法律新聞 제2158호 法律新聞社 解雇協議條項의 效力 대법원 1992年6月9日 宣告, 90다41477判決 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 10면 ============ 1.事實槪要 (1)事件經緯 1심 원고 李○○외 4인은, 1989년4월12일 피고회사의 노동조합위원장 및 간부들로 선출되어 노동조합활동을 해왔는데, 1989년5월4일부터 피고회사와 해고자 복직, 임금인상 등의 안건을 두고 협상을 진행하다가 1989년6월1일부터 파업에 돌입하였다. 원고들은 파업 기간 중 근로자들의 파업에의 적극적 참여를 유도하고, 이탈을 방지하기 위해 파업불참자들에게 파업일수에 해당되는 봉급을 공제하기로 결의하여, 1989년6월30일 파업참가 근로자들로 하여금 부서별로 조를 편성하여 소외 金○○등 1백25명이 수령하여 오던 소외 安○○등 불참근로자 3백69명의 월급중 돈3백99만4천 원을 받아 갈취하였다. 원고들은 이러한 행위를 이유로 기소되어 1989년12월29일 각자 징역1년의 실형 내지는 징역1년에 집행유예2년의 판결을 선고받았고, 이에 항소하였지만 1990년4월12일 부산고등법원은 범죄사실을 그대로 인정하고 다만 형량만 각 징역10월로 낮추었고, 이 항소심 판결은 1990년4월20일 확정되었다. 이 과정에서 1989년9월6일에 위원장 직무대행자등과 그때까지의 사태에 관하여 노사합의를 하면서, 피고회사는 구속된 원고들에 대해서 구속기간 중(1심판결선고시까지) 사원신분을 인정하고 인사상의 불이익을 주지 않기로 약정한 바도 있다. 그러나 피고회사는 1989년12월30일 원고들의 행위가 단체협약 제31조제7호에 해당되는 퇴직사유라는 이유로 퇴직처분을 하였다. 이에 대해서 원고들은 퇴직처분이 무효이며 그 기간동안의 일정 임금을 청구하였는바, 1심은 원고에 대한 퇴직처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하였지만, 2심은 당해 퇴직처분이 노동조합 간부의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다는 단체협약 제21조제2항이 요구하는 절차상의 요건을 흠결한 것으로 무효라고 하였다. 본 사안은 이러한 2심의 퇴직처분무효인정에 대해서 피고회사측이 위 해고협의조항의 해석에 의문을 제기하여 상고한 사건이다. (2)關聯團體協約 條項 이 사건에서 문제로 된 피고회사와 피고회사 노동조합 사이의 단체협약은 제31조 제7호에서 조합원의 퇴직사유의 하나로 「형사상의 범죄로 인하여 유죄판결을 받았을 경우」를 들고 있으며, 제35조는 징계의 종류를 열거하면서 제5호에서 해고사유로 「정상이 극히 중한 자에 대하여 타에 미치는 영향이 큰자는 해고한다」고 정하고 있다. 한편 제21조는 인사원칙을 규정하면서 제2항에서 「노동조합 간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다」고 하여 사전협의절차를 명시하고 있었다. 2. 判決의 要旨 「원심이 판시한 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 그 제21조 제2호가 『노동조합간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다』고 규정함으로써 인사 및 징계 전반에 관하여 『사전협의』를 거치게 하고 있는 점 및 이규정의 단체협약 전체와의 관련 그리고 노사의 관행 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 『사전협의』는, 피고와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사쌍방이 협의하여 공동으로 결정하도록 하는 경우와는 달라, 노동조합의 간부에 대한 피고의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방치하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 이사건 퇴직처분이 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 반드시 그 효력에 영향이 있는 것이라고 할 수는 없다. 더욱이, 근로자가 일정한 퇴직사유에 해당하기만 하면 피고가 징계처분의 경우와 같은 절차를 따로 밟지 아니하고 바로 당연히 퇴직한 것으로 처리하도록 규정하고 있는 단체협약 제31조에 따라, 피고가 원고들에 대하여 퇴직처분을 하는 이 사건과 같은 경우에 있어서, 노동조합이 원고들에게 그와 같은 당연 퇴직사유가 이미 발생하였거나 머지않아 발생할 것임을 미리 알고 있었다면(…)피고로 하여금 다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 이사건 퇴직처분을 하였다고 하여 이사건 퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 노동조합과의 사이에 협의를 한 바가 없다는 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 퇴직처분이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 위 단체협약 소정의 『사전협의』에 관한 해석을 그르쳐 퇴직처분의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.」 3. 大法院判例의 檢討 (1)근로기준법 제27조 소정의 『정당한 이유』의 범위 종래 근로기준법상 해고의 일반적 제한사유로서의 『정당한 이유』의 해석에 관하여 학설, 판례는 실체적 정당성의 판단에 관심을 집중하여왔다. 즉, 독일 해고제한법 체제에 따라 일신상의 사유, 행태상의 사유, 긴박한 경영상의 필요라는 세가지 종류로 나누어 해석해 온 것이 통례였다. 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 정당성에 주목하고 있는 이유는 다른 법, 예컨대 사업장조직법(Betriebsverfassunggestz)등에서 해고에 대한 절차적 측면에서의 제한이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일반조항으로서 『정당한 이유』만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서 그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 더구나 전반적인 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가 강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대하여 당해 근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행한다는 처사라고 하지 않을 수 없는 것이다. 현행 헌법은 <<제12조>><법령:헌법|제12조>에서는 신체적 자유의 보장으로 적법절차를 규정하고 있으나, 적법절차는 신체적 자유 뿐만 아니라, 신체적·정신적 및 재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재를 당하지 않는다는 의미로 해석하는 것이 통례이며, 또한 그 근저에 있는 자연적 정의의 요청은 변명의 기회부여·판정기관 구성에 있어서의 공정성과 같은 법의 일반원리적인 성격도 병유하고 있다. 따라서 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다. 이와 같은 <<근기법 제27조>><법령:근로기준법|제27조>가 요구하는 절차적 정당성은 적법절차(dueprocess)와 자연적 정의(natural justice)에 따라 해석되어야 한다고 본다면 해고에 있어서의 절차적 정당성의 개념요소로는, 첫째 해고가 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며 둘째 피해고자에게 서면통지와 변명기회를 부여하여야 하며 셋째, 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 점등을 들 수 있다. 해고가 사용자에 의하여 행해지는 이상 첫째의 점에서 문제가 되는 경우는 현실적으로는 거의 없을 것이기 때문에, 해고 이유의 절차적 정당성의 범위는 주로 해고이유에 대한 서면통지와 변명기회의 부여, 나아가서는 해고결정기관 구성의 공정성에 미친다. 한편, 사용자의 주도하에 이루어지는 고용종료에 관한 ILO제158호 조약에서도 해고절차와 관련하여, 제7조에서 『근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유 때문에 종료될 수 없다』고 규정하여 변명기회의 부여를 요구하고 있다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이다. (이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여 <<<대법원 1979년1월30일선고, 78다304>><판례:대법원 1979.1.30. 선고 78다304 결정>판결 등>취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을 하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것을 문제의 소지가 있다고 생각한다.) 마찬가지로 징계 내지 해고의 결정기관의 구성에서의 공정성이라는 측면에서 볼 때, 그러한 결정기관의 구성에 있어서 사용자만이 참여하도록 규정되어 있는 취업규칙이나 단체협약은 <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 위반으로 무효가 될 소지가 있다. 권리와 의무를 관장하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 절차적 정의의 요청상, 사용자는 이해당사자로서 법원과 같은 공정한 제3자기관이 아니므로, 만약 징계·해고 등을 결정하는 기관이 사용자측만으로 구성된다면 피해고자에게 소명의 기회를 부여한 취지가 몰각될 뿐 아니라 공정한 판정을 기대할 수 없기 때문이다. (2)해고동의(협의)조항의 의의 일반적으로 채용·인사이동·상벌·해고 등의 인사에 관한 단체협약상 조항을 총칭하여 인사조항이라고 한다. 인사조항은 ①인사의 일반적 원칙(인사권의 확립, 본인 및 노동조합의 의사존중, 공정 신중한 인사권의 행사 등)에 관한 규정, ②인사의 일반적 기준(기준의 결정방법, 구체적 기준)에 관한 규정, ③개개 인사의 구체적 결정방법에 관한 규정으로 나눌 수 있다. ①의 인사조항은 일반적·추상적인 의무의 선언에 지나지 않으며 ②의 일반적 기준에 관한 규정은 단체협약에 있어서 채무적 부분이라고 보는데 이의가 없을 것이나, ③의 개개 인사에 대한 구체적 결정방법에 관해서 규정한 경우, 특히 근로자의 해고에 관하여 노동 조합 또는 노사협의기관의 동의나 협의를 요건으로 한다는 내용을 규정한 조항을 해고동의(협의)조항이라고 하여 학설상 논란이 많다. 이 조항은 해고를 절차적인 면에서 제한을 가하고 있다고 볼 수 있으므로, <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 소정의 정당한 이유를 절차적인 면에서 구체화한 것으로 노사간에 해고의 절차적 제한을 위한 보다 자세한 규정을 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 최근 해고동의(협의)조항에 대한 노동조합의 관심이 점증하고 있는데, 이러한 노동조합의 관심은 무엇보다도 근로자가 해고된 경우에 다른 사업장으로의 재취업도 어렵고 고용보장에 관한 법적 보호도 불충분한 현실에서 해고는 근로자의 생존에 대한 최대의 위협이므로 가능한 한 제한해야한다는 인식에서 비롯된 것이며, 나아가 조합원의 중대사에 대해서 노동조합이 참가하는 것은 조합원에 대한 통제력 뿐만 아니라 조직력·단결력을 강화하는 길이기 때문이다. (3)해고동의(협의)조항의 법적 성질 ①문제의 소재 실체적인 정당성을 흠결한 해고는 절차적인 정당성 여하를 묻기 이전에 무효로 되어야 하므로, 해고동의(협의)조항이 그 기능을 발휘하는 것은 실체적으로는 정당성을 갖춘 해고가 노동조합과의 협의 내지 동의를 거치지 않고 행해진 경우이다.

法律新聞 1642호 법률신문사 어음行爲의 表見責任 일자:1986.5.21 번호:85가단3292 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 16면 ============ [事實關係] Y株式會社(被告)의 常務理事 B는 30여년전에 Y會社에 入社하여 1975년경부터 Y會社의 經理擔當 常務理事로 임명된 이후 1984년 9월 6일 퇴직할 때까지 계속 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 Y會社의 資金計劃과 配定등 자금수급관계를 관장하여 Y會社의 모든 資金을 관리보관하면서 자금수급표를 작성, 代表理事의 결재를 받은후 資金을 집행하고 銀行去來關係등 Y會社의 모든 資金去來關係를 취급하며 어음·手票用紙 및 Y會社의 銀行去來用 名判과 代表理事 職印을 보관·관리하면서 Y會社의 정상적인 去來關係로 인하여 발생하는 資金支給이나 어음·手票의 割引등을 위한 制限된 範圍內에서 Y會社의 어음·手票의 發行 및 背書를 하는 등 Y會社의 경리관계업무 전반에 걸친 사무처리 권한을 Y會社의 代表理事로부터 委任받아 처리하고 있었다. 그런데 B의 常務理事 在任期間中 C가 B에게 C名義로 발행된 約束어음의 信用度를 높여 私債市場에서 이를 割引하는데 편의를 제공해 달라는 요청을 하자 이에 응하여 Y會社 代表理事로부터 委任받은 權限範圍를 넘어서 C名義로 발행된 8장의 約束어음(다만 發行당시에는 發行日과 發行地 受取人이 各 白紙로 發行된 것인데 그 支給提示前에 모두 補充되었음) 第1背書欄에 支給拒絶證書 作成義務를 免除하고 被背書人 및 背書日을 各 白紙로 Y會社 代表理事名義의 背書를 하여 이를 C에게 交付하였다. C는 同어음을 Y會社와 納品去來關係가 있는 D를 中間者로 내세워 D로 하여금 Y會社로부터 物品代金支給條로 받은 진성어음 이라고 거짓말을 하고 이를 割引하여 줄 것을 B와 함께 있는 자리에서 부탁하였다. D는 同어음을 割引業者인 E에게 할인의뢰함에 있어서 진성어음이라고 거짓말을 하고, E는 B에게 物品代金 支給條로 背書讓渡된 것인지 여부를 各 照會하여 B로부터 틀림없다는 確認을 받은 후 8장의 約束어음중 2장은 E가 직접 割引取得하고 나머지는 F, G, H로 하여금 割引取得하도록 알선하였다. 이때 E, F, G, H는 同어음을 割引取得함에 있어 D로부터 交付받음에 있어 擔保의 취지로 D 또는 C의 妻인 C의 背書를 받았으며 E는 그가 취득한 어음 2枚中 1枚는 F에게, 다른 1枚는 I에게 各各 背書讓渡하였고, G도 그가 割引取得한 어음의 一部를 F에게 背書讓渡하였다. 따라서 同어음의 최종소지인인 F, G, H, I가 原告가 되어 支給提示期間內에 支給提示를 하였으나 支給拒絶되었거나 또는 支給拒絶될 것이 確實하다는 理由로(同어음의 發行人인 C는 1984년 9월 6일에 銀行으로부터 去來停止處分을 받음) 同어음의 背書人인 Y會社에 대하여 避求權을 行使한 것이다. [判決要旨] 1. B는 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 어음·手票 등을 포함한 經理關係業務에 관한 部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 지위를 겸하고 있었으므로 B가 本件 8장의 約束어음에 Y會社의 代表理事名義로 한 背書는 비록 B가 Y會社의 代表할 權限이 없었고 또한 對內的으로도 B가 委任받은 權限範圍를 넘어서 Y會社 代表理事의 許可를 얻지 아니하고 한 것이라 하더라도 Y會社는 「商法 제15조의 規定」에 따라서 善意의 제3자에 대하여 背書人으로서의 責任을 진다할 것이며, 이 경우 B가 Y會社 名義의 背書를 함에 있어 經理擔當 常務理事라는 資格을 表示하였는지 여부는 Y會社의 背書責任 發生과는 直接的인 관련이 없는 것이고 그 去來相對方이 된 第3者의 善意與否가 問題로 될 뿐이다. 2. 그러므로 Y會社의 위와같은 背書行爲에 있어서의 去來相對方은 누구로 보아야 할 것인지를 살펴보면 C는 背書僞造의 共犯者로서 去來相對方이 될 수 없고, D역시 B 및 C의 부탁을 받은 중간역할을 한 紹介者에 불과하고 실질적으로 이 사건 約束어음上의 權利를 取得한 者는 아니므로 Y會社의 去來相對方이 될 수는 없고, 去來相對方으로서는 「實質的으로 위 約束어음 上의 權利를 取得한」 E, F, G, H가 各去來相對方이 된다고 봄이 상당하다. 또한 I가 E로부터 또 F가 E 및 G로부터 本件어음의 一部를 다시 取得하게 되었지만 流通證券인 어음의 本質上 Y會社는 直接의 去來相對方이 아닌 第3者로서 당해 어음關係에 가입하게 된 것 같은 原告들에 대하여도 그들이 「惡意 또는 重過失 取得者가 아닌한」背書人으로서의 責任을 免할 수는 없다. 3. Y會社는 原告들이 이사건 約束어음을 背書讓渡받음에 있어 그들의 代理人격인 E나 原告들은 Y會社의 背書는 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었거나 그렇지 않다 하더라도 알지 못한데 重大한 過失이 있다고 주장하나, 제반 證據 및 事實關係에 비추어 이를 인정할 수 없다. 4. Y會社는 本件 約束어음중 一部는 滿期前의 支給提示가 있었을 뿐 滿期에 適法한 支給提示가 없었으므로 權利保全節次의 欠缺로 인하여 同어음들에 관한 한 避求權은 이미 喪失되었다고 주장하나, 約束어음에 있어서도 滿期에 支給拒絶될 것이 예상되는 경우에는 滿期前에도 일단 支給提示하여 그 支給이 拒絶되면 避求權을 行使할 수 있다. 5. Y會社는 本件어음中 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이 事件 訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的으로 하여 이루어진 것으로써 無效라고 주장하는 점을 살펴보면 위 背書는 C의 口座가 不渡난후 E나 F가 Y會社名義의 背書가 「僞造된 것이라는 사실을 알고」난 이후에 背書讓渡가 이루어진 것으로서 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이事件 「訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的」으로 하여 이루어진 것으로서 「無效」라할 것이므로 (그렇지 않다 하더라도 F가 위어음을 取得할 당시에 F는 이미 Y의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었으므로 惡意의 取得者이다). F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없고 따라서 F의 請求中 本件 約束어음에 관한 部分은 理由없다. [評 釋] 1. 序 言 本 事件에서 問題가 되는 點은 위 判決要旨에 나타난 바와 같이 다섯 가지인데 이 中에서 判決要旨 3번은 原告의 惡意 또는 重過失의 有無에 관한 것으로서 이는 事實判斷의 問題로 이에 관한 評釋은 省略하겠다. 따라서 問題가 되는 點은 다음과 같이 네 가지이다. (1) Y會社의 常務理事 B가 權限없이 同會社의 代表理事 A名義로 背書를 한 경우에(僞造背書) Y會社(被僞造者)는 責任(遡求義務)이 있는가? Y會社에 責任이 있다면 어떠한 法理에 의하여 責任이 있는가? (2) 어음行爲에 있어서 去來相對方은 누구이며, 去來相對方의 善意有無를 判斷함에 있어서 그 標準이 되는 者는 直接의 去來相對方에 限하는가 또는 그 後의 어음取得者를 포함하는가? (3) 約束어음에서 滿期前의 避求가 가능한가? (4) 僞造背書의 사실을 알고 訴訟行爲의 目的으로 한 背書는 無效인가? 위의 네 가지의 問題點에 대하여 차례대로 이하에서 考察하겠는데 (1)에 대하여는 상세히 살펴보고, (2)(3)(4)에 대하여는 간단히 살펴보겠다. 2. 僞造背書의 경우에 被僞造者의 責任(1) 어음 行爲의僞造에 있어서 被僞造者는 스스로 記名捺印을 한것도 아니고 또 他人에게 代行權限을 부여한 것도 아니므로 原則的으로 누구에게나 어음上의 責任을 지지않는다(物的抗辯). 그러나 例外的으로 本件과 같이 Y會社가 常務理事 B에게 代表理事 A名義의 어음(手票) 行爲를 할 수 있는 權限을 부여함으로써 僞造의 機會를 준 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者(Y會社)의 責任을 인정하여 善意의 第3者의 信賴를 보호하는 것이 通說·判例이다. (2) 그런데 이때 Y會社는 무엇에 근거하여 表見責任을 부담하느냐에 대하여, 우리나라의 學說과 判例는 民法 제126조에 근거하는 見解와 商法 제395조에 근거하는 見解로 나뉘어 있다. (가) 學 說 民法 제126조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任이 인정되는 것으로 해석하면 이는 第3者의 2단계의 誤認 내지는 信賴를 보호하게 되는데(첫째 代表權이 있는 것으로 誤認하고, 둘째 다시 다른 代表理事의 代理權이 있는 것으로 誤認하는 것) 이는 商法 第395條가 의도하는 바가 아니다」고 說明한 다 [李泰魯·李哲松「會社法講義」(서울‥博英社 1984) 432면]. 한편 商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「行爲者 자신이 表見代表理事인 이상 그가 사용한 名稱이 어떠한 것이든지를 막론하고 會社의 責任을 인정하는 것이 去來의 安全上 타당하다」고 하거나 [朴吉俊, 「表見代表理事」「商事法論集」(無애徐燉珏敎授停年紀念)(서울‥法文社, 1986) 194면], 또는 「商法 제395조의 表見代表理事가 가지는 것으로 보이는 代表權에는 代表理事의 記名捺印을 代行하는 權限이 포함되며, 同一한 行爲가 그 名稱如何에 따라 效果가 달라지는 것은 均衡을 잃게 되어 不當하므로 表見代表理事가 직접 代表理事의 名義로 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 說明한다 [鄭東潤 「表見代表理事」「商法論集」(鄭熙喆先生華甲紀念)(서울‥經文社 1979) 90∼91면]. (나) 判 例 이에 관하여 우리나라의 大法院은 過去에는 「商法 제395조는 常務理事 기타 會社를 代表할 權限이 있는 것으로 인정할 만한 名稱을 사용한 理事의 行爲에 대하여는 그 理事가 會社를 代表할 權限이 없는 경우에도 會社는 善意의 제3자에게 대하여 責任을 진다는 것이고, 代表權이 없는 常務理事가 會社代表理事를 代理(代行筆者註)하여 法律行爲를 한 경우에는 商法 제395조는 적용되지 아니하고 代理에 관한 民法 제126조가 適用(類推適用―筆者註)된다할 것이다」고 判示하였고(大判 1968년 7월 16일 68다334, 335), 그후에도 同旨의 內容으로 判示하였다 (大判 1968년 7월 30일 68다127‥同1969년 9월 30일 69다964). 그런데 그후에는 退任登記까지 한 專務理事가 Y會社 代表理事名義로 專務理事를 표방하여 原告와 상사매매계약을 체결한 事案에서 (Y會社에 名稱使用에 歸責事由있음), 「表見代表理事의 名稱을 사용하는 理事가 自己名義로 행위할때 뿐만 아니라 행위자 자신이 表見代表理事인 이상 다른 代表理事의 名稱을 사용한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 判示하여 원심을 파기환송하였다(大判 1979년 2월 13일 77다2436). (다) 私 見 (a) 생각건대 本件과 같은 경우에 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. ① 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우와 代表理事名義로 한 경우는 區別되어야 할 것이다. 왜냐하면 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 會社를 代理(代表)하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이고, 代表理事名義로 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 代表理事를 代行하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이라는 점에서 兩者는 相對方의 信賴의 對象이 다르다. 따라서 自己名義로 한 경우에는 行爲者가 누구이며 그 行爲가 行爲者의 「權限範圍內外」인가가 問題가 되겠고, 代表理事名義로 한 경우에는 行爲者가 누구인가는 전혀 불문하고(常務理事이든 經理課長이든 또는 단순한 經理職員이든 불문함) 그의 「代行權限有無」가 問題가 되겠다. 表見責任이 相對方의 信賴를 보호하는 것일진대, 이와같이 相對方의 信賴의 對象이 다른 경우까지 商法 제395조를 同一하게 적용한다는 것은 타당하지 않다고 생각한다. ② 어떤 行爲가 株式會社의 代表理事名義로 행하여 졌느냐 또는 理事名義로 행하여 졌느냐에 대하여 우리의 立法, 學說, 判例는 會社의 責任을 인정하는 法理를 구별하고 있는점에서도 兩者는 구별되어야 할 것이다. 즉 代表理事名義인 경우에는 代表關係의 法理에 의하여 바로 會社의 行爲가 되며, 그의 權限範圍에 관하여는 商法 제389조3항(商 제209조· 제210조準用)에서 法律行爲 및 不法行爲에 대하여 규정하고 있다. 그러나 理事名義인 경우에는 代理의 法理에 의하여 會社의 行爲가 되며(大判 1974년9월24일 74다965‥同1974년6월25일 73다1412‥同1973년12월26일 73다1436), 그의 權限範圍에 관하여는 商法에 規定된바 없고 會社의 內規등에 의하여 定하여질 것이며, 不法行爲에 대하여는 民法 제756조에 의하여 會社가 責任을 질 것이다[鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(上)」(서울‥博英社 1986) 279면]. ③ 만일 常務理事가 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 商法 제395조를 적용한다면, 經理課長이나 經理職員이 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 똑같이 商法 제395조를 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 우리 大法院은 商法 제395조의 적용에 있어서 理事 아닌 者의 行爲에 대하여도 會社에 歸責事由가 있으면 同條를 類推適用하고 있기 때문이다(大判 1985년6월11일 84다카963‥同1979년2월13일 77다2436). 그러나 위와같은 경우에 民法 제126조 또는 同제756조에 의하여 會社의 責任을 인정할 수 있음에도 불구하고 商法 제395조를 그렇게 까지 擴大解釋하는 것은 商法 제395조의 立法趣旨에도 反할 뿐만 아니라, 商法이 民法과의 관계에서 特別法이라는 點도 沒却한 解釋이라고 생각한다. ④ 위에서 본 代表理事名義로 專務理事가 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다고 判示한 事例를 보면(大判 1979년2월13일 77다2436) 專務理事가 退任하여 退任登記까지 한 경우로 專務理事에게 基本的인 代理權이 전혀 없는 경우로서 會社에 責任을 歸屬시켜야 하겠는데 다른 法理(民 제126조, 제756조)에 의하여 理論構成하기가 困難하므로 商法 제395조를 擴大解釋한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 本件과 같이 常務理事에게 基本的인 代理權이 있고 그 權限을 濫用하여 行爲를 한 경우에는 당연히 民法 제126조에 근거하여 會社의 責任을 인정해야 할 것이다. ⑤ 民法 제126조에 의하든 商法 제395조에 의하든 會社에 責任을 인정하는 것은 同一하므로 兩者를 구별하여 적용하는 實益이 없지 않느냐는 疑問에 대하여는 兩者는 반드시 區別하여 適用되어야 하는 實益이 있다. 왜냐하면 商法 제395조를 적용함에 있어서는 相對方의 善意외에 無過失까지 要하지 않으나(大判 1973년2월28일 72다1907), 民法 제126조를 적용함에 있어서는 相對方에게「權限이 있다고 믿을만한 正當한 事由」가 있어야 하는데 이의 解釋에서는 相對方에게 善意외에 無過失까지 要하기 때문이다[郭潤直「全訂增補版民法總則」(서울‥經文社 1980) 447면]. (B) 이렇게 볼 때, 本件에서 Y會社의 責任을 인정한 것은 타당하나, 그 根據에 대하여 商法 제15조를 적용한 것은 타당하지 않다고 본다. 商法 제15조는 部分的包括代理權을 가진 商業使用人이 자기의 名義로 行爲를 한 경우에 自己의 名稱에 따른部分的 包括代理權(代理權의 包括性·定型性)을 믿은 善意의 第3者를 보호하기위한 규정으로(代理權의) 不可制限性 또는 劃一性) 本件과 같이 B가 常務理事로서 (가사 商業使用人의 지위를 겸임하고 있더라도 同一함) 또 代表理事 A名義로 한 경우에는 商法 제15조가 적용될 여지가 없다고 본다. 위에서 본 學說·判例에 의한다 하더라도 本件의 경우는 商法 제395조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하든가 또는 民法 제126조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하여야 할 것이다. 이에 대하여 筆者는 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 3. 어음行爲의 相對方 (1) 어음行爲의 解釋에 있어서는 「어음外觀解釋의 原則」에 의하여 보통의 法律行爲와는 달리 어음上의 기재에 따라 형식적으로 그 效力을 해석하여야 한다[鄭東潤「어음·手票法」(서울‥法文社 1984) 106면]. 따라서 어음上의 기재가 事實과 합치하지 않더라도 어음上의 記載에 따라 그 效力이 發生하므로 이에 따라서 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때 本件에서는 어음上에 나타난 中間紹介者(D 또는 C)등은 去來相對方이 될 수 없고, 實質的으로 어음上의 權利를 取得한 者(E, F, G, H)만이 去來相對方이라고 判示하고 있는데 이는 위에서 본바와같이 어음外觀解釋의 原則에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 本件에서 Y會社의 背書에 있어서 去來相對方은 Y會社의 背書의 被背書人이고 被背書人欄이 白紙이면 第2의 背書人(D 또는 C) 이라고 推定해야 할 것이다. (2) 어음行爲에 있어서 本人에게 表見責任을 부담시키기 위하여는 去來相對方이 善意이어야 하는데 이때의 去來相對方은 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者도 包含한다고 보는 것이 우리나라의 通說(鄭熙喆, 前揭書, 351면, 鄭東潤, 前揭書, 137면 外 多數)·判例(大判 1962년7월12일 62다225)(日本의 判例는 直接의 去來相對方만을 표준으로함, 日大版1923년6월30일)이다. 따라서 이러한 通說·判例에 따라 本件을 보면, 本件 어음의 直接의 去來相對方인 D 또는 C가 惡意인 경우에도 그후의 어음 取得者인 E, F, G, H가 善意인 경우에는 Y會社가 表見責任을 부담해야 할 것이다. 4. 約束어음의 滿期前의 避求 (1) 어음法은 約束어음의 경우에 滿期에 있어서의 支給拒絶로 因한 避求(어 제77조 1항 4호)만을 인정하고 換어음의 경우와 같은 滿期前의 避求에 관하여는 規定하고 있지 않으나, 約束어음의 경우에도 發行人의 破産이나 支給停止 기타 그 資力을 不確實케 하는 事由로 말미암아 滿期에 支給拒絶이 될 것이 豫想되는 경우에는 滿期前의 避求가 可能하다고 보는 것이 通說·判例이다(鄭熙喆, 前揭書, 487면‥鄭東潤, 前揭書, 425면 外 多數‥大判 1984년7월10일 84다카424·425). (2) 위와같은 通說·判例에 비추어 볼 때 本件에서 約束어음의 滿期前의 避求를 인정한 判示는 타당하다고 생각한다. 5. 僞造背書의 사실을 알고 한 訴訟目的의 背書의 效力 (1) 어음行爲는 「어음行爲獨立의 原則」에 의하여 先行하는 어음行爲가 形式의 欠缺이외의 事由로써 無效가 되더라도 그 效力에 아무런 영향을 받지 않는다(어 제7조, 제32조 2항 등). 또한 어음行爲者는 先行하는 어음行爲의 實質的인 無效(本件에서는 Y會社의 僞造背書의 事實)에 대한 善意·惡意를 불문하고 어음行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 責任을 지는 것이고 同 어음行爲는 有效라고 해석하여야 할 것이다[同旨‥崔基元「新版商法學新論(下)」(서울‥博英社 1984) 99면]. 한편 어음行爲獨立의 原則은 善意者에게만 適用된다고 말할 수 없다는 것이 通說이다[鄭熙喆, 前揭書, 345면‥徐燉珏「第三 全訂商法講義」(서울‥法文社, 1985) 80면‥鄭東潤, 前揭書 122면‥日最高判 1958년 3월 20일 反對‥崔基元, 前揭書 67면]. (2) 이렇게 볼 때, 本件에서 「E가 Y에게 背書讓渡한 것은 Y會社名義의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 난 이후에 이루어진 것으로서 無效이다」고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. (3) F가 惡意의 取得者이므로 Y會社는 責任이 없다고 본다. 왜냐하면 위 3 (2)에서 본바와같이 우리나라의 通說·判例는 善意有無를 判斷하는 去來相對方에 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者를 포함하므로 本件에서 E가 善意인 이상 事實問題로서 E는 善意임을 確定함) Y會社는 避求義務가 發生하고 이 義務는 F에게도 부담한다고 보아야 할 것이다. 즉 그후의 어음 取得者에게 表見代理의 要件을 갖춘 者가 있으면 그 者와 그者로부터 어음을 取得한 者는 모두 表見代理의 규정에 의하여 보호를 받는다고 보아야 할 것이다(鄭熙喆, 前揭書 35면). 이 法理는 善意取得者 이후의 者가 惡意이더라도 이미 發生한 善意取得者의 權利를 承繼取得하는 것과 同一하게 보아야 할 것이다. 만일 이와같이 해석하지 않고 Y會社는 E에게만 避求義務를 부담하고 F에게는 避求義務를 부담하지 않는다고 해석하더라도 그 實益이 없다. 왜냐하면 E의 背書가 有效한 이상 F는 E에게 避求權을 행사할 것이고, E는 다시 Y會社에게 再避求權을 行使하여 어쨌든 Y會社는 避求義務를 이행해야 할 것이기 때문이다. 또한 만일 이와같이 해석하지 않으면 直接의 去來相對方이 善意인 경우에도 그후의 어음取得者가 惡意이면 어음上의 權利를 取得하지 못한다고 해석해야 할 것이아닌가? 그러나 이는 이미 發生한 權利가 어음取得者의 主觀的 原因으로 移轉되지 못하는 결과가 되어 背書의 權利移轉的 效力에 反한다고 본다. 다만 F는 訴訟目的으로 同어음을 背書讓受하였으므로 그 權利의 範圍에 대하여는 숨은 推尋委任背書인지 여부 및 期限上의 無權利者가 될 수는 없다. 따라서 本件에서 F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없다고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. 6. 結 語 原告인 F, G, H, I는 모두 避求義務者인 Y會社에게 避求權을 行使할 수 있다. Y會社는 僞造背書의 被僞造者이지만 僞造者인 B와의 關係에서 僞造의 機會를 준 것으로 볼 수 있으므로 民法 제126조를 類推適用하여 表見責任을 부담한다. 한편 去來相對方은 善意·無過失이어야 하며, 直接의 去來相對方이 惡意인 경우에는 그후의 어음取得者가 善意·無過失이면 그者와 그者로부터 어음을 取得한 者(善意·惡意를 不問하고)는 어음上의 權利를 取得한다. 이때 約束어음의 경우에도 發行人의 信用이 떨어진 경우에는 滿期前의 避求가 가능하다.