法律新聞 第2056號 法律新聞社 生父의 親生子 出生申告에 의한 認知의 效力 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院 1991年5月24日 宣告, 90르2659判決 이 판결은 生父가자기의 婚姻外의 出生子에 대하여 認知의 意思를 가지고 親生子出生申告를 하게 하였는데, 生父의 사망후 그의 遺妻와 遺贈을 받은 그의 妻弟가 利害關係人으로서 親生子關係不存在確認을 請求한데 대하여, 이를 認容한 것이다. 任意認知의 方法에는 民法이 규정하는 認知申告의 方式(民法 제859조)과 戶籍法이 정하는 親生子出生 申告의 方式(戶籍法제62조)이 있는데, 이와 같이 申告가 있게되면 利害關係人이 이에대하여 異義를 하려면 民法規定에 의하여 認知에 대한 異議의 訴를 제기하여야 된다고 해석된다(民法제862조). 그런데, 이 異議의 訴를 제기하려면 認知의 申告있음을 안날로부터 1년내에 하여야 하는데, 이 판결은 除斥期間이 경과하였음에도 불구하고 認知에 대한 異議의 訴가 아닌 親生子關係不存在確認의 訴에 대하여 이를 認容하고 있는데, 이는 法律規定에 違背된 해석으로 생각된다. 【事 實】 訴外 A는 外國에 거주하면서 原告 X1과 婚姻하여 살아왔으나 所生이 없자 訴外 B와 韓國에서 혼인신고를 하고(重婚狀態), 關係를 맺었으나 所生이 없어서 다시 訴外 C와 夫妾關係를 맺어오다가 Y를 出産하였다는 소식을 듣고 기뻐하여 C로 하여금 A의 戶籍에 Y를 入籍시켰다. 그런데 A는 Y가 出生한지 약1년이 지난후 그 모습이 전혀 아버지를 닮은점을 찾아 볼수 없고 또 평소에 A자신의 신체적 결함으로 자식을보기가 어렵다는 것을 알고있던 터이라 갈수록 Y와의 사이의 親生子關係에 의심이 깊어져 韓國에 出張次 나온길에 Y와C를 같이 데리고 病院에서 혈액검사를 받은 결과 A와 C는 모두 A형이고 Y는 AB형으로 각각 판명되었다. 그 후 A는 한가닥의 희망을 가져보고자 위혈액검사결과를 가지고 外國에 건너가 大學의 醫學部 法醫學敎室에 Y와의 사이의 父子關係成立可能性에 관한 의견을 구하였으나 위기관으로부터 위C가Y의 진정한 어머니라고 한다면 위 A와 Y사이의 父子關係가 成立하지 않는다는 결론을 통보받았다. A는 그후 X1과 여행을 떠나기 앞서 자신이 사망하게되면 자신소유의 토지, 건물, 예금, 적금 기타재산 전부를 X1의 동생인 X2에게 遺贈하기로 하고 위와같은 내용의 遺言公正證書를 작성한 뒤 사망하였다. Y는 자신이 A의 아들로서 진정한 相續人임을 전제로 X2가 A로부터 받은 遺贈은 자신의 遺留分權을 침해하고 있다고 주장하면서 이를 반환해줄 것을 내용으로 하는 遺留分返還請求를 하였다. 이에 대하여 X1과 X2는 利害關係人으로서 Y를 상대로 서울가정법원에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기하였다. 서울가정법원에서는『Y를 A와 C사이에 태어난 親生子로 出生申告를 함으로써 Y에 대한 認知의 效力이생겼으나 戶籍法上 親生子關係가 認知申告에 의하지 아니하고 出生申告에 의하여 등재된 경우에 그 호적상 기재와는 달리 親生子關係가 없음을 原因으로 親子關係의 不存在確認을 구하기 위하여 民法 제865조에 의한 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다할 것 이다』라고 判示하였다. 이에 대하여 Y는 서울高法에 抗訴를 하여, A가 그 戶籍에 Y에 대한 出生申告를 함으로써 Y에 대한 認知의 效力이 발생하였으니 X1과 X2는 A의 Y에 대한 認知의 效力을 다투기 위하여 認知無效의 심판을 청구함은 別論으로 하고 親生子關係不存在確認審判을 구할 수는 없음으로 不適法하다고 주장하였다. 【判決要旨】 이 事件의 경우는 被請求인(Y)의 주장과 같이 혼인외의 출생자에 대하여 생부가 認知申告를 하지아니하고 親生子出生申告를 한 경우이여서 그 출생신고가 인지신고의 효력이 생겼다는 사실만으로써 호적부상에 親生子關係가 사실과 다르게 기재된 것을 바로잡기 위한 제3자들인 請求人등의 親生子關係不存在確認請求를 거부할수 없다는 法理라고 할것이어서 이점에 관한 被請求人의 本案前 抗辯은 理由없어 받아들이지 아니한다. 【評 釋】 (1)婚姻外의 出生子가 出生하였을때에 그子에 대한 出生申告는 母가 하도록 되어있다(戶籍法 제51조제2항). 그것은 生父가 認知를 하지 않은이상 法律上生父가 존재하지 않기 때문이다. 따라서 生父가 그 혼인외의 出生子를 자기의 子로 하기위해서는 認知申告를 하여야 한다(民法제855조·제859조, 戶籍法제60조). 이와같이 認知申告를 하게한 것은 이미 母에 의한 出生申告가 있기 때문이다. 그런데, 우리나라의 현실에서는 生母가 혼인외의 出生子에 대하여 出生申告를 하는 例가 많지 않으며, 生父가 出生申告를 하지 않을때에 마지못해 하는 경우가 보통이다. 따라서 보통 生父가 그 혼인외의 出生子를 認知하고자 할 때에 母의 出生申告가 없는 경우가 보통이므로 바로 生父가 出生申告를 하는 事例가 많다. 그래서 戶籍法은 제62조에서 父가 婚姻外의 出生子에 대하여 親生子出生申告를 한 때에는 認知의 意思가 있다고 보아 그 申告는 認知의 效力이 있다고 규정하고 있다. 따라서, 우리 法體制에서는 任意認知에는 두가지 方法이 있다고 할수 있다. 즉, 母가 이미 出生申告를 하였을 때에는 父의 認知申告에 의하는 방법과 母가 출생신고를 하지 않았을 때에는 生父의 출생신고에 의하는 방법이 있는 것이다. 그밖에도 大法院判決은 父母의 혼인신고가 무효인 경우에도 婚姻中의 出生子로서의 출생신고에 대해서 認知의 效力을 인정하고있다(大判1971년11월15일, 71다1983),이와같이 婚姻外의 出生子에 대한 生父의 認知에 대해서는 認知申告에 의한 認知만을 고집하고 있지않음을 알수 있다. 그것은 婚姻外의 出生子를 보호하기 위한 목적에서 나온것이라고 볼 수 있다. (2)父子間에 객관적으로 親子關係가 존재하지 않음에도 불구하고, 착오로 生父가 認知를 하였을때에는, 子기타 利害關係人은 認知의 申告있음을 안날로부터 1년내에 認知에 대한 異議의 訴를 제기할수 있다(民法제862조). 이 경우에 객관적으로 親生子關係가 존재하지 않으므로, 親生子關係不存在確認의 訴제를 제기할수 있다고도 볼수 있겠지만, 認知에 대해서는 認知에 대한 異議의 訴를 제기하도록 하고 親生子關係不存在確認의 訴는 認知가 아닌「다른 事由를 原因」으로 할 때에만 제기할수 있도록 되어있다(民法 제865조제1항 참조). 위에서 본바와 같이, 認知의 방법에는 法律上 두가지가 있으므로, 民法제862조에서 말하는「認知의 申告있음을 안날로부터」에는 戶籍法 제62조에 의한「生父의 親生子出生申告」도 당연히 포함된다고 해석하여야 할 것이다. 왜냐하면, 生父의 認知申告의 경우나 親生子出生申告의 경우나 모두 똑같이 生父에게 認知의 意思가 있었기 때문에, 認知申告를 한때에만 認知에 대한 異議의 訴를 제기하도록함으로써 除斥期間의 적용을 받고(민법 제862조 참조), 親生子出生申告를 한 때에는 親生子關係不存在確認의 訴를 제기하도록 함으로써 除斥期間의 적용을 받지 않도록 해석하여, 認知의 效力에 차이를 두는 것은 戶籍法 제62조의 立法趣旨에 반한뿐만 아니라, 衡平의 原理에도 어긋난다고 보아야 한다. 따라서, 婚姻外의 出生子에 대한 認知에 대하여 利害關係人이 무효를 주장하기 위해서는 認知가 生父의 認知申告에 의한 것이든 父母의 親生子出生申告에 의한것이든 가리지 않고 認知에 대한 異議의 訴를 제기하여야 하며(大判 1960년 9월29일, 4293民上261참조), 따라서 그러한 경우에는 民法 제862조에 의하여 認知의 申告 혹은 親生子出生申告있음을 안날로부터 1년이내에 異議의 訴를 제기하여야한다. 이 기간이 경과되었을 때에는 親生子關係不存在確認의 訴로써 다툴수 없다고 보아야한다. 民法 제862조가 除斥期間을 둔 이유는 親生否認의 訴에 있어서의 제척기간과 같은 취지로 보아야 할것이며, 따라서 그것은 혼인외의 出生子의 보호와 長期化에 따른 事實關係의 불분명을 피하고자함에 있다고 보아야할 것이다. (3)참고로 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 구체적인 경우를 들어보면 다음과 같다. ①자신이 허위의 出生申告를 한 경우에도 ============ 10면 ============ 外形上 親生子關係가 존재하는 것처럼보여 그와같은 法律關係로써 規律되게 되므로, 호적상의 父母와 子 사이에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수있다(大判1967년7월18일, 67마322) ②親生子의 推定을 받은 子(民法 제844조)는 親生否認의 訴에 의해서만 親生子關係가 否認될수 있지만(民法 제846조), 推定을 받지않는 子, 즉 婚姻成立의 날로부터 2백일전에 출생한 子에 대해서는 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다. ③形式上 親生子의 推定을 받으나 胞胎期間에 夫婦가 사실상 동거하지 않은 경우와 같이 推定이 미치지 않는 경우에는 그 出生子에 대하여 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다(大判1983년7월12일, 82므59).

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 1657호 법률신문사 國際航空運送에 關한 法律關係 일자:1986.7.22, 1982.7.9, 1981.12.10 번호:82다카1372, 82나170, 81가합67 崔埈璿 全北大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一, 事件의 槪要 訴外 韓國開發리-스가 訴外 美國의 디지탈 이퀴프먼트로 부터 전자기억장치를 輸入하면서 被告 大韓航空에게 美國 보스톤공항에서 金浦空港까지의 運送을 위탁하였다. 被告는 18개의 포장으로 나누어진 위의 物件에 대한 國際航空運送을 引受하고, 이 件輸入貨物에 대한 商業信用狀 開設銀行인 韓國商業銀行을 受荷人으로 하는 航空貨物運送狀을 發行하였다. 貨物은 1980年1月1日에 김포空航에 도착하였고, 같은달 7日에 韓國開發리-스가 이를 受領하였다. 貨物을 引受한 韓國開發리-스는 18개의 포장품중에서 가장 중요한 부분인C.P.U기억장치가 修理가 不可能할 정도로 破損된 것을 發見하고, 同年2月7日에 被告에게 貨物破損에 대한 異議를 陳述하는 한편, 保險者인 原告들 (現代海上火災保險株式會社 外3社) 로 부터 保險金을 受領하였다. 原告들은 韓國開發리-스를 代位하여 被告를 상대로 運送契約上의 債務不履行 및 不法行爲를 原因으로 하는 損害賠償의 訴를 提起하였다. 二, 大法院判決 要旨 ① 改正된 바르샤바協約 제1조1항의 締約國이란 바르샤바協約과 헤이그議定書 모두에 加入한 國家는 물론 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바협약에도 가입한 效力이 발생한國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하므로 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바 協約이 適用된다. ② 國際航空運送중에 생긴 貨物의 毁損으로 인한 損害賠償을 구하는 請求는 그 請求原因이契約不履行이든 不法行爲이든 간에 모두 바르샤바協約에서 정한 條件과 制限의 適用을 받는다. ③ 國際航空運送 중의 貨物損壞에 대한 責任에 관한 訴提起는 그 前提要件으로서 運送人에게 詐欺가 없는 한 運送人이 善意이든 惡意이든 受荷人이 運送人에게 일정한 期間內 (수화물에 있어서는 수령일로부터 7일이내, 화물에 있어서는 수령일로부터 14일 이내) 에 적극적인 意思表示로써 書面에 의한 異議를 提起할 것을 요구하고 있는 것으로 解釋해야 한다. 三, 評 釋 (1) 要旨① 에 관하여 國際航空運送人의 責任에 관한 條約인 1929年의 바르샤바協約 (以下 原協約이라 한다) 은 航空運送의 出發地國과 到着地國이同時에 原協約의 締約國일 경우에만 適用된다. 다만 原協約締約國을 出發하여 原協約의 締約國이든 아니든 不問하고 第3國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에도 原協約이 適用된다 (原協約 제1조). 이協約에 대한 1955年의 改正協約 (以下 改正協約이라 한다) 역시 出發地國과 到着地國이 同時에 改正協約의 締約國일 경우에만 適用되고 改正協約締約國을 出發하여 第三國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에 역시 改正協約이 適用된다 (改正協約제1조). 問題는 바르샤바協約 (原協約과 改正協約을 通稱) 에 加入하지 않고 있는 나라도 있지마는 바르샤바協約에 가입하고 있더라도 1929년의 原協約만을 채택한 나라가 있는가 하면 原協約과 改正協約 兩者를 채택하여 施行하고 있는 나라도 있고, 改正協約만을 채택한 나라가 있어 이들 各國間의 運送에는 과연 어떤 協約을 適用하여야 할 것인지 자주 의문이 생기는 점이다. 出發地國과 到着地國 모두가 바르샤바協約에 加入하고 있지 않을경우에는 물론이고, 兩國中 어느 한쪽만이 이에 加入하고 있을 경우에도 바르샤바協約은 適用될 수 없다. 이 경우에는 涉外私法에 의하여 어느 國內法이 適用될 수 밖에 없다. 原協約과 改正協約 雙方을 批准한 나라 相互間의 運送인 경우에는 改正協約만이 適用된다. 또 예컨대 日本과 같이 原協約과 改正協約 兩者를 채택하고 있는 國家와 우리나라와 같이 改正協約만을 채택하고 있는 國家間의 運送에는 改正協約이 적용된다. 그런데 위의 事件에서와 같이 原協約만을 採擇하고 있는 美國과 헤이그 議定書만을 批准하여 改正協約만을 採擇하고 있는 우리나라 사이의 運送에는 어느것이 適用되어야 할 것인지 疑問이다. 즉 이러한 경우에는 原協約이 適用될 것인가, 改正協約이 適用될 것인가, 아니면 適用法律이 없다고 하여야 할 것인가 하는 問題가 생긴다. 大法院判決要旨①이 이 문제를 다루고 있다. 이事件에 대한 一審判決인 서울民事地方法院判決에서는 이 문제가 爭點으로 대두되지는 아니하였다. 그러나 判決文은 原協約 제26조2항의「損壞있는 경우에는 하수인은 損壞를 발견한 후 즉시 늦어도 수하물에 있어서는 그 수령일로부터 3일 이내에 貨物에 있어서는 그수령일로부터 7일이내에 運送人에 대하여 異議를 陳述하여야 한다...」는 規定을 採用함으로써 (本條는 1955年에 改正되었다) 原協約을 適用法律로 삼고 있다. 한편 서울 高等法院判決도「航空運送에 관하여는 國內法이 아직까지 制定된 바가 없고, 다만 國際航空運送에 관하여는 정부가 국무회의 및 國會의 批准同意를 거쳐 1967년10월11일 (우리나라에 대한 效力發生日字 동일자) 조약 제259호로서「1929년10월12일 바르샤바에서 서명된 國際航空運送에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 協約을 改正하기 위한 議定書」(이하 헤이그 조약이라한다) 에의 加入의 效力이 발생하였고 따라서 바르샤바, 헤이그조약은 國內法과 동일한 效力을 가지게 되었으며 바르샤바, 헤이그조약은 一般法으로서 民法에 대하여 特別法으로서 國際航空運送에 관하여는 바르샤바, 헤이그조약이 우선 適用된다 할 것이다. 그런데 바르샤바조약은 出發地 및 到着地가 2개의 締約國의 영역내에 있는 國際航空運送에 適用되고 (바르샤바조약 제1조) 위에서 인정한 바와같이 이사건 貨物의 運送은 航空機에 의하여 유상으로 出發地를 美國, 到着地를 우리나라로 하여 행하여진 國際航空運送이고「航空運送中」에 생긴 貨物毁損에 대하여 損害賠償을 구하는 이 事件에 있어서는 당연히 바르샤바조약이 適用되며 (美國은 바르샤바조약에는 加入하였으나 헤이그조약에는 서명한 바 없다) ...」고 判示하여 原協約이 이 事件에 適用된다고 하고 있다. 그런데 기이하게도이번 大法院判決은 原協約에만 加入한 國家도 改正協約의 締約國에 해당되고, 따라서 原協約에만 加入한 美國과 改正協約에만 加入한 우리나라 사이의 航空運送에는 改正協約이 적용된다고 判示하여 國際航空運送法을 硏究하는 學者들은 물론 관계 實務者들까지도 어리둥절하게 하였다. 즉 判決文은「바르샤바協約은헤이그議定書에 의하여 改正된 內容대로 國內法과 同一한 效力을 가지게 되어서 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 一般法인 민법에 대한 特別法으로서 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約 (以下 改正된 바르샤바協約이라 한다) 이 우선 適用되어야 할 것이다. 改正된 바르샤바協約 제1조 제1항에서 使用하고 있는 用語인「締約國」이란 개념은 바르샤바協約과 헤이그議定書에 모두 加入한 國家는 물론 大韓民國과 같이 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바協約에 加入한效力이 發生한 國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하는 것으로 보아야 함은 헤이그議定書가 바르샤바協約 자체를 폐기하고 國際航空運送에 관한 새로운 協約을 한 것이 아니라 바르샤바協約의 存在를 前提로 하여 이를 改正한 것에 불과한 것임이 헤이그議定書제19조와 제23조 제2항의 規定內容에 비추어 明白하고 따라서 改正된 바르샤바協約 제1조 제2항의「본협약」은 헤이그議定書를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바協約을 지칭하는 것으로 解釋되지 않을수 없는 점에 비추어 분명하다」고하였다. 그리하여 이事件에 改正協約 제26조2항을 적용하고 있다. 이判決의 잘못은 두가지이다. 첫째 改正協約 제1조의「締約國」이라는 용어의 개념에는 美國과 같이 原協約에만 加入한 國家도 포함된다고 본점, 둘째 韓·美間의 運送에는 改正協約이 적용된다고 한 점이다. 이러한 判決이 잘못된 것임은 명백하다. 왜냐하면 美國은 헤이그議定書의 내용에 대하여 不滿을 표하고 이를 批准하지 아니함으로써 改正協約에 加入하지 아니하였다. 전혀 批准·加入하지 아니한 條約이 어찌하여 國內法秩序를 이루어 그 國民에게 직접 적용될 수 있다는 말인가, 原協約에만 加入한 國家는 결코 改正協約 締約國이 될 수 없다. 大法院判決의 論理에 따른다면 美國法院도 韓美間의 航空運送에 관하여 改正協約을 適用 시켜야만 할 것이다. 協約 제28조에 의하면 貨物의 到着地인 우리나라 法院에서는 물론 運送契約 締結地인 美國에서도 訴를 提起할수 있도록 되어 있으므로 만약 이 事件이 美國에서 提起되었더라면 역시 改正協約이 적용되었을까? 어림없는 이야기일 것이다. 大法院 判決의 論理에 따른다면 同一한 航空運送에 관하여도 法廷地가 다르면 適用法律이 달라진다는 것이 된다. 이것은 國際航空運送關係法規를 統一하려는 바르샤바協約의 根本目的에 위배되는 해석이라 아니할 수 없다. 大法院判決은 제23조2항의「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本議定書 加入은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力을 가진다」는 規定및 제19조의「本 議定書의 當事國間에 있어서는 協約과 議定書는 합쳐서 하나의 單一文書로 읽어지고 解釋되며 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約이라고 알려진다」라는 것을 根據로 위와같은 結論을 내리고 있으나, 이들 條文에서 原協約加入國과 改正協約加入國이 모두 改正協約의 締約國이 된다는 결론을 이끌어 낸다는 것은 이만 저만한 論理의 비약이 아니다. 왜냐하면 제23조2항은우리나라 처럼 原協約에 加入하지 아니한 國家는 먼저 原協約에 加入한후 改正議定書를 批准하는 것이 條約法上의 순서이지만 바르샤바協約에 있어서는 原協約에 加入하지 아니한 채 바로 헤이그議定書에 加入하면 곧 改正된 協約에 加入한 效力이 있는 것으로 인정한다는 것을 定하고 있을뿐, 原協約 加入國과 改正協約 加入國間의 관계를 定한 규정이 아니다. 또 제19조에서도 헤이그議定書當事國간에는 原協約中改正되지 아니한 부분과 헤이그議定書에 의하여 改正된 部分이 합하여 「改正된 바르샤바協約」이라는 單一의文書를 구성한다는 것, 즉 헤이그議定書에서 改正되지 아니한 部分은 原協約의 것을 그대로 살리면 족하고 이를 다시 번거롭게 되풀이하지 않겠다는 취지인 것일뿐 미국과 같이 헤이그議定書 當事國이 아닌 國家와 우리나라와 같이 當事國인 國家사이의 관계를 규정한것은 아니다. 따라서 改正協約 제1조2항에서 사용하고 있는「締約國」이라는 용어는 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約의 締約國만을 의미하는 것이며 大法院判決이 主張하듯이 原協約 締約國과 改正協約 締約國 모두를 포함하는 槪念이라고 할 수는 없다. 改正協約제1조2항은 明白히「本協約의 締約國」이라고 하고 있는데 本協約이란 바로 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約을 말하며, 이것이 原協約까지도 포함한다는 根據는 아무데도 없다. 즉 原協約 제1조 改正協約 제1조는 각각 原協約은 原協約 締約國間의 運送에만 適用되고 改正協約 締約國間에만 適用된다는 것을 明白히 한것에 지나지 않는다. 요컨대 美國은 결코 改正協約의 締約國이 아니며 따라서 改正協約은 韓·美 雙方이 合議한 條約이 아니므로 韓美間의 航空運送에는 改正協約이 적용될 수 없다. 한편 이 경우에는 原協約을 適用할 수도 없다. 앞서 言及한 제23조2항이 그 根據이다. 나아가 改正協約 제21조2항을 보면「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本 議定書의 批准은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力이 발생한다」라고 定하면서 제22조제1항에는「...30번째의 서명국이 本議定書의 批准書를 기탁하면 본 의정서는 30번째의 批准書를 기탁한 날로부터 90일째에 그들 국가간에 效力이 발생한다...」고 定하고 있으므로 헤이그議定書만을 批准하여서는 原協約에의 加入의 效力이 發生할수 없다. 한편 原協約 제39조에 原協約의 廢棄節次를 規定하고있는 것과 같이 改正協約도 그 제24조1항에 改正協約의 廢棄節次를 定하면서 그제3항에,「本議定書의 當事國間에 있어서는 協約 제39조에 따른 어느 當事國에의 한 協約의 廢棄는 本 議定書에 의하여 改正된 協約을 어느 면으로서나 廢棄하는 것으로 解釋되지 아니한다」라고 定하여 協約의 폐기에 관하여도 原協約과 改正協約은 서로 別個임을 明白히 하고 있다. 이는 곧 헤이그議定書를 批准하면서 原協約의 廢棄節次를 취하지 아니하면 同一國에 두 協約이 병존함을 뜻하는 것이다. 결국 두協約은 서로 獨立된 地位에 있다. 그러므로 原協約 締約國과 改正協約 締約國間의 運送에 原協約을 適用한다는 것 역시 協約의 規定과 그 解釋上 不可한 것이다. 그리하여 이 경우에는 適用할 法律이 없다는 見解가 나타난다. 즉 이경우는 立法이 不備된 경우로서 이와같은 法規의 欠缺을 補充해주는 수단은 運送約款에 準據法條項을 삽입하는 方法이 있다고 한다. 그것도 없으면 涉外私法의 規定에 따라 國內法이 適用된다는 결과가 된다. 그러나 筆者의 見解로는 이경우에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 그 근거는 다음과 같다. ㉮ 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받는 것으로 기대하였을 것이며, 原協約의 內容을 철저히 배척 하려는 의도는 아니었을 것이다. ㉯ 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라, 原協約이 改正議定書에 의하여 改正된 것에 지나지 않는다. 이 점은 이 件 大法院判例도 지적한 바 있다. ㉰ 「條約法에 관한 비엔나 協約」(以下 비엔나協約이라 한다) 제40조 (多者條約의 改正) 제5항에는「⑤改正하는 합의의 발효 후에 조약의 當事國이 되는 國家는 그 國家에 의한 별도의 意思의 表示가 없는 경우에 다음과 같이 간주된다. ㉠ 改正 되는 조약의 當事國으로 간주된다. ㉡ 改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 當事國과의 관계에 있어서는 改正되지 아니한 조약의 當事國으로 간주된다」고 되어 있다. 우리나라는 原協約을 改正 하는 헤이그 議定書를 批准 하였으므로 제5항 本文의「改正하는 합의의 발효후에 조약의 當事國이 되는 國家」에 해당되고, 美國은 原協約에만 加入하고 헤이그議定書를 批准하지 아니하였으므로 ㉡호의「改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 당사국」에 해당한다. 이때 우리나라와 美國과의 관계는「改正되지 아니한 조약 (the unamended tre-aty) 의 당사국」즉原協約에 관한 條約當事國으로 간주된다는 것이다. 물론 비엔나協約은 1969년5월23일에 採擇되어 1980年1月1日부터 發效되었고 [우리나라에서도 同日字에 發效되었다 (조약제697호)]. 同協約 제4조는 소급효가 없다고 되어 있어서 同協約 제40조를 1929年의 바르샤바協約과 1955年의 헤이그議定書에 관한 문제에 직접 適用시키는 데는 약간의 문제가 있다고 하겠으나 비엔나協約은 條約에 관한 國際慣習法을 成文化한 것이라는 점에서 제40조를 문제해결의 根據로 삼아도 무리가 없다고 생각된다. ㉱앞에서 言及한 改正協約 제21조2항 및 제23조2항의 趣旨에서도 그 妥當性의 根據를 찾을 수 있다. 이들 條項의 취지는 원래 原協約에 加入하지 아니한 이상, 이를 改正하는 議定書에만 加入하여서는 아무런 소용이 없는 것이지만, 헤이그議定書만큼은 이것에 加入하면 原協約에 加入한후 다시 改正議定書에 加入하여 改正協約의 適用을 받는 번거로움을 피하고자 하는데 있다고 보여진다. 그렇다면 改正議定書에의 加入은 原協約에의 加入을 당연한 前提로 한다고 볼 수 있다. 결국 原協約과 改正協約이 衝突하는 경우에는 原協約이 適用 된다고 본다. 마지막으로 최근에 이 경우에는 原協約과 改正協約의 同一性이 認定되므로 原協約의 規定중에서 改正協約에 의하여 改正되지 아니한 部分 (unamended portion) 에 대하여는 兩國家가 協約의 當事國의 關係에 있다는 主張이 있다. 1983年의 大韓航空機 被擊事件을 審理한 美國聯邦地方法院이 내린 判決이 그 例이다. 이 立場에 따르면 우리나라와 美國은 協約當事國關係에 있다고 하게 된다. 前述한 바와같이 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받을 것으로 기대하였던 것이며 原協約의 內容을 철저히 배척하려는 의도는 아니었고, 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라 改正議定書에 의하여 原協約이 改正된 것에 지나지 않는다는 점에서 兩協約의 同一性을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 여기에는 의문이 남는다. 즉 條約當事國의 關係에 있다는 것과 구체적으로 適用하여야 할 法律이 어느 것인가 하는 것은 別個의 문제이다. 條約當事國의 關係에 있다고 하더라도 구체적인 문제해결에 있어서 어느 協約의 規定을 適用하여야 하느냐의 문제는 여전히 남는다. 예컨대 貨物·手荷物運送에 있어서 運送人의 責任消滅期間을 정한 規定인 原協約 제26조와 改正協約 제26조중에 어느것을 適用해야 하는가 문제는 해결되지 않는다. 또 運送人의 責任制限에 관한 協約 제22조에 관하여도 똑같은 문제가 생긴다. 結論으로 原協約 加入國과 改正協約 加入國間에는 상호 改正協約의 締約國인 관계에 있다고 볼수는 없으며 따라서 이때 적용될 協約은 改正協約이 아니라 原協約이라고 본다 (2) 爭點(2)에 관하여 爭點(2)는 바르샤바運送 (바르샤바協約이 適用되는 國際航空運送) 의 경우에도 이른바 請求權競合問題가 發生될 수 있는가 하는 점이다. 이 事件에 대한 서울 民事地方法院判決은,「바르샤바協約의 規定 및 運送約款의 같은 내용의 條項들은 航空運送契約上의 債務不履行責任에만 適用될뿐 航空運送中 發生한 不法行爲로 인한 損害賠償責任에도 당연히 適用된다고 볼수는 없다」고 하여 請求權競合說을 취하였다. 그러나 이事件에 대한 서울 高等法院判決을 보면,「國際航空運送에 있어서 運送人側의 故意·重過失이 없는 한 運送人에 대한 訴는 그 請求原因이 契約不履行으로 인한 損害賠償責任을 묻는 것이든 不法行爲를 原因으로 한 損害賠償責任을 묻는 것이든 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 責任을 물을 수 있다」고 判決하였다. 이점 一應妥當한 것처럼 보이나, 被告에게 故意 또는 重過失이 있으면 協約의 條件및 制限이 適用되지 않는다는 듯한 暗示를 한 것은 問題가 있다고 본다. 그런데 이번 大法院判決은,「바르샤바協約은 제3장 (제17조 내지 제30조) 에서 國際航空運送人의 責任에 관하여 규정하면서 제24조 제1항에서「제18조및 제19조에 정하여진 경우에는 責任에 관한 訴는 명의의 여하를 불문하고 本協約에 정하여진 條件및 制限하에서만 提起할수 있다」고 規定하고 있는바, 위 條項에서「명의의 여하를 불문하고」라는 문언은 영어의「however founded」에 대한 공식번역이기는 하나 이를 다른말로 풀이하면「그 根據가 무엇이든지 간에」내지는「그請求原因이 무엇이든지 간에」로 해석되는 것임이 분명하므로 國際航空運送人에 대하여 그 航空運送中에 생긴 貨物毁損으로 인한 損害賠償을 訴求함에 있어서는 그 契約不履行을 請求原因으로 하는 것이든 不法行爲를 請求原因으로 하는 것이든 모두 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 가능한 것이라 할 것이고 그렇게 解釋하는 것이 國際航空運送人의 責任에 관하여 위 協約의 規定과 다른 國內法 原理를 適用하여 協約의 規定을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 國際航空運送에 관한 法律關係를 規律하는 통일된 규범을 創造하려는 위 協約의 制定目的에도 부합하는 것이라 하겠다」라고 判示하여 바르샤바協約은 民法 全體에 대한 特別法이고 이特別法은 그 제24조에서 債務者의 債務不履行行爲에 대하여는 물론 不法行爲에 대하여도 同法이 適用되도록 규정함으로써 請求權競合問題를 立法的으로 해결하고 있다고 본 것이다. 明快하고 正當한 判決이다. (3) 爭點③에 관하여 爭點③은 協約 제26조의 異議陳述期間에 관한 問題이다. 協約 제26조와 관련된 問題는 ①運送人이 이미 損壞事實을 알고 있는 경우에도 별도의 異議陳述이 必要한가, ② 運送人의「故意」(wilful misconduct‥ 英美法上의 wilful misconduct는大陸法上의 故意와 정확히 一致하는 槪念은 아니므로 이것을「故意」로 번역하는 것이 적당하지는 않으나 달리 表現하기도 어려워 本稿에서는 이를「故意」로 번역한다. wilful misconduct에 해당되는 佛語는「dol」이며 獨語는「Vorsatz」로 번역되고 있다) 가 인정될 경우에도 제26조의 異議陳述期間에 관한規定은 適用되는가, ③ 運送物의 毁損 (damage) 이 아니라 이 事件에서와 같이 修理不可能할 정도로 破壞 (destruction)되었다고 할 적에 제26조 제2항이 定하는 短期의 異議陳述期間이 適用되는지 아니면 運送約款上의 1백20日의 異議陳述期間이 適用되는지 혹은2年內에 訴를 提起하면 되는지 그리고 ④ 이른바「貨物異常確認書」도 協約제26조의「運送證券」에 포함되는지 하는 점이다. 아래에서 이들 問題點을 考察 하기로 한다. 첫째 協約은 受荷人 또는 旅客이 異議없이 貨物·手荷物을 引受한 때에는 貨物및 手荷物은 反證이 없는 한 양호한 상태로 또 運送證券에 따라 引渡된것으로 推定하므로 (제26조1항) 이로써 運送人의 運送契約의 履行은 終了되며 모든 契約上의 責任도 消滅한다. 그러나 貨物·手荷物에 毁損 (damage)이 있는 경우에는 毁損을 발견한 즉시 늦어도 貨物에 있어서는 그 수령일로부터 14日 이내 (原協約이 適用되는 경우에는 7日이내) 에 手荷物의 경우에는 그수령일로부터 7日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 3日이내) 에荷主가 運送人에 대하여 異議를 陳述하면 運送人의 責任은 消滅하지 아니한다. 延着의 경우에는 荷主가 手荷物·貨物을 處分할 수 있는 날로부터 21日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 14일이내) 에 異議를 陳述하여야 한다 (제26조2항). 運送人은 이들 期間을 임의로 단축할수 없다 (제23조). 이와같이 協約이 異議陳述期間을 정하여 두고 있는 것은 運送人이 毁損의 사실을 알고 신속히 調査를 함으로써 더이상의 損害發生을 방지하고 紛爭을 사전에 예방하면서 責任關係를 조속히 종료시키기 위한 배려이다. 異議陳述方法은 運送證券에 留保를 記載함으로써 또는 위의期間內에 별개의 書面을 發送함으로써 陳述 되어야 하고, 口頭의 異議陳述은 效力이 없다. 델렉스도 書面陳述로 인정될 수 있다. 實務에서는 運送人이 一定樣式 (claimnotice form) 을 마련하여 이를 荷主가 기재하도록 하고 있는데 이것도 適法한 異議陳述로 보아야 할 것이다. 일단 異議를 陳述한후 추가로 毁損이 발견되었으면 위의 期間內에 다시 追加로 異議를 陳述 하여야 한다. 運送人이 이미 毁損事實을 알고 있는 경우에도 별도의 書面異議가 필요한가에 관하여는 견해가 나뉘지만 異議陳述은 運送人에게 毁損事實을 알린다는 意味외에도 事故의 성질 및 손해의 범위를 조사하여 損害를 賠償 하라는 적극적인 의미도 갖는 것이고, 또 運送人은 異議陳述이 있어야만 그 損害를 賠償할 대책을 세우는 것이 보통이므로 이 경우에도 별도의 異議陳述이 필요하다고 본다. 貨物의 紛失인줄 알고 紛失에 관한 異議를 陳述하였으나 후에 遲延到着된 경우 遲延倒着으로 인한 損害賠償을 請求하기 위하여는 별도의 異議陳述이 필요하다. 遲延의 경우에는 運送物이 도착하여 處分할수 있는 날로부터 21일 이내에 異議를 陳述하도록 되어 있으므로 (제26조2항) 運送物 到着前이 滅失을 이유로 한 異議陳述만으로는 遲延에 대한 異議를 陳述한 것으로 볼 수 없다. 貨物到着으로 貨物滅失로 인한 損害는 없는셈인데 運送遲延에 대한 異議陳述이 없으면 運送人으로서는 遲延으로 인하여 損害가 發生되었는지의 與否 및 被害者가 損害賠償을 請求할 의도가 있는지를 알수 없기 때문이다. 이와같은 취지로 判決을 한 위의 大法院判決의 태도는 正當 하다고 본다. 둘째, 제26조 所定의 期間內에 異議陳述이 없으면 運送人에 대한 訴는 이제 받아들여지지 않는다. 다만 運送人에게 詐欺가 있는 경우에는 그러하지 아니하다 (동조4항). 詐欺 (fraud, fraude)란 運送人이 毁損, 滅失, 遲延을 故意로 은폐 또는 은폐하려고 한것, 所定期間內의 異議陳述을 막은 것 또는 막으려 한 것을 말한다. 단순히 毁損·遲延을 默秘한 것에 불과한 경우는 詐欺가 아니다. 受荷人에게도 物件을 檢査 하여야 할 義務가 있기 때문이다. 그리고 運送人이 適法한 運送證券을 交付하지 아니한 경우 및 運送人側에 故意가 있는 경우에도 運送人은 제26조를 援用하여 責任을 免할수 있다는 것이 通說이다. 따라서 이와같은 취지로 判決한 大法院判例의 태도는 正當 하다고 본다. 세째 協約에는 破壞 및 滅失의 경우에도 제26조가 適用되느냐에 관하여 아무런 규정이 없다. 破壞·滅失의 경우는 毁損의 경우와는 달리 物件의 經濟的 價値가 완전히 없어진 상태에 이르른 것을 말하므로 毁損과 破壞·滅失은 현실적으로는 어렵지만 분명히 구별하여야 할 개념들이다. 協約을 文理解釋하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 責任消滅期間의 適用이 없게 된다. 이와같은 입장을 취한 美國의 判例도 있다(Dalton us Delta Airlines 事件‥14 Avi 17,219및 Hughes-Gibb & Co, us Flying Tiger Line‥16 Avi17,492). 그리하여 貨物運送의 경우 運送約款에 破壞·滅失의 경우에는 運送狀 發行日로부터 1백20일 이내에 異議를 陳述하여야 한다고 정하여 두고 있는 것이 대부분이다. 그런데 一部 解釋論에 의하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 2年內에 바로 損害賠償請求를 하거나 訴를 提起하면 된다고 하면서 運送人이 임의로 1백20일의 기간을 設定하여 이期間內에 異議가 없으면 責任을 免한다고 定한 約款의 規定은 運送人의 責任을 免除하는 (relieve the carrier of liability) 規定으로서 協約 제23조에 위반하므로 無效라고 한다. 그러나 反對見解에 의하면 제26조는 運送人의 責任을 免除하는 규정이 아니며, 따라서 1백20일의 異議陳述期間을 정한約款도 關係當局 (예컨대 交通部長官) 의 承認을 얻은 것으로서 有效한 것이라고 한다. 생각컨대 協約이 破壞·滅失의 경우에 관하여는 특히 異議陳述期間을 인정하지 아니한 것은 立法者들의 不注意로 누락된 것이 아니라 旅客死傷의 경우에 異議陳述期間을 認定하지 않는 것과 마찬가지로 貨物의 經濟的 價値를 完全히 喪失해버린 荷主를 保護하기 위한 措置로 생각된다. 따라서 이 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 旅客의 死傷의 경우와 같이 2年內에 損害賠償을 請求하면 된다. 그러므로 이들 경우에는 1백20일내에 異議를 陳述하여야 한다는 約款의 規定은 적어도 우리나라에서는 제23조 違反으로 無效이다. 行政府의 承認은 約款의 效力要件이 아니다. 이 事件에서는「破損」이라는 用語를 쓰고 있으나 이것이 協約上의 破壞 (destruction) 인지 毁損 (damage) 인지 不分明하다. 事實을 보면, 두번이나 破損된 物件을 公賣處分하려 하였으나 실패하였고, 결국에는 通關을 포기했다는 것이다. 그렇다면 이는 事實上交換價値를 喪失한 것 즉「破壞」에 해당될 수 있고 따라서 제26조의 異議陳述期間은 이事件에 適用이 없다고 主張할 수도 있었을 것이다. 그러나 原告는, 筆者가 보기에는 가장 중요한 爭點을 놓쳤다. 主張되지 아니한 爭點에 대하여 法院은 判斷의 필요가 없었을 것이다. 마지막으로 이 事件에서는 이 事件 貨物이 김포공항 화물터미날 주식회사 창고에 반입될 당시 被告會社 직원이 貨物의 一部에 異常이 있음을 確認하고 그確認書를 作成하여 창고측에 交付한 事實이 있다고 하는데, 이때의 確認書를 協約 제26조의「運送證券」으로 볼 수 있는지 또 그 確認事項을「留保의 記載」로 볼 수 있는지 疑問이다. 원래 航空運送契約은 不要式의 諾成契約이고 運送證券 역시 不要式證券이지만 協約이 要求하는 최소한의 記載事項 (제3조, 4조, 8조)의 記載는 필요하다고 본다. 따라서 이와같은 記載事項을 갖추지 못한 書面은 航空運送證券으로 볼 수 없다는 취지의 위 大法院判決은 正當하다고 본다. 四, 結 論 위의 大法院判決이 그 要旨 ①에서 韓美間의 運送에는 改正된 바르샤바協約이 適用된다고 說示한 것은, 이事件에서의 結果는 同一하겠지만 모든 內外國 判例 및 學者들의 見解와 어긋나는 것으로서 장차 시정되어야만 할 것이다. 韓國과 美國이 상호 바르샤바協約의 當事國關係에 있다고 한다면 首肯할 수 있겠지만 兩國이 改正協約의 締約國關係에 있고 兩國間의 運送에 改正協約이 적용 된다는 것은 납득하기 어렵다. 兩國間의 航空運送에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 要旨 ②와 ③은 妥當한 判決이라고 본다 (本稿에 대한 상세한 자료로는 拙稿博士學位論文「國際航空運送人의 民事責任」참조). 

法律新聞 第1610號 法律新聞社 크레디트카드의 無斷使用 金文煥 <國民大法大副敎授> ============ 12면 ============ 서울刑地法 82고단4357사건, 82·10·5선고 Ⅰ, 事實關係 被告人 延昌植(假名)은 (1)K百貨店으로 부터 1980년11월 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 카메라, 라이타, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1918년2월6일 위 K百貨店끽연구코너에서 라이타1개 싯가15만원 상당을 購入하고 現金3만원과 위 크레디트카드를 提示하여 計算을 한다음 위 라이타를交付받아 금12만원상당의 財産上 利益을 取得한 것을 비롯하여 그후7회에 걸쳐 同一手法으로 金1백37만5천원상당의 財産上 利益을取得하고, (2)被告人이름의 카드가 去來停止되어使用할수 없게되자 위K백화점에 1982년4월 申請人및 保證人의 人的事項을 허위로 기재한 延昌鉉名義의 入金申請書를 提出하여同人名義의 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 냉장고, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1982년4월29일 위K백화점에서 텔레비젼1대를 카드를 提示하여 購入하는등 3회에 걸쳐 싯가 90만원가량의 物件을 交付받아 이를 편취한 것이다. Ⅱ, 判 決 被告人의 犯罪行爲(1)의 罪에 대하여 懲役6월에 (2)의 罪에 대하여 懲役6월에 處한다. 適用法條는 刑法 제347조1항의 詐欺罪의 競合犯(刑法 37조)이다. Ⅲ, 評 釋 本件은 카드發行會社가 마구잡이식으로 會員募集을 하는 弱點을 利用하여 不良會員이끼어들어서 버젓이 自己名義의 카드를 發給받고 이를 不正利用하다가 刑事處罰을 받게된 內容으로서 本件의 事實關係에서 보듯이 카드發行會社의 資格審査도 얼마나 形式的인가를 알수있다 (이는 60年代의 美國이나 70年代의 日本도 마찬가지였다). 本件의 判旨는 카드會員이 自己名義카드를 使用했더라도 「代金을納入할 意思와 能力이없으면서 財物을 편취하였으니 詐欺罪」라고짧게 答한것 같다. 評釋者는 商法學徒이나 本件이 商事와 刑事가交錯하는 問題이므로 敢히 붓을 들어 보는바 이와 비슷한 두 日本判例 〔英國大法院은 Rv. Lambie(981) 事件에서 被告를 1968년 Theft Act(15·16조)와 1978년 Theft Act(1조)에 의해 처벌했다〕의 紹介를 먼저하기로 한다. (1)詐欺罪의 成否를 둘러싼 爭點 支給의 意思와 能力을 缺如한 會員이 自己名義의 크레디트카드를 使用하여 加盟店에서 商品등을 購入한경우에 詐欺罪가 成立하는가? 또 누가 被害者인가? 여기에 관해서는 學說上의 對立이 심각하다. 그 理由는 ①他人名義카드의 不正使用과는 달리 有資格者(會員)에 의한 카드使用이기 때문에 外形上은 適法한 카드使用과 相違가 없다는것. ②카드에 의한 去來의 長點은 加盟店이 會員의 信用調査를 하지않아도 支給能力이 있는 것으로 간주, 賣買할수 있기때문에 通常은 欺罔이 되는 支給意思와 能力의 假裝도 이경우에 欺罔이 될것인지의심이 있다는 것. ③加盟店은 會員에게 信用販賣를 拒絶할수없고 그 경우에 發行會社는 加盟店에 代金相當額을 支給할 義務가 있는 것이어서 詐欺罪의 成立에 必要한 「欺罔」 「錯誤」 「處分行爲」 「財産的損害」 및 그 「因果關係」가 있는지 의심이 있다는것. ④詐欺罪의 成立要素를 會員·加盟店·發行會社의 關係에 비추어 볼때 時點과 方法에따라 서로다른 理論構成이 可能하다는점 등이다. 그러나 日本의 學說(石井, 手刑硏究 161號, 1970년7월), 判例 (福岡地判 1981년3월26일)의 一部를 除外하고, 理論構成에差異는 있지만 大體로詐欺罪의 成立을 認定함에 一致되어 있으며, 다음의 두判例도 詐欺罪가 成立되는 論據를 詳細하게 言及하고있다. 【判例Ⅰ】 和歌山地判 1974년9월27일, 判例時報 775號 〔事實關係〕 甲은 카드發行會社M및 J에入會하여 自己名義의 크레디트카드(MC및 JCB)의 交付를 받았다. 그후 前後23回에걸쳐 加盟店A외에 12個所에서 그店員들에게代金을 支給할 意思및能力이 없는데도 不拘하고 있는것처럼 假裝, 카드를 提示하고 代金決濟의 意思, 能力이있는 正常的인 信用販賣인 것처럼 誤信시켜婦人用 악세사리 1個外에 合計25점, 合計價格 약1백2만엔을 편취했다. 辯護人은 ①카드에 의한 信用販賣去來에서는 會員과 加盟店사이에는 契約이 存在하지 않으며, 物品을 販賣한 加盟店은 有效한 카드를 提示한 會員에 對해서 信用販賣를 拒絶할수 없는 趣旨의 規約이 맺어져 있기때문에 會員이 支給能力을 缺如, 後日 發行會社에 代金을 支給하지 않았다고 하더라도 同會社에 대해 債務不履行의 民事責任을 질뿐이지發行會社로 부터 確實하게 代金決濟를 받을加盟店을 欺罔하여 損害를 입힌 것이 아니고 ②甲은 會員資格을 지닌 自己名義의 有效한 카드를 提示했으므로各加盟店으로 부터 物品의 交付를 받더라도欺罔行爲는 아니며, 同店員에게 錯誤에 기초한 處分行爲를 시킨것도 아니므로 詐欺罪를 구성하지 않는다고 主張했다. 和歌山地裁는 詐欺罪의 成立을 인정, 이것과 동시 起訴된 別罪와를 競合犯으로 하여 甲을 懲役2年 (집행유예5년)에 處했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드 信用販賣契約은 회원과 가맹점간의 個個의 매매계약의 決濟手段인 성격을 갖는다. 그 基礎에는 회원과加盟店과의 賣買契約에의한 債權·債務關係가존재하며, 그것은 通常의 賣買와 기본적으로 차이가 없고, 단지 代金決濟가 이제도를 이용하여 행해지는 것에지나지 않는다. ②그때문에 그 代金債務를 무시하여 債務가 代金決濟에 의해擔保되는 점만을 강조해서는 안된다. 그 賣買는 高度의 계속적인信賴관계를 基調로 하기 때문에 가맹점은 회원의 지급의사·능력에 관심과 利害를 갖는다. ③發行會社에 代金決濟의 不履行이 있으면 會員에의 代金債權을加盟店이 確保할 필요및 發行會社에 대해서 不良債權의 發生을 回避할 信義則上의 의무가 있다. 따라서 信用販賣拒絶禁止條項이 있어도 支給意思·能力이 없는 會員에게는 상품매매를 拒否할수 있다. ④따라서 被告人이加盟店과 發行會社에 대해서 代金支給의 意思·能力이 없는 정상적인 거래의사가 없는데도 있다고 가장하여各加盟店에 카드를 제시하여 (가맹점에 대한 欺罔행위), 그 점원에게 정상적인 거래의 청약인 것처럼 誤信시켜 (錯誤) 각물품의 交付 (착오에 기초한 處分行爲)를 시킨 各行爲는 詐欺罪를 구성된다. 【判例Ⅱ】 福岡高裁判, 昭56년9월21일 「刑事裁判月報」(3권 8·9號). 〔事實〕 카드회원 Z가 가맹점T호텔등에서 자기명의의 크레디트카드를 제시하여 숙박대금의 替當支給을 承諾시킨 事實 (형법 347조1항)이 추가되어있는 점을 별도로 하면 〔判例Ⅰ〕의 事實과 기본적으로 차이가 없다. 그러나 그判例와 반대로 福岡地判, 昭56년3월26일은 發行會社에 대한 사기죄가 成立할 여지가 있다는 것을인정하면서도 公訴事實에 관해서는 「카드이용객은 가맹점에 대해 대금을 지급할 의무가없고, 또 가맹점은 그이용자의 카드대금지급의 有無를 배려할 필요가 없는 것이어서 欺罔行爲에 해당하지 않는다고 하여 被告人Z에게 무죄를선고했다. 檢事의 抗訴에 대해 福岡高裁는 原判決을 破棄, 自判하여詐欺罪의 成立을 인정했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드를 이용한 경우에도 그 代金은 이용객이부담한다. 그 代金은 중간에서 發行會社에 의해 가맹점에 替當支給되어지는데 최후에 이용객으로 부터 發行회사에게 返濟된다는 것이 前提이다. ②會員이 카드를 提示하여 매상표에 사인하는 것은 發行會社가 替當支給된 代金을 後日 返濟할 意思를 表明하는 것이어서 가맹점도 이용객으로 부터 대금이 發行會社에게返濟된다는 것을 當然視하여 이용객의 요구에 응하는 것이라고 해석된다. 그래서 이용객에게 그意思·能力이 없다는 것을 加盟店이알면 카드去來를 拒絶하지 않을수 없다는 것은 信義則上 당연한것이며 이러한 拒絶까지 禁止되는 것은 아니다. ③加盟店은 利用客의 發行會社에 대한 代金支給의 有無등에 拘碍받을 필요가 없는 것처럼 생각되지만 크레디트카드制度의 根本을 念頭에 두게되면 이는 一面的인 見解라고 하지 아니할수 없다. ④결국 被告人이 發行會社에 대해 替當支給金을 支給할 意思도 能力도 전혀 없는데도 카드를 使用한 이상 加盟店에 대한 關係에서 카드의 提示自體가 欺罔行爲라고 認定되어그 속사정을 알수없는 加盟店으로 부터 財物의 交付를 받거나 혹은財産上의 利益을 取한本件行爲는 詐欺罪에 해당한다. (2) 2個의 裁判例의 意義 日本에서는 위의 두判例를 支持하는 見解(村山引義, 搜査硏究24卷10號. 內田文昭, 刑法各論上卷. 原田國男, 現代刑罰法大系2. 北村道夫, 搜査硏究32卷11號등)가 많은바이고 同判例는詐欺罪의 成立을 否定하는 說이 크레디트카드를 통한 信用販賣가지닌 一側面만을 强調하는 것을 경계하여 加盟店을 欺罔당해서 財産處分을 한 被害者로 보아 詐欺罪의 成立을 인정했다 (이에 대해선 加盟店의 實質的 損害는 없다는 점에서 發行會社를 被害者로 봐야한다는 見解 「大谷實, 刑法講義各論. 山口厚, 刑法判例百選Ⅱ各論第二版」도 있다). 그러나 和歌山地裁는 會員과加盟店과의 商品賣買가基本이 되는 것이므로會員의 支給意思·能力이 加盟店에게도 關心事라 ============ 8면 ============ 고 한 結果 「欺罔」을 「加盟店과 發行會社에 대해 正常的인 去來意思가 있다고 假裝한」 점에서 求했다. 이에대해 福岡高裁는 카드信用販賣去來 全體중에는 會員의 發行會社에의支給이 前提되어 있다는 것을 重視하여 「欺罔」을 「發行會社에게 替當支給金을 支給할 意思·能力이 있다고 假裝한」 점에서 兩者의 理由說示는 다르다. (3) 서울地法判決의 評釋 위에 紹介한 두日本判例는 카드發行會社와 會員사이에 加盟店이끼어든 三當事者카드인점에서 本件의 百貨店이 동시에 加盟店이 되는 二當事者카드와는 크게 다르고 犯罪成立理由도 角度를 많이 달리한다고 보겠다. 그러나 어떤形態의 카드이든 상관없이 다음의 見解는 妥當하리라 본다. 卽 信用販賣契約이 賣買契約의 決濟手段에 지나지 않는다고 보면 會員의 代金支給意思와能力이 없는 商品購入自體를 例컨대 「無錢取食」과 같이 獨立하여 詐欺가 된다고 보는것이다. 또한 三當事者카드의 경우 賣買契約을 포함한 信用販賣制度全體속에서 詐欺를 構成하는 契機를 구하는 것이라면 前述의 日本判例와는 달리 오히려 發行會社를 被害者로 하고 加盟店을 欺罔된 處分行爲者로 보아 (銀行計座에 의한) 替當決濟를 財産損害로 해석하는쪽이 더나은 解釋일 것같다.

法律新聞 1506호 법률신문사 接待費와 機密費의 損金否認(下) 일자:1982.11.23 번호:82누361 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ 三. 判 例 이件에 대하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 大法院의 判決은 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면 原審은 當事者間에 다툼이 없는 事實로써 被告가 原告에 대한 77년 10월 1일부터 80년 9월 30일까지 3個事業年度分 法人稅의 實地調査 決定을 하면서 原告의 事業年度 機密費合計 금3억6천9백37만5천44백1원(78事業年度分 금1억3천2백89만4천5백10원, 79事業年度分 금1억3백70만7천9백원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원) 중 舊法人稅法施行令(81년 12월 31일에 改正되기 以前의 施行令) 第44條의2 第1項에 따른 그 所定限度超過額 合計 금1억5천7백80만4천7백5원(78事業年度 금6천9백64만7천6백47원, 79事業年度分 금3천4백37만3천9백41원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원)을 각 損金否認하여 益金算入하고 같은 令第94條 第2項 第7號의 規定에 의하여 이를 代表者에 대한 상여로 처분함에 따라 이 事件 각 賦課處分을 한 事實을 確定한 다음 舊法人稅法 第18條의2에 의하면 內國法人이 業務와 관련하여 支出한 接待費와 이와 類似한 金額(交際費, 機密費, 謝禮費, 기타 名目여하에 不拘하고 이에 類似한 性質의 費用)으로써 같은條 各 號의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 이를 損金으로 算入하지 아니한다고 規定하여 內國法人의 각 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 總 損金으로 控除할 수 있는 接待費等 合計를 規定하고 그중 機密費만에 관한 個別的인 限度額을 規定하고 있지 않는데도 위施行令 第44條의2에서 接待費와 이와 類似한 金額中 機密費만의 限度額을 정하는 規定을 新設하여 法 第18條의2 第2項에서 規定하는 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 定하여지고 그 基準에 의하여 實地로 支給된 金額으로써 다음 각號 規定의 合計額을 限度로 한다고 規定하고 있어 위 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로써 위 法 第18條의2의 規定에 저촉되는 무모한 規定이라하여 이에의한 위 機密費 限度 超過額인 금1억5천7백80만4천7백5원을 損金否認하고 益金算入하여 課稅한 이件 賦課處分은 無效라고 判斷하고 있다. 그러나 위 施行令제44조의2의 規定이 위 법 제18조의2의 規定에 抵觸되는 경우에는 그 抵觸되는 限度에서 無效라고 解釋할 것이므로 當該 事業年度의 機密費와 다른 接待費등을 合算한 金額이 法人稅法제18조의2 所定의 接待費등 容認限度額 範圍內인데도 위 施行令제44조의2의 規定에 따라 機密費만을 따로 分離하여 볼 때 同規定에 의하여 그 一部가 損金으로 공제될 수 없게되는 경우에는 그 限度에서 위 施行令의 규정은 위 法人稅法의 規定에 抵觸되어 無效라고 할 것이다. 위 施行令제44조의2에 의하여 損金否認되는 機密費를 포함한 接待費등 合計額이 위 法제18조의2에 規定하는 接待費등 容認限度額을 초과하는 경우에는 그 超過하는 부분에 해당하는 機密費部分은 역시 損金否認되어야 할것인바, 原審이 배척하지 아니한 乙제2호증의2·5, 제3호증의2·5, 제4호증의2·5의 각 기재에 의하여 原告가 위 각 事業年度에 지출한 接待費등(이사건 機密費포함)은 위法제18조의2에 규정하는 接待費등 容認限度額을 超過하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이사건 機密費에 대한 損金 否認이 違法하다고 判斷하였으니 이점에서 原審은 審理를 다하지 않았거나 接待費등 損金算入에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할 것이니 이점을 指摘하는 論旨는 理由있고 原審判決은 나머지 上告理由에 관하여 判斷할 것 없이 破棄를 免할 수 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 살펴보기로 하자. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 機密費에 관한 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로서 法律에 저촉되는 規定이라고 主張한다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2엔 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여지고 그 基準에 의하여 실지로 支給된 金額으로써 첫째, 當該 事業年度의 株式發行資本金額 또는 出資金額(매월 平均値로 하되 50억원을 限度로 한다)의 1%의 金額과, 둘째 當該事業年度의 收入金額의 1만분의5에 해당하는 金額의 合計額 범위내의 金額을 말한다고 規定하고 있는바 이 施行令의 規定이 母法으로부터 委任을 받은 바 없이 무모하게 만들어졌기 때문에 無效라고 主張하는 것이다. 실제에 있어서 法人稅法 제18조의2 제2항 但書에 「大統領令이 정하는 바에 의하여 支出한 機密費중 大統領令이 정하는 範圍內의 金額은 業務와 關聯하여 支出한 接待費로 본다」고 規定하기에 이른 것은 81년 12월 17일로부터 비롯하여 그 이전엔 그와같은 規定이 없었던 것이 사실이며 따라서 78·79·80년 事業年度分의 이件 機密費는 위의 但書規定이 新設되기 이전에 該當하기 때문에 法人稅法施行令 제44조의2의 規定은 適用할 餘地가 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 支給基準은 通常의 接待費보다 嚴格하다는 것이다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2의 規定에서도 볼 수 있는바와 같이 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여져야 한다고 規定함으로써 최소한 機密費는 事前에 多數人이 參與한 가운데 그 支給基準이 客觀的으로 마련되기를 要하게하여 裁量性을 排除하고 있기 때문에 이런 事實만으로서도 機密費는 이미 相當한 規制를 받고 있다고 말할수 있으며 따라서 그이상 限度額으로 묶어 이를 是·否認한다고 하는 것은 屋上屋이된다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째의 理由는 企業의 自由를 어느정도 認定해 주어야 한다는 것이다. 寄附金이나 接待費등은 일정한 限度額으로 묶어 規制하고 있기 때문에 機密費 하나 程度는 規制를 풀어 企業에게 裁量權을 주는 것이 바람직하지 않느냐는 것이다. 이상의 非課稅論에 대하여 課稅論이 드는 첫 번째의 理由는 機密費도 接待費의 범주에 속하기 때문에 接待費가 받는 稅法上의 規制는 피할 수가 없다는 것이다. 法人稅法 제18조의2 제2항 本文엔「제1항에서「접대비」라 함은 接待費 및 交際費·機密費·謝禮金 기타 名目 如何에 불구하고 이에 類似한 性質의 費用으로써 法人이 業務와 관련하여 支出한 金額을 말한다」고 規定함으로써 機密費도 接待費의 범주에 속한다는 趣旨를 分明히 하고 있는바 그렇다면 機密費도 接待費의 限度額內에서 是·否認되어야 한다는 것은 너무나도 當然하다는 法人稅法제18조의2 제2항 本文의 規定은 74년 12월 24일에 이미 制定되어 있어 이件 事業年度分의 課稅에 際하여서도 위 規定이 適用되어야 한다는 것은 再言을 要치 않는 바이고, 問題가 있다면 法人稅法 제18조의2 제2항 但書의 規定이 이 件 事業年度 이후인 81년 12월 17일에 新設되었다는 점인바 그러기 때문에 但書規程이 新設되기 이전의 法人稅法施行令 제44조의2의 機密費에 관한 規定이 비록 母法에 저촉되어 無效라고 하더라도 機密費가 接待費의 범주에 속한다는 法人稅法 제18조의2 제2항 本文의 規定의 效力엔 하등 다른 영향을 줄수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 性質論이다. 機密費는 業務와 관련하여 支給되는 接待費的인 費用이라는 面에서는 接待費와 다를것이 없으나 接待費와 區別되는 것은 機密費의 性質上 그 支出에 關하여 領收證을 必要로 하지 않는다는 점과 支出에 관하여 증빙을 요하지 않기 때문에 그 支給基準이 事前에 多數人의 審議를 거쳐서 마련되어 있어야 한다는 점에 차이가 있을 뿐이다. 물론 實際에 있어서 機密費는 社內에서 누구나 使用할수 있는 것이 아니고 대개 重役이나 高位職에 있는 者가 그 職位에 따라 自體的으로 定한 一回使用 限度額의 範圍內에서 使用하도록 하고 있기 때문에 그 支出에 관하여는 信賴할 만한 것이라고 말할지 모르나 그것은 어디까지나 會社內部의 이야기이고, 稅務會計 측면에서 보면 오히려 증빙서류를 갖추고 있는 일반 接待費쪽보다 그런증빙을 갖추지 않는 機密費쪽에 대하여 더민감할 수밖에 없으며 따라서 機密費라고 하여 損金容認限度額으로부터 解放시킬수는 없다는 것이 稅法의 立場이라고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 權衡論이다. 만일 일반 接待費에 대하여는 일정한 損金容認限度額을 두면서 機密費에 대하여서는 規制를 하지 않는다고 한다면 稅務會計의 目的과 趣旨에 비추어 심히 權衡을 喪失하게 된다는 것이다. 왜냐하면 裁量이 없이 事務的으로 處理되는 一般접대비는 限度額을 두면서 증빙도 요하지 않을 정도로 裁量이 許容되어 있는 機密費에 대하여는 制限을 두지 않는다는 것은 事物의 本末을 전도한 結果과 되기 때문이라는 것이다. 以上으로 非課稅論과 課稅論의 論據를 순차 살펴 보았거니와 筆者는 大法院의 見解인 課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다. 

法律新聞 1406호 법률신문사 重過失에 依한 手票取得 일자:1980.12.9 번호:80나1665 鄭燦亨 忠北大 法大교수 ============ 12면 ============ 〈事實關係〉 第一銀行 이리支店(被告)은 1980. 1. 15. 額面 金4백만원 ,支給地 및 發行地 이리市로 된 자기앞手票 1枚와 같은달 액면 金1백80만원 지급지 및 발행지 이리市로 된 자기앞 수표 1枚를 배정식에게 발행하였고 同人은 同手票 2枚를 傳貰房을 얻은데 使用할 目的으로 所持 하던중 같은달 16일 밤에 집에서 이를 盜難당하고 다음날인 1. 17.위와같은 도난사실을 이리경찰서에 申告하고, 한편으로 제일은행 이리지점에 紛失申告를 하였다. 한편 이권호(原告)는 1980. 1. 26.에 이원식의 妻라는 姓名未詳者에게 寫眞機械를 賣渡하고 그 代金條(金 2백12만원)로 위의 수표 2枚를 받고 1980. 2. 7.同手票를 被告銀行에 支給提示 하였으나 同手票는 事故屆出된 手票라는 이유로 支給拒絶되어 原告는 被告銀行에 手票金利得償還을 請求하기에 이른 것이다. 〈判決要旨〉 ①原告는 額面 金1백80만원의 手票는 그 支給提示 期間內에 取得하였고, 額面 金 40만원의 手票는 同期間 경과후에 取得하였다 할 것인바, 이에 대하여는 指名債權讓渡의 方法에 따른 양도절차를 하였다는 點에 관하여, 아무런 主張立證이 없고, ...手票法上 利得償還請求를 할 수 있는 手票所持人이란 手票上의 權利가 消滅될 당시의 정당한 所持人으로서 그 手票上의 權利를 行使할 수 있는 者를 말하는 것인데, 原告는 額面 金40만원의 手票에 대하여는 그 제시기간 경과후에, 이를 지명채권양도의 방법에 의하지 아니하고 단순히 양도받은것이고...... ②위 자기앞手票 2枚를 原告에게 넘겨준 이원식의 妻라는 姓名未詳者는 「앞서 인정한 사실에 의하면」特段의 事情이 없는 한 위 手票를 「竊取한 者」이거나 적어도... 「惡意의 取得者」라고 보아야 할 것인데 비록 原告가 物品代金으로 交付받은 것이라 하더라도 「姓名不知의 여인으로부터 더구나 住民登錄證의 提示要求를 받고도 이를 提示하지 못한 사람에게 巨額의 物件을 販賣하고 그 代金條로 支給提示期間 경과후의 手票를 포함하여 代金額을 초과하는 이 事件手票를 交付받은것」은 一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한 것으로 認定되느니 만큼...原告는 이건手票 取得에 있어 「重大한 過失」이 있다할 것이다. 〈解 說〉 1. ①事由의 如何를 不問하고 手票의 占有를 잃은 者가 있는 경우에, 所持人出給式의 手票의 所持人은 惡意 또는 重大한 過失로 因하여 手票를 取得한 경우를 제외하고는 手票를 返還할 義務가 없는데, 즉 善意取得을 하는데(手21조), 위 判決에서는 原告가 「姓名不知의 女人으로부터 더구나 住民登錄證提示要求를 받고도 이를 제시하지 못하는 사람에게서......」手票를 交付받은 것은 「一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한것」으로 重過失에 의한 手票取得으로 原告의 同手票 2枚의 善意取得을 否認하였는데 (물론 原告가 절 取者이거나 惡意取得者라는 것이 立證되었다면 重過失與否는 전연 擧論할 필요가 없었을 것임) 위의 사실에 基因한 手票取得이 과연 「重過失」에 의한 手票取得으로 手票의 善意取得을 否認해야하는 것인가? ②지급제시기간 경과후의 자기앞手票를 取得하는 者는 지명채권의 양도방법에 의하지 않으면 利得償還請求權을 取得하지 못하는 것인가? 2. 우리 手票法 제21조는 手票의 善意取得에 대하여 規定하고 있는데 우리 어음法 제16조제2항도 거의 類似한 규정을 두고 있다. 다만 手票에는 所持人出給式이 있기 때문에 (手5조1항3호) 이에 대하여 추가하고 있을 따름이다. 어음·手票의 善意取得制度는 沿革的으로 動産의 善意取得制度 (民249條) 에 起源하나 어음·手票가 有價證券으로서 强力한 流通性을 갖기 때문에 動産의 善意取得制度와는 달리 그 要件을 緩和하고 있다. 動産의 善意取得制度는 German法上의 Hand wahre hand의 原則等에서 起源하고 있다. 우리 어음·手票法上의 善意取得規定과 유사한 外國의 立法例에는 독일 Wechselgesetz Art 16 Abs II 독일 Scheckgesetz Art. 21, 日本 手形法 16條2項, 日本 小切手法 21條等이 있으며, 英美의 制度는 우리와 相異하다. 즉 美國의 U.C.C 제3-302條1項은 ①有償으로 ②善意로 ③滿期를 경과하였거나 不渡되었다거나 또는 어떤 당사자가 그證券에 대하여 抗辯이나 權利의 主張을 하고있음을 알지못하고 證券을 取得한 者를 正當한 所持人(a holder in duecourse)으로 規定하고 있으며, 裁判上 賣却으로 그것을 買收하였거나 法的節次로 取得하는 경우等은 正當한 所持人이 아닌 것으로 별도로 規定하고 있다(U.C.C. § 3-302(3)) 英國의 Bills of Exchange Act 第29條는 正當한 所持人이란 ①煥어음의 만기경과전에 所持人이 되었고, 만일 어음이 取得前에 不渡되었다면 이러한 사실을 모르고 어음을 취득하였으며, ②어음을 善意로, 有償으로 取得하고 流通에 의하여 어음을 取得한 경우에는 양도인의 權利에 하자가 있음을 양수인이 모른 경우로서 어음의 形式的 要件을 完備한 어음을 취득한 者라고 規定하고 있다. 英美法上의 制度가 우리 (日本·독일 포함) 의 善意取得制度와 다른 가장 중요한 點은 ①善意取得의 要件으로서 重過失이 없는 것을 要하지 않으며, ②有償取得을 條件으로하는 點이라 하겠다. 3. 手票取得時의 重過失의 有無의 문제는 매우 중요한 문제인데 이때 먼저 무엇이 重過失이냐하는 문제가 대두된다. ①이에 관한 우리判例는 별로 없는 것 같고 다만 一般橫線 手票를 은행이 취득한 경우에 推尋前에 支給을 하였다 하더라도 이것은 重大한 過失이 있다고 할수 없다는 判例가 있다. (大判 67년 10월 12일, 67다1955, 判總11-2, 1056-1面), ②日本의 判例로서 (A) 重過失이 없다고 한 것으로서는 (1) 新聞에 한 盜難廣告를 調査하지 않은 것 (日大判 1925년 6월 30일) (2) 당한 他地送金手票를 다이아몬드 반지의 代金으로 信用이 있는 者같이 보이는 者로부터 받은 것 (日東京高裁1951년 3월 8일) 이 있고, (B) 重過失이 있다고 判示한 것으로 (1) 未知의 發行人이 발행한 手票를 양수함에 있어서 그 양도인과도 친밀한 사이가 아닌 경우에는 照會기타 通常人이 취할 조치를 취하여야 하는데 이를 하지 않은 경우 (日東京區判1932년 6월 13일) (2) 商人이 未知의 者로부터 高價의 商品의 賣買代金으로서 받은 手票가 盜難手票인 경우에 지급 은행에 그 手票가 틀림없이 지급될 수 있는 가에 대하여 照會하지 않은때 (東京地判, 49년 10월 8일) (3) 상인이 店頭에서 신원이 不明한 자로부터 所持人出給式 手票를 양수받은 경우에 발행인 또는 지급인에 대하여 조회, 기타의 방법으로 소지인이 수표를 취득하기에 이르기까지의 조사, 확인하지 않은 경우 (日東京高判 1951년 3월 8일) 等이있다. 이와같이 重過失을 인정하는 判例에 대하여 學者들은 이것은 原則과 例外를 顚倒한 것으로 이는 어음 手票의 資格授與的 效力을 減少시켜 去來의 安全을 저해하는 것이므로 未知의 者로부터 取得하더라도 특히 의심할만한 點이 있는 경우를 제외하고는 調査하지 않더라도 重過失이 아니라고 해석하여야 한다고 한다. (豊崎先衛, 手形法小切手法講座3, 157項 同旨, 竹內, 河本). ③독일에서는, 手票取得者가 去來上 要求되는 注意를 특별히 重大하게 懈怠한 경우를 重過失로 取扱하는데 (BGH IOBDS. 14-6, BGH NJW, 1962. S 1056) 手票取得者는 특별한 경우에 手票所持人이 無權利者라고 의심할만한 사유가 있는 경우에는 이를 조사할 의무를 부담하는데 이를 懈怠한 경우에는 重過失의 원인이 될 수있다고 하고 의심할만한 사유란 거래행위가 非日常的이거나 (ungewoehnlich) 手票양도인의人格 (Pers n) 에 특별한 이유가 있어 주의깊은 상인이라면 注意하였거나 더 깊은 조사를 하였을 경우라고 한다. (BGH 5Bd S, 2-851290, Wertpapier-Mitteilungen, 1963, S891) 이에 대하여 학자들은 手票取得者의 지나친 조사의무는 手票의 지급 증권으로서의 기능을 상실하게 될 것이라고 하며 실제로 수표 취득자에게 있어서 그 存否가 아주 중요한 重過失의 개념은 立法的으로 해결되어야 한다고 한다. (Ba-umbach/Hefermehl, Wechselgesetz und-Scheckgesetz, S,480-1). ④앞에서 본바와 같이 英美에서는 重過失을 인정하고 있지않고 善意만 인정하는데 이善意는 현행 U.C.C에서는 「관련행위 또는 거래에 있어서 사실상의 정직을 의미한다」고 한다(U.C.C∮1-201(19)) 이는 과거에는(The 1952 edition of U.C.C) 善意의 與否에 관한 判斷基準에 客觀的인 요소를 포함했던 것을 삭제하여 순전한 主觀的인 要素만으로 규정한 것이다. 이러한 善意判斷의 基準에서는 手票取得者가 生面不知의 者로부터 手票를 取得했다는 이유만으로 정당한 소지인이 부인되는 것은 아니다 (Charles M. Weber, Foundation of Law in a Business Society, P89). 그러나 商人의 경우에 있어서는 善意判斷基準에 客觀的 要素를 포함하고 있다 (U.C.C∮2-103(b)) 英國의 煥어음法에서는 善意는 「過失의 有無를 묻지 아니하고 어떤 일이 사실상 誠實히 行하여진 때에는 善意는 推定된다」고 규정하고 있다 (BEA ∮ 90). 4. ①本件 判決理由는 위에서 본바와 같이 日本의 判例중 「重過失」을 인정한 判例와 대체로 비슷하다. 그런데 사진기계를 판매하는 原告가 그 판매대금으로 姓名不知의 者로부터 주민등록증을 확인하지 않고 자기앞手票를 取得한 것만으로는「중대한 과실」에 기한 手票取得으로 볼수는 없을 것 같다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 현행 善意取得은 그 起源이기도 한 中世 German法의 Gewere法과는 달리 進及制限의 반사적보호의 결과가 아니라 取得者의 信賴로 인하여 所有權自體가 原始取得되는 것이고 따라서 去來의 安全 내지 動的安全을 보호하자는 것이다. 어음·手票에 있어서는 이러한 요청이 더욱 강하게 요구되기 때문에 動産의 善意取得보다 그 요건이 더욱 완화된 것이다. 그중에서도 支給證券인 手票는 어음보다도 더욱 강하게 動的 安全이 보호되어야 한다고 본다 (비록 法文上은 同一하지만) 따라서 動的 安全이 극도로 요청되는 手票去來에서는 手票返還請求者側에서 明白히 取得者의 惡意 또는 重過失을 立證하지 못하면 쉽게 重過失을 인정하여 선의취득을 부인할 수는 없을 것이다. (2) 자기앞手票의 取得에 있어서 未知의 者로부터 주민등록증等에 의한 신분을 確認하지 않고 한 것이 重過失에 의한 수표취득이라고 한다면 강력한 被支配性이 보장된다고 하는 자기앞수표조차도 우연히 있을지도 모르는 사고신고 때문에 아는사람 사이나 유통되던가 아니면 신분증을 휴대하면서 자기앞수표와 함께 물건매수인은 매도인에게 제시하여야할 터인데 이것이 과연 현금지급이 줄어들고 수표에 의한 지급이 보편화된 현대의 고도경제사회에서 바람직한 것인지? 또 매도인은 그렇게 해야할 일반상거래상의 주의의무가 있는지? 또 그러하다면 所持人出給式의 수표는 단순한 所持만으로 정당한 權利者로 推定된다거나 자격수여적 효력을 부여한다는 等의 효력은 거의없어지는 것은 아닌지? (3) 「重過失」이란 槪念이 애매하다. 위에서 본 바와 같이 英美法에서는 「重過失」이란 것이 없고, 독일에서도 실제문제에서 아주 중요한「重過失」을 立證的으로 확실하게 해야 한다고 한다 (U.C.C.§8-304는 取得者가 惡意가 되는 경우까지도 具體的으로 열거하고 있다). 또 미국에서도 惡意는 순전히 주관적인 것으로 동일한 경우에도 주의깊은 자보다는 속기 쉬운 자가 더 넓게 善意로 인정된다고 한다 (Weber, op. cit., p.89). 英國 어음법상은 過失을 전연불문 한다. (BEA §90) 위와같이 比較法的인 面에서 볼 때도 重過失은 가능한한 엄격히 해석해야할 것이다. 따라서 단순히 面識이 없는 者로부터 취득하였다는 것만으로는 重大한 관심이 있다고 할 수 없을 것이다 (徐廷甲, 주석어음. 手票法, 296面). ②자기앞手票에서 지급제시기간이 경과한 수표를 지명채권 양도방법에 의하지 않고 양수한자는, 停止條件說의 立場에서는 原告는 은행의 支給拒絶時에 이득상환청구권을 취득하게될 것이고 (梁承圭 法律新聞 1143號 7-8面), 해제조건설의 입장이라면 原告는 大判, 1976. 1. 13., 70다2462에 따라 단순한 양수에 의하여 手票金額의 수령권능과 아울러 특별한 사정이 없는한 이득상환청구권 및 通知權能을 부여받으므로, 이득상환청구권을 행사할 수 있을 것이며 善意取律은 문제가 되지 않을 것이다. 5. 결론적으로, 額面金1백80만원 手票 1枚에 대하여는 原告가 姓名不知의 者로부터 주민등록증에 의한 신분확인을 하지 않고 수표를 취득한 행위는 단지 그 사유만으로는 강력한 動的 安全이 요청되는 手票法來에 있어서 重過失로 볼수 없고(原告의 重過失 有無의 판단기준은 수표취득시 이므로 취득후에 原告의 지급제시의 지체 등은 이를 판단하는데 전연 고려대상이 못되는 것으로 사료 됨), 額面金 40만원의 手票1枚의 取得에 대하여는 지급제시기간 경과후의 취득이므로 重過失에 의한 선의취득 與否의 문제가 아니다(日本東京高裁, 1960. 6. 30) 그러나 前述한 우리 大法院의 判例에 따라 이득상환청구권을 취득할 수 있다. 〈完〉