法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 第1756號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求權-附:民法 第842條의 除斥期問適用範圍- 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 大法院 제2부1987年12月22日宣告, 86므90判決原審=서울高法 1986年6月2日宣告, 86르19判決 이判決은 ①離婚合意후에 다른 女子와 同居한 것이 離婚에 있어서 有責配偶者가 되는지의 여부, ②法院의 證據를 배척하는 경우의 說示의 정도, ③人事訴訟法上 辯論主義制限의 정도 및 ④民法제842조의 適用範圍에 대하여 判示한 것이다. 判決의 要旨를 보면 다음과 같다. ①婚姻破綻의 原因이 직접적으로는 夫의 다른 女子와의 同居에 있다 하더라도 다른 女子와의 同居가 配偶者와 사이에 離婚의 合意가 있은 후의 일이라면 이를 가리켜 離婚破綻의 主된 責任이 夫에게 있다고 할수없다. ②法院이 어느 증거를 事實認定의 資料로 채택하지 않은 경우에는 이를 배척하는 취지를 밝힘으로써 足하고 배척하는 구체적인 이유까지 說示할필요는 없다. ③人訴제8조, 제9조, 제12조의 規定趣旨는 어디까지나事實의 眞相을 밝히기 위하여 法院으로 하여금 적극적으로 필요한 조치를 취할수 있게 함과 아울러 當事者의 잘못된 訴訟行爲에 의하여 事實關係가 좌우되는 것을 防止하려는 것일뿐 辯論主義原則 자체를 배제하려는 것은 아니라 할 것이므로 當事者가 주장하지도 않은 독립된 攻擊防禦方法의 제출을 촉구하는 따위의 석명은 人事訴訟에서도 허용될 수 없다. ④婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 離婚審判請求 당시까지 계속하고 있는 경우에는 離婚請求權의 除斥期間에 관한 民法제842조가 적용되지 않는다. 여기서는 첫번째의 論點과 네번째의 論點을 다루기로 하는데, 첫번째의 論點은 有責配偶者의 離婚請求權이 인정되지 않는 범위를 限定시키는 또하나의 기준을 제시하였다는 점에 意義가 있으며, 네번째의 論點은 民法제842조의 適用範圍를 限定시켰다는 점에 意義가 있다. 【事 實】 請求人과 被請求人은 1976년3월8일 婚姻申告를 마쳤으나 같은달10일 請求人은 被請求人에게 慰藉料로金20萬원을 주고 離婚하기로 合意한 이래 지금까지 서로 연락이 끊긴채 別居해오고 있으며, 請求人은 1978년경부터 請求外 이옥자와 同居하여 오면서 그사이에 아들1명까지 두었다. 이러한 상태에서 請求人은 被請求人을 상대로 離婚請求를 하였다. 이에 대하여 서울高法은 「위와같은 破綻의 原因이 직접적으로는 請求人측의 다른 女子와의 同居에 있다 하더라도 다른 女子와의 同居가 被請求人과의 사이에 離婚合意가 있은 후의 일이라면 이를 가리켜 위 離婚破綻의 主된 責任이 請求人에게 있다고 할수 없다」고 判示하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人을 상대로 不服上告하였다. 【判決理由】 1, 上告理由 1, 2점(기간 경과후에 제출한 上告理由補充書의 기재는 보충하는 한도내에서)에 대한판단 原審判決理由에 의하면 原審은 그거시의 증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1976년3월8일혼인신고를 마친 법률상의 夫婦이나 같은달10일 청구인이 피청구인에게 慰藉料로 금20만원를 주고 이혼하기로 합의한 이래 지금까지 서로 연락이 끊긴채 別居해오고 있으며, 청구인은 1978년경부터 청구외 이옥자와 同居하여 오면서 그사이에 아들1명까지 둔 사실을 확정한후 청구인과 피청구인 사이의 婚姻은 더이상 계속할수 없을정도로 파탄되었다고 봄이 상당하고, 위와같은 파탄의 원인이 직접적으로는 청구인 측의 다른 여자와의 동거에 있다 하더라도 다른 여자와의 同居가 피청구인과 사이에 離婚合意가 있은후의 일이라면 이를 가리켜 위 婚姻破綻의 주된 責任이 請求人에게 있다고 볼수없다는 취지로 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 原審의 위와같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 首肯되고 거기에 무슨 잘못이있다고 할 수 없다. 論旨는 청구인과 피청구인 사이에 위와같이 이혼합의가 있었다는 점에 대한 證據를 원심이 채택하고 있는 甲제3호증의 1내지3이 請求人의 强迫에 의하여 作成된 것이라는 被告主張에 부합하는 證人들의 證言을 原審이 구체적인 이유의 說示없이 배척한 것은 채증법칙에 위배된다는 것이다. 法院이 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니한 경우에는 이를 배척하는 취지를 밝힘으로써 족하고 배척하는 具體的인 이유까지 說示할 필요는 없다 할 것이므로 논지는 이유없다. 논지는 또 離婚合意가 있었다거나 다년간 別居生活을 해온 것만 으로는 婚姻이 破綻된 것으로 볼수 없다는 것이나, 원심은 請求人과 피청구인 사이의 婚姻이 離婚合意와 이에따른 多年間의 別居만으로 파탄된 것으로 인정한 것이 아니라, 그 이후 청구인이 다른 女子와 同居하여 아들까지 낳게 됨으로써 파탄된 것으로 보고 있음이 위 說示內容에 비추어 분명하므로 논지는 이유없다. 논지는 또 청구인이 피청구인과 이혼합의를 하기 전부터 請求外 이옥자와 同居해 왔음이 분명함에도 불구하고 이 事件 婚姻의 파탄에 관하여 청구인에게 책임이 없다고 한것은 잘못이라는 것이나, 이는 原審이 적법하게 인정한 사실과 반대되는 사실을 들어 原審判斷을 비난하는 것에 불과하여 이유없다. 논지는 그밖에도 原審이 혼인의 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자에게는 婚姻請求權이 없다는 점에 관한 피청구인의 주장에 대하여 판단을 유탈한 違法이 있다는 것이나, 原審의 위 說示는 그와같은 法理를 당연한 전제로 하고 있음이 분명할 뿐만 아니라, 그와 같은 法理를 따로 說示하지 않았다 하여 이를두고 判斷遺脫이라고 할수도 없으니 논지 이유없다. 2, 上告理由3점에 대한 判斷 論旨는 請求人과 피청구인간의 혼인이 원심인정과 같은 경위로 파탄되었다 하더라도 請求人이 이 事件 離婚審判請求는 民法제824所定의 除斥期間이 경과 된 후에 제기된 것으로서 마땅히 기각되어야 할 것이고, 이점은 被請求人의 주장이 없더라도 석명권을 행사하여 그주장을 촉구한 다음 이에 대한 判斷을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이미 따르지 아니한 것은 違法하다고 함에 있다. 그러나 이혼청구사건에 적용될 人事訴訟法 제8조가 裁判長은 사실의 진상을 明瞭하게 하기 위하여 언제든지 당사자 本人 또는 그 法定代理人에게 변론을 명할수 있도록 규정하고 있고, 같은法제9조가 사실 및 증거에 관한 裁判上의 職權調査를 규정하고 있으며 같은법제12조가 辯論主義의 일부를 제한하고 있다 하더라도 이는 어디까지나 事實의 진상을 밝히기 위하여 法院으로 하여금 적극적으로 필요한 조치를 취할수 있게 함과 아울러 당사자의 잘못된 訴訟行爲에 의하여 事實關係가 左右되는 것을 방지하려는 것일 뿐 辯論主義의 原則자체를 배제하려는 것이 아니라 할 것인즉, 當事者가 주장하지도 아니한 독립된 공격방어방법의 제출을 촉구하는 따위의 釋明은 人事訴訟에 있어서도 허용될 수 없는 것이라 할 것이므로 原審이 피청구인으로 하여금 이혼청구권의 제척기간에 관한 주장을 촉구하지 않았다 하여 釋明義務違反이라고 할 수 없음은 물론이고, 이 事件에 있어서와 같이 婚姻을 계속하기 어려운 중대한 事由가 離婚審判請求 당시까지 계속하고 있는 경우에는 민법 제842조가 적용될 여지도 없으므로 논지는 어느모로 보나 이유없다. 【評 釋】 1, 현재까지 判例에 나타난 것을 보면, 有責配偶者로서 離婚請求를 한 者는 전부 夫라는 것이 共通된 점이다. 그리고 破綻原因으로서는 크게 세가지로서 蓄妾行爲 내지 다른 女子와의 同居때문에 破綻된 경우와 妻에게 不當한 待遇를 한것과 惡意의 遺葉를 한 것이 原因이 되어 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아 들여야 할 것이냐의 문제는 家族法上 어려운 문제의 하나이다. 民法제840조제6호가 규정하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 全的으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 夫婦關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 받아 들여져야 할 것이다. 그러나 蓄妾과 같은 弊風이 아직 남아있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 論理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 破綻主義에 대한 制約이라고 볼수 있지만, 우리 현실이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 거의 대부분이기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 받아들인다면 사실상 逐出離婚을 合法化시키는 결과가 되고, 이로 말미암아 逐出되는 妻는 離婚후의 生活保障(우리 民法에는 財産分割請求權이 인정되지 않고 있다)과 子女의 養育權(우리 民法에서는 離婚후에 母의 親權이 없다)이 보장되고 있지않기 때문에 가혹한 희생자가 될것이 틀림없다. 有責配偶者의 離婚請求를 배척함으로써 生命이 없는 婚姻關係를 戶籍上으로만 延長시키는 것이 婚姻의 本質에 反한다고 볼수 있지만, 有責配偶者의 離婚請求를 받아들임으로서 가져오는 결과 (法이 有責者의 편을 든 결과가 되고 被害配偶者가 妻인 경우에 앞에서 지적한 바와같이 가혹한 희생자가 된다)와 有責配偶者의 離婚請求를 배척함으로써 가져오는 결과 (生命이 없는 婚姻의 延長이라는 婚姻의 本質에 反하는 결과를 가져 오지만 被害配偶者가 妻인 경우 扶養請求權과 子女에 대한 親權이 보장된다)를 비교형량할 때에 현재로서는 後者를 선택 할 수밖에 없지 않는가 하는 생각이 든다. 그러한 의미에서 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 大法院判例의 입장은 타당하다고 본다. 2, 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 판례는 1965년9월21일 65므37의 大法院判決을 리이딩케이스로 하여 그후 수없이 나왔다. 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는데 있어서 大法院은 적어도 一般論으로서는 태도가 確定되었다고 해도 무방하다. 그러나 위의 一般論을 구체적인 사실에 해결에 있어서 어떻게 적용할 것인가는 문제이다. 婚姻關係가 이미 破綻되고 있는데, 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 회복이 가능한 것은 아니므로, 이 法理의 적용은 될 수 있는 대로 엄격하게 좁혀야 할 것이다. 그러기 위해서는 請求人이 有責配偶者에 해당하는 이유로 離婚請求를 배척하는데 있어서는 다음과 같은 점을 留意 할 필요가 있을 것이다. (1)被請求人에게도 離婚意思가 있고, 그 離婚意思가 反訴로서 표시된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고 하여 離婚請求를 배척할 이유는 없다. 그뿐만 아니라 被請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 傲氣나 反感등에서 표면적으로 離婚을 거부하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 婚姻關係를 계속할 의사가 없다고 볼수있는 것이므로, 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 이유가 없다고 본다(大判 1987년4월14일 86므28, 大判1988년2월9일87므60). (2)請求人이 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생길때에 限하여야한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이미 婚姻이 破綻되어있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 棄却해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이미 다른 原因으로 거의 破綻되어버린 사정하에서 夫가 不貞을 하였다고 하여, 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않는 것이다. 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求拒否의 法理는 자신이 婚姻을 破綻시키는 有責行爲를 한 者가 破綻을 이유로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다(大判1970년2월24일 69므13). (3)夫婦는 相互的인 것이므로 婚姻破綻의 責任도 많든적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 이러할 때 請求人에게 가벼운 責任이 있고 被請求人에게 무거운 破綻의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 인정되어 무방하다. 그뿐만 아니라 請求人과 被請求人 雙方에 같은정도의 破綻의 責任이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야 할 것이다(大判 1986년3월25일 85므85, 法律新聞1649號「1986년8월25일」참조). 3, 本判決을 볼때에 이 事案은 엄격히 말하면 위에 적은 어느 범주에 꼭들어 맞는다고는 보기 어렵지만, 請求人과 被請求人이 離婚에 合意한 후에 請求人이 다른 女子와 同居하였고, 請求人과 被請求人의 婚姻破綻이 離婚合意후의 다른 女子와의 同居에 있으므로 위의 세가지 범주에 비추어 볼때에 請求人을 有責配偶者라고 하여 離婚請求를 배척할 이유는 없다고 본다. 그러한 의미에서 本判決에서 請求人의 離婚請求를 받아들였음은 타당하다고 본다. 4, 民法제842조의 除斥期間의 通用문제에 관하여 本判決은 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 離婚審判請求당시까지 계속하고 있는 경우에는 民法제842조가 적용될 여지도 없는 것이므로…」라고 判示하고 있는데 이것은 타당하다고 본다. 원래 破綻主義는 그 이유가 어떤 것이든 離婚을 청구하는 時點에서 夫婦關係가 回復할 수 없는 정도로 破綻된 경우에는 離婚을 認容한다는 主義이므로, 이것을 規定하였다고 보여지는 民法 제840조 제6호의 規定에는 除斥期間의 경과로 인한 離婚請求權이란 있을수 없는 것이기 때문이다.

法律新聞 製1635號 法律新聞社 逸失利益의 算定法理 景洙謹 ============ 15면 ============ 大法院 86年3月25日, 85다카728判決 一, 머리말 大法院은 1985년9월24일선고 449호 판결에서 지금까지 批判없이 답습하여 오던 法院의 종래의 逸失利益算定 實務方式을 현실에 맞게 轉換시킨이래 本件判決에서는 이를 다시 確認함과 아울러 勞動能力喪失率에 관한 大法院의 見解와 向後所得의 主張立證責任의 限界 및 後遺障害로 종전 職種 또는 類以關聯職種에 더이상 종사할 수 없게 되고 日傭勞動從事可能性도 立證하지 못하였을 경우에 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益(종전소득×勞動能力喪失率)을 算定하여야 함을 結論的으로 明示한 점에 획기적 의의가 있다 하겠다. 二, 事實의 槪要 原告는 제1총自動車運轉免許를 소지하고 訴外 윤덕용이 經營하는 닭都賣商의 운전사로 일해 왔는데 이사건 交通事故로 말미암아 우측 하퇴부개방성골절등의 傷害를 입고 入院治療를 받았으나 오른쪽다리의 굴신운동이 105도에서 125도사이로, 내외회전이 5도내지 10도로 制限되고 그 길이가 2센티미터정도 짧아지는 등의 後遺症이 남게되어 더이상 自動車運轉士로서는 종사할 수 없게되었고 都市日傭勞動에 종사하는 경우에도 그 勞動能力의 약30%정도를 상실하게 되었으며, 鑑定醫師의 鑑定書에는 自動車運轉士로서는 不適格으로 되어있었다. 原審은 原告는 이事件 事故로 말미암아 事故時부터 만55세가 끝날때까지 396개월동안 매월마다 自動車運轉士로 종사하여 얻을 수 있는 收入에서 殘存勞動能力을 가지고 都市日傭勞動에 종사하여 얻을 수 있는 收入을 控除한 金員을 喪失하는 損害를 입었다고 判示하고 있다 (서울高等法院 1985년2월28일선고 84나3169판결). 이에 피고가 위 損害額算定이 違法하다는 理由로 上告許可申請을 하였던바 大法院은 上告를 許可하고 本件判決로 破棄還送하였다. 三, 判決의 要旨 本件 大法院判決은 事故當時 一定한 職業에 종사하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우에 그 逸失利益은 從前 職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 從事하여 얻을 수 있을것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수 있음은 물론 從前職種의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定할 수 있으므로 당해 事件에서 어느 方法을 채택할 것인가는 具體的으로 현출된 證據와 事實을 基礎로 하여 어느 方法이 보다 合理的이고 客觀性 있는 장래 가동수익을 반영하는 것인가에 따라 決定되어야 할 것인데 다만 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法에 의할 경우에는 그 向後所得의 豫測이 合理的이고 客觀性있는 根據에 터잡은 것임을 要하며, 또 勞動能力喪失率을 적용하는 方法에 의할 경우에도 그 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的 身體機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡, 敎育程度, 從前職業의 性質과 職業經歷등, 기타 社會的·經濟的 條件을 모두 참작하여 經驗則에 따라 정한 收益喪失率로서 法官의 자의가 배제된 合理的이고 客觀性있는 것이어야 한다. 또한 逸失利益을 從前職業의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 경우에 그 向後所得에 대한 立證責任은 損害賠償訴訟에 있어서의 損害의 主要事實을 生命·身體의 侵害와 같은 損害原因事實外에 그로인해 支給될 치료비 또는 逸失利益등 損害額까지 포함한 事實이라고 보는 이상 逸失利益 損害를 主張하는 被害者에게 있고 만일 被害者가 이를 立證하지 못하면 그 不利益은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없는데 損害原因事實이 認定되고 따라서 加害者에게 損害賠償責任이 있음이 分明한데도 그 損害額에 관한 立證이 미흡하다하여 立證責任의 形式論理에 구애되어 被害者의 賠償請求를 배척해 버리는 것은 公平과 正義의 觀念에 어긋나므로 法院은 적극적으로 釋明權을 行使하고 立證을 促求하여야 하며, 경우에 따라서는 職權으로 損害額을 審理判斷할 必要가 있다. 위와 같은 釋明權行使와 立證促求의 노력에도 불구하고 向後所得의 豫測이 불가능한 경우에는 法院은 合理的이고 客觀性있는 勞動能力喪失率(收益喪失率)을 가려낼 수 있는 한 이를 適用하여서라도 逸失利益을 算定하여야 할 것이며, 向後所得의 豫測이 不可能하다고 하여 바로 原告의 請求를 배척하여서는 안될 것이다. 四, 判決의 意義 本件 判決의 意義는 첫째, 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益算定을 原則的인 損害算定方式으로 肯認하고 있음을 다시 確認한점, 둘째 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的·身體的 機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡등 모든 條件을 참작하여 정한 收益喪失率이라는 것을 明言한점, 세째 大法院의 1985년9월24일선고 85다카449호 판결이 있은 뒤 일부 下級審에서는 向後所得에 대한 立證責任의 所在에 대하여 混亂이 있었는데 이에 대한 立證責任이 被害者에게 있다는 것을 明確히 한 점에 있다. 五, 逸失利益의 算定方式 本件 大法院判決은 앞서 본바와 같이 事故當時 일정한 職業에 從事하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우 그 逸失利益은 從前職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 종사하여 얻을 것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수도 있고 從前職業의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 算定할 수도 있다고 하면서 向後所得을 控除하는 方法의 경우에 있어서는 被害者의 연령등 諸般條件에 비추어 被害者가 장차 都市또는 農村日傭勞動에만 從事할 것으로 예상되는 경우에만 위 日傭勞賃을 가지고 向後所得으로 認定할 수 있고 그렇지 아니하고 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 취업할 수 있는 職業과 거기에 從事하여 얻게 될 所得으로 逸失利益을 算定할 수 있는데 이 向後所得에 대한 立證責任은 被害者側에 있으며 이와 같은 方法이 不可能한 경우에는 從前職業의 所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定하도록 하고 있지만 그러나 向後所得을 控除하는 方法은 理論上으로는 可能할지 몰라도 뒤에서 보는바와 같이 現實的으로 立證困難등 여러가지 면에서 이 方法에 의하기에는 無理가 뒤따르므로 결국 從前所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法에 의한 算定方式이 逸失利益算定의 原則的인 方法일 수 밖에 없다. 1, 被害者가 日傭勞動에만 從事할 수 밖에 없는 경우 被害者가 後遺障碍로 인하여 다른 어느 職種에도 종사하지 못하고 우리나라 統計所得中 어느 職種의 所得보다 적은 最低所得인 日傭人夫로 종사하여 殘存勞動能力에 相應한 日傭勞賃所得밖에 얻지 못한다고 하는 것은 결국 被害者가 人間으로서 상상할 수 있는 最高限度額의 損害를 본다는 意味 즉 被害者가 그 남아있는 勞動能力으로 人間最低所得만 가득하게 된다는 것이므로 「從前所得-日傭勞賃所得」의 差額은 被害者로서도 그이상 損害를 주장할 수 없는 極大化된 損害인데 이것은 人間으로서 모든 可能性을 喪失하고 人間이 예상할 수 있는 最低所得者로 轉落되었다는 것이므로 이와같은 일은 통상 있을 수 없는 일이며, 理論上으로 被害者 특히 勞動能力 80∼90%喪失의 重障碍者의 경우에는 殘存勞動能力으로 日傭勞賃을 가득한다거나 從前所得中 殘存勞動能力에 相應한 所得을 얻게 되리라는 일 또한 不自由스러운 일이다. 또한 우리社會가 解放以後 미처 産業發達에 힘을 기울이기도 전에 6·25事變을 치루게 되어 빈약한 産業施設마저 모두 파괴되어 高等敎育을 받고 身體機能이 完全한 사람까지 職業을 求하지 못하였던 狀況下에서는 被害者가 日傭勞動에만 종사할 수 밖에 없다는 것을 想定해 볼 수도 있겠지만 그러나 職業이나 職種의 범위도 넓어지고 就業의 形態도 多樣해진 지금의 現實下에서는 被害者는 自己의 能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있기 때문에 被害者와 身體機能이 完全한 사람도 하기 힘든 日傭勞動에만 종사한다는 것은 생각하기 힘들다 (朴完圭「逸失利益算定의 法理」辯護士協會誌, 1986년 1월호). 특히 被害者가 위와 같은 여러 事情이 있음에도 불구하고 向後都市日傭勞動에만 종사할 수 있다는 事實을 어떻게 證明하느냐 하는 問題인데 이는 現實的으로 어려운 問題이다. 2, 被害者의 장래의 職業과 所得의 確定不可能 被害者가 事故後 다른 職業에의 就業可能性을 어렴풋하게 예측은 할 수 있겠으나 (예컨대 判·檢事는 辯護士로 就業할 수 있다고 일단 假定해 볼 수 있다) 그 可能性을 주로 年齡이나 經濟的·社會的 諸條件에 의해 左右되기도 하지만 根本的으로는 本人의 意思와 性格이라는 主體的 條件에 依存하고 있는데 現在까지는 이와 같은 精神作用의 메카니즘을 認識·豫測할 충분한 手段이 없는 狀態이어서 예측불가능하고 설사 향후직업의 예측이 가능하더라도 그 向後所得은 理論上 유사불구자의 取得可能한 賃金의 統計가 存在한다면 그 統計資料로 이를 밝힐 수도 있겠지만 現實的으로 그러한 統計資料 역시 없는 實情이며, 障害의 결과 어느 정도의 收入減少가 예상되는지 또 그時期와 程度를 모두 밝힐 수 없는 불명한 것이어서 立證이 困難하다 (吉罔進外4人編著, 「判例民事交通訴訟法」一粒社, 楠本安雄 「人身損害賠償論」日本評論社). 이같은 事實은 1985년9월24일자 大法院判決에서도 우리社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 職業形態가 各樣各色일뿐아니라 後遺障害의 種類도 多樣하여 被害者가 장래 어떤 職業을 가지고 어느 만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사 ============ 14면 ============ 실상 그 예측이 不可能한 경우가 적지 않은 것이라고 하여 지적하고 있다 (孫智烈부장판사, 法律新聞 1985년12월16일자). 3, 被害者의 逸失利益의 合理的·客觀的算定方式 위에서 살펴본 바와 같이 被害者의 事故後의 向後所得은 여러가지 점에서 그 예측이 불가능하므로 결국 一般的으로 通用이 可能한 高度의 개연성이 있고 合理的이며 客觀性있음과 동시에 (위 孫智烈 前揭論文) 加害者와 被害者사이의 適正公平한 損害分擔이라는 不法行爲制度의 最高理念 즉 ①모든 障害被害者에게 所得과 障害程度에 相應한 賠償이 이루어져야 하고, ②障害被害者에게 喪失所得額에 관한 訴訟上 立證의 困難을 덜어주며 最低限의 生活費를 保障해주고 ③加害者에게 그 責任범위에 相應한 賠償額이 算定되어 적정한 損害分擔의 理念이 實現되고 逸失利益과 같이 證明度가 高度의 것이 아닌 自制的인 算定原理에 의함으로써 社會的으로 相當性있는 賠償額이 算定되어야 하는 4가지 要請을 모두 滿足시킬 수 있는 從前所得에 勞動能力喪失率을 適用하는 算定方式에 의함이 妥當하다. 五, 勞動能力喪失率 1, 意 義 逸失利益算定의 基礎가 되는 勞動能力喪失率이란 醫學的·身體障害率과는 區別되는 것으로서 醫學的 身體障害率을 바탕으로 하기는 하되 被害者의 연령등 여러 가지 事項을 審理하고 經驗則을 충분히 活用하여 加減된 經濟的 勞動能力喪失率, 收入減少率내지 損害賠償率을 말하는 것이다(위 林完圭 前揭論文). 2, 決定方法 따라서 勞動能力喪失率의 決定은 醫師의 鑑定事項이 아니며 (朴駿緖부장판사「勞動能力喪失率은 鑑定事項인가」法律新聞 1984년5월14일 및 5월21일자), 앞서본 여러가지 事項을 참작하고 經驗則을 충분히 活用하여 具體的 個別的으로 法院이 決定할 事項인 것인데 종래 우리 法院의 實務는 勞動能力喪失率이 醫師의 鑑定事項인 것으로 誤解하여 鑑定醫師의 鑑定書記載의 勞動能力喪失率을 그대로 逸失利益算定의 基礎로 삼아왔는바 本件判決에서는 勞動能力喪失率은 醫學的 身體機能障害率이 아니라 收益喪失率이라는 것을 明白히 하고 있다. 3, 向後所得의 主張立證責任 앞에서도 살펴본 바와 같이 向後所得에 대한 主張·立證은 理論上으로는 몰라도 現實的으로는 困難하지만 우리 下級審法院에서는 위 1985년9월24일자의 大法院判決의 宣告가 있은뒤 이에 대한 主張立證責任이 과연 原告에게 있는지 아니면 被告에게 있는지에 대해서 混亂이 있었는데 本件判決에서 向後所得은 損害賠償訴訟에 있어 主要事實에 속하므로 이에 대한 主張·立證責任이 被害者側에 있다는 점을 明確히 하여 앞으로는 異論의 餘地가 없게됐다. 七, 結 結論的으로 後遺障害의 정도에 비추어 相當性있는 向後所得의 추적은 不正確할 뿐만 아니라 그에 대한 立證도 困難하므로 被害者의 逸失利益은 本件判決에서 判示하고 있고 日本法院이 이미 大正時代이래 使用하여 온 被害者의 向後所得을 직접 認識하는 方式, 즉 被害者의 가동기간동안의 減收額을 從前所得에 勞動能力喪失率이라는 槪念을 利用하여 比率的으로 認定하는 方式으로 나감이 바람직하다 할 것이다.

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1127호 법률신문사 事實上親子관계 아니면 法律上의 親子관계가 發生할 수 없어 일자:1964.9.22 번호:64다12 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一, 序 論 "英任이가 돌아온다"고 신문에 크게 보도됐다(一九七五.九.七). 어린이가 유괴되고 結果的으로는 캐나다 사람에게 養女로 갔는데, 英任의 父母의 意見에 의한 것이 아님을 알고, 그 養父母가, 어린아이를 實父母에게 돌려보내주게 된 것이다. 또한 신문에 의하면, 生活苦에 못이겨 어린아이로 내주했다. 그 아이를 親子인양 出生申告를 하고, 數年을 키웠는데, 實父母가 말한마디 없이 그 어린아이를 데리고 가서, 警察에까지 養父母가 呼訴를 하여 話題가 되고 있다. 때를 같이 하여 T.V의 連續드라마에도 生母와 養父母사이에 어린아이를 두고 옥신각신하다가 結果的으로 어린아이의 행복을 위하여 生母가 양보한 것으로 結論지운 것 같다. 이러한 例는 限定없이 있으리라고 믿는다. 우리나라도 外國과 같이 養子制度가 있는 以上, 法에 따라 養子를 하면 실제로 人情이 어느 쪽에 더 두터우냐는 것은 別途로 하고, 어린아이의 監護, 어린아이에 대한 親權의 行使는 嚴然히 養父母가 하는 것이니 生父母가 참견할 것이 못된다. 그러나 當事者가 어린아이를 養子하기로 하고 서로 合議만 하고, 호적상 養子申告를 하지 않는 以上, 아무리 이른바 養父母가 여러해 養育을 하고, 親生子에 더한 愛情이 있다 하더라도, 法律的으로는 그 사이에 養親子關係가 成立하는 것이 아니다. 生父母가 그 어린아이를 돌려달라 할 때 그 때까지 그 어린아이를 키우는데 物心兩面으로 애쓴데 대한 對價로 請求하는 것은 別問題로 하고, 어린아이는 친어머니품으로 되돌아오지 않을 수 없는 듯하다. 그러나 위의 두경우와는 달리 正式으로 養子申告로 한 것도 아니고, 그렇다고 호적에 全然없는 것도 아니면 어찌될까? 甲男乙女가 夫婦로서 어린아이를 갖지 못하여 번민하고 있을 때 친구의 소개로 X男Y女의 生後一週日된 丙을 養子하기로 되었다고 하자. 甲男乙女는 自己의 배를 아파가면서 실제로 낳은 아이인양 키우고 있다 일가친척이나 아는 사람에게 꾸워온 아이로 멸시받는 것을 어떻게 하더라도 避하여야 하고, 더욱 긴요한 것은 丙이 XY가 生父母인 줄 알 수 없게 할 必要가 切實한 것이었다. 그리하여 甲은 X에게 Y의 姙娠中 고생한 것, 山後 回復까지 必要한 것을 흡족할 수 있도록 대접하고 四人이 합의하여 養子申告대신에 丙을 甲乙 두사람의 親生子로 出生신고를 하기로 했다. 五·六年이 지나고 完全히 丙이 甲乙의 親子로서 萬에一로도 疑心할 點 없을 때, 千萬意外에 XY가 나와서 丙을 데리고 가려고 하면 어떻게될까? 이러한 例는 어찌 오늘, 또는 한 나라 두 나라에서만 생기는 것이 아니다. 우리의 주변에 계속일어나고 있으니, 우리의 관심은 이곳에 모인다. 二, 事 實 養부모와 親生父母사이 감정이 대립될 때에도 어려운 문제가 일어나지만 그위에 財産問題가 따르면 問題의 樣相은 더욱 심각해지기 마련이다. 甲은 두아들 A와 B가 있었고, A가 아들두지 못했기 때문에 B의 아들 C를 A의 親生子인양 A의 嫡出子로 出生申告를 하고서, 누구 한 사람 반대없이 지내왔다. 甲에게는 많은 土地가 있었고, 甲이 死亡하니 A가 그것을 相續하고, A가 죽으니 C가 또한 그 土地를 相續했다. 그러나 A에게는 X와 Y라는 親生女가 있었고 A의 死亡時에는 그 妻가 生存하고 있었다. A의 妻도 死亡하고, B도 死亡하고, 이제는 C와 X 및 Y만이 있었는데, C는 A의 親生子가 아님에도 불구하고 親生子인양 호적된 것을 利害關係없이 알게되며, 여기에 문제가 될 것을 눈치채고 A와 C사이 親子關係가 없다는 것을 主張하게 되었다. 三, 判決理由 원고소송대리인의 상고이유 제1·2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 계쟁 토지들이 토지사정 당시에 망 손봉현(원고의 조부)의 소유로서 동인 명의에 사정되었다가 그의 장남 망 손철수(원고의 백부)에게 상속되어 동인 제적부상에는 원고가 위 손철수와 그의 처 소외 권정순간의 친생자로서 1938.6.18 동인의 사망으로 인하여 그의 호주상속을 하였던 것 같이 등재되어 있는 점, 원고는 위 손철수와 같은 호적내에 있던 그의 동생 망 손긍수(호적상 원고의 숙부)와 그의 처 소외 임성년(동상숙모)간의 소생자였고 위 손철수와 권정순간에서는 손희경, 손희정의 딸 형제가 출산되었을 뿐이었음에도 불구하고 신고의 잘못으로 인하여 호적상에 원고에 관한 신분관계가 위와같이 등재됨에 이르렀던 것이라는 점, 위 손철수 사망 당시 그에게는 남자손이 없었고 상속에 관계 있는 유족으로서는 위 권정순과 딸 형제가 있었을 뿐이었던 점들에 관한 사실을 확정함으로써 위 호적상의 기재에 의하여 원고가 일응 망 손철수의 호주상속인으로 추정될 것이나 원고의 위와같은 실질적 신분관계의 인정에 의하여 그 추정은 변복되었다 할 것이므로 사실상 남자손이 없이 사망한 위 손철수의 소유였던 계쟁토지들은 당시의 상속에 관한 관습에 따라 유처인 위 권정순에게 상속되었다 할 것이니 원고는 그 토지들에 대하여 아무런 권리도 없는 자였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하고, 현출된 각종 증거의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위와같은 각 사실들을 확정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와는 석명권불행사나 심리의 미진(호적상 기재에 의한 원고의 신분관계에 저촉되며 그 추적력을 배제할 자료가 되는 원고의 실질적인 신분관계에 관한 사실을 확정함에 있어 법원은 반드시 소론이 들고있는 사항들을 석명하여야 하는 것이라고 할 수 없고 또 원고가 신청한 흔적도 없는 소론이 들고있는 증인들을 직권으로 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다)이나 소론제의점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 사실인정상의 위법에 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 신고에 의하여서만 비로서 입양의 효력을 발생하며 그 입양에 여러 가지 무효요건의 전함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 가름할 수는 없다 할 것이고 따라서 양친의 적출자로 신고된 자가 그 신고에 의한 신분에 따라 양친을 상속한 후 일가친척으로부터의 아무런 이의없이 다년간 그 신분상의 지위를 유지하여온 사실이 있었다 하여 동인을 그 적출자 신고에 의하여 양친의 양자로 입양된 것으로 보아줄 수는 없다고 할 것(소론이 들고있는 구조선 고등법원 판결의 견해를 당시의 편견이었다고는 할 수 없다)이지만큼 이와 반대되는 견해로서 원판결의 진술한 바와 같은 실질적 신분관계의 인정을 논난하는 본논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원판결은 계정토지들의 소유자였던 위 손철수의 사망으로 인하여 그의 호주상속인으로서 그 토지들의 소유권을 상속하였음을 전제로 하는 원고의 본소청구에 관하여 원고는 손철수의 호주상속을 할 신분을 가진 자가 아니었음을 밝히므로써 그 청구를 배척하였을 뿐으로 손철수의 정당한 상속인의 상속회복 청구권에 관하여 판단한 바가 없으니 (원 청구권은 본소의 쟁점이 될 성질의 것도 아니다) 이점에 관한 본론 지지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 제384조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 四, 管 見 이 判例와 反對되는 우리 大法院判例가 있음을 注意하여야 한다. 判例에 의하면 (선고일 一九四七.二.二五, 사건명 친자관계 부존재 확인, 사건번호 一九四七민상一二六)「입양은 이를 시장 또는 읍면장에게 신고함으로써 그 효력이 발생함은 조선민사령 二조 二항에 규정되어 있는 바이다. 아직 출생신고를 하지 않은 유아를 양자로 하는 입양에 있어서 다른 요건이 전부 구비된 경우에 당사자간의 합의로써 입양신고에 가름하여 양부될 당사자가 양자될 자를 그 처와의 사이에 출생한 적출자로 출생신고로 한 때에는 이로써 입양의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다」고 했다. 그러나 우리나라의 入養에 關한 規定과 類似한 日本의 判例에는 위 첫 判例가 同調하는 것이 있다. 卽 判例에 의하면(日大判 一九七四.一二.二三, 昭和 四三오520 日大判 一九七五.四.八, 昭和 四九, 오.861) 養子될 者를 養親이 될 夫婦間의 嫡出者로 申告해도 養子로 入養된 것으로 볼 수 없다고 봐야한다고 했다. 學說도 나누워지고 있다. 이문제에 관해서는 여러 가지 論할 點이 많다고 思料된다. (1) 윗 例에 있어서 A가 其弟 B의 親生子를 A의 親生子로 戶籍을 할 때에 여러 가지 動機가 있을 법하다. 착오로 因해서, 또는 第三者가 심부름을 하면서 잘못해서, 또는 A의 親弟 B가 故意로 그러한 出生申告를 할 경우도 있다. 이런식으로 이러한 호적이 되었다면 아무리 C가 A의 親生子로 호적이 되었다하더라도 그것은 無效이며 AC사이 親子關係가 發生할 수 없는 것이다. 그런것이 아니고 萬一 AB사이에 C에 관하여 養子合意를 하고, 다만 節次를 밟는데 있어서 B의 親生子로서 出生申告를 한다음 다시 B의 親生子 C를 A의 養子로 하는 節次를 取하는 것이 原則이나 그러한 번거로움을 避하기 위하여 C를 A의 親生子인양(養子의 目的으로) 出生申告를 함으로써, AC사이 親子關係가 되게 하는 方法도 생각할 수 있다. B의 親生子가 된 것 후에 새로 A의 養子로 하는 것과, 바로 A의 親生子로 出生申告를 하는 것과는 結果的으로는 AC間에 親子關係의 發生, 이런 點에서 큰 差異가 없기 때문이다. 萬一 C를 A의 親生子로 申告한 動機가 이러한 合意, 이러한 目的으로 한 것이라면, AC間의 養親子關係의 效力에 관해서도 생각해 보아야 한다. 日本의 判例에 의하면 夫X가 妻Y 以外의 女와의 사이에 Z를 出生하여 Z를 XY의 사이의 嫡出子로서 出生申告를 한 경우 (Z가 Y의 친생자로 될 수는 없으나) 그 申告에 認知의 效力을 認定한 것이 있다(日大判 一九二六·一○·一一民사 五卷 七○三面). 생각건대 認知는 호적법에 定한바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다(民 第八五九條). 위 例에 있어서 Z를 XY의 親生子로 出生申告하는 행위는 分明히 호적법에 定한바에 依하여 認知를 위해 申告한 것이 아니다. 그러기 때문에 X는 Z를 자기 아들로 認知한 것이 아니라는 主張도 있을 수 있다. 그러나, X가 Z를 自己의 子로 認知하면서도 Z를 婚姻外子로서 戶籍에 記錄되는 것을 回避하기 위하여 Z의 實母로 露出시키지 않고 Z를 XY의 親生子로 出生申告할 수도 있을 것이다. 차라리 過去의 우리의 실정은 이런 形式이 많다고 할 수 있다. 그럴 경우 Z가 Y의 親生子될 수는 없지만 X의 行爲는 Z를 自己의 子로 認知한 것으로 보아야 된다는 것이 判例의 態度이며 學說의 支持를 받고 있다. 이런 思考方式에 따를 때 처음 例의 경우 A가 關係者와 充分한 合意를 보고 C를 養子로 할 경우에 養子節次를 밟지않고, 親生子로서 出生申告를 했다면 아무리 戶籍上에 C가 A의 嫡出子로 있고, 그것이 長久한 時日 繼續했다 하더라도, AC사이 親生關係 存在가 是認될 수 없으나 적어도 AC는 養子關係로서 보아야 하지 않을까? 婚外子를 認知하면서, 한층 올려 親生子로 하는 것이나, 養子關係로 合意하면서 한층 올려서 親生子로 하는 것이나, 本質的인 差(A·C 사이 親子關係란 目的達成을 集點으로 할 때)가 없는 以上 兩者의 경우, 같은뜻으로 效力發生후 是認해야 될 것이 아닐까? 다시말하면 이러한 경우는 AC사이는 親生父母關係는 없으나 養親子關係로서는 보아야 할 것이다. (3) 生我者도 父母요 活我者도 父母란 말이 있거니와 위와 같은 경우에는 비록 親生關係는 없어도 親生者申告를 하여 養育해 온 養父母로 法律上 養父母로서 看做하는 것이 적어도 우리 社會의 여론의 動向이라고 할 수 있는 듯 하다.