法律新聞 第1896號 法律新聞社 國民主權과 民主制國民 姜京根 <崇實大法大副敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年9月8日宣告, 88헌가6決定 一. 決定要旨 憲法裁判所 全員裁判部(주심 韓柄寀)는 서울민사지방법원이 동법원 88가합46330不當利得金返還請求訴訟事件(原告 鄭寅鳳변호사) 재판의 前提가 된 국회의원선거법의 違憲審判請求에 대한 審判에서 동법 제33조(기탁금제도), 제34조(기탁금국고귀속제도)가 헌법제11조(평등권), 24조(참정권), 25조(공무담임권), 37조(권리의 본질적제한), 제116조(선거비용부담면제)의 정신에 위배된다고하는 違憲決定을 내렸다. 이 決定의 判旨는 「國會議員選擧法 제33조, 제34조의 違憲審判請求에 관한 決定」이란 책자에 85면에 걸쳐서 쓰여져있는데, 本稿에서는 이 決定이 그 토대로 삼고있는 國民主權論에 대한 論證過程을 통하여 나름대로의 지적을 하고자 한다. 二. 決定의 評釋 1. 形式的 國民主權主義理論의 援用實益없다. 判旨는 우리헌법의 최고이념으로서 국민주권주의와 자유민주주의를 들면서(위 決定文, 6면:이하「면」수만 표시함), 국민주권주의가 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의이론이 혼동되고(8면) 특히 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌한(9면) 선거법이 합리적으로 개정되어야할 당위성(8면)을 지적했다. 그리하여 형식적 국민주권이론은 개인으로서가 아니라 이념적 통일체로서의 추상적인 전체국민을 주권자로 보면서(12, 27면), 국민대표의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제하기에 거기에 대해서 어떠한 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없는 것(28면)이라고 한다. 위 判旨는 필자의 입장에서 보면 國民(Nation)主權(的 民主制) 理論에 가깝다 할 것인바, 그것은 國家와 동일시되는 國家的 國民(L, Etat-Nation)이 主權과 國家權力을 보유하지만(拙稿, 主權問題의 프랑스憲法理論的 接近, 「法曹」(제36권12호:1987년12월), 35∼52면:同, 主權과 國家權力槪念의 區分, 「考試硏究」(제170호:1988, 5), 110∼124면:同, 憲法上 國民主權에서의 國民(Nation)의 意味, 「法學論叢」(崇實大:제3집:1987), 143∼163면) 그 行使는 不可能하다는 것이다. 따라서 행동능력있는 行使者로서 主權的 勸力의 行使者인 國民的 人民(Peuple-Nation)과 國家權力行使者인 統治者(gouvernant)를 상정하게 되는데, 다만 國民的 人民은 實在하는 人民(peuple-reel)과 일치되지 않는 非現實的이고 추상적인 존재로서 실질적으로는 主權保有者인 Nation과도 같은 이념적 주체이기에 통치자에 대한 法的羈束을 미치지는 못한다. 때문에 통치자는 명목만이지 실제적인 구속은 받지않으며 마치 그가 국가나 국민적 人民인 것처럼 주권적 권력과 국가권력을 행사하는 등 국민주권을 허구화시킬 가능성이 큰 것이고 그런 점에서 순수하게 被治的 民主制라 할 것이다(拙稿, 憲法上 人民主權과 憲法國家, 發表豫定). 그런데 이러한 국민주권론에 의하더라도, 判旨와 같이 시민대표가 전권을 가지고 독점하는 순수대표제 구조를 확립하고 국민을 무능력한 주권자로 전략(28면)시키는 것은 아니며, 경우마다 통치자의 養識에 맡겨져 있는 등 보다 더 직접적으로는 議會制(代表制)의 구조와 기능에 관계되는 문제일 뿐인 것이다. 判旨는 형식적 국민주권론이 구시대적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다(28면)고 한다. 그러나 국민주권의 의미는 그 소극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 소극적 의미, 「考試硏究」(제176호:1988.11), 135∼147면)과 적극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 적극적 의미, 「考試硏究」(제179호:1989, 2), 47∼61면)이 있는데, 거기에서 前者가 의미하는 바는 군주주권을 배제하면서 동시에 루소적인 人民主權도 저지했다는 역사적 가치 즉 모든 개인적 주권(Souverainete individuelle)을 부인하여 혁명기 프랑스의 왕권배제와 인민의 격정으로부터 自由를 保護하는데(拙稿, 公的 自由로서의 基本權, 「月刊考試」(제116권11호:1989, 11), 91∼104면)그 목적이 있었던 것이다. 물론 그것이 실제적 유효성이라든지 法的가치가 결핍된 하나의 虛構(M Duguit)이기는 하나 이 원리는 어떠한 정부형태와도 양립될 수 있는 것이었고, 그 적극적 의미에서는 순수군주제를 부인한 국민적 군주제 그리고 순수민주제(인민민주제)를 부정한 代表民主制를 채택하여 국민국가와 대표정체를 형성시킨데 있었던 것이다(拙稿, 憲法上 國民主權의 의미, 「法制」(제271호:1989, 7, 10), 29∼39면). 따라서 국민주권의 역사적 소명은 거기에서 한계지워지면서 代表民主制 자체의 문제로 移行되기에, 判旨에서 말하듯이 형식적 국민주권론 하에서는 극히 제한적인 불평등한 선거제도의 절차로 선출된 국민대표가 정권을 가질 수 있었고 새로운 정치질서나 유능한 젊은 정치가의 출현과 성장을 방해해 왔고, 다수의 국민은 무능력한 명목상의 주권자로 전략하게 되어 민주정치문화는 경제발전에 뒤따르지 못하고 오히려 구시대로 후퇴하는 결과(63면)로 되었다는 비판은 主權論의 문제라기 보다는 議會制民主政의 문제인 것이고 그렇다면 형식적 주권론을 들어서 本件을 裁斷할 가치나 實益은 없는 것이다. 2. 實質的 國民主權主義理論은 正當性理論이어야 한다. 判旨는 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵기(9면) 때문에 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 헌법해석을 하여야(12면)하는데, 그러한 실질적, 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야된다는 실질적·생활용 국민주권이론(30면)이라고 한다. 이는 필자의 입장에서 보면 人民的 國民主權(作 民主制)理論을 말하는 것 같다. 즉 國家와 同視되는 국민이 아니라 인민전체와 일체시되는 人民的 國民이 主權과 國家權力을 保有하면서도 主權(的 勸力)을 행사하는 國民的 人民으로도 기능하는데 人民的 國民과는 달리 國民的 人民은 전체시민이라기 보다는 실제로 행동하는 實在하는 人民과 일치되려고 하는 바, 점차 일치되어질 때 순수한 루소적 人民主權이 아니라 전체적인 의미에서 實在하는 人民에게 主權이 歸屬되면서 憲法國家나 價値的 民主制와도 양립할 수 있게되고 개개시민의 자유는 극대화되는 것이다. 그러나 일치되지 않을 때에는 순수한 國民主權的 民主制에로 접근할 것이다. 또한 국가권력의 행사자로서의 통치자가 존재하는데 이들은 경우에 따라서 國民的 人民의 强制的·實質的 천束을 받게된다. 즉 국민적 인민이 實在하는 人民에 가깝게 될 때 통치자는 진실로 국민과 인민 각자에게 봉사하는 統治的 民主制로 될 것인데, 이는 代表改體를 보완하는 의미에서의 準代表制, 準直接民主制로서 主權者의 자유와 통치자의 裁量性을 조화시킬 수 있게 되는 것이다. 때문에 쟝 쟈크 루소가 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창(28면)했다는 判旨는 의문이다. 왜냐하면 루소는 순수한 人民主義(的 民主制)理論을 주장하였는데 여기에서의 人民은 개개시민으로서 그러한 個別 人民이 主權을 保有하면서 행사하고 統治者를 强制천束하여 단순한(裁量權없는) 執行員으로 만들면서 權力을 형성하기에 시민의 自由를 극대화한 순수한 統治的 民主制이기는 하지만, 憲法國家나 價値的 民主制와는 合致되지 않기에, 判旨가 말하는 실질적 능동적 국민주권론은 人民적 國民主權論일것이고, 따라서 루소는 그러한 이론을 제창한 것이 아니라 個別的 人民主權論만을 제시한 것이다. 또 判旨(28면)와 같이, 시민대표들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 형식적 국민주권론을 내세웠다하는 것도 문제이다. 즉 당시의 시민대표들은 국민주권이야말로 人民의 격정으로부터 시민사회를 지킬 수 있다 ============ 9면 ============ 하여 개별적 인민주권만을 멀리했던 것이고 비록 급진과 온건의 구별은 있었다 해도 혁명의 이념은 똑같이 실현시키려 했던 것이다. 설령 그랬더라도 우리 국가사회에 이 判旨를 援用할 理由는 없는 것이다(拙稿, Carrede Malberg의 「國家一般理論」에서의 국가와 국가권력, 「公法硏究」(제16집:1988) 309∼327:同, 代表改體의 憲法的 의미와 眞正民主制, 「考試硏究」(제183호:1989, 6) 50∼66면:同, 國民投票權, 「考試界」(제387호:1989, 5), 65∼80, 92면). 또 民主的 國民主權論은 통치자의 국가권력행사가 국민적 인민의 대표성을 충실히 이행하도록 요구하는 것 즉 통치자의 권력행사가 정당성을 가져야되는 것이기에, 判旨(데면)에서처럼 반정도만 국민의 대표가 일을 하고 반정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 반직접제가 국민대표제의 실상이라는 것은 국민주권과 政體의 관련성외에 民主制와의 관계를 소홀히 한 것이 아닌가 한다. 三. 國民主權論의 限界로서의 民主制國家論 判旨의 실질적 국민주권주의가 결국 人民的 國民主權論과 통한다면 그 목적하는 바는 국가권력을 행사하는 통치자를 인민이 강제적으로 천束하는 데서가 아니라, 통치자의 自律的 裁量性을 인정하면서 그 권력행사가 결국에는 인민적 국민을 위한 것이라는 正當性 原理에 두어야 할 것인바, 그것이 우리 헌법 제1조2항후문의 「모든 權力은 國民으로부터 나온다」의 해석이 될 수 있는 것이다. 그렇다면 초점을 국민주권의 무리한 강요가 아니라 民主制에서 그 한도를 보이는 것 즉 우리헌법 전문과 제8조4항에서의(自由) 民主的 基本秩序에서 本件解決의 기준을 찾아야 될 것인데, 그 핵심은 政權의 정기적인 교체가능성일 것이며 이는 複數政黨制 특히 合憲的 野黨의 存在(BVerfGE 2, 1(12, 13, 69):5, 85(224))에 의해서 보장될 것이다. 選擧에 의한 民主制 實現에 있어서, 大衆民主制國家에서의 고립된 개별적 人民의 意思는 오늘날 무의미하며 정치적으로 성숙한 大衆을 조직적으로 수렴할 가능성을 충족시키는 政黨에 의한 政黨國家的 民主制가 필수적인 점(桂禧悅, 「憲法裁判에 관한 참고인진술집」(憲法裁判資料 제2집:1989, 9) 19면)에서 判旨가(13면) 현대선거제도의 원리가 개인의 민주주의적 정치참여에의 실현을 기한다는 것은 의문이다. 결국 國民的 人民의 意思를 결집시켜서 우리헌법상 民主制의 目的인 정권교체를 가능케 하는 강력한 反對黨의 형성을 위해서는 개인적 의사의 무의미한 수렴보다는 조직화된 대중의사의 수렴을 가능케 하는 選擧法制를 가져야 하는바, 그럴 때 기탁금제도가 실효성을 발휘케 하도록 하는 어느 額數(1천만원 정도)는 헌법전체적 해석과 國會立法形成權의 입장에서 볼 때 違憲은 아닌 것이고, 判旨가 말하듯 정치의 정당독점(14면)이 아니라 오히려 國民主權의 實質化를 도모하는 것이다.

法律新聞 第1771號 法律新聞社 夫婦의特有財産과家事勞動의評價 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울民事法院 第13民事部 88年6月9日宣告, 87가합3317判決 法律新聞 88年6月23日字 1760號 8面揭載(民法제830조 참조) 이判決은 原告인 夫가 第3者로 夫터 買受한 不動産을 그 登記名義만을 被告인 妻에게 信託하여 경료된 것이라고 주장하면서名義信託을 解止하고 所有權移轉登記節次履行을 구한 事件에 대하여 「별도의 特有財産을 갖지않은 男女가 婚姻하여 그 一方(夫)은 직업을 가지고 家計를위한 收入을 전담하고다른 一方(妻)은 家事를 전담하여 共同生活을영위하는 通常的인 가정에 있어서 家事에만專念하는 妻는 비록 스스로 적극적인 수입을 얻는것은 아니지만 家計資金을 管理하고 家庭을 꾸려나가기 위하여 精神的·육체적인勤勞는 하는 것이며, 이러한 勤勞가 公同의財産形成에 크게 기여하는 것이라고 할것이니 남편만이 적극적 수입이 있다하여 혼인후에 조성된 財産을 모두남편의 所有라고는 할수없다 할것이어서 수입이 있는 남편이 그名義로 財産을 취득한경우는 별론으로 하더라도 이사건과 같이 妻의 이름으로 財産을취득한 경우에는 그 財産取得을 위한 資金이 주로 남편의 수입에의존하여 형성되었다는이유만으로 그 財産을男便만의 特有財産이라고 단정할수는 없다고 할것이어서 결국 이사건不動産은 부부중 누구의 所有인지 분명하지 않기때문에 原被告의公有所有로 推定될 수밖에 없다고 할것이다」라고 判示함으로써 妻의 家事勞動을 評價하여 妻에게 夫名義의 財産에 대하여 2분의1의 共有持分을 인정하였다는 점에 劃期的 意義가있다. 그러나 理論構成에는 약간의 문제가 있다고 본다. 〔事 實〕 原告인 夫는 1963년 全南大學校醫科大學을 졸업한후 軍에入隊하여 軍醫官으로 복무하던중 1964년12월 被告와 婚姻하였으며, 婚姻當時 夫婦쌍방이 모두 財産이 없는 상태이었는데 1969년 軍에서 除隊한후專攻醫過程을 이수하면서 결핵협회, 木浦赤十字病院內科과장, 淸州道立病院內科과장으로 근무하였던 일이 있으며, 原告는 그후 內科專門醫資格을 취득하여 1972년 淸州市에서 醫院을 開業하였다가 서울에서 內科醫院을 開業하기 위하여 1975년10월경 訴外 A로부터 이사건 不動産을 病院겸 住宅用으로 代金1천3백20만원에 買受함에 있어서 그 代金을 一時에 支給할만한 資力이 없어서 契約金 1백만원및 中途金 4백만원만을 우선 支給하고 所有權移轉登記를 경료받은 뒤 殘金8백20만원을 1년후에 利子를 加算하여支給하기로 約定하고 契約金 1백만원은 原告의 고모인 訴外 B로부터, 中途金 4백만원은 原告의 친구인 訴外 C로 夫터 각기借用하여 이를 支給하고 所有權移轉登記를 경료받으면서 그 登記名義를 피고앞으로 경료한 다음 原告名義로 所有하고 있던 淸州市 南門路1가28소재 垈3백95평방미터를 처분하여 그代金으로 소외B, 같은 C에 대한 借用金債務를 辨濟하였으며, 1976년6월4일 이事件 不動産을 擔保로 訴外 株式會社 國民銀行으로 부터 積金貸出金5백만원을 貸出받아 그중 일부로서 訴外A에게 이사건 不動産의 殘代金중 일부를 支給하였다. 한편 被告는元來 2년제 初級大學을 修了하였는데 原告와의 婚姻후 3개월이 못되어 長女를 出産하였으며, 1975년경 淸州師範大學3학년에 編入하여 1977년2월22일 同大學을 졸업하고 1978년 延世大學校 敎育大學院에 入學하여 1980년10월6일 同大學院을 수료하였으나 婚姻後 大學院에 進學할때까지는 잠시의 옷감장사, 계등 家事에약간의 보탬이 있을 정도의 收入活動을 하는 정도외에는 특별히 이렇다할 收入이 있는직업을 갖지는 아니하여 주로 原告의 收入으로 家計를 꾸려왔으며, 被告는 大學院修了후에야 피아노교습등으로 수입이 있어 이사건 不動産을 擔保로 융자받은 위 國民銀行에 대한 債務를 일부 辨濟하는등 家計에 實質的인 도움을 주게된 事實이있다. 그후 原告는 이사건 不動産에 대한 登記가 原告자신이 1975년10월 訴外 A로부터위 不動産을 買受하면서그 登記名義만을 原告의妻인 被告에게 信託하여 경료된 것이라고 주장하면서 이사건 訴狀送達로서 위 名義信託을 解止하고 이사건 不動産에 관한 原告名義로의 所有權移轉登記節次履行을 구하는 訴를제기하였다. 〔判決要旨〕 위 決定事實(위 〔事實〕참조)에 비추어보면 被告는 이사건 不動産을 買入하는 과정에서 자신의 特有財産을 전혀 投入하지 않고 주로 原告의 收入에 의존하여 그 資金을 마련한 것이라고 할것인 즉 이를 被告가 取得한 것이라고 할수는없어 비록 이사건 不動産의 所有名義가 被告로 되어있다 하더라도 이로써 곧 婚姻中에取得한 이事件不動産이被告의 特有財産이 된다고 할수는 없게으나反對로 原告의 주장과같이 이사건 不動産이原告만의 特有財産인가의 점에 관하여 보건대별도의 特有財産을 갖지않은 男女가 婚姻하여 그 일방(남편)은 職業을 가지고 家計를 위한 수입을 專擔하고 他方(妻)은 家事를 전담하여 共同生活을 영위하는 通常的인 家庭에 있어서 家事에만 전념하는 妻는 비록 스스로 적극적인 收入을얻는 것은 아니지만 家計資金을 관리하고 家計를 꾸려 나가기 위하여 精神的·육체적인勤勞는 하는 것이며, 이러한 근로가 共同의財産形成에 크게 기여하는 것이라고 할것이니 남편만이 적극적 收入이 있다하여 婚姻後에 조성된 財産을 모두男便의 所有라고 할 수는 없다 할것이어서 收入이 있는 남편이 그名義로 財産을 취득한경우는 別論으로 하더라도 이사건과 같이 妻의 이름으로 財産을취득한 경우에는 그 財産取得을 위한 資金이 주로 남편의 收入에依存하여 형성되었다는理由만으로 그 財産을男便만의 特有財産이라고 斷定할수는 없다고 할것이어서 결국 이사건 不動産은 夫婦중 누구의 所有인지 분명하지 않기때문에 原被告의共同所有로 推定될수밖에 없다고 할 것이다. 그렇다면 이사건 不動産에 관한 原告의共有持分 즉 2분의1의 共有持分은 被告에게名義信託된 것이라고 할것이니 被告는 原告에게 이사건 不動産中2분의1持分에 관하여위名義信託解止의 뜻이담긴 이사건 訴訟副本이 被告에게 送達된 날임이 記錄上 명백한 1987년9월21일 信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記節次를 履行할 義務가 있다 할것이므로 原告의 事件請求는 위 決定範圍內에서 理由있어 이를 인용하고 나머지는 理由없어 이를 棄却하며訴訟費用의 부담에 관하여는 民事訴訟法제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 判決한다. 〔評 釋〕 1, 原告인 夫는 被告인 妻의 名義로 登記되어 있는 이사건不動産에 대하여 그 登記名義만을 原告의 妻인 被告에게 信託한것이라고 주장하면서 위 名義信託을 解止하고原告名義로의 所有權移轉登記節次를 이행할 것을 요구하였으므로 名義信託의 有效여부에 대하여 간단히 살펴 보기로 한다. 名義信託은 登記簿·土地臺帳등의 公簿上의 所有名義가 受託者에게 移轉되지만 受託者는그財産을 管理·處分할權利·義務를 부담하지않는 信託이다. 名義信託에 대해서는 判例는허위표시가 아니므로 有效하다고 하고 있는 반면에(大判 1969년9월27일 66다1343, 大判1966년4월19일 66다386등), 學說은 허위표시로서 無效라는 見解(郭潤直, 民法總則 391면, 張庚鶴 民法總則 481면)와 有效라는 見解(李英俊 民法總則 188면)로 갈리고 있다. 無效說은名義信託이 外觀上 受託者가 權利者인 것처럼 될뿐이고, 그가 당해所有權을 行使하지는 못하는 것으로서 當事者가 眞正으로 所有權이 受託者에게 移轉하는 것을 의욕하고 있지않으며, 뿐만아니라 假裝的으로 만들어낸 外觀의 法的效力을 否認하는데 관한 合意(通情)가 當事者사이에 있으므로 허위표시하며, 따라서 無效라고 한다. 이에 대하여 有效說은 名義信託에 있어서 「假裝的外觀의 法的效力을 否認하는데 관한 當事者間의 合意」가 있는 것이 아니라 오히려 當事者間에 존재하는 合意는 信託者가 內部的으로所有者이되 外部的으로는 受託者가 所有者로 나타나게 하기위하여 所有權移轉登記를 하며, 다만 受託者는 信託契約에 反하여 所有權을行使하지 않을 債權的義務를 부담하므로 名義信託은 有效하다고 하면서 讓渡擔保나 추심목적의 債權讓渡에 있어서와 같이 名義信託에도 이에 준하는 經濟的目的이 있다고 한다. 다만 同見解에 의하면 名義信託이 허위표시·債權者詐害行爲에 해당하거나 善良한 風俗 기타 社會秩序에反하는 경우에는 無效가 된다고 한다. 經濟的目的을 위하여 이目的을 넘는 法律的 手段을사용하는 것은 그것이善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하지 않는한 私的自治의 原則에 비추어 허용될수 있는것이므로 後說이 타당하다고 본다. 따라서 本件에 있어서 原告의이事件 不動産에 대한 名義信託解止를 이유로한 所有權移轉登記節次履行을 認容한 判決은 타당하다고 본다. 2, 이判決은 原告가 이사건 不動産의 名義信託을 解止하면서 所有權移轉登記節次履行을 구한데 대하여 被告인 妻의 家事勞動을 評價하여 이사건 不動産의 2분의1에 대한 妻의 持分權을 인정하고 있다. 家事勞動에 대하여는 論할 餘地가 많으나紙面關係上 간단히 적어보면 家事勞動은 經濟的價値〓交換價値를 낳지 않으므로 金錢的으로 有償이냐 無償이냐를 論하는 것은 무리이다. 그렇다고 家事勞動에 종사한 者의 노력에 대하여 그것을全的으로 무시하는 것은 허용될수 없는 일이다. 그렇다면 家庭內에서의 家事勞動은 무엇이냐하는 것이 문제이다. 여기서 말하는 家事勞動은 家事作業(料理 育兒 등)에 한하지 않고, 家族生活을 유지해 가는데 필요한 管理運營인 家庭管理가 중요한 內容을 이룬다. 家事作業은 他人에게 委託할수 있는 면이 있기 때문에 代替性을 갖지만 家庭管理는 非代替的인 동시에 부부의 一方에만 맡겨야 할것이 아니며 부부가 對等한 입장에서 협력하여 共同責任으로 수행하여야 할것이다. 따라서 이 共同責任下에 행하여지는婚姻生活에서 축적되는利得은 부부쌍방에게 귀속한다고 보아야 할것이다. 따라서 本判決이 妻의 家事勞動을 評價하여 妻에게 名義信託된 이사건 不動産에대하여 부부에게 각각2분의1의 共有持分權있다고 判示한 것은 타당하다고 본다. 3, 이判決은 위와같은 理由로 이사건 不動産이 남편만의 特有財産이 아니라 부부중 누구의 所有인지 분명하지 않기 때문에 原被告의 共同所有로 推定될수밖에 없다고 判示하고 있는데 이 判示部分에 대해서는 解釋論上 異見을 갖는다. 이사건 不動産은 原告와 被告가 婚姻中에取得한 것인데 이러한財産에 대해서는 단순히 名義뿐만 아니라 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 그것으로서 실질적으로 자기의 것(예컨대, 제3자로부터 贈與를 받았다 든지 父母로부터 相續을 한 것, 그러한 財産으로부터 생긴 收益등) 이라는 것이 擧證되지 않으면 特有財産이 되지 않으며, 실질적으로 共有라고 보아야 한다. 따라서 이러한 財産은 對外的으로 特有財産으로 推定을 받는데 지나지 않는 것이며, 다른 一方이 實質的으로 共有에 속하는 財産임을 反證하면(예컨대 妻의 家事勞動의 評價를 주장하면) 그 推定은깨진다고 보아야 할것이다. 이와같이 볼때에 本判決이 「이사건 不動産을 남편만의 特有財産이라고 斷定할수 없다고 할것이어서 결국夫婦중 누구의 所有인지 분명하지 않기 때문에 原被告의 共同所有로 推定할수밖에 없다」고 判示한 것에 대하여는 이와같은 解釋도 可能하지만 私見과 같이 해석하는 것이 타당하지 않을까 한다. 끝으로 本判決은 「收入이 있는 남편이 그 名義로 財産을 취득한 경우는 別論으로 하더라도」함으로써 不動産이 남편의 名義로 되어있는 경우에는 例外가 된다는 뜻을 밝히고 있는데 이러한 경우에도 마찬가지로 妻의 家事勞動이 評價된다면 夫婦의 實質的共有로 보아야 할것이라고 본다.