법률신문 第1448號 법률신문사 主契約의重大한變更과履行保證保險者의責任 金星泰 〈慶熙大法大專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 大法院 1981·12·8 제3부 판결, 80다 2396 채무부존재확인 원심판결 서울 고등법원 1980·8·29 선고, 79나 3646판결 一. 事實槪要 訴外 화일산업 (株) 은 1977·10·5 被告·上告人 (大韓民國) 산하 건설부 경주개발건설사무소와의 사이에 被告가 시공하는 개발사업의 工事契約을 을 맺으면서, 工事費를 금18억5천만원, 工期를 같은달 6일부터 1978·7·10 까지로하고 工事金의 1/10에 해당하는 工事履行保證金의 현금예치에 갈음하여 원고 피상고인 (대한보증보험 (株) ) 이 위 訴外會社와 체결한 이행보증보험계약에 기하여 위 보증금과 同額을 보증금액으로 한保險證券을 발행받아 被告에게 교부하였다. 그후 위 工事의 설계가 대폭 축소변경되어 1978·6·15 全體 工事金을 4억원으로 감축하고 공사기간은 당초 전체공사완료 예정일인 1978·7·10까지로 하는 내용의 재계약이 체결되었는데 被保險者인 被告는 原告인 保險會社에 이러한 工事金額의 변경사실을 通知하지 않았다. 그런데 訴外 회사가위 약정기일까지 그 工事를완료하지 못하자 피고가 1978년11월30일 위소외회사와의 工事契約을 해지함으로써 보험사고가 발생하였다. 이에 원고는 피고에게지급하여야 할 保險金額도감축변경된 공사금을 기준으로 축소되므로 당초의 보험금액과의 차액 즉 (18억5천만원-4억)×1/10=1억4천5백만원에 관해서는 지급책임이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 원고가 이미 최초의 工事費를 기준으로 保險料를 받았다는점 계약금액의 변경이 없더라면 어차피 최초에 보증한 金額全部를 지급해야 했을 것이라는 점 被告가 原告에게 공사금액 변경사실을 통지하지아니한 것은 잘못이 아니라는점및 최초의 공사비를 기준으로 한 금액을 계약보증금으로 국고에 귀속시키는것이 公序良俗에 반하지 않는다는 점등을 내세워 최초의 保險金額 (1억8천5백만원) 전부를 지급하여야 한다고 맞선다. (편의상, 金額은 槪略値로 표시하였음) 二. 判決要旨 訴外 會社가 국가로부터 그가 시공하는 공사를 受給함에 있어 工事金의 10분의1에 해당하는 工 事履行保證金을 예치하기로 하되 그예치할 보증금은 현금대신 원고 보험회사가위 소외회사와 체 결한 이행보증보험계약에 基하여 위보증금과 동액을 보증금액으로 한 保險證券으로 대체하기로하 여 이를 발행받아 교부하였으나 그후 위 공사비가 감축되어 다시 정하여졌다면 그보증금 역시 새 로 정하여진 工事費의10분의1인 금액으로 감액된 것으로 봄이 당사자의 의사에 合致되므로 보험 사고 발생후 원고보험회사가 국가에게 보상할 金額도 위와같이 감축된 金額이라고 볼것이다. 三. 評 釋 1. 履行保證保險契約의性格과 問題點 이행보증보험계약이라 함은 체무자인 보험계약자가 保險證券에 기재된 契約 (主契約) 에서 정 한 債務를 이행하지 아니함으로써 債權者 (被保險者) 가 입은손해를 보상하는 손해보험계약이다. 그중에서도 특히本件에서 문제된 공사이행보증보험은 工事의 發注者 (특히 公共機關) 가 「적절 한 建設工事이행을 確保」하기 위하여 民法上의 보증에서 한걸음 더 나아가 英美에서 활발히 이 용되는Surety bond 도를 보험법리로 길들여 정착시킨것이다. 이로써 建設工事都給契約의보증제도 는 보다 擴充되었다 즉 첫째 債務者의 신용내지 이행능력을 조사해야하는 債權者의 부담이 덜어 졌고 둘째, 債務不履行이있는 때에는 확실한 보증을 얻을수 있고 셋째, 채무자의 입장에서도 저렴 한 보험료로 채권자에게 담보를 제공할수있게 된것이다. 이와같이 채무불이행에대비하여 그로인한 손해배상청구권을 擔保하는 장치로서 「第3者를 위한 保險」방식 즉 이행보증보험을이용하게되면 人的保證에 내재한 不確實性을 회피할수 있을뿐만 아 니라 多額의보증금 (또는 有價證券) 을擔保로 제공한 경우에 생기는 장기에 걸친 資金의동결을 막을수있는 점은 자랑거리이다. 그러나 이행보증보험은 어디까지나 債務不履行責任에 대한「保 證」제도가 보험계약법적으로變容된 것이므로 정통 保險契約法理論으로 조명하여볼 때 다음 몇가 지 점이 문제로 남는다. 첫째, 보험사고의「偶怨然」(商法第638條) 은 보험계약의 본질적 요청인바保證保險契約에 있어 서의 보험사고는 대부분이 채무자 (保險契約者) 의 고의에의한 것이므로 이 보험이손해보험계약 으로 성립할수있느냐하는 의문이 그것이다 이점에 관하여 설사 保險事故의 발생이 보험계약자의 행위에의한 것이라하더라도 保險契約成立 時에사고발생여부가 객관적으로不確定하다면 偶然한 사고라 할수있고 설혹 保險契約者에게 事故 招致의 의사가있었다하더라도 그것이 객관적으로 판단불가능하고 나아가 보험계약상의 受益者 (被保險者 債權者) 에 있어서 보험사고의 발생이예측할수없는 상태라면 偶然性要件을 충족되는것 으로봄이 일반적이다. 둘째, 保險事故의 발생이 「保險契約者」의 고의 또는 중과실로 인한 경우의 保險者免責을 규 정한 商法 第659條와 관련하여 保證保險契約에 있어서의 保險契約者는 언제나 채무자이므로 보증 보험계약은 同際에서 선언된 일반원칙에 어긋난다고 하는 反論이그것이다. 이에 관하여도 通說은보험계약자의 이해는 被保險者의이해와 대립하는것이고 채무자인 保險契 約者의 고의 중과실에 의한 事故招致는 사고야기에 따른채무자의 사회적 信用失墜와 그에따른 不 利益및 保險會社로부터의 구상권 (同約款 第11條①項) 행사에 의하여 어떠한 利得도 가져다주지 않으므로 이를 免責시키지 않음은 손해보험으로서의要件性質에 모순되는 것은아니라고 한다. 어떻든 保證保險契約에관하여 商法은 하등 규정을 두고 있지않으므로 이에관한 法律關係는 약 간의 保險總則的 규정과 約款에의하여 처리할수밖에 없어문제이다. 立法的·解釋論的대책이 火急 하다. 2. 保險者의 責任 가. 原審判決의 論據 원심이 확정한 事實關係를 자세히 살피면, 문제의 工事는 설계변경으로 당초 14·2km중 山地 部 12·1km를뺀 平地部 2·1km만 시공하기로되어 主계약상의 공사비도 18억5천만원에서 4억으 로 減額되었다. 그러자 原告는 保險金도 이에 따라 감축되어야 한다는이유로서 豫算會計法上의 계약보증금의 성질은 「損害賠償額의豫定」으로 볼것인데 총공사비 4억에대한 損害賠償豫定額으 로서 1억8천5백만원은 過多하다는점을 들었고, 原審은 原告의 주장을 그대로 받아들이고있다. 그러나 豫算會計法上의계약보증금이 관연 損害賠償額의 豫定으로서의 성질을 갖는것인지는 의 문이며, 설사 그렇다손 치더라도 이에 갈음하여 제공된 同額의 履行保證保險契約의 保險金마저 그러한 성질의것으로 보는것은 速斷이라 아니할수없다. 왜냐하면 履行保證保險契約은 어디까지나 「實損害만의」 보상 (Contract of indemnity)을 목적으로하는 損害保險契約이기 때문이다. 이점 은 『會社가 지급할 保險金은 主계약의 不履行部分에 대하여 피보험자가 보험계약자 이외의者와 재계약을 체결한 경우에 일반적으로 타당하다고 인정되는 재계약금액과 불이행부분에 상당하는 대금액과의 差額』으로 정해둔 約款 (제9조) 으로도 자명하다. 게다가 그것이 최종계약금액의 1/10로 減額되는 이유로서 피고가 원고 및 그 連帶保證人으로부 터 상당한 액수의 지체상금및차액보증금을 물리고, 工事를 완공하게한점을 참작하여衡平의 원칙 을 내세우고 있으나, 이것만으로는 설득력을 갖기가 어렵다고 보여진다. 나. 保險契約法的解決策 原審이 이처럼 옹색한판결을하게된 근본이유는 原告가 내건 請求原因이 그릇된 탓으로 추측된 다. 즉 원고는 賠償額豫定의 法理에 의할것이 아니라 아래의 保險契約法理에 터잡아 정면승부를 하였어야 마땅하다. 첫째 商法第652條 (危險變更·增加의 通知義務) 를 근거로 보험계약의해지를주장하던가 둘째 주계약의내용에 중대한 변경이 있었음을 이유로 보험계약이 失效 (約款第4條) 되었음을주장하였 어야했고, 그것마저도 뜻같지 않을때에는 商法第669條3項을 방패삼아다투었어야 옳았다. 同項에따 르면 保險價額이 보험기간중에 顯著하게 감소된 때에는 保險者는 보험금액의 減額을 청구할수있 는 것이다. 3. 大法院의 態度와 그 反省 보험계약 당사자간의 法律關係를 論함에 있어서는 保險法理의 獨自的 視角이 존중되어야한다. 물론 訴訟物을 파악하는 태도에 劃期的인 변화를 기대하기어려운 현시점에서 위와같은 原審의 立 論도 부득이하겠고, 이를 유지하는 大法院의 고충도 이해못할바 아니다. 애당초의 큰 허물은 주장 을 그르친 原告에게있기 때문이다. 그러나 그 결론이 정당하고, 理論構成上의 과오는 주도권을쥔 당사자가 길을 잘못 들어섰기 때 문이라하여 그것이 곧 法院의 免罪符가 될수는없다. 특히 최고법원의 경우는 더욱 그러하다 하겠다. 本件과같이 커다란 法理오해가있는 경우, 辯論 主義를다치지않는 한도에서 이를바로 잡아주는것이 불가능한 것으로는 생각되지 않음에도 불구하 고, 그러한 노력의 흔적은 전혀 보이지않고 原審判示事項을 반복나열한 정도에 그친점은 안이한 자세로 비난받아 마땅하다. 司法的 판단은 高權的·施惠的인것이 아니라 봉사용, 서비스이어야하 며, 精緻한 이론으로 다듬어진 良質의 判決供給이야말로法院의 使命인 까닭이다. 〈註〉 ①契約履行保證保險普通約款 第1條 참조. ②望月重樹 『保證保險 特異性』 損害保險雙書 (3) pp 77∼80. ③Suretyship 의 法律的 性格은 債權者 (beneficiary obligee)·債務者 (Principal obligor) ·保 證者 (Surety) 간의 3당사자계약 (a three-party contract) 이며, 일종의 倂存的 債務引受契約이라 할수있다. 상세는 Denenberg 外 共著 「Risk and Insurance」pp, 137∼146, 그 類型·범위에 관 하여는 예컨대 New York州 Insurance Law 第46條16號 (a) ∼ (e) 참조. 한편 英國에 있어서의 規制方式에 관하여는 Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance, pp, 446∼447 참조. ④保險業法 第5條 ⑤豫算會計法 第70의7條 同施行令 第77條 참조. ⑥金澤理등 編, 「新種·自動車保險講座 (3) pp, 望月重樹, pp, 90∼91참조. ⑦日本의 商法改正에관한 立法論은保證保險의 특수성을 반영하고있다. 保險法制硏究會 「損害 保險契約法 改正試案理由書 (1974년10월)」중 특히 第629條 및 641條의 改正理由참조. ⑧사실은 다르지만 保紛審判 1979.11.19 79-11 海上積荷保險紛爭 (梁承圭 編 「損害保險判例集」pp,220∼201) 참 조. ⑨Raoul Colinvoux, pp, 441∼442, 특히 Seaton V. Heath 사건에 있어서의 Romer 판사의 判示 內容 참조.

法律新聞 1434호 법률신문사 受領人의 變造와 保證債務 일자:1981.11.10 번호:80다2684 安東燮 檀國大 法政大敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 原審 서울高判 80.10.10, 80나1640 上告棄却 保證債務 法律新聞81.12.21(1425號) 6面 一. 事件槪要 전원開發株式會社는 額面5백만원, 支拂期日 1980년2월2일, 支給地 韓國住宅銀行論峴洞支店, 發行日 1979년11월6일, 受領人 새한自動車株式會社로 기재된 約束어음 1枚를 발행함에 있어서 信用保證基金으로 부터 發行人을 위한 어음保證을 받았다. 그뒤 發行人은 어음割引을 받기위하여 함부로 어음保證人의 同意도 없이 受領人 새한自動車株式會社를 삭제하고 그 어음을 東部相互信用金庫에 교부하였다. 여기서 東部相互信用金庫는 受領人白紙로 된 約束어음의 受領人欄에 自己名義를 기재하여 어음保證人에게 지급을 청구한 것이다. 二. 判決要旨 어음의 發行人이라 하더라도 保證人의 同意없이 그 受領人기재를 변경함은 어음의 變造에 해당한다 할것이고 따라서 어음保證人은 變造前의 原文書에 따라 責任을 지는 것인만큼 保證당시의 受領人 또는 그로부터 適法하게 權利를 讓受한 사람이 아닌 原告(東部相互信用金庫)에 대하여는 어음保證의 責任이 없다고 할 것이다(大判 1981년10월13일 81다726, 81다카90 참조). 三. 評 釋 (1) 本件은 約束어음의 絶對的 記載事項인 支給을 받을者(受領人) 또는 支給을 받을者를 指示할 者의 名稱(어음法 75條 5號)을 함부로 變更한 경우의 法律關係를 어음法 69條와의 관계에서 검토하고 있다. 約束어음에서는 반드시 受領人을 기재하여야 하며 受領人은 반드시 정확하게 기재할 필요는 없으나(大判 1961년11월23일, 4294民上65) 이를 白地로한 어음의 所持人은 어음上의 權利를 행사할수가 없다(大判 1962년12월10일, 62다680). 이와같이 形式上 有效한 約束어음으로 存在하기 위하여는 어음要件인 受領人이 기재되어 있어야 한다(受領人白地어음은 제외). 그런데 記名捺印 이외의 어음要件인 受領人의 기재를 어음이 작성된 후에는 變更할수 없는가하는 문제에 대하여는 경우에 따라서 생각하여야 할 것이다. 즉 어음發行人이 자기 手中에 있는 어음의 記載내용에 어떠한 변경을 가하여도 이는 通常 權利者의 변경행위로서 變造가 되지 아니한다. 그리고 어음이 일단 作成交付된 후에도 어음權利者와 다른 義務者가 全員이 同意하여 어음의 記載內容을 변경하면 이는 變造가 아니라 단순한 變更이며 理論上으로는 새로운 어음의 發行이 된다. 이경우의 變更同意는 반드시 어음에 表示될 필요는 없다. 그러나 權限없이 記名捺印이외의 어음의 內容을 변경하는 것은 어음의 變造가 된다. 그리고 어음權利者와 다른 義務者가 있는 경우에 一部의 同意를 얻지않고 어음의 內容을 변경한 때에는 同意를 하지않은者에 대한 관계에서는 어음의 變造가 되는 것이다. (2) 受領人의 기재를 發行人이 함부로 변경한 것이 어음 保證人에 대한 관계에서 어음의 變造가 된다고 하면 變造前의 文言에 따른 保證當時의 受領人에 대한 어음 債務의 內容과 變造後의 文言에 따른 새로운 受領人에 대한 어음 債務의 內容이 같다고 하드라도 어음保證人은 保證當時의 變造前의 文言에 따른 受領人에 대한 債務만을 責任지면 되는 것이다. 어음法 69條(77條 1項 7號)는 어음의 文言에 變造가 있는 경우에는 그 變造後에 記名捺印한 者는 變造된 文言에 따라 責任을 지고 變造前에 記名捺印한 者는 原文言에 따라 責任을 진다고 규정하고 있다. 이것은 어음을 發行한 法律關係에서 비록 權限없는 者에 의하여 그 內容이 변경되어도 일단 有效하게 成立한 어음 債務의 內容에는 영향을 미치지 아니 한다는 法理를 명백히 하고 있는 것이다. 따라서 發行人이 受領人으로 기재되어 있는 文言을 保證人의 同意없이 함부로 抹消하여 受領人白地의 어음과 같은 外觀을 나타내거나 다른 受領人名義를 변경기재하드라도 어음保證人은 保證當時의 受領人에 대하여만 保證債務를 부담하는 것이며 변경기재된 受領人에 대하여 保證債務를 부담하는 것으로 되는 것이 아니다. 왜냐하면 원래 어음 保證은 어음上의 債務를 擔保함을 目的으로 하는 補助的 어음行爲이므로(어음法 32條 1項) 主된 債務의 存在를 前提로 하는 것이며 本件에서 어음保證의 主된 債務는 發行人의 어음 發行당시의 受領人에 대한 債務이지 變造된 受領人에 대한 債務가 아닌 것이며 어음保證人은 變造된 受領人에 대하여서 까지 어음保證의 責任을 부담할 필요가 없는 때문이다. (3) 어음要件의 一部를 抹消하는 것은 어음의 形式的要件을 파괴하는 것이므로 이는 어음의 變造가 아니라 어음의 抹消가 아니냐고 하는 者가 있다. 그렇다면 이는 어음이 아니므로 누구도 이에 의하여 權利를 주장할 수도 없고 누구도 이와같은 要件 欠缺어음에 의하여 債務를 부담하는 일이 없게 된다. 그러나 어음要件에 대한 抹消가 있드라도 일단 발생한 어음上의 權利는 이를 消滅시키는 法律上의 原因없이 단지 證券에 대하여 생긴 要件의 破壞라는 形式的理由에 의하여 당연히 消滅하는 것이 아니다. 어음要件은 權利의 成立要件이지 存續要件은 아닌 것이며 일단 有效하게 成立한 어음上의 權利義務가 他人의 不法行爲에 의하여 消滅하는 것은 생각할 수 없다. 이것은 어음法이 어음의 變造는 變造前의 記名捺印者의 責任에 영향을 미치지 아니한다고 하며(어음法 69條) 또 어음을 喪失한 所持人은 除權判決에 의하여 그 權利를 행사할 수 있음을 인정하고 있는데서도 명백하다. (民訴法 463條 이하) 그리하여 일단 成立한 어음上의 權利는 證券을 떠나서도 存在할 수 있다는 것이 無權利者에 의한 어음의 所持(어음法 16條)에도 보이고 있고 어음의 變造에서 어음上의 權利가 消滅하지 않는 것과같이 어음의 抹消에 의해서도 어음上의 權利는 消滅하지 않는 것이다. 따라서 權限없이 記載文言이 抹消되어 어음이 形式的으로 要件을 欠缺하게 된 경우에도 有效한 어음에 記名捺印한 者의 責任은 消滅하지 않으며 抹消前의 記名捺印者는 原文言에 의한 責任을 지는 것이 타당하다고 본다. (4) 어음의 變造는 어음行爲의 內容이 無權限으로 變更되는 경우이다. 따라서 變造는 變造前에 形式上 有效한 어음이 存在하고 變造후에도 形式上 有效한 어음이 存在하는 것을 前提로 한다. 그런데 抹消에 의하여 受領人白地의 어음과 같은 外觀을 나타내는 것을 變造라고하면 變造後의 受領人白地어음도 形式上 有效한 어음이 된다. 그러나 이 受領人 白地어음은 發行人에 의하여 補充權이 授與된 것도 아니고 發行人과 保證人의 合意에 의하여 새로운 受領人에게 補充權이 授與된것도 아니므로 受領人白地어음을 變更된 受領人에게 교부하여 그 受領人名義를 補充케한 것과는 同一하게 볼것이 아니다. 따라서 抹消된 受領人白地어음에 變更後의 受領人이 自己名義로 補充을 하면 이는 補充權없는者의 補充으로서 變造가 된다고 할것이다. 그리고 어음要件의 一部抹消에 의하여 受領人白地어음과 같은 外觀을 創出하면 指示證券을 權限없이 無記名證券으로 변경하는 것이 되는데 이것도 變造前後에 有效한 어음이 存在하므로 變造로 처리하는 것이 타당하다. (5) 本件 事實關係는 아니지만 變更前의 受領人(새한自動車株式會社)과 變更後의 受領人(東部相互信用金庫) 사이에 어음上의 權利의 實質的인 讓渡가 인정되는 경우에는 어음保證人(信用保證基金)이 變更後의 受領人에 대하여 어음保證의 責任을 부담하는 경우가 있다. 즉 어음上의 權利를 讓渡하면서 背書讓渡의 方式에 의하지 아니하고 受領人名義를 변경한 경우에는 主된 債權을 양도하여 債權者가 변경된 것이므로 主된 債權에 附隨된 保證債務도 이전되는 保證債務의 隨伴性에 따라 權利讓受人인 變更後의 受領人은 發行人에 대하여 對抗力을 갖게 되고 保證人에게도 對抗할 수 있게 되는 것이다. 그리고 發行人이 새한自動車株式會社를 受領人으로 기재하였으나 이어음이 盜難당하여 東部相互信用金庫로 그 受領人이 變更기재된 경우를 생각할 수 있다. 이 경우에도 受領人이 변경되었다고 하여 發行人이 變更前의 受領人에게 부담하는 法律關係가 변하는 것은 아니므로 變造前의 記名捺印者와 같이 어음保證人도 變更前의 受領人에 대한 어음保證債務를 이행하면 된다. 즉 受領人變造에 어음法 69條를 적용하여 문제를 해결할 수 있다. 만일 發行人이 새한自動車株式會社를 受領人으로 기재하고 受領人은 東部相互信用金庫를 被背書人으로 기재하였으나 受領人이 被背書人의 名義만을 抹消하여 甲을 기재하고 甲에게 背書交付하였다면 어떻게 될 것인가. 이 경우는 背書의 抹消에 관한 문제가 되고 受領人의 變造문제와는 관계가 없게 된다. 어음法 16條 1項 3文은 抹消한 背書는 背書의 連續에 관하여는 背書의 기재가 없는 것으로 본다고 규정하고 있다. 背書의 資格授與的效力의 前提로서의 背書의 連續에 관하여는 抹消된 背書는 그 기재가 없는 것으로 보는 것이다. 만일 背書가 하나의 意思表示라고 하면 그 一部의 抹消는 背書全體를 파괴하는 것이되므로 被背書人의 姓名의 抹消도 背書全部의 抹消로 보게 된다. 따라서 甲은 背書의 連續이 없는 어음所持人이 되어 權利行使를 할 수 없게된다. 이에 대하여 抹消된 部分에 대하여만 그기재가 없는 것으로 보면 被背書人의 姓名의 抹消는 被背書人白地背書가 되어 甲은 東部相互信用金庫가 抹消되고 被背書人으로 기재된때에 背書가 連續되는 어음所持人이 된다. 背書의 連續은 어음의 기재에 의하여 外形的으로 存在하면 되므로(大判 1971년4월30일, 71다455) 어음의 流通보호상 被背書人의 姓名만이 抹消되어 있을때는 抹消된 部分만이 없는 것으로 보는 白地背書說이 타당하다고 할것이다. 四. 結 論 本件判旨는 어음保證人의 責任에 대하여 保證人의 同意없이 發行人이 受領人의 기재를 삭제하여 他人에게 교부하고 他人이 그 名義를 受領人으로 기재한 것을 變造로 보고 어음法 69條를 적용한 것인데 理論전개나 結論이 타당하다. 그리고 참고판례로 지적한 것의 事案도 전원개발주식회사 대표이사 이길상(發行人)이 한국에이스주식회사(受領人)에 발행한 어음에 대하여 信用保證基金(保證人)이 어음保證을 한것인데 發行人이 保證人의 同意없이 受領人의 기재를 삭제하여 이경숙(어음 割引者)에게 교부하고 이경숙이 自己名義를 受領人白地란에 기재한 것은 保證人의 관계에서 變造가 된다고 한것이므로 本件과 같은 내용이다. 

法律新聞 1406호 법률신문사 重過失에 依한 手票取得 일자:1980.12.9 번호:80나1665 鄭燦亨 忠北大 法大교수 ============ 12면 ============ 〈事實關係〉 第一銀行 이리支店(被告)은 1980. 1. 15. 額面 金4백만원 ,支給地 및 發行地 이리市로 된 자기앞手票 1枚와 같은달 액면 金1백80만원 지급지 및 발행지 이리市로 된 자기앞 수표 1枚를 배정식에게 발행하였고 同人은 同手票 2枚를 傳貰房을 얻은데 使用할 目的으로 所持 하던중 같은달 16일 밤에 집에서 이를 盜難당하고 다음날인 1. 17.위와같은 도난사실을 이리경찰서에 申告하고, 한편으로 제일은행 이리지점에 紛失申告를 하였다. 한편 이권호(原告)는 1980. 1. 26.에 이원식의 妻라는 姓名未詳者에게 寫眞機械를 賣渡하고 그 代金條(金 2백12만원)로 위의 수표 2枚를 받고 1980. 2. 7.同手票를 被告銀行에 支給提示 하였으나 同手票는 事故屆出된 手票라는 이유로 支給拒絶되어 原告는 被告銀行에 手票金利得償還을 請求하기에 이른 것이다. 〈判決要旨〉 ①原告는 額面 金1백80만원의 手票는 그 支給提示 期間內에 取得하였고, 額面 金 40만원의 手票는 同期間 경과후에 取得하였다 할 것인바, 이에 대하여는 指名債權讓渡의 方法에 따른 양도절차를 하였다는 點에 관하여, 아무런 主張立證이 없고, ...手票法上 利得償還請求를 할 수 있는 手票所持人이란 手票上의 權利가 消滅될 당시의 정당한 所持人으로서 그 手票上의 權利를 行使할 수 있는 者를 말하는 것인데, 原告는 額面 金40만원의 手票에 대하여는 그 제시기간 경과후에, 이를 지명채권양도의 방법에 의하지 아니하고 단순히 양도받은것이고...... ②위 자기앞手票 2枚를 原告에게 넘겨준 이원식의 妻라는 姓名未詳者는 「앞서 인정한 사실에 의하면」特段의 事情이 없는 한 위 手票를 「竊取한 者」이거나 적어도... 「惡意의 取得者」라고 보아야 할 것인데 비록 原告가 物品代金으로 交付받은 것이라 하더라도 「姓名不知의 여인으로부터 더구나 住民登錄證의 提示要求를 받고도 이를 提示하지 못한 사람에게 巨額의 物件을 販賣하고 그 代金條로 支給提示期間 경과후의 手票를 포함하여 代金額을 초과하는 이 事件手票를 交付받은것」은 一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한 것으로 認定되느니 만큼...原告는 이건手票 取得에 있어 「重大한 過失」이 있다할 것이다. 〈解 說〉 1. ①事由의 如何를 不問하고 手票의 占有를 잃은 者가 있는 경우에, 所持人出給式의 手票의 所持人은 惡意 또는 重大한 過失로 因하여 手票를 取得한 경우를 제외하고는 手票를 返還할 義務가 없는데, 즉 善意取得을 하는데(手21조), 위 判決에서는 原告가 「姓名不知의 女人으로부터 더구나 住民登錄證提示要求를 받고도 이를 제시하지 못하는 사람에게서......」手票를 交付받은 것은 「一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한것」으로 重過失에 의한 手票取得으로 原告의 同手票 2枚의 善意取得을 否認하였는데 (물론 原告가 절 取者이거나 惡意取得者라는 것이 立證되었다면 重過失與否는 전연 擧論할 필요가 없었을 것임) 위의 사실에 基因한 手票取得이 과연 「重過失」에 의한 手票取得으로 手票의 善意取得을 否認해야하는 것인가? ②지급제시기간 경과후의 자기앞手票를 取得하는 者는 지명채권의 양도방법에 의하지 않으면 利得償還請求權을 取得하지 못하는 것인가? 2. 우리 手票法 제21조는 手票의 善意取得에 대하여 規定하고 있는데 우리 어음法 제16조제2항도 거의 類似한 규정을 두고 있다. 다만 手票에는 所持人出給式이 있기 때문에 (手5조1항3호) 이에 대하여 추가하고 있을 따름이다. 어음·手票의 善意取得制度는 沿革的으로 動産의 善意取得制度 (民249條) 에 起源하나 어음·手票가 有價證券으로서 强力한 流通性을 갖기 때문에 動産의 善意取得制度와는 달리 그 要件을 緩和하고 있다. 動産의 善意取得制度는 German法上의 Hand wahre hand의 原則等에서 起源하고 있다. 우리 어음·手票法上의 善意取得規定과 유사한 外國의 立法例에는 독일 Wechselgesetz Art 16 Abs II 독일 Scheckgesetz Art. 21, 日本 手形法 16條2項, 日本 小切手法 21條等이 있으며, 英美의 制度는 우리와 相異하다. 즉 美國의 U.C.C 제3-302條1項은 ①有償으로 ②善意로 ③滿期를 경과하였거나 不渡되었다거나 또는 어떤 당사자가 그證券에 대하여 抗辯이나 權利의 主張을 하고있음을 알지못하고 證券을 取得한 者를 正當한 所持人(a holder in duecourse)으로 規定하고 있으며, 裁判上 賣却으로 그것을 買收하였거나 法的節次로 取得하는 경우等은 正當한 所持人이 아닌 것으로 별도로 規定하고 있다(U.C.C. § 3-302(3)) 英國의 Bills of Exchange Act 第29條는 正當한 所持人이란 ①煥어음의 만기경과전에 所持人이 되었고, 만일 어음이 取得前에 不渡되었다면 이러한 사실을 모르고 어음을 취득하였으며, ②어음을 善意로, 有償으로 取得하고 流通에 의하여 어음을 取得한 경우에는 양도인의 權利에 하자가 있음을 양수인이 모른 경우로서 어음의 形式的 要件을 完備한 어음을 취득한 者라고 規定하고 있다. 英美法上의 制度가 우리 (日本·독일 포함) 의 善意取得制度와 다른 가장 중요한 點은 ①善意取得의 要件으로서 重過失이 없는 것을 要하지 않으며, ②有償取得을 條件으로하는 點이라 하겠다. 3. 手票取得時의 重過失의 有無의 문제는 매우 중요한 문제인데 이때 먼저 무엇이 重過失이냐하는 문제가 대두된다. ①이에 관한 우리判例는 별로 없는 것 같고 다만 一般橫線 手票를 은행이 취득한 경우에 推尋前에 支給을 하였다 하더라도 이것은 重大한 過失이 있다고 할수 없다는 判例가 있다. (大判 67년 10월 12일, 67다1955, 判總11-2, 1056-1面), ②日本의 判例로서 (A) 重過失이 없다고 한 것으로서는 (1) 新聞에 한 盜難廣告를 調査하지 않은 것 (日大判 1925년 6월 30일) (2) 당한 他地送金手票를 다이아몬드 반지의 代金으로 信用이 있는 者같이 보이는 者로부터 받은 것 (日東京高裁1951년 3월 8일) 이 있고, (B) 重過失이 있다고 判示한 것으로 (1) 未知의 發行人이 발행한 手票를 양수함에 있어서 그 양도인과도 친밀한 사이가 아닌 경우에는 照會기타 通常人이 취할 조치를 취하여야 하는데 이를 하지 않은 경우 (日東京區判1932년 6월 13일) (2) 商人이 未知의 者로부터 高價의 商品의 賣買代金으로서 받은 手票가 盜難手票인 경우에 지급 은행에 그 手票가 틀림없이 지급될 수 있는 가에 대하여 照會하지 않은때 (東京地判, 49년 10월 8일) (3) 상인이 店頭에서 신원이 不明한 자로부터 所持人出給式 手票를 양수받은 경우에 발행인 또는 지급인에 대하여 조회, 기타의 방법으로 소지인이 수표를 취득하기에 이르기까지의 조사, 확인하지 않은 경우 (日東京高判 1951년 3월 8일) 等이있다. 이와같이 重過失을 인정하는 判例에 대하여 學者들은 이것은 原則과 例外를 顚倒한 것으로 이는 어음 手票의 資格授與的 效力을 減少시켜 去來의 安全을 저해하는 것이므로 未知의 者로부터 取得하더라도 특히 의심할만한 點이 있는 경우를 제외하고는 調査하지 않더라도 重過失이 아니라고 해석하여야 한다고 한다. (豊崎先衛, 手形法小切手法講座3, 157項 同旨, 竹內, 河本). ③독일에서는, 手票取得者가 去來上 要求되는 注意를 특별히 重大하게 懈怠한 경우를 重過失로 取扱하는데 (BGH IOBDS. 14-6, BGH NJW, 1962. S 1056) 手票取得者는 특별한 경우에 手票所持人이 無權利者라고 의심할만한 사유가 있는 경우에는 이를 조사할 의무를 부담하는데 이를 懈怠한 경우에는 重過失의 원인이 될 수있다고 하고 의심할만한 사유란 거래행위가 非日常的이거나 (ungewoehnlich) 手票양도인의人格 (Pers n) 에 특별한 이유가 있어 주의깊은 상인이라면 注意하였거나 더 깊은 조사를 하였을 경우라고 한다. (BGH 5Bd S, 2-851290, Wertpapier-Mitteilungen, 1963, S891) 이에 대하여 학자들은 手票取得者의 지나친 조사의무는 手票의 지급 증권으로서의 기능을 상실하게 될 것이라고 하며 실제로 수표 취득자에게 있어서 그 存否가 아주 중요한 重過失의 개념은 立法的으로 해결되어야 한다고 한다. (Ba-umbach/Hefermehl, Wechselgesetz und-Scheckgesetz, S,480-1). ④앞에서 본바와 같이 英美에서는 重過失을 인정하고 있지않고 善意만 인정하는데 이善意는 현행 U.C.C에서는 「관련행위 또는 거래에 있어서 사실상의 정직을 의미한다」고 한다(U.C.C∮1-201(19)) 이는 과거에는(The 1952 edition of U.C.C) 善意의 與否에 관한 判斷基準에 客觀的인 요소를 포함했던 것을 삭제하여 순전한 主觀的인 要素만으로 규정한 것이다. 이러한 善意判斷의 基準에서는 手票取得者가 生面不知의 者로부터 手票를 取得했다는 이유만으로 정당한 소지인이 부인되는 것은 아니다 (Charles M. Weber, Foundation of Law in a Business Society, P89). 그러나 商人의 경우에 있어서는 善意判斷基準에 客觀的 要素를 포함하고 있다 (U.C.C∮2-103(b)) 英國의 煥어음法에서는 善意는 「過失의 有無를 묻지 아니하고 어떤 일이 사실상 誠實히 行하여진 때에는 善意는 推定된다」고 규정하고 있다 (BEA ∮ 90). 4. ①本件 判決理由는 위에서 본바와 같이 日本의 判例중 「重過失」을 인정한 判例와 대체로 비슷하다. 그런데 사진기계를 판매하는 原告가 그 판매대금으로 姓名不知의 者로부터 주민등록증을 확인하지 않고 자기앞手票를 取得한 것만으로는「중대한 과실」에 기한 手票取得으로 볼수는 없을 것 같다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 현행 善意取得은 그 起源이기도 한 中世 German法의 Gewere法과는 달리 進及制限의 반사적보호의 결과가 아니라 取得者의 信賴로 인하여 所有權自體가 原始取得되는 것이고 따라서 去來의 安全 내지 動的安全을 보호하자는 것이다. 어음·手票에 있어서는 이러한 요청이 더욱 강하게 요구되기 때문에 動産의 善意取得보다 그 요건이 더욱 완화된 것이다. 그중에서도 支給證券인 手票는 어음보다도 더욱 강하게 動的 安全이 보호되어야 한다고 본다 (비록 法文上은 同一하지만) 따라서 動的 安全이 극도로 요청되는 手票去來에서는 手票返還請求者側에서 明白히 取得者의 惡意 또는 重過失을 立證하지 못하면 쉽게 重過失을 인정하여 선의취득을 부인할 수는 없을 것이다. (2) 자기앞手票의 取得에 있어서 未知의 者로부터 주민등록증等에 의한 신분을 確認하지 않고 한 것이 重過失에 의한 수표취득이라고 한다면 강력한 被支配性이 보장된다고 하는 자기앞수표조차도 우연히 있을지도 모르는 사고신고 때문에 아는사람 사이나 유통되던가 아니면 신분증을 휴대하면서 자기앞수표와 함께 물건매수인은 매도인에게 제시하여야할 터인데 이것이 과연 현금지급이 줄어들고 수표에 의한 지급이 보편화된 현대의 고도경제사회에서 바람직한 것인지? 또 매도인은 그렇게 해야할 일반상거래상의 주의의무가 있는지? 또 그러하다면 所持人出給式의 수표는 단순한 所持만으로 정당한 權利者로 推定된다거나 자격수여적 효력을 부여한다는 等의 효력은 거의없어지는 것은 아닌지? (3) 「重過失」이란 槪念이 애매하다. 위에서 본 바와 같이 英美法에서는 「重過失」이란 것이 없고, 독일에서도 실제문제에서 아주 중요한「重過失」을 立證的으로 확실하게 해야 한다고 한다 (U.C.C.§8-304는 取得者가 惡意가 되는 경우까지도 具體的으로 열거하고 있다). 또 미국에서도 惡意는 순전히 주관적인 것으로 동일한 경우에도 주의깊은 자보다는 속기 쉬운 자가 더 넓게 善意로 인정된다고 한다 (Weber, op. cit., p.89). 英國 어음법상은 過失을 전연불문 한다. (BEA §90) 위와같이 比較法的인 面에서 볼 때도 重過失은 가능한한 엄격히 해석해야할 것이다. 따라서 단순히 面識이 없는 者로부터 취득하였다는 것만으로는 重大한 관심이 있다고 할 수 없을 것이다 (徐廷甲, 주석어음. 手票法, 296面). ②자기앞手票에서 지급제시기간이 경과한 수표를 지명채권 양도방법에 의하지 않고 양수한자는, 停止條件說의 立場에서는 原告는 은행의 支給拒絶時에 이득상환청구권을 취득하게될 것이고 (梁承圭 法律新聞 1143號 7-8面), 해제조건설의 입장이라면 原告는 大判, 1976. 1. 13., 70다2462에 따라 단순한 양수에 의하여 手票金額의 수령권능과 아울러 특별한 사정이 없는한 이득상환청구권 및 通知權能을 부여받으므로, 이득상환청구권을 행사할 수 있을 것이며 善意取律은 문제가 되지 않을 것이다. 5. 결론적으로, 額面金1백80만원 手票 1枚에 대하여는 原告가 姓名不知의 者로부터 주민등록증에 의한 신분확인을 하지 않고 수표를 취득한 행위는 단지 그 사유만으로는 강력한 動的 安全이 요청되는 手票法來에 있어서 重過失로 볼수 없고(原告의 重過失 有無의 판단기준은 수표취득시 이므로 취득후에 原告의 지급제시의 지체 등은 이를 판단하는데 전연 고려대상이 못되는 것으로 사료 됨), 額面金 40만원의 手票1枚의 取得에 대하여는 지급제시기간 경과후의 취득이므로 重過失에 의한 선의취득 與否의 문제가 아니다(日本東京高裁, 1960. 6. 30) 그러나 前述한 우리 大法院의 判例에 따라 이득상환청구권을 취득할 수 있다. 〈完〉