法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다. 

法律新聞 1702호 법률신문사 自動車運輸事業免許取消의 要件 일자:1987.2.10 번호:84누350 李尙圭 辯護士 ============ 15면 ============ 原審 光州高法 1984年4月10日 宣告 83구4 I. 事實의 槪要 被告 行政廳으로부터 傳貰버스運送事業免許를 받아 그 사업을 경영하는 原告會社는 1978년9월27일과 1980년12월12일 두차례에 걸쳐 被告로부터 버스 4대를 增車하는 事業計劃變更認可를 받음에 있어서 그 增車버스를 直營할 것이며 만일 그에 어긋나는 경우에는 認可를 取消할 수 있다는 撤回權을 留保한 附款이 붙여졌음에도 불구하고 위 認可의 附款을 위반하여 1979년3월28일 및 1981년4월경 訴外人등에게서 이사건 각 버스와 그 버스의 運送事業運營權을 賣渡하고, 이들 訴外人들로 하여금 각 買受日로부터 1982년5월경까지 原告會社에 持翔料 月5萬원씩을 支給하게 함과 동시에 위 각 버스의 運送事業에 관한 諸稅 公課金을 부담하게 하면서 原告會社의 名義로 동버스의 運送事業을 경영하게 한 것으로서 原告會社의 위와같은 行爲는 認可條件을 위반하여 自動車運輸事業法 제31조제1호에 정한 免許取消事由에 해당할 뿐만 아니라 위에서 摘示한 附款(撤回權의 留保)에 해당하는 것이 된다는 이유로 被告行政廳이 原告會社에 대한 運送事業免許를 取消하였다. 이에 原告會社는 被告의 取消處分은 裁量權을 濫用하고 또 所定의 行政節次를 履行하지 아니하는 등의 違法이 있다는 이유로 敗訴訴訟을 제기한 것이다. II. 判決要旨 1. 事業計劃變更認可時에 認可條件과 그에 위반하면 認可를 取消할 수 있다는 附款이 붙어 있었는데도 故意로 그 認可條件을 위반한 경우에 그 附款에 따라 免許를 取消한 것은 裁量權의 정당한 범위내의 行爲이다. 2. 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의取消등에관한規則(1982년7월31일 交通部令 제742호)의 성질은 自動車運輸事業免許取消등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 그 規則에서 정한 節次에 따르지 아니한 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는다. III. 評 釋 1. 序 言 이 判決은 ① 行政行爲에 撤回權을 留保하는 附款이 붙은 경우 그 撤回權行使의 制限, ② 法規形式의 行政命令의 성질 및 ③ 行政行爲 특히 負擔的 行政行爲에 있어서의 節次的 規制에 관하여 判示한 것으로서, 종전의 判例 및 行政法의 일반이론에 비추어 의문점이 꽤많은 예의 하나이다. 특히 大法院이 이 判決에서 보인 태도는 大法院이 1984년9월11일宣告한 建築士事務所登錄取消處分取消請求權(82누166)에 대한 判決의 취지와는 크게 어긋나는 것인 점에서 관심의 대상이 되지 아니할 수 없다. 2. 撤回權의 留保와 그 限界 行政行爲의 附款의 일종인 撤回權의 留保는 行政行爲의 主된 意思表示에 부수하여 장래에 일정한 事由가 발생하는 경우에는 그 行政行爲를 撤回할 수 있는 權限을 留保하는 附從的인 意思表示를 뜻한다. 이러한 撤回權의 留保는 당해 行政行爲와 관련하여 부과된 일정한 義務의 履行을 확보하기 위한 方便으로 붙여지는 것이 보통인바, 그 義務는 法令에 의하여 직접부과된 것도 있지만 당해 撤回權의 留保事由로서 부과되는 것이 일반적이다. 다만 撤回權이 留保된 行政行爲에 대한 撤回權의 발동은 撤回事由의 발생이라는 사실만으로 족한 것이 아니고, 상대방의 權益保護와 法的生活關係의 안정을 도모하기 위하여 撤回權의 행사에는 일정한 條理上의 制限이 수반되는 것이다. 즉 留保된 撤回權의 행사를 위하여는 당해 撤回를 필요로 하는 公益과 그 撤回로 상대방이 입게될 損害를 적정하게 衡量하여 撤回權을 행사하여야 할만한 公益上의 이유가 있어야 하는 것인바, 大法院이 「行政處分을 함에 있어 行政廳의 取消權이 留保된 경우에 行政廳은 그 留保된 경우에 取消權을 행사할 수 있으나, 그 取消는 無制限으로 許容되는 것이 아니라 公益上 기타 정당한 事由가 없을 때에는 그 取消가 적법한 것이라 할 수 없다」라고 判示한(註=大判1964년6월9일)(63누40)‥同旨의 것‥大判1962년2월22일(1960行上42)것도 같은 취지를 나타낸 것이라고 하겠다. 그런데 이 件의 경우 大法院은 被告行政廳의 撤回權行使를 行政「目的達成을 담보하기 위하여 違反時의 撤回權까지 被告에게 留保되어 있었던 것이므로 原審이 적법하게 확정한 바와같이 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 위반행위의 정도가 重하다 아니할 수 없고」따라서 이에 대하여 被告가 당해 違反車輛의 免許를 取消하였음은 이로 인하여 입게될 原告會社의 財産上 損失등 原告主張의 제반사정을 참작하더라도 裁量權의 정당한 행사의 범위내의 것」이라고 判示하였다. 그러나 大法院의 위 判示는 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 違反行爲의 정도가 重하다」는 데에 重點이 주어지고 있으나 무릇 行政上의 制裁는 行爲者의 故意·過失과 같은 主觀的 側面보다도 結果的 事實狀態에 重點이 주어지는 것임은 두말할 나위가 없을 뿐만 아니라 구체적인 利益衡量을 엿볼 수 없음에 비추어 判旨에 선뜻 이해되지 아니하는 면이 있다. 3. 法規的 形式의 行政立法의 성질 大法院은 大法院이 1984년2월28일 선고한 83누551判決을 援用하면서 「위 規則의 성질은 自動車運輸事業免許取消處分등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 內部의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 이에 위반되는 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는 것」이라고 함으로써 法規命令의 일반적인 形式의 하나인 部令인 「自動車運輸事業法 제31조등의 規定등에 의한 事業免許의 取消등의 處分에 관한 規則」은 그 내용으로 보아 法規로서의 성질을 가지지 아니하는 行政命令에 해당한다고 判示하였다. 行政立法은 法規로서의 效力을 가지는 것인지의 여부에 따라 法規命令과 行政命令(行政規則이라 부르기도 한다)으로 大別하는 것이 보통이다. 즉 行政立法가운데 對外的으로 法規로서의 效力을 가짐으로써 行政權과 국민을 法的으로 拘束하고 裁判의 基準이 되는 것을 法規命令이라 하고 그와는 달리 오로지 行政組織內部에서의 法律에 그치고 對外的으로 아무런 法的效力도 가지지 아니하는 것을 行政命令이라고 한다. 결국 法規命令과 行政命令의 구분은 規範의 內容에 착안한 구분이 아니라 效力에 바탕을 둔 것임을 알 수 있으나 옷센빌(F.Ossenbuhl) 교수의 지적과도 같이 對外的으로 法的效力을 가지기 때문에 전통적 의미에서의 法規로 볼것인지, 아니면 法規이기 때문에 對外的으로 法的效力을 가지는 것인지는 반드시 명백한 것은 아니고 循環論이 될 우려가 큰 것이 사실이다(註=Ossenbuhl Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz 1968&179). 그렇기 때문에 行政立法의 구분에 있어서는 당해 規範의 形成근거와 法形式등을 종합하여 판단하는 것이 일반적이다. 그런데 大法院이 行政命令이라고 判示한 이 件 交通部令은 自動車運輸事業法제31조 및 제59조에 규정된 事業免許取消등의 處分을 보다 구체화·세분화(3조)함과 동시에, 處分을 함에 있어서의 關係者에 대한 聽聞의 기회부여(5조)를 비롯한 處分의 節次(7조 내지 10조)를 구체적으로 정하고, 處分에 있어서의 裁量基準을 제시한(3조2항·3항 및 6조) 내용의 것이다. 이와같이 볼 때 위 규칙은 그 내용이나 法形式으로 보아 自動車運輸事業法과 同法施行令을 母法令으로 하는 執行命令에 해당하는 法規로 보는 것이 타당할 것으로 인정된다. 왜냐하면 同規則이 정하는 節次(5조의 聽聞節次는 단순한 行政組織內部의 節次가 아니라 處分할 상대방에게 陳述이나 辨明의 기회를 주는 것으로서 對外的 交涉關係에 관한 것이며, 事務處理基準이라는 것도 母法에 규정된 裁量權行使의 縮小效果를 나타내는 것이기 때문이다. 또 法規를 그 形式과 관계없이 內容에 따라 그 性質을 가리는 것은 法規의 一般的機能에 反하는 것임은 물론 法適用上의 혼란을 피하기 어려운 일이라 할것인바 大統領令이나 總理令의 경우도 그 규정내용을 분별하여 法規命令인지 行政命令에 속하는 것이지를 구분하여 적용하여야 하기 때문이다. 그뿐만 아니라 일정한 法規命令(部令)形式의 行政立法을 구태여 규정내용에 따라 行政命令的인 것이라 하여 그 法規性을 否認하는 것은 現代國家에 있어서의 擴大와 特別權力關係의 否定등에 따르는 行政命令의 非法性에 대한 反省的 再檢討와 法規性 인정의 경향(註=金南振「行政法의 基本問題」47면이하, 朴윤흔「行政法講義(上)」173面, 徐元宇「現代行政法論(上)」365면, 拙著 「新行政法論(上)」諸5全訂版, 242, 243면)에도 크게 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 결국 交通部令인 이 件 規則은 行政廳 內部의 事務處理準則을 정한 것에 불과하여 法規性을 가지지 아니한 것으로 본 判旨에는 찬성하기 어렵다. 4. 負團的 行政行爲와 節次的 規制 무릇 개인의 權益과 관계되는 公權的 作用에 대한 節次的 規制(procedural regulation)의 문제, 즉 정당한 節次(due process)의 요구는 自然的 正義(natural justice) 및 그에 바탕을 둔 適法節次(due process of law)의 핵심을 이루는 것으로서 미국·서독등을 비롯한 先進諸國에서의 一般行政節次立法의 盛行은 行政作用에 대한 節次的 規制의 중요성을 實 하는 것이라고 하겠다. 우리나라는 行政節次에 관한 一般法은 없으나 수많은 個別法에서 負 的 行政行爲를 함에 있어서의 事前通知와 聽聞을 明示的으로 요구함으로써 위에서 본 先志제국의 경우와 軌道를 같이 하고 있다. 아무튼 負 的 行政行爲를 함에 있어서 상대방에게 辨明 내지 意見陳述의 기회를 부여하여야 한다는 의미에서의 節次的 요구는 이제 行政法上의 일반적인 法理라고 하여도 결코 過言이 아니다. 그런데 위에서 본 自動車運輸事業法 제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則 제5조제1항은 「處分管轄官廳이 處分을 하고자 하는 때에는 證據에 의하여 하여야 한다. 이 경우 證據가 확실한 경우를 제외하고는 당해 自動車 使用者에게 陳述 또는 辨明의 기회를 주어야 한다」라고 하여, 이 件의 경우와 같은 自動車運輸事業免許取消處分등을 하고자 하는 경우에는 원칙적으로 상대방에게 意見陳述 또는 辨明의 기획 즉, 이른바 聽聞(hearing)을 하도록 하였다. 그런데도 大法院은 「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보여…」진다는 것 및 위 規則은 形式의 점에서는 部令이지만 內容的으로는 行政命令에 불과한 성질의 것이므로 그러한 規則이 정한 節次에 위반한 것이라고 하더라도 違法의 문제가 생기지 아니한다는 것을 이유로 이 件 處分에 대한 節次的 規制의 요구를 排除하였다. 그러나「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보인 것」이라는 것은 撤回權의 留保事由에 해당한다는 證據가 확실하다는 것을 뜻하는 듯하나 앞에서 살핀바와 같이 撤回權이 留保되고 또 그 留保事由에 해당하는 사실이 존재한다고 하여 곧 撤回權을 행사할 수 있는 것이 아니라 撤回權行使를 필요로 하는 公法上의 요구가 있고 그 公益이 撤回權의 行使로 인한 私益의 침해를 웃돌 때에만 정당한 撤回權의 행사가 있을 수 있는 것이며 그러한 利益衡量關係는 聽聞을 통하여 비로소 확실히 들어날 수 있는 일이라고 할 것이다. 또 위에서 살펴본 바와같이 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則의 성질이 과연 行政命令에 해당하는 것으로서 그의 對外的 法規性을 否定하여야 하는 것인지도 문제이지만 설혹 行政命令的인 것이라 하더라도 大法院은 종전에 行政命令의 전형적 형식인 訓令이 정한 聽聞節次不履行을 이유로 당해 處分이 違法한 것이라고 判示한(註=大判 1984년9월11일 82누166「건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정(1979년9월6일 건설부훈령 제447호)제1조에는 이 규정은 건축사법 제28조 및 동시행령 제30조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 따른 세부기준을 정함을 목적으로 한다. 제9조에는 건축사사무소의 등록을 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축사에 대하여 청문을 하거나 필요한 경우에 참고인의 의견을 들어야 한다. 다만 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는바 이와 같이 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문하도록 한 법제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려함에 있다할 것이므로 관계행정청이 위와같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 같은 법 제28조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니하는 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소등록취소처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 하여 이를 취소한 원심의 조치는 정당하다)점에 想到할 때 判旨는 선뜻 納得하기 어렵다고 아니할 수 없다. 

法律新聞 第1698號 法律新聞社 크레디트카드의 保證人責任 金文煥 ============ 15면 ============ 大法院1986年1月28日宣告, 85다카1626判決 法律新聞第1626號 1986年3月3日10面揭載 一. 事實關係 소외 崔원익은 1984년3월 國民카드會員으로 加入하면서 被告 조재경이 連帶保證하였다. 그뒤 崔씨가1984년3월17일부터5월14일까지 3개월동안 위 카드를 사용하여 國民카드加盟店으로 부터 外上購入한뒤 그 代金중 金2백41만9천2백44원의 支給을 연체하였는바 原告銀行은 피고에게 保證人責任을 묻는 訴를 提起하였다. 이에 被告는 崔씨의 카드使用限度額인 月50만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 約定하였을 뿐아니라 原告는 위 崔씨가 月使用限度額을 초과하여 사용하였음을 알았거나 알수있었음에도 불구하고 崔씨의 카드使用을 즉시 停止시키지 아니하였으므로 崔씨의 月使用限度額을 超過使用한 1984년4월15일이후의 카드使用分에 대해서는 被告가 保證責任을 질수없다고 抗辯하였다. 二. 判 決 一審(서울民事地方法院 1984년12월18일 84가단6114)과 二審(서울民事地方法院 合議部 1985년6월28일85나62)에서 敗訴한 被告는 大法院에 上告하였다. 2審法院은 피고의 連帶保證責任의 범위를 特別히 위 崔씨의 月使用限度額인 50만원으로 制限하였다고 볼 아무런 資料가 없는 이상 피고의 保證責任이 위 月使用限度額범위에 그친다고 할수없다고 하였다. 그러나 大法院은 이와 判旨를 달리하여 原審判決을 破棄하고 事件을 서울民事地方法院合議部에 還送하였다. 즉 大法院은「카드利用契約을 체결함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 정한 경우에는 加入會員의 月收入등 財産狀態를 基準으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 정한 것이라고 볼것이므로 信用카드連帶保證人은 그 保證責任範圍에 관하여 特別히 정한바 없는이상 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그代金債務의 履行을 保증한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 초과한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 일이지 여기에 까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니다」고 하였다. 三. 評 釋 (1)下級判決의 混亂 크레디트카드의 會員인 카드所持人이 月間카드使用限度額을 초과해서 物品이나 서비스를 購入하고 이를 갚지않은 경우 카드連帶保證人이 未支給額의 全額을 물어야 하느냐에 대해선 이제껏 法院의 明確한 태도가 없어 地方法院 또는 高等法院의 裁判部에 따라「장군멍군식」으로 判決이 엇갈려왔는바 서울高法判決 1984년6월14일 83나4529, 서울高法判決 1985년5월13일 83나4822, 서울民地法判決 1984년9월28일 84나962, 서울高法判決 1986년1월28일 85나73등은 카드保證人의 責任을 月定使用限度額으로 제한하였음에 反해 事件의 2審判決과 같은 맥락으로「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的 利用등을 위해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的 性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 하여 責任無制限論을 取한 判決로는 서울高法判決 1985년7월5일 85나154, 서울民事地法判決 1985년7월3일 81나3180, 서울民事地法判決 1985년4월12일 84나2514등이 있었다. 위 조재경事件에서 大法院은 최초로 카드保證人의 책임은 카드계약당시 외상거래가 가능했던 월간사용한도액으로 제한된다는 점을 설명하였으며, 그뒤의 國民銀行대 손홍석사건(大法院判決 1986년2월25일선고, 84다카1587사건) 및 國民銀行 對 송형빈사건(大判1986년5월27일 85다카111)등이 같은態度를 취함으로써 이제껏 下級法院들 사이에 오르락 내리락하던「roller coaster試合」의 終差驛을 만들어 냈다. (2)保證人責任制限論 一般的으로 보면 크레디트카드會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한후에 申請書에 連署날인하고있는바 그 保證契約은債權者인 카드發行會社와 保證人과의 別個契約으로서 특히 카드契約上의 保證은「繼續的 根保證契約」이며, 적어도 保證期間과 利用限度額에 대한 規定은 重要 要素라고 생각된다. 그래서 會員規約에 정해진 利用限度額이 특히 保證限度額이라고 定해져 있으면(현재 이런 規約을 가진 發行會社의 約款은 없는것 같다) 保證人에게 초과분의 請求는 할수없다고 생각되어지며 또한 이런 定함이 없는 約款의 경우이더라도 다음의 理由로 保證人의 責任은 역시 月間利用限度額의 범위내로 制限되어야 한다고 본다. 첫째, 크레디트카드는 하늘로 부터의 선물처럼 아주 편리하나 동시에 남용이 유발하는 위험이 큰 道具인데도 불구하고 현재 우리나라의 대부분 카드發行會社는 會員申請人의 信用度調査등을 게을리하고 마구잡이로 會員募集을 하는 경향이다. 위의 조재경사건에서도 카드가發給되자말자즉각 代金延滯가 생긴原始的 不良會員의 債務를 保證人에게 떠넘긴 事案인바 카드會社는會員募集上의 過失내지重過失責任을 응당 져야한다고 본다. 둘째, 크레디트카드는 이름 그대로 信用을바탕하는 사람들간의 便益을 도모키위해 美國에서 發想한 制度로서 美國에서는 이것이 우리와 달리 「外上카드」로서의 使用이 아니라 일정한 外上使用限度額이 정해져 있으며, 이 金額은 去來의 圓滿한 持續年數에 따라 늘어난다. 그런데 우리는 美國의 credit limits대신 月間使用額을둠이 일반적인바 이는特別한 事情이 없는 限 카드發行會社, 加盟店, 카드會員이 지켜야할基準이라고 생각된다. 우리의 經濟現實로 볼때는 健全한 消費者라면 月間限度額만큼의 카드利用도 그리 쉽지는 않는바인데도 카드發行會社 스스로가 카드利用全額의 增大에 따라 늘어나는 手數料收入등만을 생각하고 月間카드使用限度額을 단순한形式的인 制限장치로만 여기는것 같다. 물론 카드會員이 月間限度를지키지 않는경우 百貨店카드이외에는 이를 체크하기가 그리 쉬운것은 아니라 할지라도保證人에 대한 關係에서는 카드會社가 이 義務를 負擔한다고 보아야 할것같다. 또 아직은 약간 無理이기는하나 카드會社가 加盟店과 電話連絡장치나 컴퓨터端末機의 설치등을 통해 會員의 카드利用狀況을 쉽게 신속히 체크할수도 있는 것이다. 세째, 카드保證人制度의 남용의 문제이다. 美國에서는 카드發給時 信用情報機關의 適切한 활용에 의해 原則으로는 無保證人制度를 취하고 極히 例外的으로 保證人을 세우는 경우도 대개는 父母나 配偶者이고, 드물게 친척이나 친구 또는 고용주가 保證人이 된다고 한다. 그런데 우리의 경우는 카드發給時 2인의 保證人을 세우는것을 原則으로 하면서 간단히 할수있는 信用調査도 形式的으로 대충하고 넘어가는 것이 現實이 아닌가 한다. 또한 카드申請도 職場訪問을 통한 勸誘가 많은데 대개는 職場의 동료끼리 相互保證人이되는 경우가 흔하고, 被保證人이 찾아와 保證人이 되어줄것을 要請하면 우리의「法感情上」이를 拒絶하기도 쉽지 않을뿐더러 아직은 크레디트카드에 대한 一般認識度도 낮아서 그저 구멍가게의 物品購入保證 정도로 생각하고 출근부에 도장찍듯이 선뜻 保證人이 되어주는 예가 많다고 한다. 네째, 카드保證을 서게되는 狀況도 考慮되어야 한다고 본다. 保證人契約締結의 實態를 보면 保證人은 別紙가 아닌 會員申請書에 連署하게되며 카드會社가 約款의 內容을 說明하여 주는 경우는 事實上 全無하다. 따라서 保證人의 立場에서는 自己의 責任範圍를 알지 못한채로 署名날인하는 경우가 대부분이다. 美國에서는 聯邦法施行令으로 保證人에게「責任內容을 書面으로 告知」하도록 强制하고 있다. 整理해보면 카드保證契約은 前述과 같이「根保證契約」이란 怪物인바 一般去來約款에서는 一般契約法과 다른 特殊法理가 適用된다는 立場에서「個別約定優先의 原則」을 適用해 보면 카드保證契約이 계속적인 것이며 카드會社와 保證人의 緊密性도 없다는 등의 事情들이 個別約定의 存在를 認定하기 위한 要素가 될것이며, 그리하여 카드保證人은 責任을 制限받아야 하는것이다. 보다 根本的으로는 우리가 西歐와 같은 信用會社가 되지 못하면서 信用社會의 道具인 크레디트카드를 利用하는 制度가 나온데 問題點이 있다고 보며, 이것은 결국 카드制度의 創出者인 카드會社가「制度의 缺陷」을 消化·吸收하는 것이 바람직하다고 본다. 卽 美國은 信用情報機關이 發達하고 특히 60년이후에는 犯罪의 점증으로 現金所持가 불편케되어 크레디트카드가 一種의 必要惡으로서 發展된 面도 있으며, 크레디트카드없이 生活하는 경우의 不便이 이만저만이 아니어서 억지春香으로도 信用을 지켜야 하지만 우리는 急速한 産業發展으로 國民의 正直性이나 信用度가 낮아져 있을뿐 아니라 아직은 카드가「하나의裝飾物」에 지나지 않기도 하여 카드不良使用者가 쉽게 나올수 있는 與件에 있다고 볼수도 있을것 같다. 結論的으로 보면 카드保證人責任을 求하는 訴訟의 大部分의 事案은 카드發行會社가 會員의 信用度調査등을게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 募集한 결과로 야기된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우로서 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 대한 카드利用規制實情 등의 諸般事情을 참작하여 月間카드 利用限度額의 범위로 保證人의 責任을 제한함이 相當·公平하다고 할것이며, 결코 크레디트카드保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 이런 視角에서 上述한 大法院判決들은 적극 支持되어야 한다고 생각한다. (3)月間限度額不明示의 경우 前述한 세件 大法院判決의 國民銀行關聯事件과는 달리 카드約款에 카드會員의 月間카드 利用限度額의 定함이 없는 경우가 또한 問題된다. 大體로 百貨店카드가 月間限度額은 두지않고 1회使用限度額만 規定하고 있다. 이런類의 서울民事地法判決인 1984년2월17일선고 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드會員의 延滯額인 5백여만원의 全額변제 책임을 지게 判示하였는바 이경우 카드去來 자체의 성격상 책임을 분담하지 아니하고 카드保證人에게 모든 責任을 뒤집어 씌우는 것은 衡平上 妥當하지 않으며, 대개 은행카드의 月間利用限度額범위 정도로 책임을 제한함이 옳다고 筆者는 생각해 왔다. 그런데 大法院은 작년의 서울信託銀行 對 유완수事件(大判 1986년7월8일선고 85다카1740사건)에서「신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할수는 없다고 보는것이 經驗則에 합당」하다고 判示하면서 연대보증인은 그 정해진 月間信用去來限度額에서 그대금의 이행을 보증할 것이라고 봄이 妥當하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에 까지 保證人의 책임범위를 확장할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가「계약상 1회의 물품 외상 구입한도액과 한달의 현금대출한도액만 규정되어 있을뿐 명시적인 거래한도액이 없더라도 釋明權행사와 피고에 대한 입증촉구에 의하여 카드회원의 월간이용한도액을 확정한 다음 피고의 그에대한 보증한도를 가렸어야 한다」고 피고인 카드회원을 크게 두둔하는 판결을하였다. 앞에서도 말했지만 크레디트카드契約上의 보증은 계속적 근보증계약으로서 이용한도액에 대한 규정은 보증기간과 함께 중요요소이므로 이를 보통활자보다 큰 활자로 쓴다거나 또는 피고에게 충분히 숙지시킨뒤에 계약서에 도장을 찍게하여야 당연하겠거늘 계약내용의 핵심이라할 利用限度額을 처음부터빼버린 일종의 백지보증서의 유효성을 그대로 인정할 수는 없는 것이다.

法律新聞 1676호 법률신문사 거짓말탐지기檢査結果의 證據的 機能 일자:1986.11.25 번호:85도2208 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 判例要旨 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할수 없으므로 證據能力이 없다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 大法院判決은 判決理由에서 「거짓말탐지기 검사결과의 證據能力에 관하여」라는 제목하에 다음과 같이 判示하고 있다. 「거짓말탐지기 檢査의 原理는 사람이 의식적으로 거짓말을 하게되면 양심의 가책이나 거짓발각에 대한 우려등으로 心理狀態의 變動이 일어나고 이것이 호흡, 혈압, 맥박, 피부 등에 生理的反應을 일으킨다는 전제아래 그 생리적 반응을 測定하여 거짓말인지 여부를 判讀한다는데 있는 것이므로 이와같은 檢査結果에 대하여 事實的 關聯性을 가진 증거로서 證據能力을 인정할수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 心理狀態의 變動이 일어나고 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 生理的反應을 일으키며 셋째로 그 생리적반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 正確히 判定될수 있다는 세가지 前提要件이 充足되어야 할 것이며 특히 生理的反應에 대한 거짓여부 판정은 거짓말탐지기가 檢査에 同意한 被檢査者의 生理的反應을 正確히 測定할 수 있는 장치이어야 하고 質問事項의 작성과 검사의 기술 및 방법이 合理的이어야 하며 檢査者가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 正確하게 判讀할 能力을 갖춘 경우라야만 그 正確性을 確保할수 있는 것이므로 이상과 같은 여러 가지 요건이 充足되지 않는 限 거짓말탐지기 檢査結果에 대하여 형사소송법상 證據能力을 부여할 수는 없다할 것이다. …따라서 원심이 피고인에 대한 거짓말탐지기 檢査結果를 그 信憑性이 없다고 보아 배척한 조치는 正當하다」(法院公報 제792호 130면에서 引用). 이는 大法院判例의 確立된 견해로서 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 83도712호 사건(정재파사건)에 대한 1983년 9월 13일의 大法院判決, 82도2087호 11월 22일의 大法院判決, 84도36호 사건에 대한 1984년 3월 13일의 大法院判決, 84도2277호 사건에 대한 1985년 4월 9일의 大法院判決, 85도306호 사건에 대한 1985년 9월 24일의 大法院判決등이 그러한 내용의 大法院判決이다. 二. 判例評釋 (1). 거짓말탐지기에의한 檢査는 기계에 의한 檢査에 의해서 陳述의 眞僞를 判斷한다는 점에 搜査方法으로서의 특색이 있다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 허용되는냐에 관해서는 그허용성을 否定하는 禁止設과 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容된다는 制限的 許容說이 대립되고 있다. 禁止說은 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용은 不可侵의 人格에 대한 侵害라는 점을 論據로 들고 있으나 被疑者의 明示的 同意下에 행하여진 거짓말탐지기의 檢査는 任意搜査라는 점을 고려할 때 制限的 許容說이 타당하다고 본다. 制限的 許容說이 우리나라에서의 多數說이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 陳述拒否權의 侵害이냐 여부가 문제되고 있다. 거짓말탐지기에 의한 검사에 의해서 被疑者의 陳述이 虛僞인지 여부를 규명한다는 것은 被疑者에게 陳述拒否權을 인정한 취지에 어긋난다는 견해가 있다. 그러나 陳述拒否權의 行使여부는 被疑者의 自由라는 점을 고려할 때 被疑者의 明示的 同意下에 거짓말탐지기를 사용한 경우에는 陳述拒否權의 侵害가 아니라고 보는 것이 이론적으로 합리적이다. 陳述拒否權의 侵害라 함은 陳述의 强要를 의미하기 때문이다. 被疑者에 대해서 거짓말탐지기의 檢査를 하였다는 그 자체만으로 被疑者의 陳述拒否權을 侵害하였다고 볼수 없다는 日本의 下級審決定이 있다. 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所 決定이 그것이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기 檢査는 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容되므로 被疑者의 同意없이 거짓말탐지기의 檢査를 하는 것은 違法이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査가 被疑者의 同意없이 행하여진 경우에는 그 檢査結果는 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이경우에는 檢査結果의 正確性여부를 불문한다. (2). 우리나라에서 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관한 最初의 大法院判決은 1979년에 나왔다. 즉 79도547호 사건(女高生殺害事件)에 대한 1979년 5월 22일의 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관해서 그 檢査가 被檢査者의 同意에 의해서 행하여진 경우에도 그 檢査結果의 正確性이 保證되지 않는 限 檢査結果의 證據能力을 否定하여야 한다는 견해를 취하면서 檢査結果의 正確性을 保證하는 條件으로 ① 檢査機械性能의 優秀性, ② 검사당시 被檢査者의 意識의 明瞭性과 심신상태의 健全性, ③ 檢査場所의 平穩性, ④ 質問表作成 및 質問方法의 合理性, ⑤ 檢査者의 專門性 및 判定의 正確性등을 들고 있다. 거의 같은 취지의 日本判例가 있다. 즉 1960년 7월 20일의 東京地方裁判所判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 正確性을 保證하기 위해서는 ① 被檢査者의 意識이 명료하고 그 心身이 健全한 상태이어야 하고, ② 質問者의 作成과 質問의 方法이 合理的이어야하며, ③ 檢査가 質問이외의 자극내지 영향을 받지아니한 場所에서 행하여져야하고, ④ 檢査結果가 전문가에 의해서 正確하게 判定되어야 한다고 전제한 다음 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性이 保證되지 아니하므로 이를 被告人의 陳述의 信憑性에 관한 證據로 사용할수 없다고 판시하고 있으며, 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所판결은 「거짓말탐지기의 檢査書는 당해 檢査가 그것에 사용된 기구의 성능·조작기술등에 비추어 信用度가 높다고 인정되고 당해 檢査者가 검사에 필요한 技術과 經驗을 가진 適格者이며 피검사자가 당해 검사를 받는 것을 同意하고 그 檢査書가 검사를 실시한 자에 의해서 검사의 經過 및 結果가 충실히 기재되었다고 인정된 경우에는… 證據能力을 부여하더라도 違法은 아니다」라고 판시하고 있다. 美國의 判例는 1923년의 프라이判決이후 거짓말탐지기의 檢査結果는 有罪·無罪를 인정하는 證據로서 뿐아니라 陳述의 信用性을 판단하는 證據로서도 원칙적으로 허용되지 아니한다는 태도를 취하고 있으며 그 주된 이유는 거짓말탐지기의 試驗結果가 일반적인 科學的 妥當性을 인정받지 못하고 있다는 점에있다. 즉 1923년의 프라이判決은 被告人 자신이 거짓말탐지기의 檢査者를 선택해서 血壓測定方式의 거짓말탐지기검사를 받은 후 그 檢査結果를 法院에 證據로 제출한 事案에 대해서 檢査結果의 科學的 正當性을 認定할수 없다는 이유로 證據로서의 許容性을 배척하였으며, 1950년의 워크닠判決은 被告人의 同意下에 거짓말탐지기의 檢査를 하고 그 檢査者가 公判廷에 證人으로 出席하여 證言한 事案에 대하여 거짓말탐지기의 試驗結果에 대한 科學的 根據의 不充分을 이유로 證據로서의 許容性을 否定하였다. 西獨에서는 거짓말탐지기의 檢査結果는 被告人이 證據로 함에 同意한 경우에도 證據의 許容性을 否定하는 것이 通說이며, 그 實定法的 根據는 被疑者의 기억력 또는 판단력을 침해하는 조치를 禁止한 西獨刑事訴訟法 제136조의 a이다. (3). 거짓말탐지기를 도입한지가 日淺하고 專門的 檢査者가 極少數에 불과하며, 檢査의 技術과 經驗도 빈약하다는 우리나라의 搜査現實을 고려할 때 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용한다는 것은 극히 위험하다 할 것이다. 뿐만아니라 거짓말탐지기의 檢査結果가 被疑者에 대한 自白强要手段으로 사용된 危險性이 있다는 점을 중시하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하기 위해서는 그 檢査結果의 正確性이 科學的으로 證明되어야 한다. 거짓말탐지기의 構造·性能에 관한 科學的 分析과 그 檢査의 心理學的·生理學的 側面에 대한 硏究가 先行되어야 한다. 科學的 正確性이 인정되지 아니한 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하게 되면 誤判의 요인으로 된다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性을 판단하는 證據로 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이러한 의미에서 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할 수 없다는 이유로 그 證據能力을 否定하는 大法院判例의 태도는 타당하다고 본다. (4). 여기서 문제되는 것은 거짓말탐지기의 檢査結果를 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 사용할수 있느냐 여부가 證據能力의 문제이냐, 證明力의 문제이냐 여부이다. 證據能力이라함은 證據가 嚴格한 證明의 資料로 사용될수 있는 法律上의 資格을 의미한다. 刑事訴訟法上 嚴格한 證明을 要하는 사실은 公訴犯罪事實을 비롯한 主要事實이므로 公訴犯罪事實등 主要事實을 證明하는 證據로서의 資格이 있는냐 여부가 證據能力의 문제이다. 따라서 自由로운 證明의 경우에는 證據能力의 有無는 문제로 되지 아니한다. 예컨데 訴訟條件의 存否, 自白의 任意性 有無와 같은 訴訟法的 事實을 認定하는 證據에 관해서는 證據能力의 有無가 문제로 되지 아니한다. 다시 말해서 自由로운 證明으로 足한 事實을 認定하는 證據로서 許容되느냐 여부는 證據能力의 문제가 아니다. 그런데 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴犯罪事實을 證明하는 證據로 사용되는 것이 아니고 陳述의 眞僞를 判斷하는 證據로 사용됨에 불과하다. 예컨대 거짓말탐지기에 의한 檢査結果가 被疑者의 搜査機關에 대한 否認陳述이 거짓말이라는 내용이라 할지라도 그 檢査結果를 그 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하는 實質證據로 사용할수 없으며, 그 否認陳述의 信憑性, 즉 證明力이 배척될 뿐이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴事實의 存否에 관한 實質證據 내지 直接證據가 아니고 陳述의 信憑性을 판단하는 證據에 불과하다고 이해하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性有無를 판단하는 證據로서의 기능을 함에 불과하다고 明示한 大法院判決이 있다(大判 84년 2월 14일 83도3146). 陳述의 眞僞, 즉 陳述의 信憑性有無는 訴訟法的 事實이며, 訴訟法的 事實에 관해서는 嚴格한 證明을 要하는 것이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 것이 通說이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果가 陳述의 信憑性有無를 判斷하는 證據로서 許容되는냐 여부는 이를 證據能力의 문제가 아니라 證明力의 문제라고 이해하여야 한다. 日本의 最高裁判所판결 또는 우리나라 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力이라는 用語를 일관해서 사용하고 있고, 學者들도 大法院判決의 用語例를 답습하고 있으나 法律用語의 순화라는 관점에서 再考가 要請된다고 생각한다. 法律用語의 正確性은 法律文化의 發展을 위한 不可缺의 要素이기 때문이다. 

法律新聞 1665호 법률신문사 條件附保證과 條件附引受 일자:1986.3.11 번호:85다카1600 崔基元 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 原審=서울고법 1985年 6月 26日, 84나1999 I. 事實關係要約 訴外Y는 피고은행중앙지점 預金및 貸付係擔當代理로서 商業어음保證등을 관장하고, 訴外K도 같은 業務를 담당, Y·K는 위 지점에서 지점장을 대행하여 Y개발이 발행한 約束어음에 대한 支給保證業務를 담당하고 있음을 기화로 Y개발의 회장인 訴外L, 동 대표이사인 G의 부탁을 받고 그들과 공모하여 1983년 7월 19일경 被告銀行 中央支店사무실에서 金庫안에 있던 어음支給保證用 고무명판과 직인등을 임의로 꺼내어 이를 Y개발 직원인 訴外P, 동R와함께 액면금 3천만원, 발행일자 1983년 7월19일, 지급일자 1983년 10월 15일, 발행인 Y개발株式會社, 發行地 및 支給地 각 서울시로 된 어음에 「우기금액의 지급을 支給期日까지 보증함」이라는 각인, 「(주)조흥은행 중앙지점장」이라는 고무인, 지점장서명명판 및 「중앙지점장」이라는 직인을 각 압날하여 위 어음상의 支給保證部分을 위조하였다. 原告는 이 支給保證部分이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 정당하게 이루어져 지급이 확실한 것으로 믿은 나머지 이사건 어음을 할인·교부받은후 소지하고 있다가 1983년 10월 19일에 지급제시하였으나 지급제시기간의 준수를 해태하였다는 이유로 支給이 거절되자 被告銀行에 대하여 어음保證人의 責任을 추궁하는 訴를 提起하였다. II. 原審判決 原審은 어음保證의 條件만을 無效로 보아 그 條件이 붙어있지 않은 것으로서의 效力을 갖는다. 原告가 支給期日까지 被告銀行에 支給을 위한 提示를 하지 아니하였어도 支給提示期日 경과여부는 被告의 責任을 부정할 사유가 못된다하여 原告勝訴判決을 내렸다. III. 大法院判決要旨 어음法上 保證의 경우에는 發行및 背書의 경우와 같이 單純性을 요구하는 明文의 규정이 없을뿐 아니라 主된 債務를 전제로 하는 附隨的 債務負擔行爲인 점에서 保證과 類似한 換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어 볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋이라고 하겠고, 또 條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安定性이 저해되는 것도 아니므로 條件을 붙인 不單純保證은 그條件附保證 文言대로 保證人의 責任이 발생한다고 보는 것이 타당하다. IV. 解 說 1. 序 說 지난3월 속칭 永同開發事件을 계기로 크게 問題가 되었던 約束어음의 條件附保證에 대하여 條件附保證은 그條件이 붙은대로의 保證의 效力이 있다는 大法院의 判決이 있었다. 이 判決을 전후하여 多數 學者들의 評釋과 論文이 發表되었는데 대체로 評釋은 大法院의 判例를 지지하는 것이 많고 論文은 어음保證을 說明하는 것이었다. 또한 금년도 司法試驗에 어음保證이 出題되기도 하였다. 이처럼 大法院判例가 미친 영향은 至大한 것이었다. 이 評釋은 條件附어음保證을 인정한 判例의 態度自體보다도 이를 인정한 根據의 問題點을 지적하는데 그 目的이 있다. 2. 條件附保證 어음保證의 基礎的說明에 관하여는 그동안 많은 學者들의 評釋과 論文이 있었으므로 간단히 言及한다. 어음保證이 條件附인 경우에 保證全體를 無效로 보는 說은 이제 우리나라에는 存在하지 않으나 獨逸에서는 無效說이 多數說이다(Jacobi, Wechsel und Scheckrecht, S.675 Baumbach-Hefermehl, §31 Anm.2). 우리나라의 多數說은 어음保證이 條件附인 경우에 條件만을 無效로 보는 입장이다 (鄭熙喆著·梁承圭增補 「商法學原論」(下) 1986(이하 鄭熙喆이라 한다)553면, 孫珠瓚 「商法(下)」1985, 193면, 朴元善 「새商法(下)」 559면, 宋相現 「條件附어음保證行爲의 效力」, 法學(서울大) 1986년 9월 第2卷 2·3號, 156면). 筆者도 이러한 입장인데 그 이유는 條件附保證人의 경우에 保證自體를 無效로 보면 어음所持人의 보호가 소홀하게 되며, 條件附保證을 有效라고 하면 어음行爲의 效力이 어음외의 事情에 따라 좌우되어 不當하고 어음行爲의 本質에 어긋날 뿐만아니라 어음의 文言性에도 위배되는 것으로 생각하기 때문이다. 다음에 條件이 붙은대로 어음保證의 效力이 있다는 有效說은 少數說이었는데 이 說은 大法院判決을 계기로 종래의 多數說인 條件無效說보다도 有力한 說이 되어가고 있다 (鄭東潤 「어음·手票法」 1986, 368면, 鄭燦亨 「條件附어음保證」 法律新聞1069號 12면, 姜渭斗 「條件附어음保證의 效力」 法律新聞 1652號 13면). 3. 評 釋 大法院이 條件附어음保證의 有效性을 인정하면서 그 첫째의 이유로 保證과 換어음의 引受는 類似한 어음행위라는 점을 들고 있다. 대부분의 評釋者도 保證과 引受를 대체로 類似하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 保證은 다만 어음의 信用을 강화하기 위한 行爲로서 그야말로 附屬的 어음行爲에 불과하다. 그 때문에 保證人은 發行人·引受人·背書人에 이은 第4의 어음債務者라고도 한다. 그러나 引受는 순서적으로 發行다음에 이루어질 것이라고 생각하여 어음保證과 같이 단순한 附屬的어음行爲로 이해되어서는 안된다. 물론 換어음은 支給人의 引受가 없어도 發行人의 信用만으로 流通될 수 있으나 引受를 하는 경우는 約束어음의 發行과 같게 보아야 한다. 즉 引受가 있으면 發行人은 제2차적인 償還義務者에 불과하게 되고 引受人이 제1의 어음上의 主債務者가 되는 것이다. 그때문에 換어음의 引受人이나 約束어음의 發行人에 대한 請求權은 모두 3년의 時效에 의하여 消滅한다 (어70조1항, 77조1항8호). 주로 換어음이 이용되는 獨逸에서는 國際去來의 경우뿐만 아니라 國內去來關係에서도 發行보다도 引受가 先行하는 것이 慣行이며, 發行이후에 引受를 하는 경우는 드물다(Pleyer/Elsner, Handelsund Wertpapierrecht, 1978, S.77). 결국 約束어음의 발행과 같이 換어음은 主된 債務者가 확정된 다음에 流通되고 있다. 그러므로 引受를 단순한 어음의 信用을 강화하기 위한 保證과 類似하다고 보는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 大法院이 條件附保證의 有效性을 인정하는 두번째 이유는 「換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋」이라는 것이다. 이는 條件附引受도 당연히 어음法제26조2항에 속하는 變更引受에 포함되는 것으로 단정한 것이어서 마치 條件附引受를 인정하는 規定이라도 어음법에 있는 것으로 오해할 수 있게 한다. 그리하여 이 判例를 지지하는 評釋중에는 「어음保證에도 條件附引受를 인정하는 규정을 類推適用할 수 없는 것은 아니다」라는 견해마저 나오고 있다. 어음법 제26조는 다음과 같다. 제1항 「引受는 無條件이어야 한다. 그러나 支給人은 어음金額의 일부에 制限하여 引受할 수 있다」 제2항 「어음의 다른 記載事項을 變更하여 引受한 때에는 引受를 拒絶한 것으로 본다. 그러나 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다」. 同條 제1항에서 우선적으로 강조하고 있는 것은 引受는 無條件이어야 한다는 것이고, 다음에 一部引受는 가능하고 나머지 部分은 引受拒絶로 소구할수 있다는 점을 뜻하는 것이며, 제2항은 제1항을 제외한 다른 記載事項의 變更引受는 引受를 拒絶한 것으로 보되 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다는 것이다. 이 條文만 보아도 제2항에 속하는 變更引受에는 條件附引受가 제외된다는 것을 명확하게 알수 있는 것이다(同旨 鄭東潤360면). 물론 條件附引受가 어음법 제26조2항에 포함되는 것으로 보는 것이 우리나라 대부분 學者들의 견해로서 多數說이고, 獨逸에도 종래에는 이러한 견해가 없었던 것은 아니다(Hueck, Recht der Wertpapiere, 1967, S.62, Quassowski Albrecht, Wechselgesetz, 1934, §26 Anm.5). 그러나 條件附引受는 어음법 제26조2항에 포함되지 않는다는 것이 오늘날 獨逸의 通說이고 異論이 없다. 그 주된 이유는 어음법 제26조의 구성으로 보아 條件附引受가 제외된다는 것이 너무도 분명하고, 引受의 本質에서 보아도 당연하기 때문이라고 한다(Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12Aufl., 1986, S.79; Zollner, Wertpapierrecht,13Aufl., 1982, S.81; Baumbach-Hefermehl, WG, 1986, §26. Rdn.1; Stranz, Wechselrecht, 14Aufl., 1952, §26 Anm.4; Harms, Wertpapierrecht, 2Aufl., 1978, S.50). 즉 이 문제는 解釋의 문제가 될 性質의 것도 못된다고 본다. 그런데 우리나라의 條件附保證의 有效說중에는 條件附引受는 變更引受에 포함되지 않는다는 입장이면서도 條件附保證이 인정되는 根據를 條件附引受에 있는듯이 說明하는 경우가 있는데(鄭東潤 366면). 이는 前後가 어긋나는 것이 아닌가 한다. 條件附引受는 어음법에 분명히 無條件이어야 함을 강조하고 있을 뿐만아니라 (어26조1항)引受의 本質에서 볼때 償還義務를 지는데 불과한 발행이나 背書에 條件이 인정되지 않는데 하물며, 제1의 主債務者인 引受人이 條件附의 責任을 진다는 것은 타당성을 크게 결여한 것이다. 또한 條件附引受가 인정된다는 근거에 추가하여 「실제去來上 船荷證券의 交付와 相換으로 支給하겠다는 引受가 가끔 있다」는 이유를 들기도 하는데 (徐燉珏 「商法講義(下), 1985, 207면) 이는 英國어음법 제44조3항에서 비롯되는 예외적인 경우에 불과하다. 즉 同法 同項에 의하면 「어음의 發行人이나 背書人이 制限附引受의 通知를 받은 경우에 상당한 期間內에 어음所持人이 同意를 거절하지 않은때는 同意가 있는 것으로 간주한다」고 규정하고 있는데 이는 별도의 通知에 의하여 이루어지고 있을 뿐인 것이다. 세번째 이유는 「條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安全性이 저해되는 것은 아니라는」것이다. 이 이유는 타당하지만 이것도 어디까지나 保證과 引受가 다르다는 것을 전제로 할 때에 타당성이 인정되는 것이다. Canaris에 의하면 條件附保證의 有效性을 인정하면서 다음과 같이 말하고 있다. 條件附어음保證은 發行·引受·背書등에 條件附를 인정하는 경우에 예상되는 것과는 달리 어음의 流通을 저해하지 않기 때문이라고 한다 (Hueck-Canaris, S.147). 이러한 입장은 어음保證은 어음의 信用을 강화하기 위한 단순한 附屬的어음行爲에 불과하다는 점을 前提로 한 것이라고 할 수 있다. 4. 結 條件附어음保證을 인정한 結論은 잘못된 것이 아니다. 그러나 條件附引受는 어떠한 이유로도 인정될 수 없는 것이다. 大法院의 判例가 미치는 영향이 至大하였으므로 만에 하나라도 이 判例로 인하여 去來關係에서 條件附引受도 인정되는 것으로 認識하여 어음去來가 이루어질 것을 우려하여 이 견해를 보내면서 拙見을 피력해보았다. 

法律新聞 1657호 법률신문사 國際航空運送에 關한 法律關係 일자:1986.7.22, 1982.7.9, 1981.12.10 번호:82다카1372, 82나170, 81가합67 崔埈璿 全北大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一, 事件의 槪要 訴外 韓國開發리-스가 訴外 美國의 디지탈 이퀴프먼트로 부터 전자기억장치를 輸入하면서 被告 大韓航空에게 美國 보스톤공항에서 金浦空港까지의 運送을 위탁하였다. 被告는 18개의 포장으로 나누어진 위의 物件에 대한 國際航空運送을 引受하고, 이 件輸入貨物에 대한 商業信用狀 開設銀行인 韓國商業銀行을 受荷人으로 하는 航空貨物運送狀을 發行하였다. 貨物은 1980年1月1日에 김포空航에 도착하였고, 같은달 7日에 韓國開發리-스가 이를 受領하였다. 貨物을 引受한 韓國開發리-스는 18개의 포장품중에서 가장 중요한 부분인C.P.U기억장치가 修理가 不可能할 정도로 破損된 것을 發見하고, 同年2月7日에 被告에게 貨物破損에 대한 異議를 陳述하는 한편, 保險者인 原告들 (現代海上火災保險株式會社 外3社) 로 부터 保險金을 受領하였다. 原告들은 韓國開發리-스를 代位하여 被告를 상대로 運送契約上의 債務不履行 및 不法行爲를 原因으로 하는 損害賠償의 訴를 提起하였다. 二, 大法院判決 要旨 ① 改正된 바르샤바協約 제1조1항의 締約國이란 바르샤바協約과 헤이그議定書 모두에 加入한 國家는 물론 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바협약에도 가입한 效力이 발생한國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하므로 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바 協約이 適用된다. ② 國際航空運送중에 생긴 貨物의 毁損으로 인한 損害賠償을 구하는 請求는 그 請求原因이契約不履行이든 不法行爲이든 간에 모두 바르샤바協約에서 정한 條件과 制限의 適用을 받는다. ③ 國際航空運送 중의 貨物損壞에 대한 責任에 관한 訴提起는 그 前提要件으로서 運送人에게 詐欺가 없는 한 運送人이 善意이든 惡意이든 受荷人이 運送人에게 일정한 期間內 (수화물에 있어서는 수령일로부터 7일이내, 화물에 있어서는 수령일로부터 14일 이내) 에 적극적인 意思表示로써 書面에 의한 異議를 提起할 것을 요구하고 있는 것으로 解釋해야 한다. 三, 評 釋 (1) 要旨① 에 관하여 國際航空運送人의 責任에 관한 條約인 1929年의 바르샤바協約 (以下 原協約이라 한다) 은 航空運送의 出發地國과 到着地國이同時에 原協約의 締約國일 경우에만 適用된다. 다만 原協約締約國을 出發하여 原協約의 締約國이든 아니든 不問하고 第3國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에도 原協約이 適用된다 (原協約 제1조). 이協約에 대한 1955年의 改正協約 (以下 改正協約이라 한다) 역시 出發地國과 到着地國이 同時에 改正協約의 締約國일 경우에만 適用되고 改正協約締約國을 出發하여 第三國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에 역시 改正協約이 適用된다 (改正協約제1조). 問題는 바르샤바協約 (原協約과 改正協約을 通稱) 에 加入하지 않고 있는 나라도 있지마는 바르샤바協約에 가입하고 있더라도 1929년의 原協約만을 채택한 나라가 있는가 하면 原協約과 改正協約 兩者를 채택하여 施行하고 있는 나라도 있고, 改正協約만을 채택한 나라가 있어 이들 各國間의 運送에는 과연 어떤 協約을 適用하여야 할 것인지 자주 의문이 생기는 점이다. 出發地國과 到着地國 모두가 바르샤바協約에 加入하고 있지 않을경우에는 물론이고, 兩國中 어느 한쪽만이 이에 加入하고 있을 경우에도 바르샤바協約은 適用될 수 없다. 이 경우에는 涉外私法에 의하여 어느 國內法이 適用될 수 밖에 없다. 原協約과 改正協約 雙方을 批准한 나라 相互間의 運送인 경우에는 改正協約만이 適用된다. 또 예컨대 日本과 같이 原協約과 改正協約 兩者를 채택하고 있는 國家와 우리나라와 같이 改正協約만을 채택하고 있는 國家間의 運送에는 改正協約이 적용된다. 그런데 위의 事件에서와 같이 原協約만을 採擇하고 있는 美國과 헤이그 議定書만을 批准하여 改正協約만을 採擇하고 있는 우리나라 사이의 運送에는 어느것이 適用되어야 할 것인지 疑問이다. 즉 이러한 경우에는 原協約이 適用될 것인가, 改正協約이 適用될 것인가, 아니면 適用法律이 없다고 하여야 할 것인가 하는 問題가 생긴다. 大法院判決要旨①이 이 문제를 다루고 있다. 이事件에 대한 一審判決인 서울民事地方法院判決에서는 이 문제가 爭點으로 대두되지는 아니하였다. 그러나 判決文은 原協約 제26조2항의「損壞있는 경우에는 하수인은 損壞를 발견한 후 즉시 늦어도 수하물에 있어서는 그 수령일로부터 3일 이내에 貨物에 있어서는 그수령일로부터 7일이내에 運送人에 대하여 異議를 陳述하여야 한다...」는 規定을 採用함으로써 (本條는 1955年에 改正되었다) 原協約을 適用法律로 삼고 있다. 한편 서울 高等法院判決도「航空運送에 관하여는 國內法이 아직까지 制定된 바가 없고, 다만 國際航空運送에 관하여는 정부가 국무회의 및 國會의 批准同意를 거쳐 1967년10월11일 (우리나라에 대한 效力發生日字 동일자) 조약 제259호로서「1929년10월12일 바르샤바에서 서명된 國際航空運送에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 協約을 改正하기 위한 議定書」(이하 헤이그 조약이라한다) 에의 加入의 效力이 발생하였고 따라서 바르샤바, 헤이그조약은 國內法과 동일한 效力을 가지게 되었으며 바르샤바, 헤이그조약은 一般法으로서 民法에 대하여 特別法으로서 國際航空運送에 관하여는 바르샤바, 헤이그조약이 우선 適用된다 할 것이다. 그런데 바르샤바조약은 出發地 및 到着地가 2개의 締約國의 영역내에 있는 國際航空運送에 適用되고 (바르샤바조약 제1조) 위에서 인정한 바와같이 이사건 貨物의 運送은 航空機에 의하여 유상으로 出發地를 美國, 到着地를 우리나라로 하여 행하여진 國際航空運送이고「航空運送中」에 생긴 貨物毁損에 대하여 損害賠償을 구하는 이 事件에 있어서는 당연히 바르샤바조약이 適用되며 (美國은 바르샤바조약에는 加入하였으나 헤이그조약에는 서명한 바 없다) ...」고 判示하여 原協約이 이 事件에 適用된다고 하고 있다. 그런데 기이하게도이번 大法院判決은 原協約에만 加入한 國家도 改正協約의 締約國에 해당되고, 따라서 原協約에만 加入한 美國과 改正協約에만 加入한 우리나라 사이의 航空運送에는 改正協約이 적용된다고 判示하여 國際航空運送法을 硏究하는 學者들은 물론 관계 實務者들까지도 어리둥절하게 하였다. 즉 判決文은「바르샤바協約은헤이그議定書에 의하여 改正된 內容대로 國內法과 同一한 效力을 가지게 되어서 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 一般法인 민법에 대한 特別法으로서 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約 (以下 改正된 바르샤바協約이라 한다) 이 우선 適用되어야 할 것이다. 改正된 바르샤바協約 제1조 제1항에서 使用하고 있는 用語인「締約國」이란 개념은 바르샤바協約과 헤이그議定書에 모두 加入한 國家는 물론 大韓民國과 같이 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바協約에 加入한效力이 發生한 國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하는 것으로 보아야 함은 헤이그議定書가 바르샤바協約 자체를 폐기하고 國際航空運送에 관한 새로운 協約을 한 것이 아니라 바르샤바協約의 存在를 前提로 하여 이를 改正한 것에 불과한 것임이 헤이그議定書제19조와 제23조 제2항의 規定內容에 비추어 明白하고 따라서 改正된 바르샤바協約 제1조 제2항의「본협약」은 헤이그議定書를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바協約을 지칭하는 것으로 解釋되지 않을수 없는 점에 비추어 분명하다」고하였다. 그리하여 이事件에 改正協約 제26조2항을 적용하고 있다. 이判決의 잘못은 두가지이다. 첫째 改正協約 제1조의「締約國」이라는 용어의 개념에는 美國과 같이 原協約에만 加入한 國家도 포함된다고 본점, 둘째 韓·美間의 運送에는 改正協約이 적용된다고 한 점이다. 이러한 判決이 잘못된 것임은 명백하다. 왜냐하면 美國은 헤이그議定書의 내용에 대하여 不滿을 표하고 이를 批准하지 아니함으로써 改正協約에 加入하지 아니하였다. 전혀 批准·加入하지 아니한 條約이 어찌하여 國內法秩序를 이루어 그 國民에게 직접 적용될 수 있다는 말인가, 原協約에만 加入한 國家는 결코 改正協約 締約國이 될 수 없다. 大法院判決의 論理에 따른다면 美國法院도 韓美間의 航空運送에 관하여 改正協約을 適用 시켜야만 할 것이다. 協約 제28조에 의하면 貨物의 到着地인 우리나라 法院에서는 물론 運送契約 締結地인 美國에서도 訴를 提起할수 있도록 되어 있으므로 만약 이 事件이 美國에서 提起되었더라면 역시 改正協約이 적용되었을까? 어림없는 이야기일 것이다. 大法院 判決의 論理에 따른다면 同一한 航空運送에 관하여도 法廷地가 다르면 適用法律이 달라진다는 것이 된다. 이것은 國際航空運送關係法規를 統一하려는 바르샤바協約의 根本目的에 위배되는 해석이라 아니할 수 없다. 大法院判決은 제23조2항의「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本議定書 加入은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力을 가진다」는 規定및 제19조의「本 議定書의 當事國間에 있어서는 協約과 議定書는 합쳐서 하나의 單一文書로 읽어지고 解釋되며 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約이라고 알려진다」라는 것을 根據로 위와같은 結論을 내리고 있으나, 이들 條文에서 原協約加入國과 改正協約加入國이 모두 改正協約의 締約國이 된다는 결론을 이끌어 낸다는 것은 이만 저만한 論理의 비약이 아니다. 왜냐하면 제23조2항은우리나라 처럼 原協約에 加入하지 아니한 國家는 먼저 原協約에 加入한후 改正議定書를 批准하는 것이 條約法上의 순서이지만 바르샤바協約에 있어서는 原協約에 加入하지 아니한 채 바로 헤이그議定書에 加入하면 곧 改正된 協約에 加入한 效力이 있는 것으로 인정한다는 것을 定하고 있을뿐, 原協約 加入國과 改正協約 加入國間의 관계를 定한 규정이 아니다. 또 제19조에서도 헤이그議定書當事國간에는 原協約中改正되지 아니한 부분과 헤이그議定書에 의하여 改正된 部分이 합하여 「改正된 바르샤바協約」이라는 單一의文書를 구성한다는 것, 즉 헤이그議定書에서 改正되지 아니한 部分은 原協約의 것을 그대로 살리면 족하고 이를 다시 번거롭게 되풀이하지 않겠다는 취지인 것일뿐 미국과 같이 헤이그議定書 當事國이 아닌 國家와 우리나라와 같이 當事國인 國家사이의 관계를 규정한것은 아니다. 따라서 改正協約 제1조2항에서 사용하고 있는「締約國」이라는 용어는 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約의 締約國만을 의미하는 것이며 大法院判決이 主張하듯이 原協約 締約國과 改正協約 締約國 모두를 포함하는 槪念이라고 할 수는 없다. 改正協約제1조2항은 明白히「本協約의 締約國」이라고 하고 있는데 本協約이란 바로 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約을 말하며, 이것이 原協約까지도 포함한다는 根據는 아무데도 없다. 즉 原協約 제1조 改正協約 제1조는 각각 原協約은 原協約 締約國間의 運送에만 適用되고 改正協約 締約國間에만 適用된다는 것을 明白히 한것에 지나지 않는다. 요컨대 美國은 결코 改正協約의 締約國이 아니며 따라서 改正協約은 韓·美 雙方이 合議한 條約이 아니므로 韓美間의 航空運送에는 改正協約이 적용될 수 없다. 한편 이 경우에는 原協約을 適用할 수도 없다. 앞서 言及한 제23조2항이 그 根據이다. 나아가 改正協約 제21조2항을 보면「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本 議定書의 批准은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力이 발생한다」라고 定하면서 제22조제1항에는「...30번째의 서명국이 本議定書의 批准書를 기탁하면 본 의정서는 30번째의 批准書를 기탁한 날로부터 90일째에 그들 국가간에 效力이 발생한다...」고 定하고 있으므로 헤이그議定書만을 批准하여서는 原協約에의 加入의 效力이 發生할수 없다. 한편 原協約 제39조에 原協約의 廢棄節次를 規定하고있는 것과 같이 改正協約도 그 제24조1항에 改正協約의 廢棄節次를 定하면서 그제3항에,「本議定書의 當事國間에 있어서는 協約 제39조에 따른 어느 當事國에의 한 協約의 廢棄는 本 議定書에 의하여 改正된 協約을 어느 면으로서나 廢棄하는 것으로 解釋되지 아니한다」라고 定하여 協約의 폐기에 관하여도 原協約과 改正協約은 서로 別個임을 明白히 하고 있다. 이는 곧 헤이그議定書를 批准하면서 原協約의 廢棄節次를 취하지 아니하면 同一國에 두 協約이 병존함을 뜻하는 것이다. 결국 두協約은 서로 獨立된 地位에 있다. 그러므로 原協約 締約國과 改正協約 締約國間의 運送에 原協約을 適用한다는 것 역시 協約의 規定과 그 解釋上 不可한 것이다. 그리하여 이 경우에는 適用할 法律이 없다는 見解가 나타난다. 즉 이경우는 立法이 不備된 경우로서 이와같은 法規의 欠缺을 補充해주는 수단은 運送約款에 準據法條項을 삽입하는 方法이 있다고 한다. 그것도 없으면 涉外私法의 規定에 따라 國內法이 適用된다는 결과가 된다. 그러나 筆者의 見解로는 이경우에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 그 근거는 다음과 같다. ㉮ 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받는 것으로 기대하였을 것이며, 原協約의 內容을 철저히 배척 하려는 의도는 아니었을 것이다. ㉯ 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라, 原協約이 改正議定書에 의하여 改正된 것에 지나지 않는다. 이 점은 이 件 大法院判例도 지적한 바 있다. ㉰ 「條約法에 관한 비엔나 協約」(以下 비엔나協約이라 한다) 제40조 (多者條約의 改正) 제5항에는「⑤改正하는 합의의 발효 후에 조약의 當事國이 되는 國家는 그 國家에 의한 별도의 意思의 表示가 없는 경우에 다음과 같이 간주된다. ㉠ 改正 되는 조약의 當事國으로 간주된다. ㉡ 改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 當事國과의 관계에 있어서는 改正되지 아니한 조약의 當事國으로 간주된다」고 되어 있다. 우리나라는 原協約을 改正 하는 헤이그 議定書를 批准 하였으므로 제5항 本文의「改正하는 합의의 발효후에 조약의 當事國이 되는 國家」에 해당되고, 美國은 原協約에만 加入하고 헤이그議定書를 批准하지 아니하였으므로 ㉡호의「改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 당사국」에 해당한다. 이때 우리나라와 美國과의 관계는「改正되지 아니한 조약 (the unamended tre-aty) 의 당사국」즉原協約에 관한 條約當事國으로 간주된다는 것이다. 물론 비엔나協約은 1969년5월23일에 採擇되어 1980年1月1日부터 發效되었고 [우리나라에서도 同日字에 發效되었다 (조약제697호)]. 同協約 제4조는 소급효가 없다고 되어 있어서 同協約 제40조를 1929年의 바르샤바協約과 1955年의 헤이그議定書에 관한 문제에 직접 適用시키는 데는 약간의 문제가 있다고 하겠으나 비엔나協約은 條約에 관한 國際慣習法을 成文化한 것이라는 점에서 제40조를 문제해결의 根據로 삼아도 무리가 없다고 생각된다. ㉱앞에서 言及한 改正協約 제21조2항 및 제23조2항의 趣旨에서도 그 妥當性의 根據를 찾을 수 있다. 이들 條項의 취지는 원래 原協約에 加入하지 아니한 이상, 이를 改正하는 議定書에만 加入하여서는 아무런 소용이 없는 것이지만, 헤이그議定書만큼은 이것에 加入하면 原協約에 加入한후 다시 改正議定書에 加入하여 改正協約의 適用을 받는 번거로움을 피하고자 하는데 있다고 보여진다. 그렇다면 改正議定書에의 加入은 原協約에의 加入을 당연한 前提로 한다고 볼 수 있다. 결국 原協約과 改正協約이 衝突하는 경우에는 原協約이 適用 된다고 본다. 마지막으로 최근에 이 경우에는 原協約과 改正協約의 同一性이 認定되므로 原協約의 規定중에서 改正協約에 의하여 改正되지 아니한 部分 (unamended portion) 에 대하여는 兩國家가 協約의 當事國의 關係에 있다는 主張이 있다. 1983年의 大韓航空機 被擊事件을 審理한 美國聯邦地方法院이 내린 判決이 그 例이다. 이 立場에 따르면 우리나라와 美國은 協約當事國關係에 있다고 하게 된다. 前述한 바와같이 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받을 것으로 기대하였던 것이며 原協約의 內容을 철저히 배척하려는 의도는 아니었고, 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라 改正議定書에 의하여 原協約이 改正된 것에 지나지 않는다는 점에서 兩協約의 同一性을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 여기에는 의문이 남는다. 즉 條約當事國의 關係에 있다는 것과 구체적으로 適用하여야 할 法律이 어느 것인가 하는 것은 別個의 문제이다. 條約當事國의 關係에 있다고 하더라도 구체적인 문제해결에 있어서 어느 協約의 規定을 適用하여야 하느냐의 문제는 여전히 남는다. 예컨대 貨物·手荷物運送에 있어서 運送人의 責任消滅期間을 정한 規定인 原協約 제26조와 改正協約 제26조중에 어느것을 適用해야 하는가 문제는 해결되지 않는다. 또 運送人의 責任制限에 관한 協約 제22조에 관하여도 똑같은 문제가 생긴다. 結論으로 原協約 加入國과 改正協約 加入國間에는 상호 改正協約의 締約國인 관계에 있다고 볼수는 없으며 따라서 이때 적용될 協約은 改正協約이 아니라 原協約이라고 본다 (2) 爭點(2)에 관하여 爭點(2)는 바르샤바運送 (바르샤바協約이 適用되는 國際航空運送) 의 경우에도 이른바 請求權競合問題가 發生될 수 있는가 하는 점이다. 이 事件에 대한 서울 民事地方法院判決은,「바르샤바協約의 規定 및 運送約款의 같은 내용의 條項들은 航空運送契約上의 債務不履行責任에만 適用될뿐 航空運送中 發生한 不法行爲로 인한 損害賠償責任에도 당연히 適用된다고 볼수는 없다」고 하여 請求權競合說을 취하였다. 그러나 이事件에 대한 서울 高等法院判決을 보면,「國際航空運送에 있어서 運送人側의 故意·重過失이 없는 한 運送人에 대한 訴는 그 請求原因이 契約不履行으로 인한 損害賠償責任을 묻는 것이든 不法行爲를 原因으로 한 損害賠償責任을 묻는 것이든 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 責任을 물을 수 있다」고 判決하였다. 이점 一應妥當한 것처럼 보이나, 被告에게 故意 또는 重過失이 있으면 協約의 條件및 制限이 適用되지 않는다는 듯한 暗示를 한 것은 問題가 있다고 본다. 그런데 이번 大法院判決은,「바르샤바協約은 제3장 (제17조 내지 제30조) 에서 國際航空運送人의 責任에 관하여 규정하면서 제24조 제1항에서「제18조및 제19조에 정하여진 경우에는 責任에 관한 訴는 명의의 여하를 불문하고 本協約에 정하여진 條件및 制限하에서만 提起할수 있다」고 規定하고 있는바, 위 條項에서「명의의 여하를 불문하고」라는 문언은 영어의「however founded」에 대한 공식번역이기는 하나 이를 다른말로 풀이하면「그 根據가 무엇이든지 간에」내지는「그請求原因이 무엇이든지 간에」로 해석되는 것임이 분명하므로 國際航空運送人에 대하여 그 航空運送中에 생긴 貨物毁損으로 인한 損害賠償을 訴求함에 있어서는 그 契約不履行을 請求原因으로 하는 것이든 不法行爲를 請求原因으로 하는 것이든 모두 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 가능한 것이라 할 것이고 그렇게 解釋하는 것이 國際航空運送人의 責任에 관하여 위 協約의 規定과 다른 國內法 原理를 適用하여 協約의 規定을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 國際航空運送에 관한 法律關係를 規律하는 통일된 규범을 創造하려는 위 協約의 制定目的에도 부합하는 것이라 하겠다」라고 判示하여 바르샤바協約은 民法 全體에 대한 特別法이고 이特別法은 그 제24조에서 債務者의 債務不履行行爲에 대하여는 물론 不法行爲에 대하여도 同法이 適用되도록 규정함으로써 請求權競合問題를 立法的으로 해결하고 있다고 본 것이다. 明快하고 正當한 判決이다. (3) 爭點③에 관하여 爭點③은 協約 제26조의 異議陳述期間에 관한 問題이다. 協約 제26조와 관련된 問題는 ①運送人이 이미 損壞事實을 알고 있는 경우에도 별도의 異議陳述이 必要한가, ② 運送人의「故意」(wilful misconduct‥ 英美法上의 wilful misconduct는大陸法上의 故意와 정확히 一致하는 槪念은 아니므로 이것을「故意」로 번역하는 것이 적당하지는 않으나 달리 表現하기도 어려워 本稿에서는 이를「故意」로 번역한다. wilful misconduct에 해당되는 佛語는「dol」이며 獨語는「Vorsatz」로 번역되고 있다) 가 인정될 경우에도 제26조의 異議陳述期間에 관한規定은 適用되는가, ③ 運送物의 毁損 (damage) 이 아니라 이 事件에서와 같이 修理不可能할 정도로 破壞 (destruction)되었다고 할 적에 제26조 제2항이 定하는 短期의 異議陳述期間이 適用되는지 아니면 運送約款上의 1백20日의 異議陳述期間이 適用되는지 혹은2年內에 訴를 提起하면 되는지 그리고 ④ 이른바「貨物異常確認書」도 協約제26조의「運送證券」에 포함되는지 하는 점이다. 아래에서 이들 問題點을 考察 하기로 한다. 첫째 協約은 受荷人 또는 旅客이 異議없이 貨物·手荷物을 引受한 때에는 貨物및 手荷物은 反證이 없는 한 양호한 상태로 또 運送證券에 따라 引渡된것으로 推定하므로 (제26조1항) 이로써 運送人의 運送契約의 履行은 終了되며 모든 契約上의 責任도 消滅한다. 그러나 貨物·手荷物에 毁損 (damage)이 있는 경우에는 毁損을 발견한 즉시 늦어도 貨物에 있어서는 그 수령일로부터 14日 이내 (原協約이 適用되는 경우에는 7日이내) 에 手荷物의 경우에는 그수령일로부터 7日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 3日이내) 에荷主가 運送人에 대하여 異議를 陳述하면 運送人의 責任은 消滅하지 아니한다. 延着의 경우에는 荷主가 手荷物·貨物을 處分할 수 있는 날로부터 21日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 14일이내) 에 異議를 陳述하여야 한다 (제26조2항). 運送人은 이들 期間을 임의로 단축할수 없다 (제23조). 이와같이 協約이 異議陳述期間을 정하여 두고 있는 것은 運送人이 毁損의 사실을 알고 신속히 調査를 함으로써 더이상의 損害發生을 방지하고 紛爭을 사전에 예방하면서 責任關係를 조속히 종료시키기 위한 배려이다. 異議陳述方法은 運送證券에 留保를 記載함으로써 또는 위의期間內에 별개의 書面을 發送함으로써 陳述 되어야 하고, 口頭의 異議陳述은 效力이 없다. 델렉스도 書面陳述로 인정될 수 있다. 實務에서는 運送人이 一定樣式 (claimnotice form) 을 마련하여 이를 荷主가 기재하도록 하고 있는데 이것도 適法한 異議陳述로 보아야 할 것이다. 일단 異議를 陳述한후 추가로 毁損이 발견되었으면 위의 期間內에 다시 追加로 異議를 陳述 하여야 한다. 運送人이 이미 毁損事實을 알고 있는 경우에도 별도의 書面異議가 필요한가에 관하여는 견해가 나뉘지만 異議陳述은 運送人에게 毁損事實을 알린다는 意味외에도 事故의 성질 및 손해의 범위를 조사하여 損害를 賠償 하라는 적극적인 의미도 갖는 것이고, 또 運送人은 異議陳述이 있어야만 그 損害를 賠償할 대책을 세우는 것이 보통이므로 이 경우에도 별도의 異議陳述이 필요하다고 본다. 貨物의 紛失인줄 알고 紛失에 관한 異議를 陳述하였으나 후에 遲延到着된 경우 遲延倒着으로 인한 損害賠償을 請求하기 위하여는 별도의 異議陳述이 필요하다. 遲延의 경우에는 運送物이 도착하여 處分할수 있는 날로부터 21일 이내에 異議를 陳述하도록 되어 있으므로 (제26조2항) 運送物 到着前이 滅失을 이유로 한 異議陳述만으로는 遲延에 대한 異議를 陳述한 것으로 볼 수 없다. 貨物到着으로 貨物滅失로 인한 損害는 없는셈인데 運送遲延에 대한 異議陳述이 없으면 運送人으로서는 遲延으로 인하여 損害가 發生되었는지의 與否 및 被害者가 損害賠償을 請求할 의도가 있는지를 알수 없기 때문이다. 이와같은 취지로 判決을 한 위의 大法院判決의 태도는 正當 하다고 본다. 둘째, 제26조 所定의 期間內에 異議陳述이 없으면 運送人에 대한 訴는 이제 받아들여지지 않는다. 다만 運送人에게 詐欺가 있는 경우에는 그러하지 아니하다 (동조4항). 詐欺 (fraud, fraude)란 運送人이 毁損, 滅失, 遲延을 故意로 은폐 또는 은폐하려고 한것, 所定期間內의 異議陳述을 막은 것 또는 막으려 한 것을 말한다. 단순히 毁損·遲延을 默秘한 것에 불과한 경우는 詐欺가 아니다. 受荷人에게도 物件을 檢査 하여야 할 義務가 있기 때문이다. 그리고 運送人이 適法한 運送證券을 交付하지 아니한 경우 및 運送人側에 故意가 있는 경우에도 運送人은 제26조를 援用하여 責任을 免할수 있다는 것이 通說이다. 따라서 이와같은 취지로 判決한 大法院判例의 태도는 正當 하다고 본다. 세째 協約에는 破壞 및 滅失의 경우에도 제26조가 適用되느냐에 관하여 아무런 규정이 없다. 破壞·滅失의 경우는 毁損의 경우와는 달리 物件의 經濟的 價値가 완전히 없어진 상태에 이르른 것을 말하므로 毁損과 破壞·滅失은 현실적으로는 어렵지만 분명히 구별하여야 할 개념들이다. 協約을 文理解釋하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 責任消滅期間의 適用이 없게 된다. 이와같은 입장을 취한 美國의 判例도 있다(Dalton us Delta Airlines 事件‥14 Avi 17,219및 Hughes-Gibb & Co, us Flying Tiger Line‥16 Avi17,492). 그리하여 貨物運送의 경우 運送約款에 破壞·滅失의 경우에는 運送狀 發行日로부터 1백20일 이내에 異議를 陳述하여야 한다고 정하여 두고 있는 것이 대부분이다. 그런데 一部 解釋論에 의하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 2年內에 바로 損害賠償請求를 하거나 訴를 提起하면 된다고 하면서 運送人이 임의로 1백20일의 기간을 設定하여 이期間內에 異議가 없으면 責任을 免한다고 定한 約款의 規定은 運送人의 責任을 免除하는 (relieve the carrier of liability) 規定으로서 協約 제23조에 위반하므로 無效라고 한다. 그러나 反對見解에 의하면 제26조는 運送人의 責任을 免除하는 규정이 아니며, 따라서 1백20일의 異議陳述期間을 정한約款도 關係當局 (예컨대 交通部長官) 의 承認을 얻은 것으로서 有效한 것이라고 한다. 생각컨대 協約이 破壞·滅失의 경우에 관하여는 특히 異議陳述期間을 인정하지 아니한 것은 立法者들의 不注意로 누락된 것이 아니라 旅客死傷의 경우에 異議陳述期間을 認定하지 않는 것과 마찬가지로 貨物의 經濟的 價値를 完全히 喪失해버린 荷主를 保護하기 위한 措置로 생각된다. 따라서 이 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 旅客의 死傷의 경우와 같이 2年內에 損害賠償을 請求하면 된다. 그러므로 이들 경우에는 1백20일내에 異議를 陳述하여야 한다는 約款의 規定은 적어도 우리나라에서는 제23조 違反으로 無效이다. 行政府의 承認은 約款의 效力要件이 아니다. 이 事件에서는「破損」이라는 用語를 쓰고 있으나 이것이 協約上의 破壞 (destruction) 인지 毁損 (damage) 인지 不分明하다. 事實을 보면, 두번이나 破損된 物件을 公賣處分하려 하였으나 실패하였고, 결국에는 通關을 포기했다는 것이다. 그렇다면 이는 事實上交換價値를 喪失한 것 즉「破壞」에 해당될 수 있고 따라서 제26조의 異議陳述期間은 이事件에 適用이 없다고 主張할 수도 있었을 것이다. 그러나 原告는, 筆者가 보기에는 가장 중요한 爭點을 놓쳤다. 主張되지 아니한 爭點에 대하여 法院은 判斷의 필요가 없었을 것이다. 마지막으로 이 事件에서는 이 事件 貨物이 김포공항 화물터미날 주식회사 창고에 반입될 당시 被告會社 직원이 貨物의 一部에 異常이 있음을 確認하고 그確認書를 作成하여 창고측에 交付한 事實이 있다고 하는데, 이때의 確認書를 協約 제26조의「運送證券」으로 볼 수 있는지 또 그 確認事項을「留保의 記載」로 볼 수 있는지 疑問이다. 원래 航空運送契約은 不要式의 諾成契約이고 運送證券 역시 不要式證券이지만 協約이 要求하는 최소한의 記載事項 (제3조, 4조, 8조)의 記載는 필요하다고 본다. 따라서 이와같은 記載事項을 갖추지 못한 書面은 航空運送證券으로 볼 수 없다는 취지의 위 大法院判決은 正當하다고 본다. 四, 結 論 위의 大法院判決이 그 要旨 ①에서 韓美間의 運送에는 改正된 바르샤바協約이 適用된다고 說示한 것은, 이事件에서의 結果는 同一하겠지만 모든 內外國 判例 및 學者들의 見解와 어긋나는 것으로서 장차 시정되어야만 할 것이다. 韓國과 美國이 상호 바르샤바協約의 當事國關係에 있다고 한다면 首肯할 수 있겠지만 兩國이 改正協約의 締約國關係에 있고 兩國間의 運送에 改正協約이 적용 된다는 것은 납득하기 어렵다. 兩國間의 航空運送에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 要旨 ②와 ③은 妥當한 判決이라고 본다 (本稿에 대한 상세한 자료로는 拙稿博士學位論文「國際航空運送人의 民事責任」참조). 

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1599호 법률신문사 權利對權利의 權利範圍確認審判 일자:1976.1.27, 1984.5.29 번호:74후58, 83후105 李鍾浣 辨理士 ============ 12면 ============ I. 大法院 76年1月27日宣告, 74후58判決 II. 大法院 84年5月29日宣告, 83후105判決 〔I. 74후58〕 意匠의 權利範圍確認은 登錄된 意匠을 中心으로 어떠한 未登錄 意匠이 積極的으로 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로는 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로 登錄意匠權의 效力이 미치는 範圍를 具體的인 事實에 對한 關係에 있어서 確認하는데 不過하고 意匠自體의 內容範圍의 確認이라는 內在的 要件의 存否를 確定하는 것이 아니므로 相對方의 意匠이 登錄意匠인 경우에는 설사 그것이 請求人의 先登錄意匠과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 그 경우에 相對方의 意匠內容이 自己의 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄意匠權의 效力을 否定하는 結果가 되므로 먼저 相對方의 그 登錄이 意匠法의 所定節次에 따라 無效審決이 確定되기까지는 그 無效를 主張할 수 없다 할 것이므로 登錄第13755-1 類似意匠이 登錄第9805意匠의 權利範圍에 屬한다는 確認을 求하는 위 事件請求는 不適法한 것이다. 〔II. 83후 105〕 實用新案權의 權利範圍確認은 登錄된 實用新案을 中心으로 어떠한 未登錄 實用新案이 積極的으로 登錄實用新案의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 登錄된 두 개의 實用新案權의 考案內容이 同一 또는 類似한 경우 先登錄實用新案權者는 後登錄實用新案權者를 相對로 實用新案登錄의 無效審判을 請求할수 있을뿐 그를 相對로 하는 權利範圍確認審判을 請求할수 없다. 〔判例의 傾向〕 大法院 1976년1월27일 선고 74후58판결이후, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 相對方의 登錄考案이 先登錄된 請求人의 登錄考案과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 相對方의 登錄考案이 請求人의 登錄權의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄權의 效力을 否定하는 것이 되는 것이니 먼저 相對方의 그 登錄權의 無效審決이 確定되기 까지는 그 無效를 主張할수 없다고 하면서 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判請求를 認定치 않고 있으며 本件等의 判決以後의 大法院 1976년11월23일선고, 73후47판결등도 이와같은 傾向에 一致하고 있다. 그런데 종래에도 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判만은 이를 許容하여 왔으며(大法院1970년12월22일선고 71후38) 最近의 大法院判決(1985년4월23일선고 84후19)도 이러한 權利對權利의 消極的權利範圍確認審判이 可能함을 再確認하였던 것이다. 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判請求를 許容하는 理由로서 大法院은 하나의 登錄實用新案이 다른 登錄實用新案의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 것은 이로 因하여 被請求人의 權利의 效力을 否認하는 結果가 되는 것은 아니므로 이러한 消極的權利範圍確認審判請求는 適法하다고 判示하였던 것이다. 따라서 이 判決 역시 위와같은 종래의 判決傾向에 일치되는 것에 不過하며 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 否定하는 종래의 判例에 對立되는 것은 아닌 것이다. 1. 問題의 所在 甲이 어떤 物件A(예컨대... 연필)에 대한 발명을 하여 특허를 받았는데 이와같은 物件이 有望한 商品임을 느낀 乙이 A를 A'(예컨대..지우개가 달린연필)로 改良하여 實用新案이나 意匠登錄을 받았고 A'는 그 技術內容이 A를 利用한 것이어서 A를 包含하고있는 것이기는 하지만 事實上 이들을 商品化함에 있어서는 어느面으로 보나 A'가 우수하다고 하는 境遇를 본다. 이와같은 경우 A를 發明한 사람과 後에 A를 보고 이를 利用하여 A'를 考案한 사람과의 法律關係를 따져 보자는 것이 本稿의 目的이다. 원래 特許制度는 發明과 考案을 公開함으로써 이를 利用하여 技術을 더욱 改良 發展시켜 國家産業을 發達시키자는데 그 目的이있으므로 위와같은 利用考案(지우개가 달린연필)에 對하여 特許가 許與될수 있음은 當然하다. 비록 그렇다하더라도 우리가 一般的으로 생각하여 본다면 A'(지우개가 달린 연필)는 A(연필)를 그대로 包含하고 있으므로 A'는 A의 權利範圍에 屬하고 따라서 A의 發明者인 甲의 同意나 承諾없이는 乙이 A'를 實施할수 없어야 하며 또 A의 發明者인 甲역시 A는 자기마음대로 實施할수 있다 하더라도 乙의 同意없이는 A'를 實施할 수는 없다고 解釋하여야 할 것이다. 그리하여 法律은 설혹 特許·實用新案·意匠登錄을 받았다 하더라도 先出願된 他人의 特許, 登錄實用新案 및 登錄意匠을 利用하였거나 이들에 抵觸될 境遇에는 先出願登錄權者의 同意없이는 自己의 發明이나 考案을 實施할 수 없다고 規定하고 있는 것이다 (特許法 第45條 第3項·實用新案法 第11條 第3項·意匠法 第19條第2項). 그러나 한편 特許法 第45條第1項·實用新案法第11條第1項·意匠法第19條第1項은 特許·實用新案·意匠登錄權者는 그 實施權을 獨占한다고 規定하고 있으니 後에 登錄된 (例컨대 위의 「지우개가 달린연필」)權利역시 一見하여 獨自的 實施權이 許與된 獨立된 權利처럼 보인다는데 問題가 있다. 卽 後에 登錄된 權利도 一見하면 登錄證까지 받은 獨立된 權利로 보이는데 反하여 이러한 權利가 先登錄된 他人의 權利(例컨대 위의 연필)와 利用 또는 抵觸關係에 있는지의 與否는 다툼이 있을 수 있다는 데 있다. 따라서 이러한 다툼 卽 後 權利(지우개연필)가 先權利(연필)의 權利範圍에 屬하는지의 與否에 對한 다툼의 解決은 대단히 重要하고도 또 急迫한 일이 아닐수 없다. 그런데 大法院은 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 함은 그 다른 權利의 效力을 否定하는 것이 되므로 無效審決이 確定될 때 까지는 無效를 主張할수 없다고하면서 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬할수 없다고 判決함으로써 利用·抵觸關係에 依한 權利範圍確認審判請求를 不適法한 것이라고 否定하였고 그리하여 이제는 이러한 利用·抵觸關係에 關한 問題는 그 解決이 極히 困難하게 되었다. 그리고 大法院判決은 이런 경우 그 解決策이라도 敎示하는양 「無效審判을 請求할수 있을뿐」云云하고 있으나 원래 利用考案의 特許는 適法한 것이니 無效로 될 리가 없다. 그리하여 이제는 위에서 든 例와 같이 어떤 사람이 연필을 發明하여 特許받아 봤자 他人이 연필을 담배대 모양으로 改良하여 意匠登錄을 받는다든지 연필에 지우개를 달아서 實用新案이나 意匠登錄을 받아 「나도 登錄을 받았으니 製造·販賣할 수 있다」고 主張할 경우에도 最初權利者는 權利範圍確認審判請求에 依한 權利保全의 길이없게 되는 不合理를 초래하게 된 것이다. 2. 大法院判決의 論旨 위의 大法院判決이 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 한 論旨를 간추리면 다음과 같다. 첫째, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案이 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이고(73후47판결) 둘째, 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것이되며 (위74후58판결, 73후47판결, 83후105판결), 셋째, 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다(73후47판결, 74후58판결, 83후105판결). 3. 評 釋 (가) 위 論旨中 첫째의 점에 對하여 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이라고 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案으로 限定하였는바 이와같이 權利範圍確認審判의 對象을 制限하는 것은 法律의 規定에 依한 것도 아니고 그렇다고 무슨 特別한 理由가 있는것도 아니다. 어떤 根據에서 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案에 限定하였는지 알수 없으나 이러한 制限은 71후38호 實用新案權 對 意匠權의 權利範圍確認審判請求(儀狀權이 實用新案權의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 消極的權利範圍確認審判)事件에서 한 1970년12월22일자 大法院判決에 배치될 뿐 아니라 최근의 大法院判決(1985년4월23일 선고 84후19판결)의 입장에도 배치되는 것이다. 卽 위의 두 判例는 權利對權利間의 消極的權利範圍確認審判 卽 하나의 登錄權이 다른 登錄權의 權利範圍에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로서 「未登錄된 考案」만을 對象으로하여야 한다는 이 件 判決의 論旨가 잘못된 것임을 알게한다. (나) 위 論旨中 둘째의 점에 對하여 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것인가 하는 點에 對하여 살핀다. 하나의 考案이 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 그 考案이 다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다는 것을 意味한다. 이때 그 考案은 그다른 權利의 內容과 同一할 수도 있지만 그 다른 權利의 內容을 超過할수도 있고 (위의 例에서「지우개」또는 「담배대모양」)超過된 경우엔 實用新案登錄이나 意匠登錄을 받은 것일 수도 있다. 그러나 超過된 것은 超過된 것이고 그 考案이 그다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다면 그다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 解釋하지 않으면 안된다. 다시 말해서 超過된 部分의 有無가 問題가 아니라 그다른 權利의 內容을 包含하고 있느냐 하는 것이 문제이며 나아가 對象이 되는 考案이 登錄된 것인지의 與否는 따질 必要조차 없는 것이다. 그렇다고 對象이 되는 考案이 登錄되었음에도 불구하고 他權利의 權利範圍에 屬한다고 하면 그 權利가 空虛한 것이되고 마느냐 하면 그런 것은 아니다. 卽 위에 든 연필의 경우에 있어서 연필에 지우개를 붙인 「지우개연필」은 「연필」의 권리내용을 그대로 包含하고 있으므로 「연필」의 權利範圍에 屬한다고 解하여 안될리 없다. 그렇다고 「지우개연필」이 「연필」의 權利範圍에 屬하니 「연필」의 權利者가 「지우개연필」도 製造·販賣할 수 있다고 까지 解釋할 것이 아니라 「지우개연필」은 「지우개연필」자체로서의 權利獨自性을 認定하여야 한다. 卽 「연필」의 權利者는 「연필」에 관해서만 權利를 가지니 「연필」에 「지우개」를 부착하는 것은 안되고 부착하려면 「지우개연필」권리자에게 「지우개를부착할수 있는 권한」을 받지 않으면 안된다. 反面 「지우개연필」의 權利者는 「연필」의 권리자에게 「연필」의 實施權限을 부여받지 못하면 「지우개연필」을 製造할 수 없음은 勿論이다. 그렇다면 두 개의 權利는 獨立性을 가지면서도 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다고 하더라도 아무런 論理의 모순을 발견할수 없게 된다. 요컨대 權利範圍에 「屬한다」고 하는 語義上의 問題에 구애될바 없는 것이며 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다하더라도 위와같이 權利의 獨自性을 가지는 限 그 權利의 效力이 否定되는 것은 아니다. (다) 위 論旨中 셋째의 點 卽 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다는 點에 對하여 살핀다. 登錄權의 效力이 尊重되어야 하는 것은 당연하다. 그러나 존중되어야 할 가치가 없는 登錄權까지 尊重되어서는 아니되는 것이다. 지난 날에는 登錄權의 效力은 그 無效의 審決이 確定될 때 까지는 否定되어서는 아니된다고 하였다. 이는 대법원이 1969년3월4일 선고한 68후56판결, 1970년7월4일 선고한 70후19판결 등에 기초를 둔 것이다. 그러나 이러한 判決들은 大法院이 연합부 判決로서 1983년7월26일 선고한 81후56권리범위확인사건에서 이미 파훼되었던 것이다. 따라서 이제는 尊重될 가치가 있는 登錄權만이 尊重될 뿐인 것이다. 그런데 이건 判決(83후105號)은 이미 破毁된 判決에 基礎를 두었으니 커다란 잘못이 아닐수 없다. 여하튼 無效審決에 依하지 아니하고서도 登錄權의 效力은 否定될수 있는 것이다. 4. 結 語 大法院이 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 否定한 論旨는 위에서 본바와같이 어느하나도 正當치 못하다. 그럼에도 불구하고 이와같은 判決이 宣告된 것은 「權利範圍에 屬한다」고 하는 文句의 語意에 지나치게 執着 이를 文理的 으로만 解釋하여 權利範圍에 屬한다고 하면 權利範圍에 屬하는 것은 모두 請求人의 權利가 되는 것으로 解釋한 것이아닌가 생각된다. 그러나 請求人의 權利範圍에 屬한다는 말은 請求人의 權利內容을 包含하고있다고 하는 정도로 解釋하여야 하는 것이지 결코 被請求人의 權利를 否定하는 것은 아닌 것이다. 이것은 利用發明이 適法히 登錄될수 있는 點을 理解한다면 쉽게 수긍될수 있을 것이다. 要컨대 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 하는 從來의 大法院判決은 모두 破毁되어야 하며 그리하여 最初 發明者의 權利保護에 萬全을 期하여야 할 것이다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다.