法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

법률신문 第1448號 법률신문사 主契約의重大한變更과履行保證保險者의責任 金星泰 〈慶熙大法大專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 大法院 1981·12·8 제3부 판결, 80다 2396 채무부존재확인 원심판결 서울 고등법원 1980·8·29 선고, 79나 3646판결 一. 事實槪要 訴外 화일산업 (株) 은 1977·10·5 被告·上告人 (大韓民國) 산하 건설부 경주개발건설사무소와의 사이에 被告가 시공하는 개발사업의 工事契約을 을 맺으면서, 工事費를 금18억5천만원, 工期를 같은달 6일부터 1978·7·10 까지로하고 工事金의 1/10에 해당하는 工事履行保證金의 현금예치에 갈음하여 원고 피상고인 (대한보증보험 (株) ) 이 위 訴外會社와 체결한 이행보증보험계약에 기하여 위 보증금과 同額을 보증금액으로 한保險證券을 발행받아 被告에게 교부하였다. 그후 위 工事의 설계가 대폭 축소변경되어 1978·6·15 全體 工事金을 4억원으로 감축하고 공사기간은 당초 전체공사완료 예정일인 1978·7·10까지로 하는 내용의 재계약이 체결되었는데 被保險者인 被告는 原告인 保險會社에 이러한 工事金額의 변경사실을 通知하지 않았다. 그런데 訴外 회사가위 약정기일까지 그 工事를완료하지 못하자 피고가 1978년11월30일 위소외회사와의 工事契約을 해지함으로써 보험사고가 발생하였다. 이에 원고는 피고에게지급하여야 할 保險金額도감축변경된 공사금을 기준으로 축소되므로 당초의 보험금액과의 차액 즉 (18억5천만원-4억)×1/10=1억4천5백만원에 관해서는 지급책임이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 원고가 이미 최초의 工事費를 기준으로 保險料를 받았다는점 계약금액의 변경이 없더라면 어차피 최초에 보증한 金額全部를 지급해야 했을 것이라는 점 被告가 原告에게 공사금액 변경사실을 통지하지아니한 것은 잘못이 아니라는점및 최초의 공사비를 기준으로 한 금액을 계약보증금으로 국고에 귀속시키는것이 公序良俗에 반하지 않는다는 점등을 내세워 최초의 保險金額 (1억8천5백만원) 전부를 지급하여야 한다고 맞선다. (편의상, 金額은 槪略値로 표시하였음) 二. 判決要旨 訴外 會社가 국가로부터 그가 시공하는 공사를 受給함에 있어 工事金의 10분의1에 해당하는 工 事履行保證金을 예치하기로 하되 그예치할 보증금은 현금대신 원고 보험회사가위 소외회사와 체 결한 이행보증보험계약에 基하여 위보증금과 동액을 보증금액으로 한 保險證券으로 대체하기로하 여 이를 발행받아 교부하였으나 그후 위 공사비가 감축되어 다시 정하여졌다면 그보증금 역시 새 로 정하여진 工事費의10분의1인 금액으로 감액된 것으로 봄이 당사자의 의사에 合致되므로 보험 사고 발생후 원고보험회사가 국가에게 보상할 金額도 위와같이 감축된 金額이라고 볼것이다. 三. 評 釋 1. 履行保證保險契約의性格과 問題點 이행보증보험계약이라 함은 체무자인 보험계약자가 保險證券에 기재된 契約 (主契約) 에서 정 한 債務를 이행하지 아니함으로써 債權者 (被保險者) 가 입은손해를 보상하는 손해보험계약이다. 그중에서도 특히本件에서 문제된 공사이행보증보험은 工事의 發注者 (특히 公共機關) 가 「적절 한 建設工事이행을 確保」하기 위하여 民法上의 보증에서 한걸음 더 나아가 英美에서 활발히 이 용되는Surety bond 도를 보험법리로 길들여 정착시킨것이다. 이로써 建設工事都給契約의보증제도 는 보다 擴充되었다 즉 첫째 債務者의 신용내지 이행능력을 조사해야하는 債權者의 부담이 덜어 졌고 둘째, 債務不履行이있는 때에는 확실한 보증을 얻을수 있고 셋째, 채무자의 입장에서도 저렴 한 보험료로 채권자에게 담보를 제공할수있게 된것이다. 이와같이 채무불이행에대비하여 그로인한 손해배상청구권을 擔保하는 장치로서 「第3者를 위한 保險」방식 즉 이행보증보험을이용하게되면 人的保證에 내재한 不確實性을 회피할수 있을뿐만 아 니라 多額의보증금 (또는 有價證券) 을擔保로 제공한 경우에 생기는 장기에 걸친 資金의동결을 막을수있는 점은 자랑거리이다. 그러나 이행보증보험은 어디까지나 債務不履行責任에 대한「保 證」제도가 보험계약법적으로變容된 것이므로 정통 保險契約法理論으로 조명하여볼 때 다음 몇가 지 점이 문제로 남는다. 첫째, 보험사고의「偶怨然」(商法第638條) 은 보험계약의 본질적 요청인바保證保險契約에 있어 서의 보험사고는 대부분이 채무자 (保險契約者) 의 고의에의한 것이므로 이 보험이손해보험계약 으로 성립할수있느냐하는 의문이 그것이다 이점에 관하여 설사 保險事故의 발생이 보험계약자의 행위에의한 것이라하더라도 保險契約成立 時에사고발생여부가 객관적으로不確定하다면 偶然한 사고라 할수있고 설혹 保險契約者에게 事故 招致의 의사가있었다하더라도 그것이 객관적으로 판단불가능하고 나아가 보험계약상의 受益者 (被保險者 債權者) 에 있어서 보험사고의 발생이예측할수없는 상태라면 偶然性要件을 충족되는것 으로봄이 일반적이다. 둘째, 保險事故의 발생이 「保險契約者」의 고의 또는 중과실로 인한 경우의 保險者免責을 규 정한 商法 第659條와 관련하여 保證保險契約에 있어서의 保險契約者는 언제나 채무자이므로 보증 보험계약은 同際에서 선언된 일반원칙에 어긋난다고 하는 反論이그것이다. 이에 관하여도 通說은보험계약자의 이해는 被保險者의이해와 대립하는것이고 채무자인 保險契 約者의 고의 중과실에 의한 事故招致는 사고야기에 따른채무자의 사회적 信用失墜와 그에따른 不 利益및 保險會社로부터의 구상권 (同約款 第11條①項) 행사에 의하여 어떠한 利得도 가져다주지 않으므로 이를 免責시키지 않음은 손해보험으로서의要件性質에 모순되는 것은아니라고 한다. 어떻든 保證保險契約에관하여 商法은 하등 규정을 두고 있지않으므로 이에관한 法律關係는 약 간의 保險總則的 규정과 約款에의하여 처리할수밖에 없어문제이다. 立法的·解釋論的대책이 火急 하다. 2. 保險者의 責任 가. 原審判決의 論據 원심이 확정한 事實關係를 자세히 살피면, 문제의 工事는 설계변경으로 당초 14·2km중 山地 部 12·1km를뺀 平地部 2·1km만 시공하기로되어 主계약상의 공사비도 18억5천만원에서 4억으 로 減額되었다. 그러자 原告는 保險金도 이에 따라 감축되어야 한다는이유로서 豫算會計法上의 계약보증금의 성질은 「損害賠償額의豫定」으로 볼것인데 총공사비 4억에대한 損害賠償豫定額으 로서 1억8천5백만원은 過多하다는점을 들었고, 原審은 原告의 주장을 그대로 받아들이고있다. 그러나 豫算會計法上의계약보증금이 관연 損害賠償額의 豫定으로서의 성질을 갖는것인지는 의 문이며, 설사 그렇다손 치더라도 이에 갈음하여 제공된 同額의 履行保證保險契約의 保險金마저 그러한 성질의것으로 보는것은 速斷이라 아니할수없다. 왜냐하면 履行保證保險契約은 어디까지나 「實損害만의」 보상 (Contract of indemnity)을 목적으로하는 損害保險契約이기 때문이다. 이점 은 『會社가 지급할 保險金은 主계약의 不履行部分에 대하여 피보험자가 보험계약자 이외의者와 재계약을 체결한 경우에 일반적으로 타당하다고 인정되는 재계약금액과 불이행부분에 상당하는 대금액과의 差額』으로 정해둔 約款 (제9조) 으로도 자명하다. 게다가 그것이 최종계약금액의 1/10로 減額되는 이유로서 피고가 원고 및 그 連帶保證人으로부 터 상당한 액수의 지체상금및차액보증금을 물리고, 工事를 완공하게한점을 참작하여衡平의 원칙 을 내세우고 있으나, 이것만으로는 설득력을 갖기가 어렵다고 보여진다. 나. 保險契約法的解決策 原審이 이처럼 옹색한판결을하게된 근본이유는 原告가 내건 請求原因이 그릇된 탓으로 추측된 다. 즉 원고는 賠償額豫定의 法理에 의할것이 아니라 아래의 保險契約法理에 터잡아 정면승부를 하였어야 마땅하다. 첫째 商法第652條 (危險變更·增加의 通知義務) 를 근거로 보험계약의해지를주장하던가 둘째 주계약의내용에 중대한 변경이 있었음을 이유로 보험계약이 失效 (約款第4條) 되었음을주장하였 어야했고, 그것마저도 뜻같지 않을때에는 商法第669條3項을 방패삼아다투었어야 옳았다. 同項에따 르면 保險價額이 보험기간중에 顯著하게 감소된 때에는 保險者는 보험금액의 減額을 청구할수있 는 것이다. 3. 大法院의 態度와 그 反省 보험계약 당사자간의 法律關係를 論함에 있어서는 保險法理의 獨自的 視角이 존중되어야한다. 물론 訴訟物을 파악하는 태도에 劃期的인 변화를 기대하기어려운 현시점에서 위와같은 原審의 立 論도 부득이하겠고, 이를 유지하는 大法院의 고충도 이해못할바 아니다. 애당초의 큰 허물은 주장 을 그르친 原告에게있기 때문이다. 그러나 그 결론이 정당하고, 理論構成上의 과오는 주도권을쥔 당사자가 길을 잘못 들어섰기 때 문이라하여 그것이 곧 法院의 免罪符가 될수는없다. 특히 최고법원의 경우는 더욱 그러하다 하겠다. 本件과같이 커다란 法理오해가있는 경우, 辯論 主義를다치지않는 한도에서 이를바로 잡아주는것이 불가능한 것으로는 생각되지 않음에도 불구하 고, 그러한 노력의 흔적은 전혀 보이지않고 原審判示事項을 반복나열한 정도에 그친점은 안이한 자세로 비난받아 마땅하다. 司法的 판단은 高權的·施惠的인것이 아니라 봉사용, 서비스이어야하 며, 精緻한 이론으로 다듬어진 良質의 判決供給이야말로法院의 使命인 까닭이다. 〈註〉 ①契約履行保證保險普通約款 第1條 참조. ②望月重樹 『保證保險 特異性』 損害保險雙書 (3) pp 77∼80. ③Suretyship 의 法律的 性格은 債權者 (beneficiary obligee)·債務者 (Principal obligor) ·保 證者 (Surety) 간의 3당사자계약 (a three-party contract) 이며, 일종의 倂存的 債務引受契約이라 할수있다. 상세는 Denenberg 外 共著 「Risk and Insurance」pp, 137∼146, 그 類型·범위에 관 하여는 예컨대 New York州 Insurance Law 第46條16號 (a) ∼ (e) 참조. 한편 英國에 있어서의 規制方式에 관하여는 Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance, pp, 446∼447 참조. ④保險業法 第5條 ⑤豫算會計法 第70의7條 同施行令 第77條 참조. ⑥金澤理등 編, 「新種·自動車保險講座 (3) pp, 望月重樹, pp, 90∼91참조. ⑦日本의 商法改正에관한 立法論은保證保險의 특수성을 반영하고있다. 保險法制硏究會 「損害 保險契約法 改正試案理由書 (1974년10월)」중 특히 第629條 및 641條의 改正理由참조. ⑧사실은 다르지만 保紛審判 1979.11.19 79-11 海上積荷保險紛爭 (梁承圭 編 「損害保險判例集」pp,220∼201) 참 조. ⑨Raoul Colinvoux, pp, 441∼442, 특히 Seaton V. Heath 사건에 있어서의 Romer 판사의 判示 內容 참조.

法律新聞 第1436號 法律新聞社 不法行爲責任과因果關係立證 金亨培 <高麗大 法大敎授 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 77·1·25判決 77다2092 損害賠償請求事件 參照條文 民法第750條 判決要旨 原告는 被告가 경영하는 飼料工場에서 飼料를 買入하여 養鷄에 급식한 바 그3, 4일후부터 닭들이 심한 脫毛現象과 더불어 卵巢가 극히 위축되고 腹腔내에 침전물이 충만되는등 심한 중독현상을 일으키고 鷄舍當 매일 약 80%에 달하던 産卵率이 급격히 저하되기 시작하여 약 10일이 경과한 무렵부터는 30%이하로 떨어져 養鷄의 경제성이 완전히 상실되어 끝내는 모두 廢鷄處分하기에 이르렀다는 사실이 인정된다면 비록 위 飼料에 어떠한 불순물이 함유 되어있고 또 그것이 어떤 화학적 영양 내지는 생리적 작용을 하여 이렇게 된 것인지는 구체적으로 밝혀지지 않았지만 적어도 그 飼料에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 製造過程에 過失이 있었고 이로 인하여 原告가 飼育하던 닭들이 위와 같은 현상을 초래하게된 것이라는 因果關係는 立證되었다 할 것이다. 一. 이 判決은 生産責任者에 관한 大法院의 判決로서 이해되고 있다. 生産者責任이란 缺陷있는 製品이 流通過程에 投入되므로써 消費者에게 人的 또는 物的損害를 발생케 한 경우에 그 物件을 製造한 生産者에 대하여 묻는 責任을 말한다. 本件 事案에 있어서 原告와 被告 사이에는 飼料를 目的物로하는 賣買契約과 飼料의 品質에 대한 保證이 전제되어 있음에도 불구하고 被告에게 契約責任 (積極的債權侵害로 인한 責任 또는 保證責任) 을 묻지 아니하고 不法行爲責任을 인정하고 있다. 이와같은 大法院의 태도는 生産者責任에대한外國의判例〈西獨:특히BGHZ51년9월1일(Huehnerpesturteil) :日本 특히 岐阜地裁大垣地判 昭48年12月27日 (判例タイムズ307號87面) 卵豆腐事件) :福岡地判昭52年10月5日 (判例時報866號21面) カミ油事件) 와 그 責任原因을 같이 하고 있다. 그런 의미에서 이 判例는 주목할 만한 가치가 있는 것 이라고 생각된다. 二. 이 判決에 있어서 가장 중요시되는 것은 因果關係및 過失의 立證責任에 관한 것이라고 할 수 있다. 우선 製造物인 飼料의 不純物 (缺陷) 로 인하여 原告에게 損害가 발생되었다는 因果關係에 대해서 大法院은 原審의 判決을 그대로 받아들여 情況證據 내지 間接事實에 의존하고 있다. 원래 生産者責任의 因果關係를 따지는데 있어서는 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 支配, 組織領域에서 발생했다는 사실, 二缺陷과 損害와의 因果關係를 확인해야 할 것이다. 그러나 原審이나 大法院은 다 같이 이에 대한 直接證據없이 情況證據 내지는 間接事實에 의하고 있다. 즉 「飼料에 어떠한 不純物이 함유되어 있고 또 그것이 어떤 化學的 營養學的 내지는 生理的作用을 하여 이를 飼料로 한 닭들이 위와같은 卵巢狹着症을 일으키게되고 産卵率을 급격히 현저하게 저하케 한 것인지는 이사건에서 구체적으로 밝혀지지 않았지만」, 鑑定人이 「그간 原告가 보관하고 있던 위 配合飼料와 基礎飼料로서 飼養試驗을한 결과 原告의 養鷄場에서 나타난 바와 똑같은 試驗結果를 보였고 그즈음 같은 養鷄業者인 訴外… 數名도 被告工場으로 부터 購入한 配合飼料와 基礎飼料를 닭들에 給食한 결과 같은 현상을 나타내어 결국 廢鷄處分하고 말았다는 사실을 인정하고 아울러 原告의 給食方法이나 鷄舍管理 또는 飼料保管에 어떤 異常이 없었다」는 사실을 因果關係의 기초로 삼고있다. 그러므로 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 組織支配領域에서 발생했다는 사실, 그 결함과 損害와의 因果關係가 모두 情況證據에 의존하고 있다. 大法院은 위와같은 間接事實을 근거로 하여 「적어도 그飼料에 어떤 不純物이 함유된 것이 틀림없어 … 原告가 飼育하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게된 것이라는 이른바 因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고 판단하고 있다. 즉 大法院은 民法제750조를 적용함에 있어 因果關係의 立證責任이 被害者인 原告側에있다는 原則을 전제로 하면서 原告는 情況證據내지 間接事實에 의하여 因果關係를 立證한 것으로 판단하고 있는것 같다. 이것은 실질적으로 原告의 表見證明 (一般的經驗을 토대로 하는 定型的 事實經過) 내지 徵表證明 (高度의 蓋然性證明) 을 인정하는 것이 된다 (이 件의 情況證明은 表見證明이라기 보다 徵表證明이라고 하는것이 타당할 것이다. 왜냐하면 不純物이 含有된 飼料의 給食과 産卵率의 저하및 卵巢狹着症 사이에는 一般的 經驗則이 성립되기 어렵기 때문이다. 왜냐하면 꺼꾸로 産卵率의 저하및 卵巢狹着症으로 부터 飼料의 缺陷을 導出한다는 것은 반드시 정당하지 않기때문이다. 「上告理由」 대법원 판결집 제25권1집 1977) P. 26참고). 表見證明이나 徵表證明은 다같이 證據法上의 一般原則에 의하여 立證責任이 있는 자에게 중요사실에 관한 蓋然性이 그에게 有利하게 존재할경우에는 일정한 狀況이 立證된 것으로 봄으로써 그에게 證明의 부담을 완화하려는 것이다. 그러나 表見證明이나 徵表證明은 어디까지나 蓋然性에 의한 證明이기 때문에 相對方이 그 蓋然性과는 다른 眞實된 구체적 事實을 입증하면 그 證明은 顚覆될 가능성이 있다. 表見證明이나 徵表證明을 인정한다는 것은 실질적으로 立證責任을 轉換 (Beweislastumkehr) 하는 효과를 가져온다. 그러나 立證責任의 轉換이라함은 원래 立證責任을 부담하는 자의 相對方에게 그 責任이 移轉하는 것을 말하므로 立證責任의 所在가 달라지는것을 의미하며 表見證明이나 徵表證明을 전제로 하는것은 아니다. 예컨대 民法 제756조의 使用者의 免責立證, 第758조의 工作物占有者의 免責立證, 第759條의 動物占有者의 免責立證등이 그것이다. 表見證明 내지 徵表證明, 사실상의 推定, 立證責任의 轉換등은 法律에 明文의 規定이 있을 때에는 이에 따라야 할것이지만, 立證責任의 基本的인 理念은 衡平에 있으며 立證責任의 配分은 利益較量에 입각하여 행하여지지 않으면 안된다. 특히 生産者責任, 醫療過誤責任등에 있어서는 利益較量에 의한 立證責任의 配分이 더욱 진지하게 다루어 지지 않으면 안된다. 다시 말하면 一般不法行爲에 있어서는 被害者가 因果關係에 대한 立證責任을 부담한다고 할 수있지만 缺陷있는 製品으로 인하여 第3者 (被害者) 가 損害를 입었을 때에는 表見證明 또는 徵表證明이 인정되거나 立證責任이 轉換된다는 形式的論理構成에 앞서서 立證責任의 配分規準은 實質的 觀點에서 再檢討되지 않으면 안된다. 즉 不法行爲에 있어서 加害行爲의 態樣 또는 종류 여하에 따라 누가 因果關係를 立證해야 할것인가 하는 것은 當事者 사이의 衡平을 고려하지 않고서는 생각할수 없는 것이다. 따라서 立證責任의 所在와 立證責任의 轉換의 論理는 이를 實質的觀點에서 보면 立證責任의 配分規準에 관한 문제와 밀접한 관련을 가지고 있다고 할수 있다. 立證責任의 規準이 되는 要素로서는 첫째 證據와의 距離, 둘째 立證의 難易, 셋째, 信義則등이 중요시될 것이다. (石田穰, 民法と 民事訴訟法の交錯, 1979년9월9인.) 獨逸의 判例에 의하면 生産者 責任에 있어서 立證責任의 配分規準으로 危險領域 (Gefahrenbereich) 이라는 要素를 사용하고 있다. (특히 BGHZ5I, 91), 危險領域이라 함은 어떤 사람이 자유로 處分할 수 있는 法的 事實的手段에 의하여 사실상 支配可能한 生活領域을 말한다. 危險領域에 의하여 立證責任을 配分하는 根據로는 첫째 被害者가 加害者 (生産者) 의 危險領域내에서 발생된 일을 立證하기 곤란하다는 점, 둘째 이에 반하여 加害者는 자신의 危險領域 내에서 발생된 사건에 대한 證據에 가까이 있으므로 立證이 보다 용이하며, 셋째 加害者로 하여금 자신의 危險領域내에서 발생된 事件을 立證하로록 하는 것이 損害發生의 防止에 도움이 된다는 점이다. 危險領域의 槪念과 이 規準에 의한 立證責任配分의 範圍에 관하여는 論難의 여지가 남아있긴 하지만 危險領域에 의한 立證責任의 配分은 오늘날 많은 支持를 받고있다. 위 判決은 狀況證據 내지 間接事實에 의하여 「因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고만 말하고 있는데 立證責任의 配分에 관하여 어떠한 입장에 서 있는지는 명확하지가 않다. 즉, 表見證據의 法理, 또는 事實上의 推定法理 (鄭萬朝, 過失에 基한 製造物責任과 그證明問題, 民事判例硏究 (1) 1979, P173참고) 에 의하여 실질적으로 立證責任이 轉換되므로써 被告가 反證을 통하여 因果關係를 뒤집을수 없는한 이를 확정케 한 이유가 立證責任分配의 規準및 그 根據와 관련해서 설명되고 있지 않은것은 매우 아쉬운 일이라고 아니할 수 없다. 三. 本件에서 大法院은 「…구체적으로 밝혀지지는 않았지만 적어도 그 사료에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 제조과정에 過失이 있었고 이로 인하여 원고가 사육하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게 된것이라는 이른바 인과관계는 입증되었다 할것이므로」라고 判示하고 있다. 여기에는 過失과 관련하여 다음과 같은 점들이 문제가 되거나 의문이다. ①事實의 時間的經過로 보아서는 被告의 過失있는 行爲가 先行하고 그로 인하여 原告의 損害가 발생하게 되었다고 할수있으나 不法行爲의 責任要件을 理論的으로 분석하고 설명하는데 있어서는 우선 因果關係가 확인된 후에 비로서 過失의 存否를 따지는 것이 순서일 것이다. ②因果關係는 間接事實에 의하여 판단될수 있을지몰라도 過失에 대하여는 被告의 注意義務 (判例는 過失을 行爲者의 注意義務라고 판단하고 있음) 와 관련하여 판단했어야 하지않았나 생각된다. ③被告의 過失은 間接事實에 의하여 推定되었다고 보여지는데 그 이유가 무엇인지 확실하지가 않다. ①②③은 연관된 문제이고 중요한 것이라고 생각되므로 전체적으로 간단히 언급한다. 原告가 被告에 의하여 製造된 飼料를 그의 닭들에게 먹일무렵 다른 養鷄業者들도 같은 飼料를 먹여 동일한 損害를 본 事實 또는 原告가 아직 보관중이던 被告製造의 위 飼料로 다른 닭들에게 飼養試驗을 한결과 닭들이 같은 현상을 일으켰다는 사실을 因果關係를 인정할수 있는 情況證據는될될수있으나 이러한 情況證據가 곧바로 被告의 過失을 인정하거나 推定할 수 있는 證據가 된다고는 볼수없다 (예컨대 設計上의 缺陷(Konstruktionsfehler)의 경우에는 設計가 잘못됐다는 事實로 부터 過失을 推定할수 있을 것이다. 그러나 本件에 있어서 飼料製造와 관련하여 飼料의 成分上의 配合에 잘못이있다는 문제가 審理의 대상이되고있지 않는한 이러한 論議는 행해질수없다). 이와같이 過失의 立證은 因果關係의 立證과는 별개의 문제이기 때문에 過失에 대한 表見證明 또는 推定에 의하여 실질적인 立證責任의 轉換을 정당화하면 별도의 根據가 제시되지 않으면 안된다. 예컨대 飼料製造業은 人 또는 物件 (動物을 포함하여) 에 대하여 損害를 줄 수 있는 危險性이 존재한다는 根據에서 生産者에게는 처음부터 高度의 注意義務가 요청되며 製品에 缺陷이 있을 때에는 生産者의過失이 推定된다거나 또는 製品의 缺陷은 被告 (生産者) 의 危險領域에서발생된 것이므로 이에 대한 過失의 立證은 그 領域에 가까운 피고가 부담하는 것이 타당하다는 등의 根據를 제시하는것이 좋았을 것이다. 四. 이 事件에서 原告와被告 사이에는 직접적인 契約關係가 있으므로 積極的債權侵害로 인한 契約責任을 물을 수 있음에도 불구하고 (예컨대 獨逸判例 BGHZ JuS 1972537f. 참고) 不法行爲責任을 인정한 것은 法院이 生産者責任에 대하여 不法行爲法에 의해서 판단하고 있음을 짐작하게된다. 그러나 이와같은 특수한 不法行爲의 類型에 있어서 大法院이 立證責任의 配分에 관한 基本的態度를 명백히 밝히지 않은 것은 매우 유감스러운 일이라고 아니할 수 없다.