기준(검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다) 보다는 다소 넓게 긍정하겠다는 설시를 보여 주었었는데 본 판결에서 90년 판결과 96년 판결의 입장을 일보 후퇴시키고 있음을 확인할 수 있다. 그러면 왜 하급심 법관들은 공소권남용을 넓게 인정하려고 하고 대법원은 좁게 인정하려고 하는가? 이 의문의 해답은 ‘사법정책적 관점의 상이’에서 찾아야 할 것이다. 4. 한국의 하급심 판사들은 공판사건이 날로 급증하고 있어 ‘검사의 남기소’를 억제해야 할 필요성을 강하게 느끼고 있다. 한국의 하급심이 공소권남용론에 적극성을 보이는 물적 토대는 바로 여기에 있다. 다른 한편 한국의 사법경찰관과 검사는 업무부담이 과중한데다 또한 구속기간제한에 쫓겨 본의 아니게 이런 유형의 후행기소가 빈발하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 한편에서 하급심 법원의 ‘실무적 감각’과 ‘피고인의 이익고려’, 그리고 다른 한편 ‘사법경찰관과 검사의 실무적 고충’을 조화시키려고 위와같은 미묘한 ‘사법정책적 동요’를 보이고 있는 것으로 분석하고 싶다.

法律新聞 第2449號 法律新聞社 2年未滿의 期間을 定한 賃貸借와 保證金의 優先辨濟請求 高翔龍 <成均館大法大敎授法學博士> ============ 15면 ============ 大法院 95年5月26日宣告 95다13258判決 一, 事實槪要 被告Y는 1992년12월24일 訴外인 A로부터 그의 소유인 이 件 주택을 保證金 3천5백만원, 期間은 같은달 26일부터 12개월 간으로 정한 賃貸借契約을 체결하고 위 주택을 引渡받아, 1993년1월18일 住民登錄을 마친 후, 같은 해 2월26일 위 賃貸借契約書상의 確定日字를 받았다. 原告X는 이 사건 주택에 관하여 1993년3월5일 債權最高額가 금7천5백만원의 根抵當權을 취득하고, 그 후 같은해 8월11일 이 사건 주택에 대한 任意競買를 신청하였다. 1994년4월8일 被告Y는 競落人이 되어, 같은해 6월3일 競落代金 7천5백50만원을 납부하였다. 이에 競賣法院은 配當期日에 위 경락대금에서 집행비용금62만2천6백40원을 공제한 나머지 금7천4백87만7천3백60원을 配當金額으로하여, 제1순위로 취득세 금5백73만1천1백30원을, 제2순위로 被告Y에게 3천5백만원을, 제3순위로 原告X에게 根抵當權의 被擔補償權 금3천4백14만2백30원을 配當하였다. 이에 原告X는 「주택임대차보호법 제4조제1항의 규정에 의하여 피고와 위 소외 A사이의 사건 임대차는 위 배당기일 이후인 1994년12월25일에 이르러 비로소 종료하게 되므로 피고에게는 우선 변제청구권이 없어 위 배당은 부적법하다」고 하여 配當異議를 제기했다. 原審(서울고법 1995년1월20일 선고, 94나34120판결)은 原告X의 주장을 排斥, 이에 原告X는 대법원에 上告, 대법원은 上告를 棄却. 二, 判決要旨 住宅賃貸借保護法 제4조제1항은 같은법 제10조의 취지에 비추어보면 賃借人의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로, 위 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것이 아니고 위 규정에 위반하는 약정이라도 賃借人에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당한 바, 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 賃借人이 스스로 그 약정임대차기간이 만료되었음을 이유로 賃借保證金의 반환을 구하는 경우에는 그 약정이 賃借人에게 불리하다고 할 수 없으므로, 같은법 제3조제1항 소정의 대항요건(주택인도와 주민등록 전입신고)과 賃貸借契約書상의 確定日字를 갖춘 賃借人으로서는 그 주택에 관한 저당권자의 신청에 의한 任意競賣節次에서 2년 미만의 임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 賃借保證金에 관하여 優先辨濟를 請求할 수 있다. 三,評 釋 1.本 判決의 意義 및 問題點 賃貸借法 제4조1항이 「기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다」고 정한 것은 賃借人의 보호를 위한 규정이라고 하여, 그 취지를 밝힌 최초의 判決이라는데 큰 意義가 있다 할 것이다. 따라서 賃借人에게 不利하지 아니한 계약이면, 제10조의 취지에 비추어 유효하 다는 것을 밝히고 있다. 그러나 여기에서 살펴야 할 문제는 同法 제3조의 2 제1항 但書와의 관계이다. 즉, 「賃借人이 당해 住宅의 讓受人에게 대항 할 수 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 後가 아니면 保證金의 優先辨濟를 請求하지 못한다」는 但書 規定과 관련시켜 검토되어야 할 것이다. 왜냐하면, 이 사건에서 被告Y의 賃貸借가 제4조제1항의 규정에 反함에도 불구하고 1年의 임대차기간으로 賃貸借가 終了된다고 풀이할 수 있어야 하기 때문이다. 이 件에서 讓受人은 競落人이 된 被告Y 자신이기 때문에 문제시 될 수 없다고 생각할지 모르지만, 우선은 被告自身이 아닌 讓受人을 전제로 한 해결이 있어야 할 것이다. 따라서 제4조의 立法趣旨를 좀더 명확히 밝힌 후, 제3조의 2 제1항 但書와 관련시켜 本 判決의 當否를 논하겠다. 2, 제4조제1항의 立法趣旨와 제10조 이른바 賃借權의 存續保護라는 問題는 保證金의 返還保護問題에 못지않게 중요한 것이다. 즉, 賃借人이 自己의 債務를 履行하는 한 賃借人의 意思에 反하여 賃貸借關係를 終了케하지 못하도록 하여 賃借人의 居住를 安定시킨다는 問題는 대단히 중요하다. 外國法(獨逸·英國·日本 等)의 核心은 賃借權의 存續保護問題에 있으며, 이러한 問題는 우리의 경우라고 하여 그 例外는 될 수 없을 것이다. 우리 賃貸借法은 第2次 改正前에는 最小限度로 1年間은 安定된 住居生活을 할 수 있도록 했었으나(第1次 改正法 第4條第1項, 第5條 參照), 그 이후의 주거생활의 保障은 없었다. 또한 同法改正 당시의 實態를 보면 1年 期間의 賃貸借契約이 그 주종을 이루고 있었으나, 2年으로 期間更新이 되는 경우가 대부분이었다. 즉, 韓國消費者保護院의 實態調査(1988년)에 의하면, 賃借期間을 1年으로 定한 契約은 7백68世帶 가운데 98·2%인 7백54世帶이지만 1年以上 居住하고 있는 世帶는 6백56世帶 가운데 62.8%인 3백32世帶로 나타났다. 이러한 實態와 이들의 居住安定을 보장해야 한다는 의견이 당시의 政黨간에 팽배하였고, 당시의 法司委의 會議錄(1백47회 國會 제16차 法司委, 會議錄 44면)을 보면, 「賃貸借期間을 最小限 2年으로 하자는 部分에 있어서는 賃借人의 住居安定을 위하여 現在 最小限 1年이 保障되는 賃貸借期間을 2年으로 延長하기로 하였습니다.…審査過程에서 賃借期間을 2年으로 延長시킴에 따라 賃貸人의 賃貸借拒絶로 인하여 賃貸住宅의 不足現狀을 야기하고 또한 賃借保證金이 引上될 수 있는 要因이 될 수 있다는 問題點도 深刻히 論議되었으나 賃借人의 居住安定을 위하여 부득이 이러한 여러 가지 派生될 問題點도 甘受하고 2年으로 保障하기로 하였습니다」고 한 것은 위 趣旨를 명백히 밝히고 있는 부분이다. 따라서 이 件 被告Y와 같이 1年이라는 賃貸借期間이 賃借人 本人에게 불리한 것이 아니라면(제10조), 이를 인정하여도 제4조제1항의 입법취지에는 反하지 않을 것이다. 3, 제3조의 2 제1항 但書의 解釋 問題 (#1)同項 但書에 關한 解釋上의 問題, 즉「다만 賃借人이 當該 住宅의 讓受人에게 對抗할 수 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 경우가 아니면 保證金의 優先辨濟權을 請求하지 못한다」는 것은 어떠한 경우를 말하는 것인가. 立法趣旨와 實務側의 해석을 살펴보겠다. (가)立法趣旨 이에 관한 입법취지는 밝혀져 있지 않지만, 우선 위 但書의 「賃借人」은 對抗要件과 契約書上의 確定日字를 갖춘 最先順位에 있는 賃借 人으로 풀이해야 할 것이며, 「讓受人」은 競賣 또는 公賣에 의하여 當該 賃借住宅을 讓受한 者로 풀이해야 할 것이다. 왜냐하면 이른바 中間賃借人의 경우에는 競落등에 의하여 賃貸借關係가 당연히 終了되므로 구태여 이러한 규정을 둘 필요가 없기 때문이다. 따라서 最先順位賃借人은 當該住宅이 어떠한 方法(賣買·競賣·公買 等)에 의하여 所有者가 變更된다 할지라도 그 讓受人과의 사이에는 여전히 賃貸借關係가 存續하며 당해 住宅에서 계속 居住할 수 있다. 그렇기 때문에 그러한 賃借人은 保證金의 返還을 請求할 수 없고 賃貸借關係가 終了했을 때 비로소 保證金의 返還을 請求할 수 있다고 풀이하는 것이 立法趣旨에 맞는 解釋이라 생각된다. (나)實務側의 解釋 : 서울민사지방법원의 실무지침(1994년1월)에 의하면, 確定日字를 갖춘 賃借人이 對抗力도 갖고 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 후에만 優先辨濟를 請求할 수 있는 바, 賃貸借契約書를 提出하여 配當要求를 하면 이를 賃貸借契約의 解止意思表示로 보아 처리한다는 것이다. 判例는 賃借人이 對抗力과 確定日字附公證을 받고 있을 때에는 그 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다는 입장을 취하고 있기 때문에(대판 1993년12월24일, 93다39676), 이러한 便法的인 實務指針이 나왔을 것이다. 立法趣旨에 따라 엄격히 해석하면 賃借人의 保證金返還確保가 어렵게 된다. 왜냐하면 賣買의 경우와는 달리 競賣등을 통한 경우에는 賃貸人(競落人)과 賃借人間의 信賴關係가 破壞되는 것이 일반적이므로(賃借人을 合法的인 手段으로 괴롭힘. 예컨데 修理를 한다는 理由로 보일러등을 修理한다는 方法을 취함), 결국 退法하게 된다. 따라서, 賃貸借期間이 存續中이라도 競落代金의 配當要求를 하여 保證金을 返還받을 수 있도록 해야 할 것이다. 결국, 立法으로 해결할 수 밖에 없는 문제라 생각된다. 4, 本 判決의 當否 이상에서 살펴본 바 實務側의 입장에서 보면 被告Y는 賃貸權의 對抗力을 갖추고 있고 賃貸借契約書상의 確定日字附公證을 받고 있는 터이므로, 설령 賃貸借期間이 2年이라 할지라도 賃貸借契約書를 落札期日가지 제출하여 配當要求를 하면 이를 賃貸借契約의 解止意思表示로 보아 優先辨濟를 받을 수 있다고 하는 해석이 나올 수 있다. 따라서 本 判決에서도 위와 같은 입장에 任意 競賣라는 점을 중시하여, 被告Y는 賃借保證金에 관하여 優先辨濟를 請求할 수 있다고 인정하면 구태여 제10조를 열거하지 아니하여도 좋을 것이다. 그러나 本 判決이 위에서 살펴본 便法的인 方法을 이용하지 않고 제4조제1항 및 제10조의 立法趣旨에 입각하여 原告X의 主張을 排斥한 것은 타당한 태도라 생각된다.

法律新聞 第2420號 法律新聞社 雙務契約에서 辨濟의 提供을 한 後 이를 中止한 當事者의 相對方에 대한 이행지체를 原因으로 한 損賠請求의 可否〈下〉 大法院 1995年3月14日 宣告, 94다26646判決 金相容 〈延大法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 3. 履行提供후 單純請求에 대한 相對方의 同時履行의 抗辯權行使의 可能性 有無 雙務契約에서 한번 履行의 提供을 하여 相對方을 履行遲滯에 빠뜨린 후, 그 履行의 提供을 하였던 當事者가 그 후에 履行의 提供을 다시 하지 아니하고 相對方에 대하여 單純請求를 한 경우에 履行遲滯에 빠져 있는 그 相對方이 履行의 提供이 없음을 이유로 同時履行의 抗辯權을 행사할 수 있는가? 이에 관하여 學說은 相對方의 同時履行의 抗辯權을 인정하는 것이 일반적인 見解(郭潤直,前渴書, 99面; 金基善,前渴書, 63面; 金주수, 前渴書, 91面이다.그러나 日本에서는 否定하는 것이 通說이다(黃迪仁, 現代民法論Ⅳ(1980), 98面). 그러나 日本에서도 判例는 同時履行의 抗辯權을 인정하고있다(黃迪仁, 상갈서, 98面). 肯定說은 履行의 提供에 의하여 相對方이 受領遲滯의 責任은 지지만 그 자의 채무에는 하등의 영향이 없고, 同時履行의 抗辯權은 擔保的 機能이 있으므로 相對方의 抗辯權을 否認하면, 履行의 提供을 한 當事者가 無能力이 되었을 때 相對方은 불이익을 받게 되므로 履行遲滯에 빠져 있는 相對方에게 同時履行의 抗辯權을 인정하는 것이 公評하다고 한다. 이에 反해 否定說은 受領遲滯에 있는 相對方을 보호할 필요가 없으며, 民法 제536조는 「相對方이 그 債務履行을 提供할 때까지」자기의 債務의 履行을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로 한번 履行의 提供이 있으면 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃는다고 한다. 判例는 履行提供 後의 單純請求에 대하여 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃지 않는다고 한다(大判1966년9월20일66다1174; 大判1972년3월28일 72다163; 大判1972년11월14일 72다1513.1514). 本 判決도 이와 마찬가지로 한번 履行의 提供이 있었다 하더라도 履行의 提供을 中止한 때에는 同時履行의 抗辯權은 소멸하지 않는 것으로 判示하고 있다. 생각컨대 한번의 履行提供 後 다시 履行의 提供을 함이 없이 相對方에 대하여 채무 履行을 催告할 때 同時履行의 抗辯權의 擔保的 機能을 강조하게 되면 相對方은 여전히 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 있다고 할 것이다. 그러나 當事者의 契約忠實을 강조하면 한번 履行의 提供이 있으면 계약에 충실하지 않은 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃는다고 할 것이다. 私見으로는 한번 履行의 提供이 있고, 相對方이 履行遲滯에 빠지게 되면, 履行遲滯에 빠진 相對方은 더 이상 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 없다고 할 것이다. 履行遲滯에 빠진 相對方이 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 있다는 것은 履行遲滯의 本質에도 反하는 것으로 생각된다. Ⅲ, 雙務契約에서 한번履行의 提供 후 履行의 提供을 中止한 경우의 履行遲滯의 終了 與否 및 損害賠償請求의 可否 雙務契約에서 履行의 提供과 履行遲滯의 성립, 解除및 履行의 提供 後 單純請求에 대한 相對方의 同時履行의 抗辯權 주장 여부에 관한 學說과 判例를 살펴 보았으나 學說도 대립되고 있을 뿐만 아니라 통일적이지 못하며, 判例도 一貫性이 缺如되어 있음을 알 수 있다. 먼저 學說은 履行遲滯는 한번의 履行의 提供으로 당연히 성립한다는데 일치되어 있다. 그러나 解除를 위해서는 한번의 履行의 提供으로 족하다는 견해와 계속적으로 提供하여야 한다는 견해가 대립되고 있다. 그리고 한번 履行의 提供 後 單純請求를 한 경우에 履行遲滯에 빠져 있는 相對方이 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 있느냐에 관하여는 이를 인정하고 있다. 이와 같이 한번의 履行提供으로 인한 效果에 관한 解說은 통일적이지 못하다고 판단된다. 무엇보다도 한번의 履行提供으로 履行遲滯에 빠진 者가 어떻게 同時履行의 抗辯權을 행사할 수 있는지 의문이라 아니할 수 없다. 다음으로 判例는 한번의 履行提供으로 상대방은 履行遲滯에 빠지게 된다는 데는 일관성있는 판결을 하고 있으나, 한번의 履行提供으로 同時履行의 抗辯權이 소멸하는지에 관하여는 일관성이 없어 보인다. 그리고 한번 履行提供 후의 單純請求에 대하여 相對方은 同時履行의 抗辯權을 주장할수 있다고 한다. 雙務契約에 있어서 履行의 提供과 履行遲滯의 관계를 履行遲滯의 法理를 중심으로 하여 다시 살펴보면 한번 履行의 提供이 있으면 相對方은 履行遲滯에 빠지게 된다. 履行遲滯에 빠진 相對方은 履行期日에 履行을 하였다 하더라도 손해를 免할 수 없었던 경우를 제외하고는 자기에게 過失이 없는 경우에도 履行遲滯 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다(민법 제392조), 즉 履行遲滯 중에 있는 相對方은 不可抗力을 가지고 履行의 提公을 한 當事者에게 대항할 수 없다. 한번 履行의 提供을 받아 履行遲滯에 빠져있는 상대방이 한번 履行의 提供을 한 當事者가 履行의 提供을 中止하였다고 하여 履行遲滯의 책임을 면한다는 것은 履行遲滯중의 債務者는 不可抗力을 가지고서 債務者에게 대항할 수 없다는 履行遲滯의 效果와 비교하여도 衡平에 反한다고 생각된다. 履行遲滯에 빠진 相對方이 履行遲滯를 免하려면 적어도 지체된 본래의 給付와 履行의 提供을 받은 후 履行을 提供한 當事者가 입은 손해를 모두 提公하여 한번 履行의 提供을 한 자를 履行遲滯에 빠뜨려야 비로소 그 相對方은 履行遲滯의 責任을 면한다고 할 것이며, 단순히 한번 履行을 提供한 후 계속적인 提供을 中止하였다고 하여 곧바로 相對方이 履行遲滯의 責任을 免한다고는 할 수 없을 것이다. 또 다른 한편으로는 한번 履行의 提供을 하여 相對方을 履行遲滯에 빠지게 한 當事者는 자기의 給付를 共託함으로써 相對方을 계속적으로 履行遲滯에 빠지게 할 수 있음에도 불구하고 供託을 하지 아니하고 履行의 提供을 中止하게되면 相對方은 履行遲滯의 책임을 면한다고 할 수 있을지 모르지만, 한번 履行의 提供을 한 자가 자기의 給付를 供託 할 의무가 있는 것은 아니며, 계약에 충실하여야 할 相對方은 전혀 忠實義務를 履行하지 않는데 계약에 충실하여 한번 履行의 提供을 한 당사자에게만 계속적인 忠實義務를 요구하는 것은 當事者의 衡平 내지 公平에 맞지 않는다고 아니할 수 없다. 따라서 雙務契約에서 한번 履行의 提供을 하여 相對方의 履行의 催告하면 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃고, 履行遲滯에 빠지며 履行의 提供을 한 자는 계약을 解除할 수 있다고 할 것이며, 한번 提供후 相對方이 履行을 계속 지체하므로 履行의 提供을 中止하였다고 하여도 이러한 효과는 계속된다고 할 것이다. 그러나 履行遲滯에 빠진 相對方은 자기의 給付 및 한번 履行의 提供을 한 當事者가 입은 손해를 提供한 때에는 비로소 履行遲滯를 면하게 된다고 理論定立함이 履行의 提供의 效果에 관하여 統一性과 一貫性을 유지할 수 잇다고 생각된다. Ⅳ, 結 論 雙務契約에서 當事者 일방이 한번 履行의 提供을 하면 相對方은 履行遲滯에 빠지고, 同時履行의 抗辯權을 잃게되며, 履行의 提供을 한 當事者는 그 계약을 解除할 수 있다고 할 것이며, 한번履行의 提供을 한 자가 履行遲滯에 빠져 있는 相對方이 反對給付를 履行하지 않으므로 인하여 자기의 履行의 提供을 中止하였다 하더라도 한번의 履行의 提供으로 발생한 효과는 계속된다고 할 것이며, 履行의 提供의 中止로 相對方이 履行遲滯가 종료한다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 한번의 履行提供으로 相對方을 履行遲滯에 빠지게 한 當事者는 비록 계속적으로 履行의 提供을 하지 아니하고 履行의 提供을 中止하였다 하더라도 相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 그러나 大法院判決은 한번 履行의 提供을 한 후 履行의 提供을 中止하면 相對方에게 同時履行의 抗辯權이 다시 인정되어 履行의 中止時부터 相對方은 履行遲滯의 책임을 免하고, 따라서 한번 履行의 提供을 한 當事者는 中止 이후에 입은 損害의 賠償을 청구할 수 없다고 判示하고 있다. 이와 같은 大法院判決은 同時履行의 抗辯權의 擔保的 機能을 너무강조한 판결이라 생각되며, 契約忠實義務를 履行한 當事者에 비해 이를 履行하지 아니한 相對方을 너무 보호하는 결과가 되어 當事者의 衡平에 반한다고 생각된다. 따라서 한번 履行의 提供을 한 후 相對方이 履行遲滯에 빠지고, 履行遲滯에 빠진 相對方이 反對給付를 履行하지 않음을 이유로, 履行의 提供을 中止하여도 履行遲滯는 계속 된다고 할 것이며, 따라서 中止이후의 손해도 역시 履行遲滯를 원인으로 하여 배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 履行遲滯에 빠진 相對方이 자기의 給付및 履行의 提供이 있은 후 그 提供 當事者가 입은 損害를 提供하는 때에는, 그 때부터는 履行遲滯의 責任을 면하고, 履行의 提供을 中止한 當事者는 相對方으로부터 反對給付 및 損害의 온전한 提供을 받은 이후의 손해에 대하여는 相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 하여 청구할 수 없다고 함이 타당할 것이다.

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.

1) 판결요지 및 문제제기 본 사안에서 기본적인 논점은 기본권의 상충문제와 연계되어 있는 건축허가거부처분의 적법성여부에 대한 판단이다. 즉 한편으로는 재산권과 영업의 자유, 또 한편으로는 환경권이 대립되는 상충관계 속에서 이익과 위험의 합리적인 배분 혹은 조정안을 찾아내는 문제이다. 판결의 요지는 이른바 ‘러브호텔’의 건축허가와 관련하여, 국토이용관리법 등 관계 법령이 일정한 시설의 건축을 제한할 수 있는 지역과 대상에 관한 기준을 규정하고, 구체적인 건축제한지역의 지정 고시에 관해서는 조례에 위임하고, 조례 역시 단체장에게 구체적인 제한지역의 관리에 관해 위임하고 있는 상황에서 구체적인 제한지역의 지정이 없는 경우에도 건축제한에 관한 일반적인 기준만을 제시하고 있는 관계 법령과 조례를 근거로 하여 건축허가를 거부할 수 있다는 것이다. 이는 관련 법령에서 지침적인 규정을 두고 있다는 점에서 차이가 있기는 하지만, 유사한 사안에 대한 대법원의 기존 입장, 즉 “주변의 자연환경과 주민의 생활환경을 훼손할 우려”를 건축허가불허처분의 사유로 인정하지 않던 종래의 입장과는 정반대의 판단이라는 점에서 주목된다(대판 1995.12.12, 95누9051; 1996.26, 95누5497; 1996.2.13, 95누16981). 다만 본 평석은 동 사안의 결론보다 보충의견의 헌법상 기본권적 법익, 특히 환경법익에 대한 가치판단과 법해석방법론상의 입론에 관심을 두고 있기 때문에 건축허가거부처분의 개별적이고 구체적인 타당성여부는 논외로 한다. 2) 평석 (1) 환경권 우위론 보충의견은 환경정책기본법 제 2조의 「환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다」는 규정에서 입법자가 제시하고 있는 ‘환경보전우선고려의 요청’을 헌법차원에까지 격상시켜서 이해한다. 그러나 우리 헌법은 ‘재산권의 내용과 한계’와 마찬가지로 ‘환경권의 내용과 행사’도 ‘법률로 정한다’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제35조 제2항). 환경정책기본법 제2조상의 ‘환경보전우선고려의 요청’은 권리성과 함께 의무성 및 제도보장의 성격을 동시에 내포하고 있는 환경권의 특성과 입법자의 환경법익에 대한 각별한 관심과 가치전제가 법률차원에서 표현된 것일 뿐이다. 환경문제의 중요성과 심각성이 가변적일 수 밖에 없는 공공복리개념의 정의에서 환경가치에 부여되는 가중치를 높이게 되는 요인일 수는 있어도, 그것이 헌법상 기본권의 등급화 또는 서열화를 정당화시키는 이유나 기준이 될 수는 없다. 우리 헌법상 기본권의 상하위관계를 설정하는 논리는 부인되지 않지만, 그것은 가치질서체계에 따라 극히 제한된 범주에서만 인정될 뿐이다. 헌법의 통일성에 터잡은 엄격한 절제에 유보되어 있는 논리이다. 헌법국가의 규범성은 국가목적의 상대성과 그 실현수단의 합리성을 전제로 한다. 환경보전을 포함한 그 어떤 목적도 절대시될 수는 없다. 헌법의 통일성에 터잡은 규범조화적 해석이론의 출발점이다. 환경보전의 이념도 기본권이 상충되는 경우에 ‘규범조화적 해석’에 의해서 수렴되어야 할 하나의 중요한 헌법해석의 ‘관점’(Topos)일 뿐이다. 보충의견의 환경권우선의 논리에 따른다면 그 일관성을 포기하지 않는 한, 일반적으로 ‘추상적인 권리’로 인정되는 환경개선 보호조치청구권이 입법조치 없이도 직접 국가에 대하여 환경보전의무의 이행을 청구할 수 있는 ‘구체적 권리’로 인정될 수밖에 없다. 그 현실적인 결과는 산업, 교통, 보건위생 등 거의 모든 공동생활영역에서 생활의 질에 대한 전면적인 포기이다(Vgl. J. Isensee. Die Ambivalenz des Eigentumsgrundrechts, in: F. Ossenbuehl, Eigentumsgarantie und Umweltschutz, 1990, S.16). 최근에 대법원이 생활환경적 법익을 구체적인 사법상의 권리로 적극 인정하는 전향적인 입장을 취하면서도 하급법원과는 달리 일관되게 환경권이 아니라 소유권에 기한 방해제거 및 예방청구권으로만 인정하는 것도 절대적인 환경권우선의 논리에 따르는 법해석론상의 문제점과 함께 그 결과의 현실부정합성을 신중하게 고려한 결론인 것으로 생각된다(대판 1995.5.23, 94마2218; 1995.9.15, 95다23378; 1999, 7.27, 98다47258). 환경보전문제에 관한 새로운 인식과 접근방법이 법적 균형감각의 포기를 대가로 하는 것이어서는 아니 된다. 기본권실현의 이념적 정당성과 현실정합성은 균형성에 터잡은 법적 판단에 의해 매개되어야 한다. 우리 헌법이 제공하고 있는 것은 환경권의 우선성에 대한 근거가 아니라, 중용(中庸)의 조화에 대한 명령이다. (2) 법의 이념 현실과 법해석 보충의견은 환경권의 우선성, 환경정책상 현실적인 긴요성 기타 지방자치단체의 현실여건 등을 이유로 들면서, ‘법규의 형식적인 자구’에 얽매인 해석이 아니라 ‘합목적적인 법해석’을 통해서 환경보전의 이념과 정책에 부응하는 방향으로 법을 운용해야 한다고 주장한다. 요는 국토이용관리법(제15조 제1항 제4호)과 숙박업 등 시설의 설치제한에 관하여 조례에 위임하고 있는 동법 시행령 규정(1997.9.11 개정전 시행령 제14조 제1항 제4호)을 합목적적으로 해석하면 구체적으로 조례를 통한 제한지역의 지정 고시가 없는 경우에도 일정한 시설의 설치행위가 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 볼 수 있다는 결론이다. ‘목적의 정당성이 모든 수단을 정당화시키지는 못한다’는 명제는 법운용의 경우에 특히 강조되어야 한다. 설령 백해무익한 결론에 귀결될 수밖에 없는 경우일지라도 법이 상위법에 위배되지 않는 한 그것이 ‘법규의 형식적인 자구’의 해석에 따른 불가피한 결론, 즉 법해석상의 한계를 전면 부인하지 아니하고는 회피할 수 없는 것이라면 당해 법규가 개정되기 전까지는 그에 따라야 하는 것이 바로 ‘법해석상 제1의 원칙’이라고 할 수 있다. 이는 비난 혹은 부인되어야 할 ‘형식논리’가 아니라, 법운용에서 최우선으로 강조되어야 하는 가장 ‘실질적인 형식명제’, 즉 법적 안정성의 요청이다. 처분 당시의 법률과 시행령에 의해 조례에 위임하였고, 조례를 통해 일반적인 기준제시와 함께 다시 구체적인 제한지역의 지정을 단체장에게 위임하고 있는 법규의 효력이 합목적적 해석에 의해서 부인 또는 제한될 수 있다는 입론은 법원이 입법자의 위임입법결정의 의미와 기능을 전면적으로 무시하고 대체입법을 할 수 있다는 결론에 이른다. 법적 안정성과 예측가능성의 보장은 정책적인 차원의 개별적인 합목적성이나 현실적인 필요성에 의해서 결코 부인되어서는 아니 되는 거시적인 차원의 보다 큰 법가치이다. 또한 이 법가치의 훼손에 따르는 역작용은 전방위적이고, 중차대한 것일 수밖에 없다. 합법성이 합목적성에 우선되는 논리는 법치국가이념의 핵심이고, 그것은 환경보전경우에도 예외일 수 없다. (3) 합목적적 해석의 한계 ‘서산시 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 조례’는 제4조 제1항에서 일정한 기준에 의하여 시장은 접객업시설의 설치제한지역을 고시하고 관리하여야 한다는 수권 및 위임근거를 정하고, 제6조에서 「제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다」고 규정하여 제한지역의 구체적인 지정과 관리를 시장에게 위임하였다. 단체장은 처분 당시까지 아무런 구체적인 지정 고시를 하지 아니하였다. 보충의견은 이러한 상황에서 조례상의 일반적인 기준만을 근거로 건축허가를 거부할 수 있다고 본다. 해석의 대상인 법을 우리가 체계로 이해하고, 문리해석방법뿐만 아니라 체계성과 합목적성도 고려해서 해석해야 한다는 명제는 합법성의 체계를 대전제로 하는 것이다. 법관의 법형성기능도 무제한적인 것일 수는 없다. 입법기술적인 한계나 기능법적인 관점에서 적용이 가능한 범주는 부분적이고 제한적인 것으로 이해되어야 한다. 본 사건에서와 같은 입법자의 ‘입법위임결정’과 ‘무결정’ 혹은 ‘결정유보’의 결정을 법원이 ‘환경보전의 이념’이나 ‘정책적 필요성’을 명분으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 적극적이고 구체적인 ‘결정’으로 대체하는 것은 법운용체계의 기본원칙을 전면 부인하는 것이다. 특히 본 사안은 지방자치제도의 기본이념인 ‘보충성의 원리’에 따른 기능배분의 기준을 고려하는 경우에 본래 지방자치단체의 고유사무에 속하는 것으로 판단되는 도시계획 혹은 건축계획행정에 속하는 바, 입법자의 조례위임과 조례상의 위임결정의 의미와 기능을 주목해야 했다. 다수의견의 입론에 따르면 기본권의 제한이 법관의 주관적인 가치관에 유보되게 되는 극단적인 결론까지도 용인될 수밖에 없다. 말하자면 ‘이념적 정당성’ 혹은 ‘현실적 필요성’이 인정되는 경우에는 헌법 규정상의 일반적인 기준만을 근거로 기본권제한이 가능하게 된다. ‘기본권제한의 법률유보’ 자체가 기본권제한의 헌법적 한계로 이해되는 바, 그 핵심적인 내용이 바로 이러한 추상적이고 가변적인 ‘이념’이나 ‘현실’의 명분이 직접 구체적인 기본권제한의 근거로 인정될 수는 없다는 것이다. 본 사안에서와 같이 환경권과 기타 기본권이 상충되는 경우에도 그것은 상반되는 방향의 양면성을 가지는, 즉 다극적인 기본권제한의 문제이고, 그 해결의 방법과 기준은 입법자가 정한다. 법관국가가 아닌 법치국가에서 법관의 기능은 기본권제한의 수권근거를 ‘이념’과 ‘현실’에 맞게 해석하는 것이지, 수권근거 자체를 창출하는 것은 아니다. 3) 결론 동 판결은 규범조화적 기본권해석의 요청과 법과 정책의 조화에서 요구되는 균형성, 특히 법해석의 한계를 충분히 고려하지 못하였다. 다수의견이나 보충의견에 전적으로 동의한다고 하더라도 전원합의체에 의한 판례변경에 앞서서 일단 경과조치성의 예고적인 판단을 선행시키는 것이 더 합목적적인 대안이 아니었을까?

法律新聞 1388호 법률신문사 就業規則의 性質과 變更節次 일자:1977.7.26 번호:77다355 林鍾律 崇田大 法經大교수 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 대법 1977.7.26 판결 77다355 파기환송 대한석탄공사 퇴직금청구사건 참조조문: 勤勞基準法 第95條 第98條 ◇事 實 대한석탄공사는 就業規則에 의거하여 이른바 退職金累進制를 실시하여 오다가 1977년1월5일 및 1973년3월12일 두차례에 걸쳐 長期勤續者의 退職金額을 引下시키는 내용의 就業規則 變更을 단행하였다. 다만 會社側은 勤勞基準法第95조에 규정된바에 따라 근로자측의 意見을 듣지않고 變更內容을 勞動廳에 申告하지도 않았으며, 이회사 종업원 개개인으로부터 變更內容에 대한 同意를 얻으려 하였다. 종업원 崔○○는 이러한 회사측의 就業規則變更措置에 개인적으로 승복하는 意思表示를 한바있고 그후 회사를 退職하게 되었으나 그 退職金算定을 둘러싸고 變更前의 就業規則을 따를것인지 變更後의 就業規則에 따를것인지 즉 變更된 就業規則이 效力을 발생한다고 볼것인지 여부에 관하여 회사측과 그 主張이 對立하게 되었다. 이사건 原審인 서울고등법원 (1977년2월10일판결, 76나2596) 은 회사측이 해당 근로자의 同意 또는 勞使協議會에 의한 同意를 얻은 이상 變更된 就業規則이 效力을 발생한다고 判示하였으나 근로자 崔○○는 이에 不服, 上告하기에 이르렀다. ◇判決理由要旨 就業規則은 사용자가 企業經營權에 基하여 事業場에 있어서의 勤勞者의 服務規律이나 勤勞條件의 基準을 획일적.통일적으로 定立하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 勤勞基準法이 從屬的 勞動關係의 現實에 입각하여 實質的으로 不平等한 근로자의 입장을 보호.강화하여 그들의 基本的生活을 보호.향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 法規範性을 부여한 것이라고 볼것이므로 원칙적으로 就業規則의 作成變更權은 사용자에게 있다할 것이나 就業規則의 變更에 의하여 旣存 勤勞條件의 內容을 一方的으로 不利益하게 變更하려면 종전 就業規則의 적용을 받고 있던 勤勞者集團의 意思決定方法에 의한 同意를 요한다고 할것이며, 그 同意方法은 근로자과반수로 조직된 勞動組合이 있는 경우에는 그組合의 同意, 그러한 組合이 없는 경우에는 근로자들의 會議方式에 의한 과반수의 同意라야하며, 따라서 이러한 方法의 同意를 얻지 않는限 설혹 개인적으로 同意한 근로자에 대하여도 就業規則의 變更으로서의 效力을 가질수 없다. ◇評 釋 1, 就業規則의 法的 性質 現行法上 就業規則은 사용자가 一方的으로 정할 수 있도록 되어 있지만 (勤勞基準法第95條는 단순히 근로자측의 意見을 듣도록 규정할 뿐임) 근로자와 合意한 契約內容을 깨뜨리고 이를 劃一化하는 拘束力.規範力을 가진다 (勤勞基準法 第98條참조) 는 점에 그 本質이 있다. 이와같이 就業規則은 勤勞基準法처럼 國家가 制定한 法規도 아니요, 그렇다고 契約처럼 當事者間의 合意도 아닌데, 그럼에도 불구하고 當事者를 구속하는 效力을 가지는 것은 무엇 때문인가. 이점 就業規則의 法的 性質의 문제로서 구구한 學說의 對立을 불러일으키고 있다. 간단히 살펴보면, (가) 契約說: 就業規則의 拘束力의 根據를 「合意」에서 구하려는 입장으로서 사용자가 一方的으로 정하는 就業規則 그자체는 國家法도 契約도 아니고 契約條件의 提示 (契約草案) 내지 근로조건에 관한 사실상의 標準에 불과하지만 근로자의 合意에 의하여 契約內容으로되고 당사자를 구속하게 된다는 것이다. 다만 合意에 관하여는 ①明示的이든 默示的이든 현실적인 合意를 요한다는 입장 (合意實在說 純粹契約說) ②근로자가 특히 反對의 意思表示를 하지않는限 일반적으로 노사관계에있어서 근로조건에 관하여는 「就業規則에 의한다」는 事實인 慣習 (民法第106條) 이있어 이를 통하여 就業規則이 勤勞契約의 內容으로 된다는 입장 (事實慣習說) ②就業規則이 근로자에게 제시되면 그로써 合意가 擬制된다는 입장 (合意擬制說) 등으로 다시 나누어진다. (나)法規範說 : 就業規則의 拘束力의 根據를 그 法規範性에서 구하려는 입장으로서 就業規則은 國家法은 아니지만 勤勞契約에 대한 法的 規制 즉 事業內의 法規範이라는 것이다. 다만 法規範으로 인정되는 根據에 관하여 ①就業規則은 所有權내지 經營權의 權能으로서 國家가 그制定權을 사용자에게 보장.授權한 事業內의 法規範이라고 보는 견해 (所有權說.經營權說) ②就業規則은 事業內의 慣習業이거나 國家의 承認을 얻은 事業內의 社會自主法으로 보는 견해 (慣習法說, 社會自主法說) ③就業規則 그자체는 法規範性을 가지지 않는 단순한 社會規範에 불과하지만 勤勞基準法은 사용자의 사실상의 支配力을 억지하고 근로자를 보호한다는 保護法의 精神에서 就業規則이 이러한 목적을 달성할수 있는 범위안에서 사용자에게 그制定權을 授權하여 그法規範性을 인정한 것이라보는 입장 (授權說.保護法說) 등으로 나누어진다. 2, 不利益變更과 同意要求 就業規則의 法的 性質에 관한 見解差異는 특히 사용자가 근로자에게 不利益하게 就業規則을 變更하는경우에 그것이 效力을 발생하기위하여 근로자측의 同意를 요하는가 또 어떠한 방식의 同意여야 하는가에 귀착된다. ① 合意實在說은 근로자의 現實的 同意 (推定的同意나 擬制된 同意가 제외된다는 의미)를 요한다는 결론에 도달할 것이고 ②合意擬制說, 事實慣習說, 所有權說, 慣習法說은 모두 근로자의 同意를 요하지 않게될 것이다. (다만 이 경우 就業規則의 提示 反對意思의 不表明이나 强行法規.旣得權尊重의 原則.信義誠實.權利濫用禁止.公序良俗의 違反이 아닐것이 效力發生要件으로 될 것이다.) 이렇게되면 근로조건의 一方的低下의 길이 너무 넓어지게 되기 때문에 或者는 就業規則의 法的 性質에 관하여 위 네가지學說중 어느것에 立脚하면서도 變更前의 就業規則의 內容이 이미 勤勞契約의 內容으로 化體되어있기떄문에 그不利益 變更은 당연히 근로자의 同意를 要한다는 正反對의 결론을 導出해내기도 한다. (勤勞契約化體說) ③ 保護法說은 就業規則의 不利益變更은 근로자가 특히 同意한다든지하는 특별한 사유가없는限 保護法精神에 反하고 勤勞基準法이 사용자에 授權한 범위를 逸脫한것으로서 그 效力이 否定된다고본다. 이리하여 근로자에게 不利益한 就業規則의 變更은 어느學說에 의하든 일반적으로 근로자측의 同意가 있어야 效力을 발생하는 것으로 풀이하게 된다. 다만 同意의 方法에 관하여는 ①合意實在說이나 勤勞契約化體說이 필연적으로「個別的 意思의 同意」라고 보는 결과, 同意한 근로자와 同意하지않은 근로자 사이에 근로조건의 差異를 인정하게 되지만 ②保護法의 精神, 특히 勤勞條件 對等決定의 原理를 강조하는 保護法說은「集團的 意思의 同意」를 요한다는 결론에 도달하게 된다. 3, 判例의 動向 이 事件 大法院의 判示趣旨는 筆者가 일찍이 保護法說을 지지하고 있었던 터라 (2)환영할만한 것임은 말할 나위없지만 이러한 결론에 도달하기까지 우리 法院은 다소의 우여곡절을 거쳐왔음을 看過해서는 안될 것이다. ① 당초 下級審은「사업주는 就業規則의 變更에 관한 權利를 가지며... 근로자들의 同意를 얻지않았다 하더라도 就業規則의 變更內容이 法令 (특히 勤勞基準法)의 정한 범위 안에서 이루어진이상 그대로 유효하다」 (3) (서울민지법1974.8.30판결 73가합6032, 判例月報1974. 11月號) 고 하여 所有權說에 立脚한 듯한 태도를 보이다가 ② 다시「취업규칙은 사용자가 經營權에 터잡아 事業場에 있어서의 근로조건 및 취업규율에 관한 획일적 통일적 기준을 정한 것으로서 法規範的인 性質을 가지고 있는 것... 就業規則중 근로조건에 관한 부분은 이미 勤勞契約의 內容을 이루고 있는 것이라고 볼것이므로 사용자가 이를 근로자에게 不利하게 一方的으로 變更하는 것은 (勤勞基準法第3條의 취지에 비추어) 근로자의 同意가 없는 限, 그 效力이 없다. (서울고법1976.4.2판결75나2809) (4) 고 하여 所有權說에 서면서 勤勞契約化體說을 취한 태도를 보였었다. 이에 대하여 대법원은 처음부터 이론적 根據야 어떻든, 적어도 同意를 요한다는 입장을 명백히 밝혀 왔다. ③처음에는「就業規則을 (근로자에게 不利益하게) 變更할 때 근로자들로부터 同意를 얻지 않았으니 無效」 (대법1976.8.28판결 76다1411 判例月報 1977. 3月號) 라고 막연히 (理由說明 도 同意方法說明도 없이) 同意를 요한다고 하다가 ④「就業規則 중 특히 근로조건에 관한 부분의 變更은 근로자의 同意가 없는 限, 그 근로자에 대하여는 無效」 (대법원1976.12.14판결 75다1540 : 判例月報 1977. 7月號) 라고하여 위②처럼 所有權說을 明文으로 밝히지 않고 ③의 경우와 달리 同意를 擬制할 수 있다고 밝히지 않은점에서 보면, 合意實在說을 지지한 듯 하고, 同意方法에 관하여서도 ③과같이 애매한 태도를 청산하고「근로자」라는 表現으로「個別的 意思의 同意」임을 명백히 하였었다. 그러다가 ⑤이 事件冒頭의 判決理由要旨에서 밝힌바와같이 保護法說을 지지하게되었고, 그당연한 論理的歸結로써「集團的意思의 同意」를 요한다는 견해를 취한 것이다. 이렇게 볼때에 대법원은 就業規則의 法的 性質 및 그 不利益變更의 效力發生要件에 관한 종래의 見解를 바꾼 것이 明白하며 새로운 견해는 後述하는바와 같이 그 立論의 妥當性을 높이 評價받아 마땅하다. 다만 그「判決의 變更」에 요하는 法定節次 (法院組織法 第7條)를 省略.無視한 것은 아무래도 釋然치못하고 더구나 같은 法官이 結論을 달리하는 判決에 관여하고 있다는 점도「아이러니」가 아닐수 없다. 4, 勤勞條件對等決定의 原則 이事件 判決理由에서 大法院은「旣存 근로조건의 내용을 사용자가 一方的으로 근로자에게 不利益하게 변경하는 것은 勤勞基準法의 保護法으로서의 精神과 旣得權尊重의 原則 및 근로조건은 근로자와 사용자가 同等한 地位에서 自由意思에 의하여 결정되어야한다는 勤勞基準法 第3條의 규정상 허용될수 없다. 그렇다고하여 개인적으로 同意한 勤勞者에 대하여는 그 變更의 效力이 있다고 한다면 근로자는 團體로서 行動할 때에 實質的으로 사용자와 對等한 입장에 서게 된다는 것이 모든 勞使關係法의 基本立場이므로 사용자는 實質的으로 對等하지 아니한 優越한 地位에서 容易하게 就業規則의 變更이란 형식으로 개별근로자에 대하여 旣存 就業規則에 정한 基準에 미달되는 근로조건을 정한 勤勞契約을 체결할수 있게되어 就業規則上의 基準을 最低基準으로 규정한 勤勞基準法 第98條를 사실상 無意味하게 만드는 결과가 된다」고 하여 就業規則의 不利益變更이 效力을 발생하기 위하여 근로자측의 同意, 그것도 集團的 意思의 同意를 요하는 理論的 根據에 관하여 특히「保護法說」과「勤勞條件對等決定의 原則」을 들어 이를 매우 明快하게 설명하고 있다. 勤勞基準法 第3條의 勤勞條件對等決定의 原則은 勞動法全體를 꿰뚫는 指導原理로서 契約自由의 原則만으로는 사용자의 一方的意思로 근로조건 (勤勞契約의 內容)이 결정된다는 不合理를 시정하기 위하여 근로자는 그 團結活動에 의하여 비로소「同等한 地位」에 설수있고, 따라서 근로조건은 원칙적으로「근로자개인」과 사용자의 合意로서가 아니라「근로자집단」과 사용자의 合意로서 결정되어야 한다는 原理를 규정한것이라 생각된다. 따라서 勤勞基準法 第3條를「당사자가 封建的意識에서 脫却해야 한다는 趣旨의 訓示的 規定 내지 精神規定으로 보는 것은 契約法上의 一般原則으로서의「內容決定의 自由」와 勞動法의 指導原理로서의「勤勞條件對等決定」을 混同한것이라 아니할수 없다. 앞에서 든 서울고등법원의 판결 (②)에서도 勤勞基準法 第3條를 내세우고있지만 이 역시 同法條를 契約內容決定의 自由를 천명한 것으로 오해한 見解라 아니할수 없다. 이에 反하여 이사건 大法院判決에서는 同法條의 趣意를 올바르게 파악하고 있는 것이 注目된다. 그런데 勤勞條件對等決定의 原則이 唯獨 勤勞基準法에서만 明文化된 까닭은 무엇인가 그것은 團體協約 기타 團結活動에 의하여 근로조건을 결정하는 경우에는 이러한 原則이 제대로 관철되는 反面 勤勞契約이나 就業規則 에 의하여 결정하는 경우에 특히 이原則이 관철되기 어렵다는 점을 고려하여 이들에 대한 規制法律에서 이를 특히 强調한 것이라 생각된다. (7) 5, 意見聽取 및 申告節次 就業規則의 制定.變更에 있어서 사용자는 勤勞基準法 第94條 및 第95條의 規定에 의하여 근로자측의 意見을 듣고 勞動廳長에게 申告하도록 되어있다. 이러한 意見聽取 및 申告節次를 就業規則의 效力發生要件으로 볼것인가에 관하여도 意見의 對立이있으나 이들 節次는 行政上의 團束에 의하여 就業規則의 內容을 保護하려는 취지에서 설정된것에 불과하므로 否定說이 妥當할 것이다. 이事件 大法院判決에서는 (종래의 다른 大法院判決도 마찬가지이지만) 이문제에관하여 직접 언급하지는 않았지만 원심판결에서는 否定的 見解를 명확히 밝혔고 당사자가 이에대하여 다투지 않은듯하다. (1)판결이유는 判例月報 1978. 3月號 64-5면참조. 또 同旨判決로는 대법 1977.12.27판결 77다1378: 法律新聞 1978. 1. 13字 (2)林鍾律「취업규칙의 변경과 근로조건의 저하」경영과 노동, 1977. 1月號27면 (3)이판결은 대법원 (본문④)의 판결로 결국파기되었음. (4) 대법1976.10.26판결 76다1090 : 대법원판결 24-3 민사 150면은 이사건의 上告審으로서 結論은 이判決을 지지하고있지만 그 根據說明에 있어서는 오히려 合意實在說에 가깝다고 하겠다. (5) 이사건의 判決에는 재판장 梁炳浩 및 朱宰璜 任恒準 羅吉祚대법원판사가 관여하였고 이와 결론을 달리한 종전판결 (④) 에는 재판장 任恒準 및 朱宰璜 韓恒鎭 羅吉祚 대법원판사가 관여하였다. (6) 金亨培 노동법 1976. 173면 (7) 林鍾律「勞動行爲槪念의 試論的硏究」서울대法學 19-1 1978. 295면이하 참조. (完)