[판결요지] [1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되고, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우, 즉 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 제조업자 등은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재여부에 대한 판단에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 1. 사실관계 주식회사 대한항공 소속 헬기의 조종사들이 시계가 불량한 관계로 시계비행방식을 포기하고 계기비행방식으로 전환하여 기온이 영하 8°C 까지 내려가는 고도 6,000피트 상공을 비행할 때 피토트 튜브(pitot/static tube, 動靜壓管)의 결빙을 방지하기 위한 피토트 히트(pitot heat)를 작동시키지 아니하였고, 이로 말미암아 피토트 튜브가 얼어 헬기의 실제 속도와 달리 속도계에 나타나는 속도가 감소하고, 또한 속도계와 연동하여 자동으로 작동하는 스태빌레이터(stabilator)의 뒷전이 내려가면서 헬기의 자세도 앞쪽으로 기울어졌으나 조종사들이 이러한 상황을 제대로 파악하지 못한 채 속도계상 헬기의 속도가 떨어지는 것을 보고 속도를 증가시키려고 출력을 높임으로써 헬기가 급강하하게 되었으며, 조종사들이 뒤늦게 헬기의 자세를 회복하려고 시도하는 과정에서 헬기의 주회전날개 중 하나가 후방 동체에 부딪혀 헬기가 추락하게 되었다. 피해자들은 대한항공(주)에 대하여 제조물에 대한 설계상의 결함 등을 이유로 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 주요쟁점은 제조물의 결함 존재 여부였고, 원심은 설계상의 결함 존재에 대한 피고들의 주장을 받아들이지 않고 원고의 손해배상청구를 기각하였으며 대법원에서도 판결요지에서 보는 이유로 설계상의 결함을 인정하지 않고 통상적인 안전성을 갖추었다고 하면서 상고를 기각하고 원심을 확정하였다. - 판 결 요 지 - 제조물의 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 장단점 등 여러사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비추어 판단해야 한다 - 평 석 요 지 - 제조물 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대 가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 제조물책임법 제정이후 설계상의 결함으로서 '합리적 대체설계'의 판단기준과 표시.경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는데 의의가 있다 2. 제조물책임과 결함 제조자의 고의 또는 과실을 전제로 하지 않는 엄격책임으로서의 제조물책임은 불법행위법의 특별법으로서 제조물책임법(2000.1.12. 법률 제6109)의 제정으로 새로이 도입되었고 같은 법 부칙 규정에 의하여 2002.7.1. 이후 공급된 제조물에 대하여 적용되는 것이어서 이 사건 헬기에는 적용될 여지는 없다. 다만 제조물책임법의 시행 후의 판단이기 때문에 제조물책임법상의 결함에 대해 염두에 두고 판단하였으리라고 생각된다. 같은 법에서는 결함의 종류로 제조상의 결함과 설계상의 결함, 표시상의 결함을 규정하고, 결함이란 통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것이라고 정의하고 있다. 위 사건에서 문제된 것은 설계상의 결함과 표시·경고상의 결함이다. 설계상의 결함에 대하여 제조물책임법 제2조 제2호 나목은 ‘제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다’라고 규정하고 있다. 설계상의 결함을 판단할 때는 어떤 면에서 ‘합리적인 대체설계’라고 평가할 것인지를 명확하게 제시하여야 할 것이며, 합리적인 대체설계가 거의 유일한 기준이 되고 있다는 점에서 이 대체설계에도 위험이 존재하는 경우에는 어떻게 해결할 것인가의 문제와 합리적인 대체설계가 존재하지 않는다면 언제나 결함이 부정될 것인가의 문제가 있다. 제조물책임법은 제조업자의 고의 또는 과실 유무와는 관계없이 제조물의 결함만 존재하면 제조업자는 무과실책임으로서 손해배상책임을 부담한다. 제조물에 결함이 있고 그 결함으로 인하여 피해(확대손해)가 발생한 경우에만 해당 제조물의 제조업자는 책임을 지게 된다. 제조물책임법은 제2조에서 결함을 “통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것”이라고 규정하고, 이어서 제조상의 결함, 설계상의 결함, 지시·경고상의 결함에 대해 각각 정의하고 있는데 결함의 판단기준에 대해서는 상세하게 규정하고 있지 않다. 3. 결함의 판단기준 제품의 결함을 판단하는 기준으로는 표준일탈기준, 소비자기대수준, 위험효용기준, 바커기준(Barker test) 등이 있다. 소비자기대기준은 소비자가 통상적으로 기대하는 안전성을 결여하고 있는 경우에 결함의 존재를 인정한다. 누가 통상적인 소비자인가가 문제되는데, 그 사회의 통상적인 지식을 구비한 자를 말한다. 따라서 합리적인 소비자가 제조물의 위험한 상태를 예견하고 그로부터 발생가능성 있는 사고의 위험을 충분히 인식할 수 있는 경우에 부당하게 위험한 제조물이 되지 않게 된다. 예컨대 예리한 칼과 같이 위험이 명백한 경우에는 판단을 용이하게 할 수 있다. 그러나 소비자기대수준은 그 기준이 애매하고 주관적이어서 결함판단기준으로서나 책임의 근거로서 그 가치가 점점 감소되고 있으며, 제조자가 명시적·묵시적으로 표시한 제조상의 결함에 적용되고 있을 뿐이다. 소비자기대수준은 현재 독자적인 기준은 되지 않고 위험효용기준의 한 요소로서 이용되고 있다. EC지침은 소비자기대기준을 채택하고 있다(EC지침 제6조). 결함의 판단기준에서 특히 논쟁이 되고 있는 것은 설계상의 결함과 경고상의 결함을 둘러싸고 일어나고 있다. 위험·효용기준은 제조물의 위험성과 효용성을 비교하여 위험성이 효용성을 능가할 때 그 제품이 결함이 있다고 한다. 위험?효용기준은 결함판단기준으로서 현재 미국 법원의 압도적 견해이다. 바커기준은 캘리포니아 최고법원이 1978년 바커사건에서 엄격책임에 있어서의 ‘부당한 위험’이라는 요건을 배제하면서 새로운 ‘결함의 판단기준’을 보인 것에서 유래한 기준이다. 동법원은 ① 의도된 방법 또는 합리적으로 예상 가능한 방법에 의한 제품사용에 관하여 그 제품이 소비자가 기대하는 통상의 안전성을 결여하고 있었다는 것을 원고가 입증, ② 제품의 설계가 손해의 원인임을 원고가 입증, ③ 현재의 설계에 의해 초래되는 위험의 중대성 및 개연성, ④ 안전한 대체설계의 기술적 가능성, ⑤ 개선설계에 소요되는 비용, ⑥ 대체설계에 의해 제품 및 소비자에게 생기는 악영향 등을 고려하여야 한다고 판시하였다. 이러한 것을 고려한 후 현재 사용 중인 설계에 의한 이익이 그 설계에 본래 따르는 위험을 상회한다는 사실을 피고가 입증하지 못하는 경우, 설계상의 결함의 존재를 인정할 수 있다고 판시하였다. 바커기준은 1차적으로는 소비자기대기준을 고려하고, 이러한 소비자기대기준으로 결함이 존재하지 않는 경우 2차적으로 위험·효용기준을 채택한 것이다. 4. 제조물책임의 결함에 대한 종전 판례의 태도 종전 우리나라의 판례는 제조물책임과 관련하여 과실 책임에 근거한 불법행위의 범위를 이탈하지 않으려는 태도를 견지해왔고, 결함의 개념이나 유형, 결함의 판단기준을 제시한 사례를 찾기도 어려웠다. 다만 결함에 대하여 대법원은 1992년 변압변류기 폭발사건에서 “제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 전성과 내구성을 갖추지 못한” 결함 또는 하자로 인해 소비자에게 손해가 발생한 경우에 제조업자는 계약상의 배상의무와 별개로 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 판시하였다(대판 1992.11.24, 92다18139). 또한 1995년의 TV 폭발사건(속초지방법원 1995.3.24, 94가합131)에서는 “현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함”이라고 하여, 결함판단기준에 관하여 표면상으로 소비자기대수준을 언급하였다. 우리나라는 제조물책임법이 시행된 지 얼마 되지 않고 그에 관한 소송도 그렇게 많지 않고 아직까지 제조물책임법이 적용된 판례도 축적되어 있지 않아서 이번 판결이 향후 제조물책임에서 설계상의 결함에 대한 하나의 잣대 역할을 하리라 본다. 5. 대상판결의 검토 대상판결은 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등 여러 사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비춰 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이 판결에서의 제조물은 제조물책임법 이전에 공급된 것이어서 대법원은 이 사건에서의 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 나름대로 제조물책임법 제정 이후 설계상의 결함으로서「합리적 대체설계」의 판단기준과 표시·경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는 데 의의가 있다. 다만 제조물책임법은 2002.7.1. 이후 공급된 제품에 적용되기 때문에 제조물 계속 감시의무(동법 제4조 제2항)가 동법 시행 이전에 판매된 제품에도 적용될 수 있을 것인가가 검토되어야 한다. 제조물 계속 감시의무는 제조자가 부담하는 안전에 대한 기본의무 중의 하나라고 할 수 있으므로 제조물책임법 시행 전에 판매된 제품에 관하여도 이를 적용할 수 있을 것이다. 설계상의 결함을 판단하는 기준으로서 ‘합리적’이라는 용어 속에는 합리적 인간의 행동관점에서 대체설계의 여부를 결정해야 한다는 의미를 포함하고 있고, 또한 합리적인 대체설계라는 것은 결국 위험과 효용을 비교형량한다는 의미를 포함하고 있다고 보아야 한다. 따라서 이 기준에 의한 설계상의 결함을 판단함에는 몇 가지의 요소들이 고려될 수 있을 것이다. 첫째, 대체설계의 효용성의 문제로서 효용성이 우수하다면 해당제조물에 다소의 결함이 있다고 하여도 이를 결함으로 판단할 수 없는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 경우에는 지시·경고상의 결함의 문제가 된다. 둘째, 개발위험의 항변과 관련하여 대체설계는 당시의 최고수준의 기술적 가능성이 고려되어야 한다. 셋째, 대체설계에 소요되는 비용을 고려하여야 한다. 기술적으로 대체설계의 채용이 가능하다고하여도 경제성이 확보되어야 한다. 넷째, 대체설계에 따른 새로운 위험에 대해서도 평가하여야 한다. 다섯째, 해당 제품에 부착된 지시 및 경고의 정도도 고려하여야 한다. 설계상의 위험에 대한 결정 여부는 제조물의 위험성과 효율성을 비교·교량하여 결정하는 위험·효용기준을 적용하는 것이 원칙이고, 결함 있는 제품을 공급한 제조자에 대한 비난가능성은 개발, 설계과정에서부터 안전한 제품을 만들기 위해 노력해야 한다는 일반적인 거래의무에 대한 위반에서 찾을 수 있을 것이다. 위험효용기준에 관해 제품의 효용이 위험을 상회하는데 따른 입증책임은 제조자 측에서 부담하여야 할 것이다. 이 점에서 설계상의 결함은 제조상의 결함과는 다른 별도의 이익과 불이익의 평가가 요구되고, 이는 과실에 근거한 책임과 동일한 일반적인 목표를 성취한다고 설명되기도 하는 것이다.

I. 판결이유 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 監置규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는 바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 구 민사소송법 제524조의8 제1항 제1호의 규정을 적용하여 원심이 유죄로 인정한 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 免訴의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심은 위 범죄사실과 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. II. 사실관계와 재판의 경과 피고인은 자신을 상대로 민사소송을 제기한 원고가 財産明示申請을 하였고, 법원이 이를 받아들여 재산명시명령을 하고 구 민사소송법 제524조의5 제1항에 따라 재산명시기일을 실시하였다. 그러나 피고인은 정당한 이유 없이 명시기일에 출석하지 않았는데, 이 경우 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 그 후 2002. 7. 1.부터 민사집행법이 시행되었고, 동법 제68조 제1항 제1호는 명시기일불출석에 대해 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 규정하여 피고인에게 유리하게 변경하였다. 피고인은 구 민사소송법이 시행되던 당시의 명시기일불출석으로 기소되었고, 본건 소송에서는 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 할 것인지 또는 형법 제1조 제1항에 의해 신법을 적용하여 피고인에게 면소판결을 할 것인지가 문제되었다. 항소심인 전주지방법원은 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였다(전주지방법원 2002. 4. 18. 선고, 2001노1264 판결). 이에 피고인이 상고하였고, 대법원은 항소심판결을 파기하고 본건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송하였다. III. 문제점 대상판결은 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경된 경우 그 변경의 動機에 따라 法律理念(法的 見解)의 변화에 의한 변경의 경우엔 유리한 신법을 적용하고, 事實關係의 변화에 의한 변경이면 구법을 적용한다는 종래의 동기설적 입장을 그대로 답습하고 있다. 대상판결은 명시기일불출석에 대해 징역 또는 벌금의 형벌을 부과하던 것에서 감치에 처하는 것으로 변경된 것은 단순한 사실관계의 변화가 아니라 형벌을 부과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변화라고 본 점에 의의가 있다. 대상판결이 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화라고 본 것은 타당하다고 생각한다. 그러나 대상판결은 종래의 동기설을 그대로 따름으로써 동기설이 갖고 있는 문제점을 되풀이하여 노정하고 있다. 동기설의 가장 중요한 문제점은 “범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다”고 규정한 형법 제1조 제2항의 “법률의 변경”의 문언을 “‘법률이념의 변화에 따른’ 법률의 변경”으로 축소해석하여 피고인에게 불리한 결과를 초래한다는 점이라고 할 수 있다. 그런데 형법의 해석에 있어선 죄형법정주의의 한 내용으로 유추해석금지의 원칙이 일반적으로 받아들여지고 있다. 우리 대법원도 “형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는 바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다”(대법원 1997. 3. 20. 선고, 96도1167 판결)라고 판시하여 형법의 해석에 있어서 유추해석금지의 원칙을 천명하고 있다. 이러한 유추해석금지의 원칙과 대상판결이 취하고 있는 동기설의 입장이 어떻게 조화될 수 있는지의 문제와 좀더 근본적으로는 원래 限時刑法의 시간적 효력과 관련하여 제시된 이론인 동기설이 형법의 변경 일반에 있어서 원용되고 있다는 점이 논점으로 지적될 수 있다. IV. 평석 원래 動機說(Motiventheorie)은 한시형법의 효력에 관한 독일형법 제2조 제4항의 해석론에서 유래한 것이다. 동법은 행위자에게 유리한 신법의 적용을 규정한 제2조 제3항(우리 형법 제1조 제2항에 해당함)에 대한 예외규정인 제2조 제4항에서 “일정한 기간 동안 효력을 갖는 법률(한시형법)은 그 유효기간 중에 행해진 범죄에 대하여는 그 법률이 실효한 후에도 적용된다. 단 그 법률이 다른 규정을 둔 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 한시형법의 추급효를 전면적으로 인정하고 있는데, 이로 인한 형벌권의 확대를 줄이기 위하여 “법률이념의 변화에 따른 법률의 변경”의 경우에는 추급효를 부정하여 신법을 적용하고 단순한 사실관계의 변화에 기한 변경에 있어서만 구법의 추급효를 인정함으로써 피고인에게 유리한 방향으로 형벌규정을 축소해석하는 것이 동기설의 등장배경이라고 할 수 있다. 독일의 통설이며, 우리 대법원이 취하고 있는 태도이다(대법원 1985. 5. 28. 선고, 81도1045 판결 등 참조). 그런데 한시형법의 追及效를 인정하는 규정을 따로이 두지 않고 있어 이 문제를 형법 제1조 제2항에 의해 해결할 수밖에 없는 우리 형법의 해석에 있어서 제1조 제2항의 적용범위와 관련하여 동기설을 채택하게 되면 동기설은 독일형법의 해석에 있어서와는 정반대의 방향으로 기능하게 되는 것이다. 즉 동기설에 따른 해석은 단순한 목적론적 축소해석을 넘어서 피고인에게 불리한 유추해석을 하는 것이 되어 죄형법정주의에 반하는 결과를 초래하게 된다. 더군다나 우리 대법원은 대상판결에서와 같이 이 동기설의 취지를 한시형법의 경우를 넘어서 형법의 변경 일반에 있어서 적용함으로써(대법원 1984. 12. 11. 선고, 84도413 판결 참조) 형법의 시간적 효력에 관한 규정과도 정면으로 배치하고 있음을 볼 수가 있는데, 이 점은 앞으로 연구가 더 요구되는 점이라고 할 수 있다. 또한 동기설은 법률변경의 동기가 법률이념의 변화인지 사실관계의 변화인지에 관한 명백한 구별기준을 제시하지 못해 법적 안정성을 해하게 된다. 예를 들어 대법원은 “영업시간제한의 해제는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과”한 것으로 보아 영업시간제한의 해제를 사실관계의 변화에 기한 것으로 취급하였는데(대법원 2000. 6. 9. 선고, 2000도764 판결), 그러나 영업시간의 제한을 해제한 데에는 영업시간을 법률로 제한하는 것은 국민의 자유권을 부당하게 제한하는 것이라는 점도 고려된 것이므로 그렇다면 이는 법률이념의 변화에 따른 변경의 경우로 볼 수도 있는 것이다. 대상판결에서는 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화에 따른 법률의 변경에 해당한다고 보아 신법을 적용함으로써 결과적으로는 형법 제1조 제2항의 규정에 의함과 마찬가지의 결론을 내고 있음은 일응 다행이라고 보겠지만, 위와 같은 근본적인 문제점을 안고 있는 동기설의 입장을 그대로 답습하고 있다는 점은 지적되어 마땅하다 할 것이다. 우리 학계에서도 동기설을 부정하는 것이 다수의 입장이다.

Coffee는 AD800년경 이디오피아 염소치기 소년 Kaldi가 염소들이 커피열매를 따먹은 후 활기에 넘치는 것을 보고 발견하였다고 한다. Coffee는 아라비아로 건너가 “gahwa”라고 불리우며 이슬람 성직자들이 철야기도시 애용하였다고 한다. 1475년 콘스탄티노플에 첫 커피숍이 오픈되었고, 그후 유럽으로 건너와 널리 퍼지게 되었다. 영국에서 커피숍은 입장료와 커피값이 1 penny였기 때문에 ‘penny university’라고 불리웠는데, 1668년에 개점한 Edward Lloyd’s 커피숍은 Lloyd’s of London 보험회사의 모태가 되었다고 한다. 커피 만드는 기계의 과열로 발생한 화재로 인하여 사람이 타죽어 제기된 소송, 커피를 담은 포트가 갑자기 깨지면서 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입어 제기된 소송 등도 있지만, 가장 많은 커피소송은 뜨거운 커피가 엎질러져서 무릎 등에 화상을 입힌 경우에 음식점을 상대로 한 손해배상청구 소송이다. 미국 판례들은 레스토랑의 종업원이 뜨거운 커피를 쏟아 고객에게 화상을 입힌 경우에는 레스토랑의 책임을 쉽게 인정하는 경향을 보이고 있다. 카페테리아에서 다른 테이블로 음식을 가져가던 여종업원이 음식쟁반을 테이블에 앉으려고 기다리고 서있는 고객의 머리위로 올려서 지나가려다가 쟁반이 흔들려 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입힌 경우에 카페테리아의 책임을 인정하였고(Miller v. Holsum Cafeteria, 2 So. 2d 691), 할머니, 엄마와 함께 식당에 온 어린 아이가 어린이용 의자(high chair)에 앉았는데 여종업원이 어른들이 메뉴를 보고 있는 사이에 아무런 경고 없이 뜨거운 커피포트를 아이 가까이에 놓아 아이가 커피포트를 쳐서 쏟아진 커피에 화상을 입은 경우에 레스토랑의 손해배상책임을 인정하였다. (Pasela v. Brown Derby, Inc. 594 N.E.2d 1142) 한편, 고객자신이 뜨거운 커피를 엎지른 경우에는 대부분의 미국 판례는 음식점의 책임을 부인해 왔다. 부부가 맥도날드에서 take-out 커피두잔을 산 후 주차장에 세워둔 차로 가서 부인이 크림과 설탕을 넣기 위해 뚜껑을 열었을 때 남편이 차를 후진하기 시작했는데 갑자기 차가 덜컹하면서 커피가 부인 몸에 쏟아져 화상을 입은 경우에 맥도날드의 책임을 부인하였고(Huppe v. Twenty-First Century Restaurant of America, Inc, 497 N.Y. S.2d 306), 음식점 drive-thru창구에서 구입한 커피가 주차장과 도로경계에 움푹 파진 곳을 지날때에 컵 뚜껑이 열리면서 쏟아진 경우에 미법원은 문제된 커피컵 뚜껑에 결함이 있다고 볼 수 있는 증거를 원고가 제출하지 못했다고 하면서 음식점의 책임을 부인하였다.(Green v. Boddie-Noell Enterprises, Inc. 966 F.Supp 416) 그러나, 1995년 뉴멕시코주 알버커퀴 지방법원 배심원들이 81세된 할머니가 맥도날드 drive-thru창구에서 산 커피를 쏟아 화상을 입은 사건에서 맥도날드의 제조물책임을 인정하여 실제 손해배상 16만불, 징벌적 손해배상 270만불 도합 286만불의 평결을 했는데 (Liebeck v. McDonald’s Restaurants, 1995 WL 360309), 이것이 음식점의 책임을 인정한 첫 판결이다. 그 후 1997년 오하이오주 항소법원은 아버지가 drive-thru창구에서 커피두잔을 산 후 자동차실내바닥에 놓고 우회전을 할때 커피가 쏟아져 아들이 발에 2도 화상을 입은 경우에 버거킹이 이와 같은 화상의 위험에 대하여 경고할 의무가 없다는 버거킹의 주장을 배척하였다.(Nadel v. Burger King Corp., 695 N.E.2d 1185) 이와 같은 책임인정판결이 나온 후 take-out 커피컵 표면에 화상위험을 알리는 경고문구가 추가되었고, 커피컵을 쥘 때 뜨겁지 않도록 두꺼운 마분지로 만든 완장 같은 sleeve를 컵에 끼우도록 개발되었고, 커피컵 재질도 온도를 차단하는 원료를 사용하기 시작하였다. 이와 같이 우리의 생활문화를 바꾼 커피소송을 보면서 판결이 우리의 삶을 좋은 방향으로 바꿀수 있다는 것을 다시한번 느끼게 된다.

[사안] 총톤수 6,976톤인 화물선 크리스호(‘이 사건 선박’)가 2001. 5. 19.경 태국 방콕항에서 설탕 9,500톤을 싣고 군산항으로 항행하던 중 2001. 5. 27. 21:10경 군산 앞바다 소비치도 서방 약 3마일 해상을 이 사건 선박의 선장인 박○○의 지휘를 받고 지나가던 중 닻자망을 우측 옆 해저에 투망한 채 거기에 닻줄을 매어 백색 정박등 한 개만을 점등한 채 정박 중이던 총톤수 9.77톤 새우잡이 어선 만성호(‘상대 선박’)의 우측 옆으로 지나가다가 이 사건 선박의 선수 부분이 그물에 걸려 상대 선박을 끌고 가다가 상대 선박의 우현 부분이 이 사건 선박의 좌현 부분에 충돌하여 상대 선박이 전복되면서 그 선원 4명이 익사하였다. 중앙해양안전심판원(‘중앙해심원’)은 피징계자 박○○이 비교적 여유 있는 거리에서 상대 선박을 발견하고도 초기에 예측한 최근접 통과거리만을 믿고 감속을 하지 아니하고 계속적인 경계를 소홀히 한 채 상대 선박에 지나치게 접근한 직무상의 과실로 이 사건 사고를 발생하게 하였다는 이유로 1급 항해사 업무를 1개월간 정지한다는 징계재결을 하였는데, 이에 관여 조사관이 이 사건 선박은 배잡이 줄이 아닌 그물줄에 걸려 상대 선박을 끌고 가다 발생한 사고로 그물줄은 야간에 관측이 안되며 상대선박의 적절한 등화표시가 없음에도 경계근무를 소홀히 하여 통항선박에 탐조등을 비추지 않은 상대선박의 전적인 과실로 발생한 것으로서 위 재결은 증거취사를 잘못하였거나 해상교통안전법상의 규정을 오해하였고 박○○에게 직무상 과실이 있음을 전제로 한 징계재결은 위법하다고 주장하며 대법원에 제소하였다. [대법원 판결의 요지] 해양사고의조사및심판에관한법률에서 규정하는 조사관의 직무와 권한 및 역할 등에 비추어 보면, 지방해양안전심판원의 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 중앙해양안전심판원에 제2심 청구를 할 수 있는 등 공익의 대표자인 지위에 있는바, 징계재결이 위법한 경우에 징계재결을 받은 당사자가 소로써 불복하지 아니하는 한 그 재결의 취소를 구할 수 없다고 한다면, 이는 공익에 대한 침해로서 부당하므로 이러한 경우 조사관이 공익의 대표자로서 대법원에 대하여 위법한 징계 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. [평석] 1. 징계재결을 대상으로 한 제소의 배경 ‘해양사고관련자 및 조사관은 이 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 재결서의 정본을 받은 날로부터 30일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있습니다’라는 문구는 중앙해심원 재결서에 관행적으로 기재되는 문구이다. 이렇듯 재결서에는 조사관의 대법원의 소제기 권한을 인정하고 있었지만 조사관의 원고 적격을 확인하는 판례가 없었다. 해난심판원 시절부터 심판 과정에서 발생한 심판관과 조사관의 사실관계에 대한 견해 대립으로 인하여 대법원에 조사관이 소제기를 한 적은 있었지만 그 소제기는 행정처분으로 인정하고 있는 징계재결 및 권고재결이 아닌 사실관계를 직접 다투는 원인규명재결을 대상으로 이루어졌기 때문에 중앙해심원의 재결에 대한 소제기를 행정처분의 취소청구소송으로 파악하고 있는 대법원으로부터 사고원인규명의 재결은 어떤 권리의무를 형성하거나 확정하는 효력을 가지는 행정처분으로 볼 수 없어 행정소송의 대상이 되지 않는다는 각하 판결을 면할 수 없었기 때문이었다(대판 1984. 1. 24. 81추4, 대판 1986. 9. 9. 86추1, 대판1987. 4. 28. 86추2). 본건 제소도 심판과정 중에 발생한 사실관계의 견해 대립으로 기인하였으나 그 소제기의 대상을 원인규명재결이 아닌 징계재결로 함으로써 소각하를 기술적으로 피하고, 징계재결의 전제인 원인규명재결의 당부를 논할 수 있게 되었고 징계재결의 취소는 있지 않았으나 사실관계 인정에 있어 중앙해심원의 것과는 다른 결과를 낳았다. 2. 해양안전심판원 조사관이 재결 취소를 구할 수 있는지 가. 해양안전심판원의 구조 현재의 해양안전심판원은 해양수산부 소속의 행정기관형 심판기관으로 설치되어 있으며(법 제3조), 지방해심원의 재결은 지방법원의 판결에, 중앙해심원의 재결은 고등법원의 판결에 각 갈음하는 성질을 가지게 하면서 중앙해심원의 불복이 있는 경우에는 대법원에 소를 제기하고 대법원이 판결로써 재결을 취소하면 그 이유로 한 판단은 그 사건에 관하여 중앙심판원을 기속하게 하는 등 3심제적 제도를 갖추고 있다(법 제77조). 그런데 재결에 대한 불복절차를 규정함에 있어 제1심의 불복시 해양사고관련자 뿐만 아니라 조사관도 제2심인 중앙해심원에 청구를 할 수 있도록 규정되어 있으나(법 제58조 제1항) 중앙해심원의 재결에 대한 불복으로서의 소제기는 대법원의 전속관할임만을 규정할 뿐 청구권자를 규정하지 않고 있어 다툼의 여지가 있어 왔다(법 제74조 제1항). 나. 조사관의 권한 및 지위 해심원의 재결 절차는 형사소송절차와 유사한 형태를 취하고 있는바, 전문지식과 신분보장이 된 재결기관으로서의 심판관, 심판청구기관으로서의 조사관, 변론기관으로서의 심판변론인 제도를 구성하여 준사법적 소송절차에 의거하여 판단을 하고 있다. 해심원의 재결 절차에서 조사관은 심판절차 개시 전 증거보전을 비롯한 사고원인에 관한 증거조사를 시행할 수 있고 사건을 심판에 붙일 필요가 있는지 여부에 관하여 판단할 수 있다(법 제38조 제1항). 해심원의 심판은 조사관의 심판청구에 의하여 개시되도록 하여 불고불리의 원칙을 채용하고 있으며(법 제40조) 모두진술권을 인정하고 있고(법 제47조), 심판청구를 제1심 재결 전에 취하할 수 있으며 조사관동일체의 원칙까지 규정하는 등(법 제18조) 형사소송에서의 검사와 유사한 역할을 담당하고 있다. 대법원이 조사관의 공익의 대표자로서의 지위를 근거로 원고 적격을 인정하고 있는데 이는 검사의 공익의 대표자로서 가지는 객관의무에서 착안한 것으로 보인다. 다. 조직상의 한계 및 문제점 하지만 1인 단독관청인 검사와는 달리 조사관은 심판원의 소속 직원으로 활동하며(법 제16조) 대법원에 소제기시 피고가 되는 중앙해심원장의 일반사무 지휘감독을 받게 된다(법 제19조). 즉 소추기관으로서의 검찰과 심판기관으로서의 법원이 엄격하게 분리되어 있는 형사소송과 달리 심판청구기관인 조사관과 재결기관인 심판관이 해심원장에 소속되어 있어 조직상의 차이가 존재하고 현실적 인사운영측면에서 볼 때도 심판관이 조사관보다 상급 즉 진급개념으로 보는 측면도 부인할 수 없다. 또한 제18조 제1항에서는 ‘조사관은 그 사무에 관한 상사의 명령에 복종하여야 한다’고 규정하고 있는바 이는 조직상의 차이를 감안하지 않고 검찰청법 제7조 제1항을 그대로 차용한 것으로 그 상사가 심판원장을 의미한다고 볼 여지가 많아 조사관의 소제기는 위 조항에 위배되는 결과를 야기할 수 있다. 아울러 검사의 객관의무는 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위한 제도로서 등장한 검사제도의 설립배경을 무시할 수 없는데 이러한 역사적 배경이 없는 조사관에 공익의 대변자로서의 지위를 그 역할이 유사하다는 이유만으로 인정할 수 있는가 하는 의문이 제기된다. 조직적 측면에서 해난심판조직을 운수성 외청으로 별도 독립시키고 조사기관으로서의 해난심판이사소를 심판기관에서 분리하여 조직한 일본과 다른 국내 현행법 규정하에서 해심원장 소속 기관으로서의 조사관에게 자기가 소속한 기관이 임의로 철회할 수 없는 최종 입장인 재결에 대하여 취소소송의 원고적격을 인정하기에는 무리가 있다고 본다. 3. 대법원과 중앙해심원의 사실관계 인정의 상충 가. 해양안전심판 심리 중 의견 대립의 원인 본건의 쟁점은 지방해심원 및 중앙해심원 공히 이 사건 선박의 구상선수부가 걸린 곳이 상대선박의 어느 부분이냐에 집중되었다. 중앙해심원은 상대 선박은 사고 당시 구체적 어로행위를 하지 않은 채 닻 정박상태로 조정성능의 제약을 받는 정박선으로서 백색 정박등 1개만을 점등한 것은 적법한 행위이고, 사고는 이 사건 선박의 구상선수부가 만성호의 배리(윗그물줄)에 걸린 것이 아니라 배잡이줄에 걸려 발생한 것이므로 이 사고에 관한 한 어망의 위치표시를 위 한 등화 표시를 태만히 하여 발생한 것으로 볼 수 없다는 사실관계를 전제로 하였다. 그리하여 이 사고는 이 사건 선박이 상대선박에 지나치게 접근하였던 것을 주원인으로, 상대선박의 경계소홀로 인한 충돌방지 협력조치 불이행을 보조적 원인으로 원인규명재결을 하였다. 하지만 이 사건 선박의 구상선수부가 배잡이 줄이 아닌 그물에 걸려 발생하였다면 그 결론은 위와 상반된 형태로 나오게 된다. 나. 법원의 관행에 따른 향후 혼란이 예상 민사상 불법행위 또는 형사상 범죄를 구성하는 경우의 해난사건이라도 그에 대한 재결이 법원을 구속할 수는 없다. 대법원도 선박충돌로 인한 손해배상청구사건에서 ‘해난사건에 있어서는 먼저 해난심판절차에 따라 그 발생원인과 책임의 소재를 확인한 후 일반법원은 이를 전제로 하여 그 책임자와 배상액만을 심판하는 것이라는 주장은 법률상 근거 없는 독자적 견해로 채용할 수 없다’ 라고 하여 재결의 구속력이 없음을 밝히고 있다(대판1970. 9. 29. 70다212). 즉 법원은 재결에 의하여 인정된 사실을 증거로서 채용하지 않아도 되고 고의, 과실의 유무에 관하여는 독자적인 입장에서 새로운 사실인정을 할 수 있다. 하지만 해심원의 재결은 해난에 관한 권위자로 구성된 심판관에 의하여 소송절차에 유사한 신중한 절차에 따라 행하여 지고, 과실은 민사과실, 형사과실 및 행정과실이든 주의의무의 위반으로서 공통된 본질과 가지고 있어 민사사건 또는 형사사건에서 1995년 시프린스호 사건 등에서 보는 바와 같이 사고 원인에 대하여 해심원의 전문적인 의견을 사실상 존중하고 있고 이러한 실무상의 요청으로 1975년 해난심판법 개정시 현 해양사고 관련당사자가 2인 이상인 경우 그 원인의 제공정도를 밝힐 수 있게 하는 근거 규정(현행법 제4조 제2항)을 신설하기까지 하였다. 본건은 향후 해양사고 관련당사자들 사이의 민사상 손해배상청구가 진행될 것으로 판단되는 바, 해심원 재결상의 사고원인에 따라 과실비율을 산정하던 관행상 법원의 사실관계 인정에 있어 치열한 다툼 및 혼란이 예상된다.

【사실】 ‘원고는 소외 A가 피고로부터 발행받은 이 사건 약속어음을 자신과 사돈간인 B의 부탁으로 할인하여 주고 A로부터 이를 배서·양도받은 후, 위 어음에 피배서인을 백지로 하여 자신의 농업협동조합중앙회 모라동지점의 받을어음추심수탁통장에 보관하여 두었으나 그 지급기일에 지급이 거절된 사실, 이에 원고는 어음금을 받아주겠다는 B에게 이 사건 약속어음을 피배서인이 백지인 배서가 되어 있는 상태로 교부하였고 B는 이를 다시 A에게 교부하였는바, A는 피고를 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하였으나 약속어음의 원인관계인 재동업계약이 해제되었다는 피고의 주장이 받아들여져 A의 청구가 기각되고 그 판결은 확정’되었다. ‘원고는 A가 피고를 상대로 한 위 약속어음금청구의 소를 제기한 이후 A로부터 이 사건 약속어음을 교부받아’ 스스로 어음금청구소송을 제기하였다. 【판결요지】 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다고 할 것이고, 한편 기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다 할 것인데, 이러한 이치는 환배서인 기한후배서라도 마찬가지라고 할 것이다. …원고는 지급기일에 이미 부도가 된 약속어음을 A로부터 교부받은 것인데 피고는 A에 대하여 원인관계 해제의 항변을 가지고 있으므로 피고는 위 항변으로 원고에게 대항할 수 있다’. 【해설】 1. 緖論 대법원은 본 사안에서 숨은 추심위임배서 피배서인의 소송대위에 관한 문제를 회피하고 환배서와 기한후배서에서의 인적항변 절단여부의 문제로 쉽게 해결하였다. 이러한 해결이 허용된다면 대법원의 태도는 합리적이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 해결이 허용될까. 이에 대한 해답을 얻기 위하여, 먼저 어음발행인(피고)은 원고에게 환배서와 기한후배서의 피배서인이라는 이유로 수치인(이○○)에 대한 인적항변을 제기할 수 있는지 검토한 다음, 이 숨은 추심위임배서 피배서인(A)이 어음발행인(피고)에게 제기한 어음금 지급청구소송에서 어음발행인(피고)은 숨은 추심위임배서 피배서인(A) 자신에 대한 인적항변을 제기할 수 있는지 그리고 숨은 추심위임배서 피배서인(A)에 대한 판결의 기판력이 추심위임인(원고)에게도 미치는지 살펴보기로 한다. 2. 還背書와 期限後背書의 被背書人에 대한 人的抗辯 우선 첫째로 본 판결이 첫머리에 선언한 바와 같이 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다’. 인적항변은 특정인 사이에 어음관계 외의 사유로 인하여 제기할 수 있는 항변이기 때문이다. 그런데 본 사안에서는 피고가 A에게 발행한 어음은 원고에게 배서되었다가 원고의 백지식배서에 의하여 A에게 교부된 후 다시 원고에게 반환되었다. 그러므로 백지식배서가 된 어음이 이미 소지인이었던 자에게 교부된 환배서는 두 번 있었다. 그중 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인’에 대한 환배서는 A에 대한 것이다. 이에 반하여 원고는 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인’이 아니었으므로 그가 ‘당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도’ 위의 법리는 적용되지 않는다. 본 판결은 우선 이 점에서 착각을 한 듯하다. 둘째로 ‘기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다’고 선언하면서 피고의 원고에 대한 인적항변을 인정한 것도 수긍하기 어렵다. 원고는 이 어음을 먼저 수취인 A로부터 기한 전에 배서양도 받아 농업협동조합중앙회 모라동지점에 맡겨두었다가 만기에 이 지점을 통하여 피고에게 제시하였으나 지급이 거절된 사실을 이 판결은 간과하고 있다. 이 판결은 원고가 지급이 거절되자 자기에 대한 배서인인 A에게 추심을 의뢰하였다가 목적을 달성하지 못하여 어음을 다시 회수한 사실만을 염두에 두고 기한후배서라는 이유로 A에 대한 인적항변을 원고에게도 제기할 수 있다고 판시한 것이다. 그러나 원고가 A에게 어음을 교부하였다가 회수한 것은 피고가 지급기일에 지급을 거절했기 때문에 어음금을 추심하기 위한 조치였다. 피고가 원고의 적법한 지급제시에 대하여 거절하지 않았다면 원고는 A에게 어음금추심을 의뢰하지 않았을 것이다. 그러므로 여기서 중요한 것은 지급기일에 피고가 원고의 지급청구를 거절한 것이 정당한지 여부이다. 즉 원고가 A로부터 지급기일 전에 배서를 받았을 때 피고는 A에 대한 항변을 원고에게 제기할 수 있는지가 문제이다. 그런데 원고가 이 배서를 받을 때 害意가 있었다는 입증이 없으면 항변은 절단된다(어음법 제17조). 그러므로 피고가 A에 대한 인적항변을 원고에게도 제기할 수 있다고 인정한 본 판결은 부당하다. 3. 숨은 推尋委任背書 被背書人 自身에 대한 人的抗辯 ‘A는 피고를 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하였으나 약속어음의 원인관계인 재동업계약이 해제되었다는 피고의 주장이 받아들여져 A의 청구가 기각되고 그 판결은 확정’되었다. A는 원고를 위하여 어음금을 추심 해줄 의사로 이 소송을 제기했던 것이다. 원고가 백지식배서를 한 어음을 A에게 교부한 것은 숨은 추심위임배서라고 할 수 있다. 이 소송에서 어음채무자인 피고가 피배서인인 A 자신에 대한 항변으로 대항할 수 있는지에 대해서는 信託背書說(우리나라의 통설·판례)에서는 이를 긍정하고(예 : 정찬형, 어음·수표법강의 제3개정판, 홍문사 1999, 428면) 資格授與說(富山康吉, ‘取立委任裏書’, 「手形法小切手法講座 3」, 有斐閣 1965, 250면·254면)에서는 부정한다. 신탁배서설도 채무자가 배서인에 대한 항변으로 숨은 추심위임배서의 피배서인에게는 대항할 수 없다고 하는 것이 논리에는 맞겠지만 주로 이 피배서인에게는 독자적인 경제적 이익이 없다는 이유로 피배서인에 대한 이 항변의 제기를 인정한다(대판 1994. 11. 22, 94다30201 ; 대판 1990. 4. 13, 89다카1084). 그렇다면 같은 이유로 피배서인 자신에 대한 항변은 제기할 수 없다고 하는 것이 일관된 태도일 것이다. 鈴木竹雄 교수는 자격수여설도 인정하는 바와 같이 선의의 제3자에 대한 관계에서는 양도배서의 형식대로 법률관계를 처리해야 한다고 인정한다면 어음채무자도 선의의 제3자로서 보호해야 할 것이라고 주장하지만(‘隱れた取立委任裏書と人的抗辯’, 「商法演習 III」, 有斐閣 1963, 239면), 채무자 측에는 양도배서의 외관에 대한 신뢰이익에 견줄 만한 것은 없다. 어음에 있어서 표시나 형식을 존중하는 것은 어음거래의 안전을 위한 것인데, 채무자가 배서인에 대한 항변뿐 아니라 피배서인에 대한 항변도 대항할 수 있다고 하는 것은 어음거래의 안전을 위한 제3자 보호의 요청을 넘어서는 것이다(富山康吉, 전게서 250면, 254면). 어떻든 A의 피고에 대한 패소판결이 이미 확정되었으므로, 본 사안에서는 어쩔 수 없게 되었다. 본 판결에서 해결해야 할 문제는 A가 받은 패소판결의 기판력이 숨은 추심 위임자인 원고에게도 미치는지 이다. 4. 숨은 推尋委任背書 被背書人에 대한 判決의 旣判力 1) 辯護士代理 또는 訴訟信託禁止의 原則 권리 또는 이익의 실질적 귀속주체를 대신하여 또는 예외적으로 이와 함께 제3자가 자기의 명의로 당사자로서 소송을 추행하는 권능(訴訟追行權) 또는 자격이 인정되어 소송하는 것을 訴訟代位라고 하는데, Prozessstandschaft의 번역으로서 보통 소송신탁 또는 제3자의 소송담당이라고 한다. 소송대위에서는 권리 또는 이익의 실질적 주체가 소송에 나타나지 않으므로 대리와 다르다. 그러나 임의적 소송담당자는 본인의 의사에 기하여 본인을 대신하여 소송행위를 하는 점에서 소송대리인과 성질이 같은 점이 있다. 그래서 변호사대리(민사소송법 제80조) 또는 소송신탁금지(신탁법 제7조)의 원칙을 잠탈할 염려가 있다. 이 원칙에 위반한 행위는 무효이다(대판 1982.3.23, 81다540). 공연한 추심위임배서는 제3자에 의한 임의적 소송담당을 법(어음법 제18조)이 명시적으로 인정한 예이다(新堂幸司, ‘訴訟代位’, 民事法辭典, 有斐閣 1960, 1248면). 그러나 숨은 추심위임배서 피배서인의 소송담당에는 문제가 있으며 합리적 필요성이 인정되어야 허용된다. 다만 원고가 피고로부터 어음금 지급을 받지 아니하면 A는 소구의무를 부담하므로 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계(自己固有의 利益)가 있으므로 A의 원고를 위한 소송담당에는 합리적 필요성이 인정되어 위의 원칙을 잠탈할 염려는 없다고 인정된다(伊藤 眞, ‘任意的訴訟擔當とその限界’, 「民事訴訟法の爭點」[新版], 有斐閣 1988, 109면 2단). A의 소송담당이 이 원칙에 위배되어 무효였으면 다음에 보는 바와 같이 원고는 대위소송 판결의 기판력을 받지 않고 본 소송에서 유리한 입장에 있었을 뻔했다. 2) 代位訴訟 判決의 旣判力 이러한 소송추행권이 있는 資格當事者가 받은 판결의 기판력은 본래의 자격자인 권리 또는 이익의 주체에 대하여 그가 스스로 판결을 받은 것처럼 효력을 미친다(민사소송법 제204조 제3항). 채권자대위권 행사에 대한 판결의 효력이 채무자에게 미치는지에 관하여 학설에서는 적극설(방순원, 전정개판 민사소송법(상), 한국사법행정학회 1987, 616면 ; 이영섭, 신민사소송법(상) 제7개정판, 박영사1972, 198면 ; 곽윤직, 채권총론 신정판, 박영사 1996, 264면 - 송상현, 민사소송법 신정이판, 박영사 1999, 479면에서 재인용함)이 우세하고 판례에서도 大全判 1975. 5. 13, 74다1664는 종래의 소극설을 버리고 채권자가 소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 대위소송 판결의 기판력이 채무자에게 미친다는 절충설을 취하였다. 본 사안에서 원고가 A의 피고에 대한 소송제기를 알았다면 판례의 절충설에 의해서도 그 판결의 기판력은 원고에게도 미칠 것이다. 5. 結語 본 판결이 이 사안에 대하여 환배서와 기한후배서의 인적항변에 대한 관계에 관한 법리를 적용한 것은 부당하지만, 본 판결에서는 검토되지 않았지만 숨은 추심위임배서와 임의적 소송담당에 관하여 상술한 바에 따르면 결론에는 수긍할 수 있다. 그리고 사실에 있어서도 원고는 A에게 어음을 사돈간인 B의 부탁으로 할인하여 주었고 A는 원고를 위하여 어음금 추심소송을 스스로 담당한 점에 미루어 원고는 양수할 때에 인적항변사유를 알고 있었을 가능성도 있다. 그렇다면 판결의 결론은 더욱 타당하다. 그러나 법관은 사실을 증거에 의하여 인정하여 국민도 납득할 수 있는 판단을 내려주었으면 한다.

I. 들어가는 말 최근 대법원은 한 농부의 고속도로상에서의 알몸시위에 대하여 공연음란죄를 적용하여야 한다고 판시하였다. 이로써 통상 알몸시위의 경우 경범죄처벌법 위반으로 처벌해왔던 실무관행에 반하는 판결로 대법원이 어떠한 근거에서 이러한 결론을 내리게 되었는가를 살펴보고 그 문제점은 무엇인가를 검토할 필요가 생기게 되었다. 현행 경범죄처벌법이 ‘음란성’을 내포하지 않는 ‘알몸노출행위’를 별도로 처벌하고 있으므로 이와 구별되는 공연음란죄의 규율대상은 무엇인가를 분명히 할 필요가 있다. II. ‘공연음란죄’의 구성요건 재검토1. ‘사회유해성’에 기초한 ‘음란성’의 재정의(再定義) 필요성 현재 우리나라의 판례와 학설은 ‘음란성’을―일본 최고재판소의 영향[日最判, 昭和 27. 4. 1; 32. 3. 13] 아래―일반 보통인의 성욕을 자극 또는 흥분케하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 것으로 정의하고 있다(대판 1982. 2. 9, 81도2281; 대판 1987. 12. 22, 87도2331; 대판 1995. 2. 10, 94도2266; 대판 1995. 6. 16, 94도2413; 대판 1997. 8. 22, 97도937). 그런데 이러한 정의에는 ‘보통인’, ‘수치심’, ‘성도덕’ 등 쉽게 확정짓기 어려운 개념을 포괄하고 있을 뿐만 아니라, 성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 측면만이 부각되어 있고 ‘사회유해성’의 정도와 구체적 발현양태에 대해서는 답을 주지 못하고 있다. 이와 관련하여 ‘음란성’(obscenity)에 관한 미국 판례의 입장은 참조할 가치가 있다. 이에 대한 지도적 판결인 1973년 ‘Miller v. California 판결’[413 U.S. 15 (1973)]에 따르면 ‘음란성’은 ‘성행위를 명백하게 노골적인 방식으로(in a patently offensive way) 묘사 또는 서술’하는 ‘하드 코어’(hard core)적인 요소가 있을 때 인정된다. 보다 구체적으로는 (a) “정상이건 변태이건, 그리고 실제이건 가장된(simulated) 것이건 간에 궁극적인 성행위를 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것, (b) 자위행위, 배설기능, 생식기의 음란한 노출 등을 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것”이라고 정의하고 있다. 그런데 현행 경범죄처벌법 제1조 제41호는 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. 그렇다면 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄는 어떠한 차이가 있는가? 우리는 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주(‘streaking’) 등은 공연음란죄의 대상이 아니라 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위 , 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 성행위 또는 자위행위는 정상이건 변태이건, 실제적이건 가장된 것이건 상관없다고 해야 할 것이다. 2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식 한편 공연음란죄의 구성요건이 단지 ‘공연히 음란한 행위를 한 자’라고만 되어 있어, 그 구성요건표지의 내포와 외연이 어디까지인지 법문 그 자체로는 파악할 수 없고 전적으로 해석적용자의 판단에 맡겨져 있음을 지적해야 한다. 이 점은 외국 입법례와 비교를 통하여 분명히 드러난다. 먼저 독일 형법은 타인에게 혐오감을 느끼게 하는 ‘노출행위’를 처벌함(제183조)과 동시에, 공연히 성행위를 하여 의도적 또는 의식적으로 성적 수치심의 침해를 야기하는 행위를 처벌하는 제183a조를 두고 있다. 우리 형법상의 공연음란죄에 해당하는 제183a조는 공연한 성행위로 그 적용범위를 제한하고 있다. 한편 미국 ‘모범 형법전’(Model Penal Code)은 성적 욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 ‘성기노출’(indecent exposure: 제213.5조)과 성적 욕망의 유발 또는 충족의 목적이 행위자에게 결여되어 있더라도 객관적으로 보아 음란한 행위를 하는 것, 즉‘공연음란행위’(open lewdness: 제251.1조)를 경범으로 규정하고 있다. 여기서 전자는 성적 욕망의 유발 또는 충족을 ‘목적’으로 하는 ‘목적범’으로 규정되어 있고, 양자 모두는 행위자가 자신의 행위가 타인에게 목도되어 그에게 모욕감을 주거나 또는 그를 경악시킬 수 있음을 알면서 행해질 것을 요구하고 있다. 이상의 점을 고려할 때 현행 공연음란죄의 문언은 포괄적이고 불명확하여 죄형법정주의의 하위원칙인 ‘명확성의 원칙’에 반한다는 주장은 설득력이 있다. 그리하여 우리는 공연음란죄의 구성요건에서 공연음란행위가 영리의 목적으로 행해지거나 공공의 또는 타인의 혐오감을 현저히 일으킬 것이라는 구성요건요소가 부가되어야 한다는 주장에 동의한다[형사법개정특별심의위원회, 『형사법개정자료 (VI), 형법개정의 기본방향과 문제점』, 1985. 12. 30, 62-63면; 임웅, 『비범죄화의 이론』, 법문사 (1999), 93면]. III. 판례검토1. 1996년 ‘연극 미란다 사건’―대판 1996. 6. 11, 96도980 이는 ‘미란다’라는 명칭의 연극공연행위가 공연음란죄의 음란행위에 해당하느냐에 관련한 판결이다. 문제의 연극에서 완전나체의 여주인공과 팬티만 입은 남자주인공은 침대 위에서 격렬하게 뒹구는 장면을 연기하고, 이어 폭행 당한 여주인공이 음부까지 노출된 채 창틀에 묶인 상태에서 남자주인공이 자위행위를 하는 장면을 7 내지 8분간 연기하였다. 대법원은 먼저 여주인공의 완전나체행위, 주인공간의 가학적·노골적 성행위 묘사 등을 볼 때 정상인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 그 호색적 흥미를 돋구기에 충분하다고 보았고, 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 사상성을 표현하기 위한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 원작에도 없는 장면의 각색·과장이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결한 것으로 보기 어렵다고 파악하면서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 상술하였듯이 판례가 근거하고 있는 ‘음란성’에 대한 정의에는 부족한 점이 있지만, 판례의 결론은 타당하다고 본다. 문제의 연극에서 가상의 것이기는 하나 분명한 성행위와 자위행위가 연기되었다는 점, 영화나 연극에서 통상 전개되는 배우들간의 정사 장면과 달리 문제의 연극의 경우 연기가 관객석과 4-5미터도 떨어져 있지 않은 상태에서 행해졌기에 자극 정도가 매우 높았다는 점 등을 고려하면 이 연극은 ‘명백하게 노골적인 방식으로’(Miller, 413 U.S. at 24) 성행위와 자위행위를 묘사하였기에 음란물이라고 보아야 할 것이다. 2. 2000년 ‘알몸시위 사건’―대판 2000. 12. 22, 2000도4372 그런데 최근 한 농부의 고속도로상의 알몸시위에 대하여 공연음란죄가 적용되어야 한다는 대법원의 판결이 있어 주목을 끈다. 이 사건에서 피고인은 고속도로에서 승용차를 운전하던 도중 앞에 운전하던 사람이 진로를 비켜주지 않자 그 차를 추월하여 정지시킨 후 그 차의 운전자를 때려 상해를 가하였는데, 신고를 받은 경찰이 출동하자 피고인은 시위조로 사람이 많이 있는 가운데 완전 알몸상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다녔다. 원심은 공중 앞의 알몸노출은 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 공연음란의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였으나, 대법원은 이 부분을 파기·환송하였다. 앞에서 보았듯이 대법원은 ‘음란성’ 여부를 보통성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 관점에서만 판단하기에, 공연히 옷을 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하면 당연히 공연음란죄가 성립한다는 결론을 내리고 있다. 그러나 이는 타당하지 못하다. 대법원의 논지에 따르면 형법상의 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄의 구별이 모호해진다. 피고인의 알몸시위와 성기노출이 보통인의 성적 수치감을 해쳤을지는 모르나, 사회유해성이 심각한 성적 욕망의 유발 또는 자극행위, 즉 ‘음란행위’라고 규정할 수는 없는 것이다. 따라서 피고인의 알몸시위는 공연음란죄의 행위태양에 포괄될 수 없으며, 단지 경범죄처벌법의 대상일 뿐이라고 본다. IV. 맺음말 사회의 기층에서는 성개방이 만연하고 있지만, 법과 제도적으로는 보수적 성관념이 지배하고 있는 우리 사회의 이중적 성문화 속에서 ‘성풍속에 관한 죄’를 어떻게 해석·적용할 것인가는 미묘한 문제이다. 형법의 도덕형성적 역할을 부인할 수 없지만, 그 역할은 특정 행위의 ‘사회유해성’과 실정법체계상의 구성요건을 전제로 이루어져야 한다. 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 ‘알몸노출죄’가 우리 법체계에서 병립하고 있다는 점을 고려할 때 양자는 분명히 사회유해성의 양과 질에서 상이한 행위를 대상으로 하고 있다고 해석해야 한다. 이렇게 볼 때 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주 등은 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위, 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 우리는 대법원 2000. 12. 22, 2000도4372 판결에 동의할 수 없다.

I. 事件의 槪要 (1) 청구외 甲과 乙은 1983. 10. 6. 경북도지사로부터 각자 포항시 항계 내에 유효기간 10년의 정치망어업면허를 받고 어업 중 그 기한이 임박하자, 영일군수(도지사의 어업면허 유효기간연장 허가권한은 도조례에 의하여 군수에게 위임됨)에게 구 수산업법 제14조 제2항에 따라 이 사건 어업면허의 유효기간연장 허가신청을 하였다. (2) 영일군수는 동법 제4조 제2항에 따라 1993. 7. 21. 포항지방해운항만청장에게 그 유효기간에 관한 협의를 요청하자, 위 항만청장은 입출항선박의 항행과 교통방해 및 추진중인 포항항광역개발사업 시행에의 영향 등이 예상된다는 이유로 유효기간 연장에 동의할 수 없다고 회신하였다. 영일군수는 바로 위 항만청장에게 재검토를 요청하였으나 다시 부동의 회신을 받았다. 이에 영일군수는 8. 30. 甲과 乙에게 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 불허가하는 처분을 하였다. (3) 甲과 乙은 경북도지사에게 동법 제81조 제1항에 의하여 이 사건 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상을 청구하였고, 경북도지사는 1994. 3. 甲에게 19억원 乙에게 11억원의 보상금을 결정 통지하였다가, 1995. 9. 이를 각 8억원과 5억5천만원으로 재조정 통지하였다. (4) 경북도지사는 1994. 3. 위 항만청장에게 동법 제81조 제2항에 의하여 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의한 피청구인이 수익자로서 위 보상금을 지급해 줄 것을 요청하였으나, 위 항만청장은 보상금지급을 거부한다는 내용의 통보서를 보냈다. (5) 이에 영일군(후에 포항시에 통합됨)은 1994. 5. 16. 위 보상금 지급업무는 피청구인(정부)의 직무범위에 속하고 피청구인이 그 지급의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 청구인의 권한을 침해한다고 주장하면서 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였으나 1998. 6. 25. 각하되었다. II. 決定理由의 要旨 (1) 지방자치단체인 청구인(포항시=구 영일군)이 국가기관인 피청구인(정부)을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 「청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼」이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 한한다. (2) 이 사건 분쟁의 본질은 어업면허 유효기간연장의 불허가 처분으로 인한 어업권자에 대한 손실보상금채무를 처분을 행한 청구인이 부담할 것인가 아니면 그 기간연장에 동의하지 아니한 피청구인이 부담할 것인가의 문제이다. 이와 같은 다툼은 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 「손실보상금 지급권한의 존부 및 범위」 자체에 관한 「청구인과 피청구인 사이의 직접적인 다툼」이 아니라, 그 손실보상금 채무를 둘러싸고 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 청구인이 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다. (3) 가사 피청구인이 이 사건 불허가처분으로 인한 손실보상금채무의 채무자로서 그 채무를 이행하지 않고 있다 하더라도, 피청구인이 그 채무를 이행하지 않는 것과 청구인이 그 채무를 이행하는 것과는 법률상 전혀 별개의 문제로 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인이 주장하는 피청구인의 부작위인 채무불이행이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. III. 硏 究1. 意 義 지방자치제도의 실질적 정착을 위하여 무엇보다 지방재정의 안정적 확충이 요구된다. 안정적 지방재정은 일면 자치단체 스스로의 재정고권이 기한 법령의 범위안에서의 재원확보와 타면 균형적 국가발전을 위한 정부로부터의 지방교부금 등을 통하여 이루어질 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 개별 사업의 시행을 둘러싸고 발생할 수 있는 국가와 지방간의 비용부담관계에 관한 갈등을 효과적으로 해결함으로써도 불필요한 비용부담을 예방할 수 있어 지방자치의 정착에 기여할 수 있다. 이는 당해 사업의 성질과 그 이익 귀속의 주체 및 법조의 체계적 해석에 따라 근본적으로 가능한 것이다. 검토대상인 본 사안은 지방자치단체의 재정적 존립을 결정짓는 중요한 것임과 동시에 많은 쟁점을 내포하고 있음에도 헌법재판소는 충분한 이유의 제시없이 단순히 각하결정에 이르고 있어 그 결정태도에 대한 분석 평가의 필요성이 요청되고 있다. 2. 爭點의 所在 이 사건 심판대상은 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상금을 청구외 甲과 乙에게 지급하지 아니하고 있는 청구인의 권한을 침해하였는지 여부이다. 그런데 헌법재판소는 본안판단에 앞서 권한쟁의심판청구의 적법요건으로 양 당사자간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼일 것 및 청구인의 권한침해·현저한 침해위험성이 존재할 것등을 확정한 후 청구인의 이 사건 심판청구는 권한다툼이 아니라는 이유로 각하하고 있다. 따라서 이 사건에서는 청구인의 주장이 ① 권한다툼인지 아니면 단 ② 권한다툼이라면 청구인에 대한 권한침해·현저한 침해위험성의 존재 여부가 그 쟁점이 된다. 3. 權限에 관한 다툼인지 여부 (1) 청구인은 다음의 이유로 이사건 다툼의 성질이 「권한」에 관한 것이라고 주장한다. 곧 ① 청구인은 「국가기관」인 포항지방해운항만청장의 요청에 따라 선박의 항행, 포항항광역개발사업 등에 필요하다는 사유로 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 허가하지 아니하였다. ② 그런데 피청구인은 「수익자」로서 불허가에 따른 손실보상금을 지급할 의무가 있고 또한 불허가를 요청한 행정관청으로서도 그 손실보상금을 지급할 의무가 있음에도 이를 다투면서 그 의무를 이행하지 않고 있다. ③ 만일 피청구인이 그 의무를 이행하지 아니하여 청구인이 이를 부담하게 된다면 재정이 빈약한 청구인으로서는 이 사건 어업면허를 포함한 8건의 손실보상금으로 예상되는 수백억원을 감당하지 못하고 재정파탄에 이르게 될 것이고, 이 사건이 손실보상금 지급채무의 주채무자가 누구인가의 문제가 아니라 손실보상금의 지급사무가 청구인과 피청구인 중 누구에게 속하는가에 관한 문제, 즉 권한의 문제이므로 권한쟁의심판으로 다툴 사안이라는 것이다. 한편 피청구인은 다음의 이유로 「권한」다툼이 아니라고 주장한다. 곧 ① 피청구인이 어업권자에 대하여 손실보상금 채무를 지는가 여부는 피청구인과 어업권자 사이의 문제이지 청구인의 권한을 침해하는 문제는 아니고, 어업권자에 대한 손실보상금 채무의 귀속은 민사소송절차 또는 행정소송의 기관소송절차에서 다툴 문제이다. ② 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분은 청구인이 한 것이고, 구 수산업법 제61조 내지 제64조에 의하면 손실보상금의 지급사무는 처분청인 청구인의 직무범위에 속하며, 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의함으로써 청구인의 어떠한 권한이 침해되었는지도 불분명한 안에 대한 청구로서 부적법하다고 한다. (2) 먼저 기초단체장의 어업면허 유효기간연장 허가권한이 어느 사무에 속하는지가 문제된다. 구 수산업법 제8조에서 시·도지사에 속한 위 유효기간연장 허가권한은 동법 제92조의 위임에 따른 동령 제73조 제2항 제4호에서 기초단체장에게 위임되어 있다. 따라서 군수의 위 유효기간연장 허가권한은 법령에 의한 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다(그러나 법령상 단체위임사무와 기관위임사무는 구분이 어렵고, 기관위임사무라 하더라도 비용부담은 당해 자치단체가 지게 된다는 점에서 구별의 실익은 적다). 도조례로써 군수에게 위임되었다고 보는 것은 위 법령 각 조항에 의한 위임을 철차적으로 확인한 것에 불과하므로 옳지 못하다. 그런데 헌법재판소는 유효기간연장 불허가처분에 기한 손실보상금 지급사무는 단체위임사무로 보고 있는 것으로 파악된다. 그렇지만 어느 경우든 지방자치법 제132조 단서가 인정한 견련성원칙(Konnexitatsprinzip)에 따라 당해 사무를 위임한 기관인 시·도지사가 그 경비를 부담하여야 한다. 여기서 견련성원칙이란 업무의 배분을 전제로 하여 그에 상응하는 재정책임을 부담해야 한다는 것으로서 곧 경비지출을 결정한 자가 경비의 부담을 져야 한다는 유발책임원칙(Veranlassungsprinzip)을 배경으로 한다(독일기본법 제104a조 제1항). 견련성원칙은 결정책임과 재정부담이 동일주체에게 귀속되어야 하고 동시에 모든 공공주체로 하여금 자신의 업무수행에 필요한 경비를 다른 공공주체에 부담시키는 것을 금지한다는 것을 의미한다. 따라서 경북도지사는 단체위임사무와 기관위임사무를 구분하지 않고 당연히 위임자치단체로서 위 사무에 대한 경비를 부담하여야 한다. (3) 한편 위 유효기간연장 허가권한이 법령상 기초단체장에게 위임되어 있다는 점에서 권한위임에 해당되고 이 경우에는 수임관청인 기초단체장이 그 행위에 대한 책임도 부담해야 하는 것이 원칙이라는 이유로 경비부담의무는 시·도지사가 아닌 기초단체장에게 귀속된다는 주장이 있다. 그러나 일반적인 권한위임의 법리에 의하면 위 주장이 타당하겠지만 본건의 경우는 동의하기 어렵다. 甲과 乙에 대한 어업면허는 법령상 어업면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 전적으로 「시·도지사」에게 귀속되어 있었던 당시에 발생한 사실이고 甲과 乙이 유효기간연장 허가신청을 한 때를 즈음하여 위 면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 기초단체장에게 위임하는 규정의 신설(동령 제73조 제2항 제1호, 제4호; 1993. 6. 19)로써 기초단체장에게 귀속되게 되었기 때문이다(갑과 을이 손실보상청구를 영일군수가 아닌 구법에 의한 경북도지사에게 한 것도 이 때문이다. 신법에 의하면 영일군수에게 보상청구를 하고 영일군수가 그 보상금액의 확정을 경북도지사에게 요청하여야 한다). 따라서 이는 위 각 권한이 도지사로부터 기초단체장에게 위임되기 이전의 문제로서 구법의 적용을 받아야 하는 사무이자 시·도지사가 부담해야 하는 사무에 해당하는 것이다. 결국 법령상 지방사무로의 권한위임을 하면서 종래 시행한 시·도사무로 인한 비용부담이 고스란히 수임 기초자치단체에게 떠맡겨지는 것이 되는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다. (4) 또한 청구인과 피청구인 사이의 다툼이 직접적인 권한다툼인가도 문제된다. 이를 부정하는 헌법재판소의 판단은 형식논리에 입각한 것으로서, 외견상 비록 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과한 것으로 보이기는 하나 실질적으로 보든 권한쟁의심판에 있어서 이른바 「권한의 주관화법리」(헌법재판실무제요, 헌법재판소, 1998, 201면)에서 보든 직접관련성이 인정되는 권한의 문제에 해당된다고 할 것이다. 대법원 역시 「수산업법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부한 경우 … 어업면허에 대한 「처분을 한 행정청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)」이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로… 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다」(대판 1996.7.26. 94누13848)고 하고 있으므로 어업권자는 처분청인 영일군수(이 사안의 경우에는 예외적으로 실질적 권한위임주체인 경북도지사) 또는 처분요청관청인 포항지방해운항만청장에게 선택적으로 손실보상금지급청구를 할 수 있다. 따라서 대법원판례에 의하더라도 청구인과 피청구인의 비용부담의무가 어업권자의 선택적 손실보상금지급청구에 따라 좌우되게 되어 결과적으로 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한의 다툼으로 귀착된다고 할 것이다. 뿐만 아니라 청구인과 피청구인간에는 구 수산업법 제81조 제1항 제1호 및 제2항을 매개로 하여 견련성원칙이 적용된다고 할 것이다. 즉 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상청구를 할 수 있으며(동조항 제1호), 위 처분으로 인한 수익자가 있을 때에는 당해 처분을 한 행정관청은 그 수익자로 하여금 그 받은 이익의 범위안에서 보상액의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다(동조 제2항). 그리고 피청구인이 유효기간연장 부동의사유로 든 선박의 항행과 교통방해 및 공익사업 시행상의 장해우려 등(동법 제34조 제1항 제4호 및 제5호)은 동조항 제1호에서 요보상사항으로 규정되어 있다. 또한 동령 제64조 제1항에서도 위 보상금은 그 금액의 결정일부터 1년이내에 「당해처분을 행한 행정관청(다른 행정관청의 요청에 의하여 처분을 한 경우에는 이를 요청한 행정관청)이 이를 지급한다」고 하고 있어 경련성원칙이 적용됨을 분명히 확인하고 있다. 그리고 영일군수의 불허가처분은 직접적으로 위 각 조항에 따른 연장불가회신에 기한 것이다. 따라서 수산업법 제81조 제1항 제1호와 제2항 및 동령 제64조 제1항에 의하여 청구인과 피청구인간에는 단순한 간접적 다툼에 그치는 것이 아니라 권한다툼으로서의 직접관련성을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 4. 權限侵害·현저한 侵害危險性의 존재 여부 이 사안은 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한다툼에 해당한다 할지라도 피청구인의 손실보상금지금의무불이행이 청구인의 권한을 침해하였거나 현저한 침해위험성이 있는 것인지 의문이 있다. 그러나 지방자치단체 특히, 기초자치단체의 현저히 부족한 재정형편과 청구인의 경우만 하더라도 유사분쟁이 도합 8건에 이르러 수백억원의 보상금지급으로 인한 재정피폐의 가능성과 어업면허만이 아닌 다른 영역에서의 유사규정으로 인하여 지방자치단체에 단순히 부담만 부과하면서 재정지원이 전혀 없는 경우가 발생하게 되어 지방자치단체의 붕괴와 함께 헌법상의 지방자치제의 보장을 훼손하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 피청구인의 보상금지급의무불이행으로 인하여 청구인의 권한이 침해되었다고 할 것이며 그렇지 않다 하더라도 적어도 현저한 침해위험성은 인정된다고 할 것이다. 5. 結 論 본건은 많은 쟁점을 내포하고 있는 사안임에도 헌법재판소는 이 사건 결정문을 너무 단순화하여 분쟁의 배경에 기한 문제의소지를 은폐한 듯한 감이 있어 우려의 시각을 지울 수 없다. 어업면허와 그 유효기간연장 허가권한 및 보상금지급사무 등이 지방자치단체의 어떠한 사무에 속하는지 그리고 그 권한 및 사무가 누구에게 귀속되는 것인지 등의 문제를 해결하지 않은 채 만연히 일정한 예단에 기초하여 결론을 도출한 듯 보이기 때문이다. 뿐만 아니라 헌법재판소는 본건 판단에서 문리적 형식논리에 의하여 관련규정을 해석함으로써 지방자치제에 대한 기본적인 시각이 회의적임을 드러내고 있다. 이는 지방자치의 정착에 역행하는 판례로서 아무런 문제의식 없이(?), 그것도 1인의 반대의견도 없이 이루어진 단순 전원일치 각하결정은 헌법재판소의 결정합의방식에까지 회의를 갖게 한다. 결론적으로 본건은 견련성원칙이 적용되어 청구인과 피청구인 사이의 직접적인 관련성이 인정되는 권한다툼의 문제로 보아 권한쟁의심판으로써 판단하였어야 할 사안이라고 본다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 2519호 법률신문사 申告體育施設業의 申告는 受理를 요하는 申告가 아니다 일자:1996.2.27 번호:94누6062 洪井善 梨大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 原告가 A로부터 B건물을 임차하여 申告體育施設業인 볼링장업을 경영하기 위해 제반시설을 한 후, 체육시설의설치·이용에관한법률(이하「체육법」으로 부른다)제8조(1993년3월6일 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 1992년10월7일 被告(서울특별시 영등포구청장)에게 체육시설업신고를 하였으나, 위 법률에 의해 受理權限이 있는 서울특별시장으로부터 권한을 위임받은 피고가 같은달 12일자로 B건물이 무허가로 증축된 위법건축물임을 이유로 신고의 受理를 拒否하였다. 이에 원고가 수리거부처분의 취소를 구하였다(이하 「本件」으로 부르기로 한다). 原審(서울고법1994년 4월 12일, 93구32769)에서 원고는 피고의 의무적 신고수리, 평등원칙, 신뢰보호원칙, 금반언원칙, 비례원칙을 주장하였으나 배척당하였다. 그러자 원고는 上告審에서 원심에서 주장한 사실외에 체육시설업신고수리거부처분이 항고소송의 대상이 아님을 주장하였다. II. 大法院判決要旨 대법원은 判決理由로 行政訴訟法 제2조제1항제1호를 언급하고, 아울러「행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다」라 한 후,「피고의 이 사건 體育施設業申告受理拒否處分 또한 항고소송의 대상이 되는 行政處分이라 할 것이므로 (당원 1991년 7월 12일 선고, 90누8350판결 1993년 4월 27일 선고, 93누1374판결등 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유없다.…」고 하여 上告棄却의 판결을 내렸다. III. 評 釋 紙面關係上 대법원의 판결이유중 體育施設業申告受理拒否處分의 處分性問題와 관련하여 筆者의 소박한 의견을 몇자 적기로 한다. 결론부터 말한다면, 구「체육법」제8조에 따른 체육시설업신고수리거부처분이 항고소송의 대상인 행정처분이라는 대법원의 판단에는 문제가 있다는 것이 필자의 소견이다. 1. 申告 一般論(졸저, 事例行政法, 1996년, 신조사, 81면) (1) 일반적으로 申告란 사인이 일정한 사실을 행정청에 알리는 것을 의미한다. 그런데 우리의 言語使用方式上 신고는 크게 보아 두가지 의미가 있다. ① 하나는 신고자의 主觀的 利害와 관계없이 일정한 사실을 단순히 행정기관에 알리는 것이고(예, 간첩신고), ② 또 하나는 신고자의 주관적인 이해와 관련하여 일정한 사실을 행정기관에 알리는 것이다. 행정법론상 특히 문제되는 것은 ②의 경우이다. 본건의 경우도 ②의 경우에 해당한다. ②의 경우는 申告留保附禁止로 표현될 수 있다. (2) 질서와 평화의 단체인 국가가 위험을 예방·방지하여야 하는 것은 당연한 요청이고, 이것은 학문상 警察로 표현되고 있음은 주지하는 바다. 국가가 경찰목적으로 사인에게 제약을 가하는 방식에는 제약의 강도에 따라 絶對的 禁止(예, 인신매매금지), 상대적 금지해제로서 例外的 承認(예, 아편사용) 상대적 금지해제로서 통상의 경우인 豫防的 禁止解除(예, 운전면허), 그리고 申告의 경우로 나눌 수 있다. 여기서 신고의 경우가 강도가 가장 경미한 경우에 해당함은 물론이다. 그런데 신고도 신고인에게 신고의무를 부과하는 것이고, 신고의무는 역시 침익적이므로 法的根據를 요함은 당연하다. 하여간 신고의무의 부과는 행정기관이 危險發生豫防을 위한 情報의 獲得을 목적으로 하거나, 아니면 效果的인 公行政遂行을 위한 정보의 획득을 목적으로 하는 것이라 하겠고, 본건 판례에서 문제되는 신고도 그 의미가 이와 다를 바 없다고 하겠다. (3) 신고자의 주관적인 이해와 관련하여 일정한 사실을 행정기관에 알리는 신고에도 다시 ①사인의 신고 그 자체로서 法的 節次가 완료되는 경우와 ②사인의 신고외에 권한행정청에 의하여 그 신고를 受理하는 절차가 이행되어야만 신고의 법적절차가 완료되는 경우로 구분할 수 있다. ①의 경우는 신고 그 자체가 행정기관에 도달하면 법령이 예정하는 효과를 발생하게 되는 바, 이를 自體完成的인 私人의 公法行爲라 하겠고, ②의 경우는 사인이 한 신고를 행정청이 유효한 행정행위로 받아들여야만 유효한 행위로서 효력을 갖게 되는 바, 이는 受理를 요하는 申告라 하겠는데, 이것은 登錄이라 불리기도 한다(졸저, 事例行政法, 82면). 문제는 개별구체적인 경우에 있어서 신고가 위의 어느 경우에 해당하는가의 판단문제이다. 그것은 관련법령의 합리적인 해석에 의할수 밖에 없을 것이다. (4) 법령의 根據有無에 불구하고 행정실무상으로 사인의 신고시에 행정청이 신고인에게 신고를 필하였다는 證明書(申告畢證 또는 登錄證으로 불리기도 한다)를 교부하는 것이 일반적이다. 그렇지만 신고필증의 의미가 언제나 동일한 것은 아니다. ① 自體完成的 私人의 公法行爲인 신고의 경우에 주어지는 신고필증은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 事實行爲일 뿐이다. 그러나 ② 수리를 요하는 신고시에 교부되는 신고필증은 사인의 신고를 수리하였음을 증명하는 서면이지만, 여기서 말하는 수리는 신고한 사인들에게 새로운 法的 效果를 發生시키는 직접적인 원인이 된다는 점에서 단순히 사실적인 것이 아니고 법적인 것이다. 이 경우의 수리는 法的 節次로서 수리인 것이고, 동시에 登錄으로서의 受理라 하겠다. 2. 本件判例의 檢討 (1) 구「체육법」은 체육시설업을 登錄體育施設業과 申告體育施設業으로 구분하여 규정하였는데, 이것은 1994년 1월 전면 개정된 현행「체육법」의 경우도 마찬가지이다. 다만 구「체육법」은 제4조제1항제2호에 근거한 동법시행령에서 볼링장업을 신고체육시설업으로 규정하였지만, 현행「체육법」은 제10조제1항제2호에서 스스로 볼링장업을 신고체육시설업으로 규정하였다는 점이 다를뿐인 바, 볼링장업이 신고체육시설업이라는 점에 신·구법상 차이는 없는 셈이다. 하여간 신·구법을 불문하고 「체육법」이 체육시설을 등록체육시설법과 신고체육시설법으로 區分하여 규정하고 있는 이상, 兩者의 意味가 달리 이해되어야 함은 자명하다. (2) 우리의 실정법상 登錄이라는 용어가 講學上 금지해지로서의 許可 또는 特許와 동일한 의미로 사용되고 있는 경우는 찾아 보기 어려울 뿐만 아니라, 「체육법」상 등록을 허가 또는 특허로 이해되어야 할 특별한 사정도 엿보이지 않는다. 사실 基本權保障의 확대와 行政規制緩和가 시대적인 요청임에 비추어,「체육법」상 등록을 그 보다 강도가 강한 규제인 許可로 이해되어야 할 특별한 이유는 없어 보이고(앞의 III 1 (2)참조), 동시에 직업선택의 자유 보장의 관점에서「체육법」상 체육시설업의 등록을 獨占的 經營權의 設定行爲인 特許로 이해할 수도 없다. 결국「체육법」상 登錄은 강학상 등록 또는 수리를 요하는 신고로 이해되어야 할 것이다. 그렇다면「체육법」상 申告는 규제의 강도가 등록보다 약한 법적 수단으로 이해될 수 밖에 없을 것이다. (3) 한편,「체육법」은 신고절차를 체육청소년부령으로(현행법상으로는 문화체육부령) 정하도록 규정하였고(구「체육법」제8조), 이에 따라 구「체육법」시행규칙 제8조제2항은「시·도지사는 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 경우에 법 제5조[시설기준 등]의 규정에 의한 시설·설비기준에 적합한지의 여부를 검토한 후 그 신고내용이 이에 적합하다고 認定될 때에 이를 수리하고 체육시설업신고대장에 기록한 후 體育施設業申告畢證을 교부하여야 한다」고 규정하였다. 그런데 동시행규칙은 다음과 같이 해석되어야 할 것이다. 말하자면 구「체육법」제8조는「제4조제1항제2호의 체육시설업을 하고자 하는 자는 제5조의 규정에 의한 시설·설비를 갖추어 체육청소년부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 신고하여야 한다」고 규정하였는 바(현행「체육법」제22조도 동일한 규정방식을 취하고 있다), 동조는 시행규칙에 申告節次에 관해서만 위임하였다고 볼 것이지, 申告內容에 대한 審査權을 부여하였다고 보아서는 아니된다. 왜냐하면 동조가 시행규칙에 신고내용에 대한 심사권까지 부여하여 수리여부를 정할 수 있도록 위임한 것이라고 새기게 되면, 그것은 바로 등록을 뜻하는 것이고, 따라서 동법이「신고」체육시설업을「등록」체육시설업과 구분하여 규정한 취지에 모순되기 때문이다. 이 때문에 구「체육법」시행규칙제8조제2항중「법 제5조[시설기준등]의 규정에 의한 시설·설비기준에 적합한지의 여부를 검토한후 그 신고내용이 이에 적합하다고 인정될 때에 이를 수리하고」의 부분은 行政內部的인 規定으로 이해되어야 하고 (그렇지 않다면, 동조는 母法에 根據없는 無效의 규정으로 볼 것이다), 이를「체육법」상 신고의 법적성질을 규정하는 요소로 삼아서는 아니될 것이다. 물론 이러한 해석에 대하여는「신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하지 않는다면, 그리고 違法한 申告라도 신고만 있으면 영업을 할 수 있다고 한다면, 申告制度의 意味 내지 申告體育施設業에 대한 統制는 기대하기 어렵다」는 비판이 가해질 수도 있을 것이다. 그러나「신고」제도 자체가 규제의 강도를 완화한 제도라는 점, 그리고 위법한 신고는 申告의 效果를 갖지 못한다는 점등을 상기한다면, 이러한 비판은 온당하지 않다고 하겠다. 뿐만 아니라「체육법」은 無申告營業者에게는 벌칙을 가할수 있고(구「체육법」제22조제2항, 현행「체육법」제42조제2항제1호), 虛僞申告등의 경우에는 영업의 폐쇄명령내지 6개월 이내의 영업정지명령을 발할 수 있도록 규정하는 바(구「체육법」제12조제1항, 현행「체육법」제35조제2항)신고체육시설업에 대한 統制策은 확보되어 있는 셈이다. 이러한 해석을 하게되면, 구「체육법」시행규칙 제8조제2항에서 말하는 申告畢證은 자체 완성적 사인의 공법행위인 신고의 경우에 주어지는 신고필증으로서, 그것은 다만 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 것을 사실로서 확인해주는 사실행위일 뿐이라 할 것이다(졸저, 사례행정법 85면). 결국 구「체육법」시행규칙 제8조제2항을 근거로 하여 볼링장업의 신고를 수리를 요하는 신고로 이해되어서는 아니된다고 하겠다. 따라서 신고필증을 교부받지 못하였다고 하여도 적법한 신고를 한 이상 볼링장업자는 볼링장업을 경영할 수 있다고 볼 것이다. (4) 그런데 유감스러운 것은 大法院이 本件判決의 理由에서「피고의 이 사건 체육시설업신고수리거부처분 또한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것」이라고만 지적할 뿐, 체육시설업신고의 성질에 대한 具體的인 설시가 없다는 점이다. 뿐만 아니라 대법원은 동판결의 이유에서 참조판결로「당원 1991년 7월 12일 선고, 90누8350 판결, 1993년 4월 27일 선고, 93누1374 판결등」을 들고 있으나, 이 두 개의 판결은 체육시설업신고 내지 體育施設業申告受理拒否處分의 法的性質에 관하여 구체적으로 설시하고 있는 것은 아니므로, 본건판결의 이유중 체육시설업신고 내지 體育施設業申告受理拒否處分의 法的性質(처분성)에 관한 적절한 참조판례는 아니라 하겠다. 3. 結 語 그 논리적인 根據는 不明하지만,「체육법」상 신고체육시설업의 신고를 수리를 요하는 신고로 보는 것이 大法院의 一貫된 立場임은 분명하다. 그러나「체육법」이 체육시설업을 登錄체육시설업과 申告체육시설업으로 구분하고 있다는 점, 신고는 등록에 비해 規制의 强度가 완화된 법적수단이라는 점, 국민의 職業選擇의 自由는 넓게 보장되어야 한다는 점, 母法에 근거없이 부령에서 규제(예컨대, 신고내용에 대한 심사권을 행정청에 부여하여 수리여부를 정하도록 하는 것)를 신설하여 제도의 의미를 변질시킬 수는 없다는 점, 그리고 無申告·虛僞申告에 대한 制裁手段은 확보되어 있다는 점 등을 고려할 때,「체육법」상 申告體育施設業의 申告는「수리를 요하는 신고」가 아니라「自體完成的 私人의 公法行爲로서의 申告」로 이해되어야 할 것이다. 따라서 이 경우의 수리 또는 수리의 거부는 事實로서의 수리 또는 수리의 거부인 셈이다. 결국 본건 체육시설업신고수리거부처분취소소송에서 대법원은 체육시설업신고수리거부처분이 법적 행위가 아닌 사실행위임(처분성의 결여)을 이유로 원고의 請求를 却下함이 옳았을 것이다.「체육법」상 申告體育施設業의 申告의 성질에 대한 대법원판례의 변경을 기대해 본다. 

法律新聞 第2517號 法律新聞社 使用者 및 被用者의 責任과 過失相計 金相容 〈延大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1995年7月14日宣告, 94다19600判決 Ⅰ, 事實關係및 法律的 爭點 1, 事實關係 訴外 丙은 乙보험회사의 社員으로서 회사를 위하여 顧客 甲과 보험계약을 체결하고 그로부터 보험료를 수령하였으나, 이를 자신의 임의로 사용함으로써 고객 甲에게 손해를 가하였다. 그리고 訴外 丙은 고객 甲에 대하여 자기의 불법행위를 은폐하기 위하여 一部金圓을 지급하였다. 乙회사의 被用者인 丙의 이와 같은 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자인 고객 甲은 丙의 使用者인 乙회사를 상대로 使用者賠償責任에 의한 손해배상청구소송을 提起하였다. 甲의 使用者賠償請求訴訟에서 大法院은 피해자인 原告 甲에게도 過失이 있으므로 甲의 과실을 30%인정하여 過失相計를 하고, 使用者는 손해액의 70%를 배상하여야 한다고 判示하였다. 그러나 본 事件에서 被用者 丙은 被告가 아니었지만, 그는 피해자에 대하여 손해액의 1백%를 배상하여야 함을 前提로 하고 있다. 本 判決에서는 被用者 丙과 使用者 乙은 共同不法行爲者로서 피해자 甲에 대하여 不眞正連帶責任을 지며, 被用者 丙이 피해자 甲에 지급한 一部辨濟(例를 들어 손해액의 40%라고 하자)는 절대적 효력이 있기 때문에 使用者 乙의 責任도 一部免責되지만 免責範圍에 있어서는 丙의 일부변제액 전액(즉 손해액의 40%)이 아니라,피해자 甲에 대한 責任比率 70%의 比例額〔즉 손해액의 28%(40%×0.7＝28%)〕만이 免責되며, 따라서 피해자 甲은 使用者 乙에 대하여 나머지 손해액〔즉,全損害額의 42%(70%－28%＝42%)〕의 배상을 청구할 수 있다고 判示하였다. 2, 法律的 爭點 使用者責任과 被用者責任의 관계, 過失相計 및 一部辨濟시의 효력에 관하여는 本判決以前에도 몇 개의 판결이 더 있으므로 그 판결들도 참작하여 使用者責任과 被用者責任에 관한 법률적 쟁점을 정리하기로 한다. 그 첫째로 사용자는 피해자에 대하여 민법 제756조에 의하여 손해배상책임을 지고, 被用者는 민법 제750조에 의하여 손해배상책임을 지게되나, 兩者는 共同不法行爲者로 兩者의 責任이 부진정연대채무라는 데는 異論이 없다. 그러나,양 責任이 민법 제760조의 共同不法行爲責任과 다른 責任인가 아닌가에 관하여, 판례는 使用者와 被用者의 共同不法行爲는 민법 제760조와는 다른 共同不法行爲이며(大判 1994년2월22일 93다53696),使用者의 배상의무와 被用者의 배상의무는 각각 별개의 채무라고 한다(大判 1975년12월23일 75다1193). 둘째로 被用者의 被害者에 대한 不法行爲時에 피해자에게도 과실이 있은 경우에 被用者의 賠償責任에는 過失相計를 인정하지 아니하고, 피해자에 대한 직접 불법행위자가 아닌 使用者의 賠償責任에서만 過失相計를 인정하고 있는 데(大判 1994년2월22일 96다53969; 大判 1995년3월10일 94다5731; 大判 1995년7월14일 94다19600), 被用者의 배상책임에 과연 過失相計를 인정할 수 없는지 의문이다. 물론 위의 판결에서 使用者만이 被告이고 被用者는 被告가 아니기 때문에 法院이 被用者의 責任에 過失相計를 할 것인지를 판단할 수 없지만, 판결의 基底에는 使用者責任에서는 過失相計를 인정하지만, 被用者의 배상책임에는 過失相計를 하지 않는다는 뜻이 담겨져 있다. 셋째로 판례와 같이 使用者責任에만 過失相計를 하여 피해자에 대한 被用者의 責任範圍(즉, 손해액의 1백%)와 使用者의 責任範圍(즉, 손해액의 70%)이 서로 다르고, 被用者나 使用者가 一部辨濟(예컨대 위의 例에서와 같이 손해액의 40%)를 한 경우에, 그 一部辨濟는 절대적 효력이 있다고 한다. 그러나 使用者와 被用者중 누가 변제하였느냐에 따라 다른 者의 免責範圍가 달라진다고 판결하고 있다. 즉 손해배상액이 적은 使用者가 一部辨濟를 하면 被用者의 채무는 一部辨濟額 全額만큼 감축되고, 반대로 손해배상액이 많은 被用者가 一部辨濟하면 使用者의 채무는 그 一部辨濟 全額만큼 免責되는 것이 아니라, 그 一部辨濟額의 피해자에 대한 책임비율액 만큼만 免責이 된다고 한다. 예를 들어 설명하면 배상액이 적은 使用者가 일부변제(즉 손해액의 40%)하면 배상액이 많은 被用者의 채무는 40% 免責되나, 배상액이 많은 被用者가 손해액의 40%를 변제하면 배상액이 적은 使用者의 채무는 28%만(즉 40%의 1백분의 70)이 免責된다는 것이다. Ⅱ, 使用者賠償責任과 被用者賠償責任의 關係 使用者와 被用者는 獨立的 共同不法行爲者이다. 즉 使用者도 被用者도 각각 독립한 불법행위의 요건을 모두 갖추고 있으나 손해는 同一한 하나인 共同不法行爲이다. 다시 말하면 하나의 손해발생에 관하여 使用者와 被用者가 각각 獨自的인 不法行爲를 한 경우이다. 이와같은 獨立的 共同不法行爲(Nebentaterschaft)에 관하여 독일민법은 민법에서 共同不法行爲( §840 BGB)와는 달리 각각의 불법행위자는 連帶責任을 질 것을 규정하고 있다(§830 Abs 1 BGB), 그러나 우리 민법에는 그러한 규정을 두고 있지 아니하다. 그러므로 우리 민법에서는 獨立的 共同不法行爲도 意思的 共同不法行爲및 客觀的 共同不法行爲와 함께 민법 제760조어제1항의 狹義의 共同不法行爲의 한 類型으로 인정되어야 하며, 獨立的 共同不法行爲者는 피해자에 대하여 連帶責任을 진다고 해석할 수 밖에 없다. 따라서 使用者責任과 被用者責任은 민법 제760조의 共同不法行爲,그 중에서 狹義의 共同不法行爲의 한 유형이며, 共同不法行爲이긴 하지만 민법 제760조의 共同不法行爲와는 다른 유형의 共同不法行爲라는 判旨는 잘못이라고 할 것이다. 그리고 兩 責任은 不眞正連帶債務의 관계에 있다. Ⅲ, 使用者및 被用者의 責任과 過失相計 使用者와 被用者가 獨立的 共同不法行爲者로서 피해자에 대하여 不眞正連帶채무를 부담하고 있다. 이때 피해자에게도 과실이 있을 경우에, 被用者에 대해서는 過失相計를 하지 아니하고, 使用者에 대해서만 過失相計를 할 수 있을까? 이에 대해서 判例는 使用者責任에 있어서는 過失相計를 하고, 被用者責任에 있어서는 過失相計를 인정하지 아니하였다. 그러면 부진정 연대채무에 있어서 過失相計는 절대적 효력사유인가 상대적 효력사유인가? 이에 대해서도 판례는 상대적 효력사유라고 判示하였다. 그러나 過失相計가 부진정 연대채무에 있어서 절대적 효력사유인가, 상대적 효력사유인가만을 검토할 것이 아니라, 使用者賠償責任의 성질이 代位責任인가, 아니면 自己責任인가에 따라서, 過失相計가 절대적 효력이 있는가 상대적 효력이 있는가를 판단하여야 할 것이다. 使用者賠償責任의 법적성질에 관하여 일반적으로는 被用者의 불법행위책임을 使用者가 대신지는 代位責任으로 理解되고 있다. 특히 민법 제756조 제3항에서 使用者는 被用者에 대하여 求償權을 행사할 수 있음을 규정하고 있으므로, 이는 使用者責任이 代位責任임을 전제로 하고 있다고 이해한다. 그러나 다른 한편으로 使用者責任을 使用者 자신이 被用者의 선임, 감독에 잘못이 있기 때문에 지는 自己責任으로 이해하는 見解가 있다(金亨培, 「使用者責任과 求償權의 制限」, 考試界(1986년5월),41面),自己責任說에 의하면 使用者責任은 被用者의 일반 불법행위책임과는 구별되는 獨立된 責任이며 ,被用者의 선임, 감독상의 과실로 인한 손해배상책임으로 이해된다. 比較法的으로 살펴보면 英美法에서는 使用者責任이 代位責任으로 理論定立되고 또한 無過失責任으로 이해된다. 그러나 프랑스민법(Art 1384C℃)은 無過失責任으로, 독일민법(§831 BGB)과 스위스채무법(Art 55 OR)은 使用者가 被用者의 선임, 감독을 게을리 하였다는 자기의 과실에 관하여 使用者責任을 인정하고 있다. 즉 독일민법과 스위스민법에서는 使用者責任이 自己責任으로 이해되고 있다. 使用者責任을 代位責任으로 이해하면 被用者에게 過失相計를 인정하지 아니하였다면 使用者責任에서도 過失相計를 인정할 수 없다고 할 것이다. 그리고 使用者責任을 自己責任으로 이해한다면 被害者의 과실은 被用者의 불법행위시에 존재하였고, 使用者는 피해자에 대해서는 직접적으로 불법행위를 하는 것이 아니라, 被用者를 통해서(즉 媒介하여) 불법행위를 하는 것이므로 過失相計 事由는 被用者의 불법행위와 使用者의 불법행위에 공통적으로 존재하지, 使用者의 불법행위에만 존재한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 本判例는 使用者責任과 被用者의 責任은 각각 별개의 獨立的 債務(大判 1960년8월18일 4292민상772; 大判 1969년6월24일 69다441)임을 전제로 使用者責任에 있어서만 過失相計를 인정하고, 被用者의 責任에는 過失相計를 인정치 아니하였으나, 私見으로는 피해자의 과실은 구체적으로 被用者의 불법행위시에 존재하였고, 使用者責任은 被用者의 불법행위를 매개하여 성립하므로, 被用者의 責任에서도 過失相計를 인정하여야 마땅하다고 생각된다. 그러므로 使用者責任을 代位責任으로 이해하면 당연히 使用者책임에 과실상계를 인정하여야 할 것이며 자기책임으로 이해하면 과실상계 사유가 피용자책임과 사용자책임에 공통적으로 존재하여, 역시 使用者責任에도 過失相計를 인정하여야할 것으로 생각한다. 이와 같이 過失相計 事由가 부진정 연대채무에 있어서 절대적 효력사유인가 상대적 효력사유인가만을 문제로 삼을 것이 아니라, 使用者責任이 代位責任인가 自己責任인가를 살펴서 過失相計의 문제를 해결하여야 할 것이다. Ⅳ, 一部辨濟와 免責의 範圍 부진정 연대채무에서 어느 연대채무자의 一部辨濟가 다른 연대채무자의 채무도 免責케하느냐, 즉 一部辨濟가 절대적 효력이 있는가 상대적 효력이 있는가에 관하여 學說은 對立되고 ============ 15면 ============ 있으며, 판례는 절대적 효력이 있다고 한다(大判 1981년8월11일 81다298; 大判 1994년2월22일 93다53696; 大判 1995년3월10일 94다5731), 私見으로도 절대적 효력이 있다고 생각된다(金相容, 債權總論(1996년), 3백73面). 그런데 판례는 一部辨濟에 절대적 효력을 인정하면서도, 각 부진정연대채무자의 부담비율이 同一할 때에는 다른 부진정 연대채무자의 채무도 一部辨濟金 全額免責의 효력이 발생하지만, 부담비율이 다른 경우, 즉 위의 例에서와 같이 被用者는 1백%, 使用者는 70%일 때, 被用者가 一部辨濟(예컨대 손해액의 40%변제)하면 使用者責任은 被用者責任에 대한 비율액 만큼(즉 28%)만이 免責되고, 반대로 使用者가 一部辨濟(즉 손해액의 40%)를 하면 被用者責任은 一部辨濟金 全額(즉 손해액의 40%)만큼 免責된다고 判示하고 있다. 과연 이와같은 比率免責認定이 타당한가? 판례는 使用者責任과 被用者責任이 부진정연대채무이지만 피해자에 대한 손해배상액이 다를 경우에, 被用者가 一部辨濟를 하면 使用者의 責任은 辨濟充當의 法理에 따라 比率的으로 免責된다고 한다(大判 1994년8월9일 94다10931; 大判 1995년3월10일 94다5731; 大判 1995년7월14일 94다1960). 이와같은 판례의 태도는 피해자 보호를 위해서는 有益이 인정될 수 있으나, 채무자가 다른 경우에도 채무자가 동일한 경우에 인정되는 辨濟充當의 法理(민법 제477조)를 적용할 수 있는지 의문이며, 동일한 金錢(즉 一部辨濟額인 손해액의 40%이 使用者가 변제한 경우와 被用者가 변제한 경우에 그 評價(즉,使用者가 변제하면 1백% 인정, 被用者가 변제하면 70%만 인정)가 다를 수 있는지 의문이다. 私見으로는 부진정 연대채무에서 어느 연대채무자가 一部辨濟를 한 경우에, 채무자가 동일한 경우에 인정되는 辨濟充當의 法理는 적용될 수 없다고 생각되며, 同一金額의 一部辨濟의 評價가 달라진다는 것은 金錢의 성질에도 反하는 것으로서 比率的 免責認定은 타당하지 못하다고 생각된다. 따라서 비록 피해자에 대한 責任比率이 다르다고 하더라도, 어느 연대채무자가 일부변제를 하면 ,다른 연대채무자의 채무는 그 일부변제액 전액이 免責된다고 할 것이다. 위의 例에서 被用者가 손해액의 40%를 변제하였으므로 使用者도 40%가 免責된다고 할 것이며, 被用者가 一部辨濟로서 손해액의 70%를 변제하면 使用者는 완전히 免責된다고 할 것이다. Ⅴ, 結 論 被用者責任과 使用者責任은 손해는 동일한 하나이지만 각각 불법행위의 구성요건을 모두 충족하고 있는 獨立的 共同不法行爲責任으로서, 兩 責任은 민법 760조의 共同不法行爲責任이며,판례와 같이 민법 제760조와는 다른 별개의 共同不法行爲責任이 아니다. 그리고 兩 責任의 관계는 부진정연대채무로 이해하여야 할 것이다. 이와 같은 이해는 우리 민법에서는 독일민법에서와 같이 共同不法行爲者의 連帶責任 인정규정과는 달리 使用者와 被用者가 連帶責任을 진다는 별도의 규정을 두고 있지 아니하기 때문이다. 그러므로 使用者責任과 被用者責任은 민법 제760조제1항의 狹義의 共同不法行爲責任의 한 유형으로 이해하여야 하고, 兩 責任은 부진정 연대채무관계에 있다고 할 것이다. 그리고 被用者의 不法行爲時에 피해자의 과실이 있고, 被用者의 불법행위로 使用者가 賠償責任을 질 때에, 被用者의 불법행위 책임에 過失相計를 인정하여야 할 것이며, 被用者責任에는 過失相計를 인정치 않고 使用者責任에만 인정한 판례의 태도는 타당치 못하다고 생각된다. 왜냐하면 使用者責任을 代位責任으로 이해하면 被用者의 責任에 過失相計를 하느냐 않느냐에 따라서 使用者責任에도 당연히 過失相計가 인정되거나 인정되지 아니하며, 自己責任으로 이해하는 경우에는 過失相計 事由가 被用者責任과 使用者責任에 共通的으로 존재한다고 할 것이다. 피해자에 대한 使用者의 責任額과 被用者의 責任額이 서로 다를 때에 使用者 또는 被用者가 일부변제를 한 경우에, 다른 부진정 연대채무자인 被用者 또는 使用者의 免責範圍가 辨濟充當의 法理에 따라서 比率的으로 달라진다고 판결하고 있다. 즉 판례는 共同不法行爲者로서 他人에게 損害를 連帶하여 賠償할 책임이 있는 경우 그 不法行爲者들의 損害賠償 債務額이 동일한 경우에는 不法行爲者 1人이 그 損害額의 一部를 辨濟하면 絶對的 效力으로 인하여 다른 不法行爲者의 債務도 辨濟金 全額에 해당하는 부분이 消滅하나, 不法行爲者의 被害者에 대한 責任比率이 달라 賠償할 損害額의 範圍가 달라지는 경우에는 누가 그 債務를 辨濟하였느냐에 따라 消滅되는 債務額의 범위가 달라진다는 것이다. 즉 적은 損害額을 賠償할 義務가 있는 者가 不法行爲의 成立以後에 損害額의 一部를 辨濟한 경우에는 많은 損害額을 賠償할 義務있는 者의 債務가 그 辨濟金 全額에 해당하는 부분이 消滅하는 것은 물론이나, 많은 損害額을 賠償할 義務가 있는 者가 損害額의 一部를 辨濟하였다면 그 중 적은 범위의 損害額을 賠償할 義務있는 者의 債務는 그 辨濟金 全額에 해당하는 債務消滅하는 것이 아니며, 적은 範圍의 損害賠償責任만을 부담하는 責任比率에 상응하는 분만큼만 消滅하는 것으로 보아야 할 것이라고 判決하고 있다. 그러나 이러한 판례의 論旨는 타당하지 못하다고 생각한다. 왜냐하면 채무자가 서로 다른 경우에는 변제충당의 법리를 적용할 수 없으며, 동일한 금액의 변제를 使用者가 변제하였느냐 被用者가 변제하였느냐에 따라 금전의 가치평가를 달리 할 수 없기 때문이다. 변제충당에 있어서도 각 채무가 비율로 변제되는 것이지 채무마다 동일 금액금전에 대한 評價比率을 달리 하는 것은 아니다.