法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 2259호 법률신문사 공리스와 리스保證金의 支給 일자:1991.12.10 번호:90다19114 裵炳日 嶺南大學校副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 事實槪要 세방통상주식會社(이하 세방통상이라 한다)와 국민리스주식會社(이하 국민리스라 한다. 원고)는 1987년1월6일 세방통상이 국민리스로부터 주방기구 제조기계 및 부속설비를 리스 받기로 하는 리스契約을 체결하였다. 위 세방통상은 위 리스契約의 채무이행을 담보하기 위하여 같은 날 대한보증보험주식會社(이하 대한보증보험이라 한다. 피고)와의 사이에 保險契約者를 세방통상, 被保險者를 국민리스, 保險期間을 리스物件 受領證書 發給일로부터 6년간, 위 保險期間 동안 保險加入 금액범위내에서 세방통상이 위 리스契約에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 국민리스가 입게되는 손해를 보상하도록 하는 등을 내용으로 하는 리스보증保險契約을 체결하였다. 그런데 리스物件이 引渡되기 전에 국민리스가 입은 손해에 대하여는 대한보증보험이 담보책임을 부담하지 않는다는 특약을 한 후 세방통상의 대표이사가 1987년1월6일 국민리스와 앞으로 새기계를 구입하기로 리스契約을 체결하였음에도 불구하고 이미 같은 종류의 物件을 공급처들로부터 1986년8월경부터 같은 해 12월29일까지 사이에 구입하여 사용중임을 기화로 그 각 공급자들로부터 작성일자를 1987년1월6일로 허위 기재한 주문수락서를 發給받고 세방통상 명의의 1987년1월6일자 리스 物件受領證을 작성하는 등 마치 위 物件들은 리스契約에 의하여 국민리스가 구입하여 대여하는 것처럼 소요서류를 갖추어 국민리스로부터 리스대금을 交付받았을 뿐 리스契約이 정한 목적물의 어느 것도 국민리스의 명의로 매수하여 引渡받은 바 없다. 判決要旨 리스利用의 契約上 채무불이행으로 인하여 손해의 보상을 목적으로 한 保證保險契約에서 리스物件의 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다는 내용의 특약을 한 경우 리스物件受領證書가 發給되었다고 하여도 아직 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險者는 保證保險金을 지급할 책임이 없다. 評 釋 1. 問題의 提起 이 사례는 공리스라고 불리는 리스契約의 전형적인 악용사례중의 하나로서, 리스會社가 공리스로 인하여 리스利用者로부터 입은 손해에 대하여 保險會社가 保險金을 지급하여야 하는가하는 것이다. 이 사례에서 논의될 수 있는 문제는 리스契約의 法的性質, 物件受領證(借受證)發給의 意味, 리스會社의 리스物件引渡義務등이 있다. 2. 리스契約의 意義 리스契約이라 함은 기계 설비 등을 구입하여 사용 수익하기를 원하는 리스이용자가 공급자와의 사이에 교섭 결정한 기계 등의 물건을, 리스會社가 취득하거나 대여 받아 리스이용자에게 일정기간 사용 수익시키고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 契約을 말한다. 리스契約에 관하여 규정하고 있는 法律은 施設貸與業法인데 이 法은 애초 施設貸與産業育成法이란 명칭에서 변경된 것이다. 이 법에서는 리스契約을 시설대여라고 하고 있다. 동법에 의하면 施設貸與란 貸與施設利用者가 선정한 特定物件을 施設貸與會社가 새로이 취득하거나 대여 받아 貸與施設利用者에게 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급 받으며, 그 기간종료후의 物件의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 物的金融이라고 한다. 3. 리스契約의 法的性質 리스契約의 法的性質을 논하는 것은 리스契約의 작성이나 해석에 法的性質이 기본적 전제가 되고, 리스契約書上 명문규정이 없을 때 참고할 수 있으며, 리스契約의 내용을 이해하는데 도움이 된다. 따라서 본 사례에서 리스保證保險金의 지급과 관련하여 대단히 중요한 해석의 기준이 된다. 우리 나라의 학설은 통상의 賃貸借에 비하여 특수성을 가지고 있고 그것이 賃貸借에 속한다고 하더라도 통상의 賃貸借에 관한 규정을 모두 그것에 적용해야 하는 것은 아니고 오히려 그 특수성을 고려하여 적용의 유무를 결정하여야 한다는 점을 충분히 유의하여 賃貸借의 일종으로 보아도 무방하다는 特殊한 賃貸借契約說(김주수, 채권각론, 316면)과 현재의 리스契約의 관행을 고려할 때 리스契約 관계를 순수한 소비대차와 채권담보로 파악하는 것은 곤란하나 賃貸借형식을 취한 특수소비대차라고 이해하는 特殊한 消費貸借說(이은영, 채권각론, 294면), 賃貸借契約과 金錢消費貸借契約이 혼합된 契約으로 형식에 있어서는 賃貸借와 유사하나 실질은 物的金融의 성질을 지니는 非典型契約說(이철송, 판례월보, 194호: 강희갑, 김기선교수 고희기념논문집, 561면)이 있다. 우리 나라에서 많이 이용되는 금융리스契約은 금융적 성격이 두드러진 것이고 시설대여업법상으로도 물적 금융이라는 것을 밝히고 있어 非典型契約說이 타당할 것이다. 판례도 非典型契約說을 취하고 있다(대판 1986년8월19일 84다카503, 504: 동 1987년11월24일 86다카2799, 2800: 동 1990년5월11일 89다카17065: 동 1992년7월14일 91다25598). 또한 리스契約은 리스物件의 引渡를 契約의 성립의 요건으로 하지 않는 諾成契約이다. 雙務契約이고 리스利用者의 리스료지불의무에 대비되는 리스會社의 의무는 신용의 공여 혹은 융자이다. 4. 리스會社의 리스物件引渡義務 리스契約에서 리스會社는 리스契約上의 의무로서 리스物件 引渡義務를 부담하는가. 이 문제는 리스契約의 法的性質과 깊은 관계가 있다. 리스契約을 賃貸借契約이라고 하면 임대인인 리스會社는 利用者에게 목적물을 사용 수익시키기 위한 목적物件의 引渡義務를 부담한다고 할 것이다. 그러나 융자라는 리스契約상의 실질적 의의에 중점을 두면 리스契約은 消費貸借契約 내지 그에 유사한 契約으로 파악할 수 있고 消費貸主인 리스會社에게는 物件引渡義務가 없다고 할 것이다. 따라서 실질은 物的金融이라는 非典型契約說을 따르는 학설이나 판례에 의하면 리스會社는 리스物件의 引渡義務가 없다고 할 것이다. 그러나 가령 리스契約도 형식상 賃貸借와 유사하므로 리스會社에 전혀 引渡義務가 없다고 할 수도 없고, 또 리스契約書上 리스會社의 引渡지연에 관한 면책규정, 리스利用者의 기간만료후의 반환의무에 관한 규정등 리스會社의 引渡義務를 전제로 하지 않으면 이해할 수 없는 조항이 있는 것등을 고려하여 物件引渡義務가 있다고 하더라도 리스會社는 목적物件의 引渡有無에 관하여는 物件受領證의 形式的 審査로서 충분하다는 形式的 確認義務만이 있다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5. 物件受領證(借受證)發給의 意味 리스利用者가 리스物件受領證을 리스會社에 發給한 이상 현실적으로 리스物件이 引渡되기 전이라고 하여도 이때부터 리스기간이 개시되고 利用者의 리스료지급의무도 발생한다. 즉 금융리스에 있어 리스物件 受領證의 發給 또는 交付가 반드시 리스物件의 引渡를 전제로 하고 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 리스利用者는 경우에 따라 리스物件을 引渡받기 전에도 그 受領證을 리스會社에 交付할 수 있고 이 경우 설령 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 못하였다 하더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 리스료의 지급을 거절할 수 없다(대판 1990년11월13일 90다카17924). 이와 같이 物件受領證의 發給은 리스契約에 있어서 대단히 중요한 의미를 가지고 있다. 또한 본 사례에서도 핵심적인 문제로 부각되어 있다. 物件受領證의 交付에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다. 먼저 物件受領證의 交付를 가지고 목적물의 수령이 있었던 것과 같이 동일시하거나 간주하는 견해가 있다. 이 견해는 리스會社의 物件引渡義務를 긍정한 후에 그것을 가능한 한 관념적인 것으로 파악하여 物件受領證의 交付가 있으면 유효한 引渡가 있었다고 취급하는 견해이다. 그리고 物件受領證을 交付한 리스利用者가 후에 목적物件의 引渡가 없었다고 하는 것은 信義則에 反하는 것으로 주장할 수 없다는 견해도 있다. 그러나 非眞意意思表示의 類推適用이나 禁反言의 法理적용에 따라 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 引渡가 없었던 것에 관한 악의 또는 그것을 알지 못한 것에 관한 과실이 없는 한 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 6. 結 論 판례는 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 아니한 채 가공의 리스物件受領證을 작성하여 리스보증保險證券과 함께 리스會社에 交付한 후 리스대금을 지급 받아 편취한 경우 保險證券의 특기사항란에 物件受領證 發給 이전에 발생한 채무는 담보치 않음이라고 명기되어 있더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 리스료의 지급을 거절할 수 없고, 따라서 리스物件受領證의 交付를 리스物件의 현실적引渡와 같은 뜻으로 볼 수 없다고 하면서 保險會社는 保險金을 지급하여야 한다고 한다. 그러면서 保險證券의 특기사항란에 리스物件 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않음이라고 기재된 경우 리스物件受領證이 發給되었다고 하더라도 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險金을 지급할 책임이 없다고 한다. 본 사례에서 본다면 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에 대하여 리스會社가 공리스라는 것에 관한 악의 또는 알지 못한 것에 관하여 과실이 없는 이상 리스物件의 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 리스利用者가 리스會社에 대하여 주장할 수 없는 사실을 保險者인 保險會社가 특약으로 배제할 수 있는가. 리스利用者의 契約上 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 보증保險은 保險金額의 한도 내에서 리스利用者의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있고 保險者의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다(대판 1991년4월9일 90다카26515). 그렇다면 保險者는 리스利用者가 物件受領證을 交付한 이상 物件引渡가 없었음을 이유로 保險金지급을 거절할 수 없고 이것은 禁反言則에 배치되는 특약으로도 배제할 수 없다고 할 것이다. 더욱이 리스會社로서는 리스物件의 引渡義務를 부담하지 않기 때문에 리스會社에게 리스物件이 引渡되지 않음으로써 발생한 손해에 대한 책임을 부담시킬 수 없다. 따라서 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 리스物件의 引渡가 없었음에 대하여 惡意이거나 그것을 알지 못함에 대한 過失이 없는 경우 리스物件의 引渡가 없음을 주장하지 못한다. 그러므로 保險契約者인 리스利用者의 保險者인 保險會社는 物件이 引渡되지 않았다는 이유로 保險金의 지급을 거절할 수 없고 리스會社에게 保險金을 지급하여야 한다. 

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다. 

法律新聞 2186호 법률신문사 會社財産讓渡契約과 會社債務引受約定이 對價關係에 있는 경우 商法제374조 1호의 適用여부 일자:1991.11.8 번호:91다11148 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事實槪要 1985년 3월 26일 당시 원심공동피고이던 주식회사 중원패션(이하 중원패션이라 한다)의 대표이사이던 소외 박미주와 피고 강재영은 피고가 중원패션에 대하여 약 금11억5천만원 상당의 채권을 가지고 있음을 확인하고 그 변제에 갈음하여 위 중원패션이 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권등을 양도하여 주기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 같은 계약의 일부로서 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중원패션과 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어졌다. 그런데 원고 신순자는 이러한 약정이 이루어지기 이전인 1984년 11월 18일, 같은달 28일, 같은해 12월 5일 세번에 걸쳐 위 중원패션에게 도합금1억5천만원을 대여하였다. 원고는 중원패션뿐만 아니라, 대외채무인수자인 피고 강재영을 상대로 대여금청구소송을 제기한 것이다. 이에 대하여 피고는 위 회사재산의 영업양도, 양수계약 및 그 일부로서 이루어진 회사의 채무부담에 관한 채무부담에 관한 약정은 주주총회의 특별결의사항인데, 주주총회의 특별결의가 없었기 때문에 효력이 발생하지 아니하였다고 항변하고 나왔다. 二, 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제7부는 「…위 계약은 그 내용에 비추어 피고회사의 영업의 전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법에서 정하고 있는 주주총회의 특별결의사항에 포함된다 할 것인데 위 계약에 관하여 피고회사 주주총회의 특별결의가 있었다는 원고의 아무런 주장 입증이 없다…」고 하여 피고회사에 대한 청구만 인용하고 피고 강재영에 대한 청구는 기각하고 있다(87가합1756). 원고인 신순자가 이에 불복 항소하자 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「…1985년 3월 25일 위 중원패션의 대표이사인 위 박미주로 하여금 임시주주총회를 개최하도록 하여 주주인 위 박미주, 강재성과 함께 위 총회에 출석한 후 만장일치로 위 회사의 전영업재산을 피고에게 양도하기로 하는 결의를 하고, 같은 달 26일 …중원패션이 피고에게 그 모든 영업재산…을 양도하기로 하며 그 대신 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 공동으로 책임지기로 하는 내용의 약정을 하고 같은 날 위 중원패션으로부터 위 전영업재산을 양도받은 사실을 인정할 수 있고… 위 인정사실에 의하면 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중첩적으로 인수하였다 할 것이므로… 피고는 원고에게 위 인수한 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이다」(88나11737). 이번에는 피고 강재영이 상고하자 대법원 제2부는 「…갑12호증의14의 내용은 그것을 아무리 검토해 보아도 임시주주총회의사록(갑12호증의15)이 그명의인의 의사에 따라 작성된 것임을 인정할 만한 자료로 보기 어렵고 변론과정에서 원심 인정의 주주총회 개최사실 자체도 포함하여 함께 다툼이 되어 온 이사건에 있어서는 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정해 버린 것은 논리칙과 경험칙상 수긍이 되지 아니한다」고 하여 원판결에는 심리미진 채증법칙위배 이유불비 등의 위법이 있음을 이유로 파기 서울고등법원에 환송하고 있다(88다카31095). 환송법원인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 중원패션과 피고 사이의 위 계약은 전체적으로 볼 때 위 중원패션의 영업전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법의 규정에 따라 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것인데 위 영업양도계약에 관하여 중원패션의 주주총회에서 특별결의가 있었다는 점에 관하여는…이를 인정할 증거가 없으므로…위 채무인수의 약정은 효력을 발생할 수 없다 할 것이다」(90나30540).고 하여 항소를 기각하고 있다. 원고는 다시 상고를 하자 대법원 제3부는 상고를 기각하면서 「…위 회사가 피고에게 회사의 재산을 양도하는 계약과 피고가 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개의 계약이라고 볼 것은 아니며, 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하는 경우 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 따라서 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다 할 것이고, 나아가 위 회사의 재산양도에 대하여 이는 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져 오는 것으로써 상법 제374조 제1항 소정의 영업 전부의 양도에 해당한다 하여 주주총회의 특별결의가 있어야 한다고한 원심판단은 정당하다…」(1991년11월 8일 선고, 91다11148). 三, 評 釋 (1) 論 點 이사건에서 중원패션의 대표이사인 소외 박미주와 피고 강재성 사이에 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등을 양도하기로 한다는 내용의 계약이 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部讓渡인지, 그리고 그 대가관계로 위 중원패션의 대외채무인수약정이 가능한지를 알아본다. (2) 商法 제374조 제1호 소정의 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」 가, 여기의 이른바 營業讓渡라 함은 일정한 營業目的에 의하여 조직화된 有機的 一體로서의 機能的 財産을 동일성을 유지하면서 그 이전을 목적으로 하는 債權契約을 말한다. 이러한 營業讓渡는 회사의 合倂과 마찬가지로 회사의 기초에 관계되는 중요한 사항이기 때문에 總會의 特別決議事項으로 한 것이다(商434조 참조). 그리고 특별결의사항을 요하는 것은 營業의 全部뿐만 아니라 그 중요한 一部를 讓渡의 목적으로 하는 경우도 포함된다. 나, 문제는 「營業의 全部 또는 중요한 一部」의 의미에 관한 것이다. 예컨대 공장내의 기계설비와 같이 중요한 營業用財産을 양도하는 때에 總會의 특별결의가 필요한가 여부를 두고 학설이 나누어진다. ① 決議不要說(形式說)은 상법 제374조에서 말하는 營業讓渡와 상법총칙 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡는 동일한 것임을 전제로 하여 讓渡會社는 그 讓渡의 대상이 된 機能的 財産의 전부 또는 일부를 讓受人에게 양도하고 讓渡會社는 법률상 당연히 商法 제41조에서 정하는 競業禁止義務를 지게 된다는 것이다. 다수설이자 判例의 입장이다. ② 이에 대하여 決議必要說(實質說)은 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡를 商法 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡와는 다른 개념으로 해석하여 기능적 재산을 구성하는 영업용재산이 양도되고, 그 결과 양도회사의 운영에 중대한 영향을 미치는 경우도 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡에 포함된다고 한다. ③ 折衷說은 營業用財産에 有機的 一體性만을 기준으로 삼되 營業活動의 승계·競業禁止義務가 수반되지 아니하여도 營業讓渡에 포함시키는 입장이다. ④ 생각컨대 이 문제는 法解釋의 통일성·안정성을 기할 수 있고 거래의 安全에 이바지할 수 있는가(決議不要說), 아니면 주주의 이익보호에 이바지할 수 있는가(決議必要說)에 있다. 첫째로 商法 제374조의 營業讓渡는 같은 법전의 總則編에서 본래의 營業讓渡를 정하고 있는 商法 제41조의 營業讓渡와 같은 뜻으로 해석하여야 하는 것은 법해석상 당연하고, 둘째로 營業活動의 승계가 있었는가 여부에 따라 株主總會議決의 要否를 구별하는 것이 讓渡의 상대방에게 있어서 讓渡의 無效를 주장하게 하는 불안을 감소시키며, 또 그 轉得者의 安全도 보호하여 去來의 安全을 보호하게 된다는 점에서 決議不要說을 취하는 바이다. 大法院判例는 依用商法時代이후 商法 제374조의 규정이 문제가 된 여러 판례중에서 가장 극명하게 정리된 것이었다. 즉 「주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 다만, 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)라고 한 것이었다. 다, 그러면 有機的 一體로서의 機能的 財産이라 하면 어느 정도의 財産을 말하는 것인가, 大法院判例에서 營業讓渡의 기준을 「…會社存立의 基礎인 중요한 營業財産의 讓渡는 營業의 廢止 또는 中止를 招來할 行爲…」라고 한 바(大判 1955년 12월 15일, 4288민상136)가 있으나, 이것은 어떤 물건, 권리 및 재산적 가치있는 사실관계가 영업의 존립에 본질적(Wesentlich)이어서 그 양도가 그 영업을 파괴하는 것(Zerstorung)이거나 또는 적어도 그 영업을 근본적으로 변경하는 것(Veranderung)과 같은 경우를 말한다. 필자는 이 경우를 營業의 非獨立構成部分(die unselbstandige Bestandteile)이라한다고 하였고(拙著 商法總則 442면). 이것은 營業讓渡에 의하여 讓受人에게 양도되는 영업의 精髓에 해당되는 영업조직이다. 그리고 그 양도가 「營業의 중요한 一部」인지 여부는 그것이 會社의 營業전체에서 차지하는 지위를 고려하여 각 경우마다 결정할 도리밖에 없으나, 그 이전에 會社營業의 存立에 중요한 영향을 미치는 경우이어야 한다. 따라서 회사재산 전체에 대한 가치의 비율에서 중요한 공장시설 전부를 양도하는 경우에도 단순히 공장의 설비갱신만을 목적으로 할 때에는 주주총회의 특별결의를 요하지 아니한다. 라, 문제는 株主總會의 特別決議없이 대표이사가 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」를 한 경우에 그 효력에 관한 것이다. 株主總會의 議決는 營業讓渡의 유효요건이므로 이 결의없이 한 營業讓渡契約은 무효이다. 그러나 상대방이 주주총회의 결의를 요하는 지를 알지못하고, 또 알지 못하는 것에 상당한 이유가 있는 때에는 회사는 그 자에 대하여 무효를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우는 객관적으로 중요한 會社營業의 讓渡에 관한 것이라는 점에서 讓受人쪽에서 그 意義임을 입증하여야 한다고 생각한다(大隅健一部·今井宏(中 I), 89면). 3, 對外債務引受의 約定 이 사건에서 피고 강재영이 중원패션의 대외채무를 회사와 중첩적으로 인수한다는 약정이 회사재산양도계약의 일부로서 체결된 것인가, 아니면 양도계약과는 별개의 채무인수계약인지가 다투어진다. 法院은 사실심이나 법률심이나 할것없이 회사재산양도계약의 일부내용으로서 판단하고 있다. 별도의 채무인수계약으로 보려면 이 사건에서 債權者의 승낙이 있었어야 하였을 것이다(民454참조). 그러한 절차과정이 없는 이 사건에서는 회사재산양도계약의 일부약정으로 보아 무리가 없을 듯하다. 그러나 그 약정은 양도계약 전체의 효력발생에 영향을 주는 그런 약정으로 大法院判決은 보고 있다. 4. 結 語 가, 이사건에서 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등의 양도를 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部의 讓渡로 판단하여 있는 바, 판결이유에서 회사재산 양도계약을 대법원판례가 견지하고 있는 그 회사의 전재산양도가 「…영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)는 營業讓渡임을 전제로 하고 있다. 결론에 있어서 타당하지만, 이론구성에서는 「營業」의 양도로 나가지 않고 미국法에서 보는 바와 같이 全資産의 賣却(Sale of all assets)이나 독일株式法과 같이 全財産의 讓渡(Verausserung des Vermogen im Ganzen)(독株361조)와 같은 이론을 구성하는 것이 아닌 이상 논리가 생략된 듯 싶다. 나, 이사건에서 원고가 피고를 상대로한 청구원인에서 이른바 대외채무인수약정도 별개의 계약으로서 말하자면 회사재산양도계약과 조건부의 계약으로 볼듯 싶었는데, 法院의 判斷은 양도계약의 일부내용으로 보는 것은 이해가 가는 점이고, 따라서 그런 의미에서 대법원의 판시사항은 빛이 나는 대목이다. 

法律新聞 2152호 법률신문사 名義信託 贈與看做規定의 適用要件으로서의 租稅回避의 目的 일자:1991.10.25 번호:91누2410 鄭聖郁 辯護士 ============ 15면 ============ 1. 사건의 개요 원고 설윤수는 무허가부동산중개업을 경영하던 자로서 전매할 목적으로 1988년6월30일과같은해 7월8일 2회에 걸쳐 소외 이종봉외 2명으로부터 성남시 운중동산86임야 4만4천3백64평을 매수하여 같은해 7월29일 위 임야중 14만6천6백61분의 7만3천62지분에 대하여는 그의 아버지인 소외 망 설치훈 앞으로, 14만6천6백61분의 7천9백86지분에 대하여는 그의 친구인 원고 전능앞으로 각명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하였다. 이에 피고 성남세무서장은 1989년1월4일 구상속세법(1990년12월31일 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 위 망 설치훈과 원고 전능이 원고 설윤수로부터 위 각 임야지분을 증여받은 것으로 보고 위 양인에 대하여 각 증여세부과처분을 하였는데, 그후 위 설치훈이 사망하여 그의 아들과 처인 원고 설윤수와 김채봉이 위 망인의 공동상속인이 됨으로써 원고들이 이사건 각 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 판결의 요지 (1)서울고등법원 판결의 요지 원심법원인 서울고등법원 1991년1월25일선고 89구14351판결은, 원고 설윤수는 부동산중개업을 경영하던 자이기 때문에 이사건 임야를 매수함에 있어 그의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것보다는 타인의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것이 거래상 편리한 사정이 있어 부득이 위와같이 명의신탁한 사실을 인정한 다음, 원고 설윤수가 위임야지분에 관하여 위 설치훈과 원고 전능 앞으로 명의신탁한 것은 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 위와같은 거래상의 편의를 위하여 이루어진 것이므로 원고 설윤수가 동인들에게 위 임야지분을 증여한 것으로 보아 과세한 이건 부과처분은 위법하다고 판단하여 원고들의 청구를 인용하였다. (2)대법원의 판결요지 위 대법원판결은, 이사건의 경우 실질소유자의 편의를 위하여 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁이 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 원고 설윤수는 부동산 중개업의 허가도 받음이 없이 부동산중개업을 하면서 이사건 부동산을 비롯한 다량의 토지를 자신의 계산하에 직원·친척 또는 친구의 이름을 빌려 직접 매수한 다음 이를 다시 전매하는 방법으로 전매차익을 얻는 부동산투기거래자인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 원고 설윤수가 위와같이 명의신탁등기를 한 것은 부동산중개업법위반사실을 감추고 거래를 함으로써 부동산투기거래에 따른 조세회피를 목적으로 한것에 다름없고 거래상의 편리 때문에 부득이한 것이라고는 볼수없다는 이유로, 원심판결에는 위 조항외 적용범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 위 규정의 적용에서 제외되는 예외사정에 관한 인정을 잘못한 위법이 있다고 보아 위 원심판결을 파기환송하였다. 3. 헌법재판소의 한정합헌결정 (1)헌법재판소결정의 주문과 이유 헌법재판소 1989년7월21일선고 89헌마38호 결정은 위 상속세법 제32조의2 제1항은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는한, 헌법에 위반되지 아니한다고 판정하였다. 위 법률조항에 의하면「권리의 이전이나 그행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다」라고 규정하고있는바, 위 법률조항의 취지는 등기등을 요하는 재산에 관하여 실질소유자와 명의자가 달라지는 결과가 발생하면 실질과세의 원칙에 불구하고 증여로 의제하겠다는 것으로, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙까지 희생시키면서 그러한 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원칙적으로 봉쇄하겠다는 데에 있다. 그러나 위 법률조항은 조세법률주의 및 조세평등주의 또는 실질과세의 원칙과 관련하여 헌법위반여부의 문제가 제기된다. 먼저, 위 법률조항은 과세요건을 모두 법률로 정하고 있을뿐만 아니라 외부적으로는 명의상의 소유자가 완전한 권리를 취득하고있으므로 형식상으로나 실질적으로나 조세법률주의 원칙에 위배되지 않은다. 다만 그 규정내용에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 이는 입법목적에 비추어 축소해석 또는 한정해석을 한다면 헌법이 보장한 조세법률주의의 이념을 해치는것은 아니다. 다음, 위 법률조항은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 그 원인이나 내부관계를 불문하고 일률적으로 증여로 의제하여 증여세를 부과하겠다는 것으로 헌법상의 조세평등주의 및 그 파생원칙인 실질과세의 원칙에 위배될 소지가 있으나, 위와같은 원칙도 조세회피의 방지 또는 조세정의의 실현을 위하여 예외 또는 특례를 인정할수 있는것이므로(국세기본법 제3조 제1항 단서) 위 법률조항이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 설정한것만으로 위헌이라고 단정하기는 어렵다. 다만 증여의 은폐수단이 아닌 진정한 의미의 명의신탁에 대하여도 증여로 의제함으로써 생길 수 있는 위헌의 소지를 제거할 수있는 대책이 필요하다. 그렇다면 위 법률조항에 대하여는 위와같은 재산권 보장을 전제로한 조세법률주의 또는 평등의 원칙을 전제로 한 조세평등주의, 헌법정신에 위배될 소지를 배제할 수 있도록 합헌해석을 할 필요가 있으므로, 원칙적으로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게한 경우에는 그 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 해석하되, 예외적으로 조세회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는(그와같은 사정의 주장·입증책임은 납세의무자가 부담한다)이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 할것이므로, 주문과 같이 결정하는 것이다. (2)조세회피의 목적 따라서 위 헌법재판소결정에 의하면 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에도 조세회피의 목적이 없이 다른사정으로 그렇게 한 경우에는 위 법률조항의 적용이 없고 조세회피의 목적이 있는 경우에만 그 적용이 있게되는바, 여기서 이른바 불확정개념인「조세회피의 목적」의 회피대상의「조세」의 범위를 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다. 위 헌법재판소 결정이 들고있는 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정은 조세회피 목적이 없는 경우를 예시한 것에 불과하지 그 자체의 사정만으로 위 법률조항의 적용을 배제할 사유가 되는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 결론적으로 말해 필자는 다음과 같은 이유로 위 회피 대상의 조세는 증여세와 상속세만을 의미하고 소득세등 다른 조세는 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당한 것으로 사료한다. 첫째 위 법률조항의 입법취지는 위와같은 명의신탁의 경우 증여로 의제하여 명의신탁을 이용한 증여세의 회피 내지 포탈을 방지하여 증여세를 부과하려는 것이지 소득세등의 회피 내지 포탈을 막으려는데에 있는 것이 아니다. 따라서 위 회피대상의 조세는 원칙적으로 증여세를 말한다고 보아야할 것이다. 다만 증여세는 장차 피상속인이 될 자가 자신의 재산을 생전에 상속인이 될 자에게 이전하여 상속세를 회피하는 것을 방지하여 상속세를 보완하는 국세이고, 피상속인이 명의신탁으로 위장하여 사인증여를 하는등의 방법으로 상속세를 회피 내지 포탈할수있으므로(상속세법 제2조 제1항 참조) 상속세도 위 회피대상의 조세에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 둘째 위 법률조항의 법적성질은 조세실체법이 아닌 조세절차법적 규정이다. 상속세법 제29조의2에 의하면「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한자는 증여세를 납부할 의무가있다」라고 규정하고 있는바, 여기서「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 사실」은 과세요건사실이고 이와같은 과세요건에 관한 규정이 조세실체법이며, 위 법률조항의「권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자 다른경우」는 과세요건이 아니고 그와같은 등기등을 한 날에 그 사실을 근거로 하여 증여세외 과세요건에 해당하는 것으로 보는 즉 증여세 과세요건사실의 확정을 위한 조세절차법적 규정인 것이다. 따라서 위 헌법재판소결정이 위 법률조항의 규정을「과세물건」내지「과세요건」에 관한 규정으로 보아 설시하고 있는 것은 적절하지 못하며, 위 법률조항의 성질에 비추어 위 회피대상의 조세는 증여세및 이와 상호보완관계에 있는 상속세에 한하는것이지 소득세등이 포함될수없다고 보는 것이 당연한 법리인 것으로 생각한다. 셋째 조세법 체계상 위 법률 조항은 명의신탁의 경우 증여세를 부과하기 위한 증여간주규정으로 상속세법 속의 증여세편에 마련되어 있지 소득세등 다른 조세와 관련하여 규정된것이 아니다. 부동산을 타인의 명의로 취득하여 전매함으로써 양도소득세의 일부를 포탈한다든지 주식을 위장분산하여 배당소득세를 회피하는 사실이 밝혀지면 실질과세의 원칙에 따라 양도소득세 또는 배당소득세를 더 부과할수있을것이고, 그에대하여 소득세법의 차원에서 어떤 조치가 필요하면 소득세법에서 그 제도를 마련할수있을 것이다. 요컨대 위 법률조항이 조세법체계에 있어서 점하는 위치에 비추어 보더라도 위 회피대상의 조세는 증여세와 상속세에 한하는 것으로 보아야할 것이다. 넷째 위 회피대상의 조세에 소득세등도 포함되는 것으로 이를 확장해석하게되면 위 헌법재판소결정의 반대의견이 지적한바와같이 위 법률조항에 대하여 위헌법률로 해석할 소지가 있게 되어 헌법 합치적 한정합헌 해석을 한 위 결정이 타당성의 근거를 잃게될 것이다. 4. 이건 판결의 검토 위 대법원판결은, 이사건의 경우 원고 설윤수는 그의 편의를 위해 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁한 것이 아니라 무허가 부동산중개업을 경영하면서 이를 감추고 타인의 명의를 빌어 부동산투기거래를 하여 그에따른 조세를 회피할 목적으로 명의신탁을 이용한 것이어서 조세회피의 목적이 있으니 만큼 위 법률조항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있다. 앞서 설시한 바와 같이, 위 법률조항을 적용함에 있어서는 그 명의신탁자가 무허가 부동산중개업을 경영하였다든지 부동산투기거래를 하였다든지 명의신탁이 그의 편의를 위한 어떤 부득이한 사정 때문에 이루어진 여부와는 직접적인 관계가 없고 오직 조세회피의 목적이 있는지 여부에 달려있다할것인즉, 위 원고가 회피할 가능성이 있는 조세는 부동산사업소득세·양도소득세등일뿐 증여세나 상속세는 아닌 것으로 보이니만큼 이 사건의 경우 증여간주에 관한 위 법률조항의 적용이 없는 것으로 봄이 옳지 않을까 사료되는 바이다. 따라서 본 필자는 원심인 고등법원판결과 견해를 같이하고 대법원 판결과는 그 뜻을 달리하는 것이다. 대법원 1991년1월15일선고 90누5733판결, 1991년5월10일선고 91누1936판결, 1991년3월27일선고 90누8329판결, 1992년3월10일선고 91누3956판결은 각「증여세」를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것이 아니므로 위 증여간주규정이 적용되지 않는 것으로 판시하고있으나 그 회피대상의 조세가 증여세만을 의미하는것인지는 이를 명백히 하지않고 있었는데(대법원 92년3월10일 선고, 91누3956호 판결은 지방세가 포함되지 않음을 명시하고 있다)이건 대법원판결은 증여세 및 상속세가 아닌 소득세 등도 위 회피대상의 조세에 포함되는 취지로 판시함으로써 중요한 의미가 있으며, 개정된 현행 상속세법 제32조의2 아래에서도 마찬가지의 의미가 있을것으로 보인다. 

法律新聞 2118호 법률신문사 發行地의 어음要件性 일자:1991.4.23 번호:90다카7958 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 乙은 1987년10월5일 A會社에게 어음金 6백만원, 支給期日 동년 11월28일, 支給地 서울特別市, 支給場所 ○○은행무교지점, 發行日 및 發行地는 백지로 된 約束어음 한 장을 발행하고, A會社는 동년 10월경 원고 甲에게 이 約束어음을 被背書人을 백지로 하여 背書讓渡하고, 甲은 동년 10월경 어음의 被背書人을 甲의 代表理事로 기재한 다음 이를 B에게 背書讓渡하였다. B가 만기(1987년11월28일)에 어음의 發行日만을 1989년8월29일로 보충기재하고 發行地는 보충하지 아니한 채 支給場所에서 어음을 支給提示하였으나 被詐取로 支給拒絶되자 그후 甲이 1988년12월경 B에게 이 어음金을 지급하고 어음을 환수하여 어음의 發行人 乙에게 어음金의 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 原審(서울民事地方法院 합의부 1990년1월17일 宣告, 89나21776判決)은 어음의 背書人은 적법하게 자신의 遡求義務를 이행하고 所持人으로부터 約束어음을 환수한때에만 어음所持人으로서 發行人에 대하여 어음상의 權利를 행사할수 있는 것이고 遡求義務를 부담하지 않는데도 所持人의 償還요구에 응하여 어음金을 지급하고 어음을 취득한 경우에는 어음所持人으로서 어음상의 權利를 행사할 수 없다할 것이므로 甲은 乙에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 없다고 하였다. 【大法院判決要旨】 B가 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(당원 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決 참조) 甲은 위 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 아니하고 따라서 甲은 위 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 하여도 그 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 할 것이다. 그러나 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적, 최종적으로 支給責任을 진다고 할 것이고 또 위와 같이 어음의 發行人에 대하여 어음金을 청구할 수 있다고 할 것인데 이 사건에서 原審認定과 같이 甲은 위 B에 대하여 어음金을 지급하고 어음을 환수한 것이 讓渡人, 讓受人간의 意思의 합치에 따라 이루어진 것이라면 甲은 어음상의 정당한 權利者라 할 것이며 따라서 約束어음의 發行人인 乙에 대하여 그 어음金의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 어음의 要式證券性 어음의 要式證券性은 運送證券이나 株券에 비하여 엄격하다. 그 이유는 어음에 의하여 不特定多數人간에 權利유통의 안전을 도모하려면 어음에 대한 신뢰의 강화를 위하여 定型的 外觀이 필요하고, 또 어음의 抽象性에서 볼 때 그 權利關係는 證券자체에서 완전하게 확정되어야 하기 때문이다. 어음要件중에 그 기재가 흠결된 경우에 그 救濟規定(어 2조2항∼4항)이 있는 記載事項이라고 하여 그것을 임의적 記載事項이라고 할 수 없다. 왜냐하면 救濟規定이 있는 事項이라도 그것을 違法하게 기재한때에는 그 記載事項뿐만 아니라 어음자체도 무효가 되기 때문이다. 어음要件의 흠결이 있으면 어음은 어음法 제2조1항에 의하여 무효가 된다. 다만 어음法 제2조2항 내지 4항의 救濟規定에 해당하는 경우는 예외이다. 2. 發行地의 어음要件性 어음이 發行된 곳으로서 어음면에 기재된 지역을 發行地라 한다. 發行地는 사실상 어음이 發行된 곳과 일치하지 않아도 된다. 그러나 실제로 존재하는 지역이어야 한다. 發行地는 準據法의 결정(涉私 36조1항, 37조2항, 383조)에 있어서 기준이 되지만 실제로 그 기준이 되는 것은 사실상 發行된 지역이므로 어음상 기재된 發行地는 다만 推定力이 인정될 뿐이다. 또한 發行地는 準據歲曆과 支給通貨의 결정의 경우에 문제가 되지만 이 경우에도 支給地를 중심으로 결정되므로 發行地의 기재는 별다른 의미를 갖지 못한다(어 37조, 41조4항). 發行地의 기재가 없는 때에는 發行人의 명칭에 부기한 地를 發行地로 본다(어 76조4항). 왜냐하면 發行人의 명칭에 부기한 地는 發行人이 그곳에 살고 있으며 그곳에서 발행하였다는 것을 짐작케하기 때문이다. 그러나 支給地나 지급장소등 기타의 기재에 의하여 구제되지 않는다. 發行地의 기재는 위에서 본바와 같이 그 기재의 실질적 意義가 적기 때문에 엄격히 해석할 필요가 없으므로, 支給地의 기재가 있는 경우에 發行地는 최소독립행정구역보다 넓은 지역을 표시하여도 準據法의 단일성을 해하지 않는 한 무방하다고 본다(서울 또는 한국). 또한 發行地가 重疊的으로 표시된 경우도 準據法의 동일성이 인정되는 한 유효한 것이다. 3. 立法論의 問題點 최근에 어음·手票의 경우 특히 發行地는 어음·手票要件에서 배제하는 立法措置가 시급하게 요청된다는 주장이 강력하게 제기되고 있다(朴鍾衍, 「發行地·受取人등의 記載가 누락된 경우 約束어음·手票所持者의 救濟方案(上), (下)」(法律新聞, 1991년9월16일: 9월19일). 이전에도 이러한 주장이 없었던 것은 아니나 특히 朴판사는 어음·手票要件을 직접 담당하는 입장에서 問題點을 현장감 있게 분석하고 그 해결방안을 제시한 점에서 주목된다. 問題의 해결방법으로서 法律의 改正은 가장 편리하고 명백한 방법이기는 하나 法律의 改正은 해석론이나 裁判의 운용상의 묘에 의하여 또는 金融業務의 지도에 의해서도 그 해결이 어려운 경우에 최종적으로 고려되어야 한다고 생각한다. 어음·手票法의 규정 중에서 국내에서만 사용되는 約束어음과 手票에 한하여 發行地만을 그 要件에서 제외시키는 것이라면 굳이 改正을 못할 특별한 이유는 없다고 할 수도 있다. 그러나 朴판사는 이밖에도 受取人의 기재가 없는 경우에는 第一背書人 또는 所持人을 受取人으로 보는 규정을 둔다든가, 手票의 支給提示期間을 연장한다든가 하는 立法論을 주장하고 있다. 또한 確定日出給어음의 경우에 發行日은 어음要件에서 제외되어야 한다는 것이 자주 거론된다. 그리고 어음文句와 지급約束文句중에서 하나만 있으면 된다거나, 受取人의 기재도 어음要件에서 제외시켜야 한다는 주장 있을 수 있다. 이와 같이 어음거래에서 나타나는 모든 문제를 어음法의 改正에 의해서 해결한다는 것이 불가능한 것은 아니다. 그러나 우리 나라는 1930년(어음法)과 1931년(手票法)의 제네바統一條約을 직접 비준하지는 않았다 하더라도 우리의 어음·手票法이 제네바統一法國家로 분류되는 한 그 개정은 신중하여야 한다. 手票의 지급제시기간의 연장은 유보조항이 존재하므로(제2부속서 14조) 다소의 연장은 가능하지만 留保條項도 없는 事項을 우리만이 편의적인 去來慣行에 맞추어 다수 改正을 한다면 우리法에 대한 國際的 信賴를 손상시키는 결과가 될 것이다. 그렇다고 留保條項이 없는 규정에 대한 합목적적 해석까지 할 수 없는 것은 아니다. 왜냐하면 統一法이라고 하여 그 해석도 모두 통일되어야 하는 것은 아니기 때문이다. 어음法의 改正論은 문제의 해결방법이기는 하나 統一法이란 그 성질상 어떠한 법이라도 모든 國家의 특수사정, 거래실정까지를 완벽하게 해결할 수는 없는 것이므로 각국의 특수한 사정은 條約의 합목적적 해석과 金融業務의 개선을 통하여 그 해결방법을 모색하여야 한다. 제네바統一法系에 속하는 중요한 國家인 獨逸, 프랑스, 日本등에서도 統一法이 성립된 지 60년이 경과되었어도 留保條項이 없는 규정을 改正하였다는 것은 들은바 없다. 흔히 發行地를 어음要件에서 제외한 立法例로 日本의 舊手形法을 예로 들고 있으나 日本이 統一法을 수용하면서 發行地를 어음要件에 포함시킨 것은 條約에 충실하기 위한 것이라는 점에 주목하여야 한다. 또한 國際어음條約에서 發行地가 어음要件이 아니라는 것을 예로 들기도 하지만 國際어음의 경우는 條約이 적용되어 準據法의 문제가 없기 때문이므로 이를 發行地를 어음要件에서 제외시키는 근거로 삼을 수는 없는 것이다. 세계에서 가장 많은 어음거래가 이루어지는 日本에서도 동일한 문제가 있으나 아직 이를 手形法의 改正에 의하여 해결하지는 않고 있다. 그런데 日本에서는 確定日出給어음의 경우 發行日의 어음要件性에 관한 토의는 활발하지만 發行地에 대하여는 이에 준하는 문제로 거론이 되기는 하여도 실제에 있어서 심각한 문제로 인식되지 않고 있다. 發行地問題의 해결은 金融業貿의 지도에 의해서도 사실상 그 해결이 가능하다고 본다. 朴판사가 제시한 방안들로서 金融機關의 창구지도를 통해서, 또는 당좌계정약관의 문제점을 재검토한다든가, 어음용지에 發行地등의 기재가 없으면 遡求權을 상실한다는 경고문구를 인쇄하는 방법도 그 문제해결의 길이 될 수 있다고 본다. 그러나 이러한 방법에 앞서 국내에서 거래하는 어음·手票용지에 發行地를 미리 인쇄하거나 고무인으로 표시하여 이를 사용토록 한다면 發行地의 문제는 그 해결이 가능하다고 본다. 현재도 金融機關에 따라서는 手票용지의 發行地欄에 고무인으로 發行地를 서울特別市로 찍어서 교부하는 경우가 있다. 이러한 방법에 의하면 朴판사가 지적한 바와 같은 發行地의 기재가 없는 자기앞手票는 사라지게 될 것이다. 4. 判例의 입장 發行地의 어음要件性에 관하여 判例는 최근에 約束어음의 發行地 및 支給地欄에 예컨대 「삼진기계」라는 商號만이 기재된 어음에 대하여 이는 發行地와 支給地의 장소적 개념이 표현된 것이라고 할 수 없으므로 어음의 필요적 기재를 갖추었다고 볼 수 없으나 商號表示에 동업체가 소재한 地名을 보완 기재하여 유효한 어음으로 완성하는 정도의 보충권한은 所持人에게 부여되어있다고 보는 것이 타당하다고 하였다(大判 1991년7월23일 宣告, 91다8975判決). 大法院도 가급적 發行地의 어음要件性에 관해서 융통성 있는 해석을 통하여 善意의 어음取得者를 보호하려는 입장으로 보인다. 또한 이 評釋의 대상인 判例는 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(大判 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決참조) 甲은 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 않고 甲이 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 해도 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 하여 종래의 입장을(大判 1967년9월5일, 67다1471: 大判 1976년11월23일, 76다214: 大判 1979년8월14일, 79다1189: 大判 1985년8월13일, 85다카123) 유지하고 있다. 그러나 大法院은 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없다고 하면서도 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적 최종적으로 支給責任을 지는 者이므로 어음金의 支給責任을 진다고 한 것은 모순이 아닐 수 없다. 大法院이 중요하지 않은 어음要件인 發行地가 흠결된 어음所持人을 보호하려는 의도는 이해가 가지만 그 이유는 이론적으로도 설득력이 있어야 한다. 5. 私 見 發行地의 기재가 없는 어음의 取得者들을 보호하기 위하여는 信義則이나 權利外觀理論을 적용하여 문제를 해결하는 방법이 모색되어야 한다고 생각한다. 즉 約束어음의 發行人이 主債務者이기 때문이 아니라 중요하지 않은 어음要件을 기재하지 않고 어음을 작성 유통시킨 후에 어음요건의 흠결을 이유로 지급을 거절하는 것이나, 背書人이 發行地를 보충하지 않은 채로 어음을 양도한 후 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 부정하는 것은 모두 信義則에 위반한다는 이유로 發行人이나 背書人의 責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 또는 信義則을 배경으로 한 權利外觀理論에 의하여 중요하지 않은 發行地의 기재가 없으나 어음상의 債務가 성립한 것과 같은 外觀을 야기하여 이를 유통시킨데 대하여 어음의 發行人과 背書人에게 責任을 인정하여 어음상의 權利가 성립한 것으로 信賴하고 어음을 취득한 善意의 제3자에 대하여는 그 책임을 면할 수 없다고 하는 것도 고려해볼 여지가 있다고 본다. 어음取得者의 보호는 형식적으로 어음상의 主債務者에게 責任을 지우는 것으로 이루어지는 것은 아니다. 왜냐하면 실질적으로 主債務者는 背書人인 경우와, 信用이 없는 發行人을 위하여 保證人이 形式的으로 背書를 하는 경우도 많기 때문이다. 그러므로 어음債務者를 主債務者와 遡求義務者로 구분하여 다르게 취급하는 것은 그 근거가 없을 뿐만 아니라 어음取得者의 보호도 기대할 수 없다고 본다. 判例의 입장대로라면 遡求義務者인 換어음의 發行人은 중요하지 않은 發行地를 기재하지 않은 채 어음을 發行·유통시켰더라도 그 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 면하게 된다고 할 것인데 이는 妥當性을 결여하고 信義則에도 위반된다고 할 것이다. 

法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다. 

法律新聞 第2021號 法律新聞社 「保險」의 槪念要素 金星泰 ============ 11면 ============ 大法院1990年6月26日宣告, 89도2537判決 一, 槪 要 본고는 근자에 우리 大法院이 保險業法違反事件에 관하여 내린두개의 판결을 검토하고, 이와 관련된 保險契約法的 논점을 음미함을 목적으로 한다. 그하나는 大法院 1989년1월31일 87도2172판결 (이하 제1판결이라 한다) 로서, 사단법인 원로복지진흥회를설립 전국에 27개 지부를 조직하여 일정한방법으로 약9억원의 가입비를 걷어, 약5억원을 지출한 위 진흥회회장에 대하여 무죄판결을 내린 원심 (서울형사지법 1987년2월19일선고 86노1545판결)을 파기환송한 사건이다 (이 사건의 1심 (서울형사지법 1989년2월7일선고85고단8118)에서는징역1년6월에 집행유예3년을 선고하였다). 둘째의 판결 (대법원1990년6월26일선고, 89도 2537판결:이하 제2판결이라 한다) 은 위 상조회의 支部長이 역시 같은 행위로 保險業法 違反에 문의된 사례이다 (추측컨대 제2판결의 원심은 그 직전에 나온제1판결을 간과한 것으로 추측된다). 이러한 사정때문에 이두개의대법원판결은 그 쟁점이나 설시내용에 있어서 별로 차이를 보이지않으므로 여기서는 제2판결의 내용을 집중적으로 검토하기로 한다. 【事實槪要】 이명철 (문제의 단체의 회장, 제1판결의피고인) 은 1984년5월3일「경로효친의 미풍을 유지시키고 회원상호간의 친목도모와인보정신을 실천, 계도함으로써 노인복지증진에 기여」한다는 명분하에 보건사회부장관으로부터 사단법인 원로복지진흥회의 설립허가를 받았다. 그리고 위 진흥회의 정관소정의 사업목적달성에 필요하다고인정되는 사업으로써 회원중 55세이상의 일반인을 대상으로 가입회비로 금2만원 (1백만원상조회) 혹은 4만원 (2백만원상조회)을받고 회원7백명을 일개조로 편성하여 상조회를 조직하고, 그 회원이 가입일로부터 1백일이 경과한후 사망하는 경우에는 같은 조에 편성된 다른 회원들로부터 상조금으로2천원 또는 4천원씩을 납부하게 하여 사망회원의 자격보유기간에따라 70만원에서 1백40만원 혹은 1백40만원에서 2백80만원까지의 상조부의금을 지급하며, 만일 상조금을 7백회냈거나 회원가입후 7년이 경과하였으면 그에게 금1백40만원 혹은 2백80만원을 지급하기로 하는 내용의상조회약관을 만들고 전국에 27개지부를 설치하였다. 본건 피고인은 1985년2월부터 위 상조회 순창지부장을 맡아온 자로서, 같은달26일부터 같은해 10월15일까지 외무사원 약10명을 통하여 상조회원 4백58명으로부터 약1천2백만원의 상조회비를 징수한바 있다. 이러한 행위가 保險業法제5조1항 및 제211조에 문의되었다. 【原審判決 요지】 피고인이 운영한 위상조사업은 일종의 「보험에 유사한 사업」이라고 봄이 상당하다할것인데 현행 保險業法으로는 보험에 유사한 사업을 재무부장관의許可없이 영위하는 행위를 처벌하는 아무런규정도 없으므로, 허가없이 이사건 상조회를조직, 운영하여 왔다고하여 이를 保險業法 제211조, 제5조 제1항에 의율하여 처벌할수 없다. 無罪. 【大法院의 견해】 結論 : 피고인이 운영한 상조사업은 실질적인 면에서 고찰할때동질적인 경제상의 위험에 놓인 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상의 需要를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 事故가 발생할 때 상조부의금의 명목으로 일정한 金額을지급한다는 점에서 그사업명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 保險事業이라고하여야 할 것이고, 피고인이 허가없이 이사건 상조사업을 영위한 것은 保險業法 違反行爲에 해당한다. 원심을깨어 되돌려 보냄. 理由 (논의의 편의를 위해 논점별로 번호와 제목을 붙임) : (1)상조회의 基本性格…위 상조회에 가입한후 7년이 경과하거나 7백회에 걸쳐 상조금을 출연하면 사망여부에 불구하고 일정금액을 지급하기로 한 것은 일종의 生死混合保險의 성질을 지닌 것으로 보아야 한다. (2)보험료 납입시기는 반드시 事故發生前이어야 하는가?…保險料에 상응하는 상조회비를 보험사고에 대비하여 현실적으로 미리 출연하는 것이 아니라, 약관상 타회원이 사망할때마다 회원이 일정액의 상조회비를 납부하도록 되어 있다고 하더라도 그점만으로반드시 보험의 본질에반한다고 볼수는 없다. (3)入會費의 성질…상조회원이 입회비명목의 금원을 먼저 납부하도록 되어있는 것은 실질적으로 상조회원에게 사망이라는 사고가 발생하였을때 保險金에 해당하는 상조부의금을 지급받기 위하여 출연하는 反對給付의 성질을 가지고 있는 保險料的 금원이다. 따라서 사고발생전에 보험료의 출연이 전혀 없다고할수 없다. (4)상조부의금 不支給期間의 해석…상조회에 가입한후 1백일이내에 사망한 회원에게 상조부의금을 지급하지 아니하도록 되어 있다고 하더라고 이는 保險者의 保險金支給責任에 관한 效力發生時期를 정한 것이며, 이러한 특약이 있다고 해서 보험의 본질에 반하는 것은 아니다. (5)保險數理의 응용문제…상조회원의 자격에 관하여 사망률이낮은 연령층을 제외한점과 건강상태를 고려함이 없이 회원으로 가입케하면서도 1백일이 경과하기 전에 사망한 경우에는 상조부의금을 지급하지 않도록 한점이라든지 회원으로 가입한 기간이길어짐에따라 상조회비 출연의기회가 많은만큼 사망시에 지급되는 상조부의 금액도 연차적으로 증가하도록 되어 있는점등을 보면 給付와 反對給付의 균형을 유지하기 위하여 大數의法則을 응용한 확률계산방법을 고려하고 있고 따라서 보험에 해당한다. 二, 評 釋 1, 個別的 論點의검토 우선 이유2에 관하여 보면, 大法院은 사고발생 이후에 회원들에게 일정액을 출연하게 하는 것은 통상 營利私保險에 있어서의보험료납입방식과 다르지만, 이러한 징수방법이 당해 행위를 보험사업으로 파악하는데 장애가 되는 것은 아니라고 판단하였다. 이점은 타당하며 Hax도 적절히 지적한바 있다. 즉 保險基金의 조성방법에는 통상의 前拂保險料방식 (Beitragsverfahren)과 後拂保險料방식 (賦課방식 : Umlageverfahren)이 있으며, 후자 즉 사후적부과방식은 번잡한데, 이를 채용하는데서 특히 지역적으로 제한된 조합적 성격이 강하게나타난다고 설명하고 있다. 英美法上으로도 이 점은 널리 인정되고있다. 이어서 입회비에 危險引受에 대한 代價로서의 성질을 인정할수 있느냐 하는 점 (이유3)을 본다. 법원의판단만으로는 회원가입시의 당사자의 인식이나 입회비의 구체적 용도를 확인하기 어려우나, 적어도 이로써 조성된 기금의 전부나 일부를 상조금지급에 사용하였거나 그러한 인식이 당사자간에 존재했다면, 이는 보험료로서의 성격을 지니게 된다고볼 수 있다 (영국DTI v. St. Chri- stopher사건). 끝으로 大數法則의적용문제 (이유5) 에 관하여 살펴보자. 오늘날에 있어서 保險業法의 立法目的은 加入者保護에 있다고 할 것이다. 흔히 保險事業의 그리고 保險事業에 있어서 이점이 중요한 이유는 保險給與가 수행하는경제적 기능의 특질때문이라기 보다는, 保險의 技術的 構造의 특수성에 있다고 하여야 할 것이다. 즉 保險은 소비자가 유체물을 수령하는 통상의 거래에있어서와는 달리, 約款소정의 조건에 따른 위험부담이라고 하는 無形財에 관한 거래이고, 더우기 그 代價가 大數의 法則에 기한 확률계산에 터잡아 단체적으로 결정되므로, 한편으로는 사고발생후구체적 保險金支給이 보장되지 않는한 계약자로서는 거래의 목적으로 달성할수 없고, 다른 한편으로는 계약자의 처지에서 代價의 當否판단이 곤란한 까닭이다. 이러한 점을 감안한다면, 保險事業의개념요소로서는 그 사업에 의해 인수된 계약에 의해서 형성되는제도가 大數法則에 기한 확률계산방식을 이용하여 단체적 상호보장을 하는점이 강조되어야할 것이다. 이점에 관하여 대법원은 大數의 法則을완화·응용하더라도 이를 保險事業으로 인정할수 있다고 하였는데, 이판단도 비교법적으로는근거가 있다고 하겠다. 2, 相互保險의 문제 대법원이 본건을 다룸에 있어서, 보다 現實的인 基準을 모색해보았더라면하는 아쉬움이 남는다. 즉 保險業法에서 규제하고자하는 사업을 그 規模, 給與의 수준등에 관하여도 구체적으로 판단하여추가적 지침을 제시하였더라면 장래의 실무운영에 커다란 기여를할 수 있었을 터이나, 이러한 노력이 없다는 점이다. 나아가 좀더 욕심을 부려보자면, 특히 본사건은 私保險 가운데서도 營利保險이 아닌 相互保險과 관련된다는 점에서 우리의보험이론 가운데 취약한 영역인 相互保險의 법리를 규명하는데 좋은 기회가 될수 있었음에도 대법원은 이부분에 관해서는 전혀 고려한 흔적이 없음은 유감이 아닐수 없다. 물론 인보정신을 기본으로하는 相扶相助的組織은 이를 보호하고, 그 활동을 장려할 필요가 있다. 뿐만아니라 保險業法 제4조는 원칙상 보험사업자가아닌자와 보험계약을 체결하지 못하도록하고 있으며, 이에 위반한 자에 대해서도 50만원이하의 과태료로 제재하고 있다 (동법 제226조제1항2호). 말하자면 가입회원도 처벌하는 점을 보더라도본법위반의 인정에 있어서는 신중을 기하여야 한다는 논리도 있을수 있다. 그러나 본사건처럼 全國的인 規模로거액의 자금운영을 한사실에 비추어 그 보험사업성을 인정하더라도 무리가 아니라고 본다. 만약 이러한 규모의사업마저 보험업법의 규제대상에서 제외한다면, 보험업법 제5조, 제211조의 취지는 몰각되고말 것이다. 3, 本判決에 대한 私法的 評價 그런데 이들 대법원 판결은 형사판결로서이를 널리 일반화하여 保險私法관계에 대입가능한지에 관하여는 의문이 있을수 있다. 여기서 제기되는 의문은, 문제의 상조회를 어떠한 法理에 따라 解消시킬 것인가 하는점이다. 즉 이를 保險契約關係에 준하여 (예컨대상법 제648조, 649조) 처리할 것인가, 아니면 不當利得등 民法 一般原則 (이에 의하면 단지 납입금의 반환이외에 지연손해금의 문제도 생기며, 時效에있어서도 달라진다) 에의할 것이냐 하는 문제이다. 특히 본판결 이후에 상조부의금지급사유가 발생한 경우에는 어느 견해를 취하는가에 따라 커다란 차이가 나타나게 된다. 생각컨대 保險業法이 規制·監督을 위한 公法的 성격임을 중시하여 후자의 견해를 취하기로 한다. 그밖에도 보험업법의 立法論, 私保險과 共濟制度와의 관계등의 관련문제가 있으나 지면의 제약상생략한다. 三, 맺는말 어떻든 종래保險의개념 또는 본질에 관한 논의가 다분히 학리적인 차원에 머물어 그내용이 공소한면이 없지 않았으나, 이번 대법원의 판결은 이문제를 정면으로 다루고있다는데서 논의의 가치를 인정할 수 있다. 결국 이번사건을 통하여 許可없이 영위되는 類似保險에 대하여는 이를 강력히 규제하여야 한다는 대법원의 의지를 보여준 점이 본판결이 지니는일차적인 의미라 하겠다. 그리고 이러한 결론은 각국의 保險業規制例에 비추어 일응 수긍될수 있다고 본다.

法律新聞 1988호 법률신문사 慣習法上의 法定地上權 일자:1990.6.26 번호:89다카24094 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사안 원고와 피고는 1977년 5월경 이사건대지를 공동매수하여 같은해 7월경 그위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그대지를 같은 평수로 특정하여 나눈다음 각자 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하고 그에따라 피고는 그위에 이 건물을 지었다. 그후 피고소유의 대지 지분은 소외 갑앞으로 소유권이전등기되었으며 한편 소외을은 피고 소유의 위대지 지분에관하여 가압류집행한후 그에 따른 강제 경매절차에서 원고가 이를 경락받았다. 2. 판결요지 원고와 피고가 이사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한다음 각자 자기의 돈으로 자기몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고사이의 공유로되어 있다하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다. 또한 원심은 이사건 건물을 피고의 구분소유로 본다하더라도 그대지는 그 경락전에 이미 소외 갑 명의로 등기가 되어 있어서 그경락 당시에는 위대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이든 증거에 의하더라도 위경락은 이사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제 경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 앞으로된 위 등기는 그 가압류후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할수 없을뿐만 아니라 위 토지부분이 위 갑 앞으로 양도되었을 때 그지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고 보지못할바 아니다. 3. 평석 이 사건이 판시하는바는 구분소유적 공유관계에 있는 대지위의 건물에 관하여도 관습법상의 법정지상권이 성립한다는데 있으나, 이에 덧붙인 판시에서 관습법상의 법정지상권의 한 요건인 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다는 부분에 관하여 설시하고 있으므로 여기에서는 이에관하여만 논하기로 한다. 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이므로(대법원 1980년 7월 8일 선고 79다2000)토지와 건물의 소유권이 매매, 경매 기타의 사유로 서로다른 사람의 소유에 속하게 되는때에 동일인의 소유에 속하여야 한다. 따라서 토지와 건물이 소유자를 달리하고 있던중 토지 또는 건물만이 다른 사람의 소유로된 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립하지 아니함은 당연하며, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리법체계상 등기에 의하여 동일인 여부가 판별된다. 다만 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그토지가 자기의 소유에 속한다고 주장할 수 없으므로 수탁자는 그 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하겠으나(대법원 1986년 5월 27일 선고 86다카62판결) 이 경우에도 명의수탁자가 건물을 신축한후 매매등에 의하여 토지 또는 건물의 소유자가 바뀌면 명의 신탁자의 대외적 효과에 의하여 건물의 소유자는 법정지상권을 취득한다고 하겠다. 그런데, 소유권이 동일인의 소유에 속하고 있었느냐는 문제와 관련하여 경매(강제경매)와 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있었던 경우에 과연 이를 어떻게 해석할 것인가에 관하여 이론이 있다. 가. 경매의 경우 경매의 경우 경락인은 경락대금을 납부하면 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 경락인이 인수하지 아니한 부동산위의 부담의 기입의 말소를 하여야 한다. 그런데, 경매에 있어 압류등기가 된때는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그후의 부동산소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 경락에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 된다. 따라서 경락인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 소유권이 동일인의 소유에 속하느냐의 여부는 이건의 경우와 같이 압류 또는 가압류시를 기준으로 함이 타당하다고 하겠다. 그런데, 대법원은 이건과 유사한 사안(소외 갑이 대지에 대한 강제경매에 앞서 가압류할 당시에는 대지의 소유자는 소외 을이고 그지상 건물의 소유자는 소외 병 이었다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이전전 이전되어 경락당시에는 모두 피고의 소유에 속하게 되었는데, 이 대지를 원고가 경락받았다)에서 법정지상권이 성립하기 위하여 강제경매를 위한 압류가 있은때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그대지 및 건물이 동일인의 소유에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1970년9월29일 선고 70다1454 판결)라고 판시하여, 강제경매의 경우에 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는때 또는 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에 속해있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습법상의 법정지상권이 발생한다고 판시한 원심을 파기하고 있으나, 이건에 비추어 그 타당성에 의심이 있다. 나. 가등기의 경우 소유권기타 물권 및 임차권의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권을 보전하는 것을 목적으로하는 청구권보전의 가등기는 본등기순위보전의 효력과 청구권보전의 효력을 가지며, 이중 순위보전의 효력이라함은 후에 가등기에 기한 본등기가 행하여지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하고 따라서 그 사이에 행하여진 가등기에 의하여 보전되는 청구권과 양립되지 않는 본 등기는 무효로 된다는 것을 말한다. 물론 물권변동의 효력은 본등기를 한때에 발생하는 것이고 가등기시로 소급하는 것은 아니다. 그런데, 건물은 갑의 소유에 속하고 그 대지는 을의 소유에 속하였다가 이중 건물에 관하여 병 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐진후 대지의 소유자인 을이 이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐놓고있던 중 위 병, 이위 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우, 과연 이를 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 보아야 하는지에 관하여, 위 판결의 취지를 유추하여 병의 가등기에 저촉되는 을의 소유권취득은 병에 대한관계에서 무효이므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우가 아니라는 견해와 위 병의 가등기는 순위보전의 효력만 있을뿐 물권변동의 효력이 소급하는 것은 아니므로 위 병의 본등기 시까지는 여전히 을의 위 건물에 대한 소유권 취득은 유효하므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우라는 견해가 있다. 이에관한 대법원 판결은 없으나 위 판시에 비추어 전설을 따르는 것이 타당하다고 본다.