法律新聞 第1621號 法律新聞社 釣列賦課處分의無效와取消 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 16면 ============ 大法院제1부 1985年2月13日宣告,84누423判決 一, 事實의 槪要 原告는 1967년1월1일 소외 甲으로부터 農地4필지 (畓2천5백52평) 의 所有權을 취득하여 自耕하여 오다가 1979년12월30일 소외 乙에게 讓渡하였는데 다만 그登記節次만은 소유권취득은 1974년12월28일자로, 양도는 1980년6월10일부터 같은해12월18일까지의 날짜 (필지별 登記日字가 서로 다르게 된것이다) 로 각경료하였다. 所得稅法 제5조제6호 (라) 목에는 讓渡할때까지 8년이상 계속하여 自耕한 土地로서 農地稅의 課稅對象이되는 土地의 讓渡로 인하여 발생하는 所得은 所得稅를 부과할수 없는 非課稅所得으로 규정하고 있으므로 登記日字에 불구하고 사실상 8年이상 이사건土地를 自耕한 原告에대하여는 實質課稅의 原則上 그讓渡所得에 대하여 所得稅를 賦課할수 없다고 할것이다. 그런데 被告 (管轄稅務署長) 는 原告에 대하여 讓渡所得稅 賦課處分을 하였고, 原告는 이에 대하여 前審節次를 밟지 아니하였으므로 被告의 이건 釣列賦課處分이 當然無效인지 여부가 다툼의 핵심이다. 二, 判決의 要旨 大法院 제1부 1985년2월13일선고, 84누423판결의 要旨는 다음과 같다. 行政行爲의 無效라는 것은 그行政行爲에 중대하고 명백한 하자가 있어 외관상으로는 行政行爲로 존재하나 실질적으로는 당연히 行政行爲로서의 효력이없는 것을 말하고 行政行爲의 無效確認訴訟이 허용되는 것은 無效인 行政行爲는 법률상 처음부터 아무런 효력을 발생할수 없는 것이나 외형상으로는 行政行爲로서 존재하고 있는까닭이다. 行政行爲가 無效로 되는 원인은 여러형태로 분류가 가능한 것이나 일반적으로 行政行爲의 하자 즉그違法性이 중대하고 그 하자의 존재가 객관적으로 명백한 경우를말한다. 原審이 適法하게 확정한 바에 따르면 原告는 의정부시 민락동 395의1 외3필지의 畓 합계2천5백52평방미터를 1967년1월1일 訴外 이정구로부터 취득하여 自耕하여 오다가 1979년12월30일 訴外 유춘수에게 양도하였는바 다만 그 登記節次만은 취득은1974년12월28일자로讓渡는 1980년6월10일부터 1980년12월18일까지의 날짜 (필지별 등기일자가 서로다르게 된것이다) 로 각 經了하였다는 것이다. 依用 所得稅法 제5조제6호 (라) 목은 讓渡할때까지 8년이상계속하여 自耕한 토지로서 農地稅의 과세대상이 되는 토지의 讓渡로 인하여 발생하는소득에 대하여는 讓渡所得稅를 면제한다고 규정하고 있으므로 登記日字에 불구하고 사실상 8년이상 이事件토지를 自耕한 原告에대하여는 實質課稅의 원칙상 이事件 토지의讓渡로 인하여 발생한讓渡所得에 대하여는 讓渡所得稅및 그에 따른 防衛稅를 賦課할수 없는 것이므로 被告의이事件 讓渡所得稅등 부과처분에는 중대한 하자가 있음이 명백하다. 그러나 이賦課處分이 當然無效인가의 점에관하여는 위와같은 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야 이를 無效라고 할 것인바 原審이 확정한 바와같이이事件 토지의 취득및讓渡日字가 등기부상 原告가 8년이상 소유하면서 自耕한 것이 아님이 曆算上 명백하여 위 하자의 존재가 客觀的으로 명백하다고는 할수 없어 결국 이事件 賦課處分이 當然無效라고는 할수 없으므로 이와 반대의 취지인 上告論旨는 그이유가 없다고 하겠다. 三, 評 釋 釣列賦課處分은 課稅權者인 國家 또는地方自治團體가 釣列라는公法上의 金錢給付債務즉 納稅義務를 確定하는行政處分을 말하는바, 이는 이미 抽象的으로成立한 納稅義務의 內容을 具體的으로 確認하는 行政行爲이다. 현행 稅法上 納稅義務의 確定方式에는 申告納稅方式·賦課課稅方式및 自動確定方式이있는데 自動確定方式의釣列 (印紙稅 源泉徵收하는 所得稅 또는 法人稅등) 에 있어서는 納稅義務가 成立과 동시에 特別한 節次없이自動的으로 確定되는 것이므로 이경우에는 納稅義務의 確定을 위한 課稅權者의 行政處分이나 納稅義務者의 確定節次는 존재할 여지가 없다. 申告納稅方式의 釣列 (法人稅·附加價値稅·特別消費稅·酒稅등) 에 있어서는 納稅義務者의 課稅標準과 稅額의 申告에 의하여 納稅義務가 確定되지만 그申告가 없거나 申告의 內容에 誤謬 또는 脫漏가 있는 경우에는 課稅權者가 課稅標準과稅額을 決定 또는 更正함으로써 納稅義務가確定된다. 그러나 賦課課稅方式의 釣列 (所得稅·相續稅·贈與稅등) 에 있어서는 課稅權者가 課稅標準과 稅額을 決定함으로써 納稅義務가 確定된다. 그러므로 釣列賦課處分은 곧 稅務行政機關이 행하는 課稅標準과 稅額의 決定 또는 更正을 말한다. 釣列賦課處分이 適法有效하기 위해서는 그 成立要件인 課稅要件에 적합하여야 하며, 또한 그處分은 相對方인 納稅義務者에게 告知하여야 그效力이 발생한다. 釣列賦課處分이 有效하게 成立하기 위한要件을 갖추지 못한 경우 이를 「하자있는 釣列賦課處分」이라고 하는바, 이러한 하자있는 釣列賦課處分은 모두釣列法規違反行爲에 해당한다. 종래부터 行政處分에 하자가 있는 경우에그瑕疵를 無效原因으로볼것인지 또는 取消原因으로 볼것인지의 區別基準에 관하여 學說이 대립되어 있는바, 그瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에 한하여 이를 無效原因으로 보는 이 明白說이 通說및 判例이다. 이사건 大法院의 判決 (84누423) 도 通說의 立場을 취하고있다. 그런데 釣列賦課處分의 瑕疵理論에 있어서 瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에 한하여이를 無效事由로 취급하는 것이 과연 타당한 것인지 또한 明白說의 立場을 취하더라도 그 瑕疵의 明白性의 要件을 어떻게 파악하여야 옳은 것인지가 문제이다. 그러므로 일반적인行政處分의 瑕疵理論을개관한후, 釣列賦課處分의 無效原因으로서의 瑕疵의 重大性과 明白性을 살피면서 이사건 大法院判決의 內容을 검토하기로 한다. 1, 行政處分의 無效와 取消의 區別基準 無效인 行政處分과取消할수 있는 行政處分과는 그性質·效果 내지 法的取扱이 다르므로 現實로 行政處分에 瑕疵가 있는 경우에그瑕疵가 無效原因으로되는가 그렇지 않으면取消原因에 불과한 것인가, 다시 말하면 當該 行政處分은 無效인지또는 取消할수 있을 뿐인지를 명확히 區別하여야 할것인바, 그區別基準에 관하여 實定法上 아무런 규정이 없다. 종래부터 行政處分의 無效와 取消의 區別基準에 관한 學說로서明白說과 重大說이 대립하고 있다. (1) 明白說 이學說은 無效인 行政處分과 取消할수 있는 行政處分의 區別基準은 그行政處分에 內在하는 瑕疵가 重要한 法規에 違反하는 重大한 瑕疵 (schwere des fehlers) 인지 여부와 그瑕疵의 存在가 明白한 것 (offenkundigheit des fehlers) 인지 여부의 두개의 基準에 의하여 그瑕疵가 「重大하고 明白」한 경우에는 無效로 하고, 그瑕疵가 重大하더라도 明白하지 아니하거나 重大하지 아니한 경우에는 取消原因에 지나지 않는다고 한다. 여기서 「重大한 瑕疵」라함은 重要한 强行法規의 違反, 즉 主體의 無權限·內容의 不能및 不明確·重要한法規定의 形式및 節次의 欠缺등의 경우를 말한다. 그런데 「瑕疵의 明白性」要件에 관해서는 이른바 外觀上一見明白說과 客觀的 明白說이 대립되어 있다. ①外觀上一見明白說‥이說은 瑕疵의 存在가 明白하다는 것은 行政處分의 外觀上 그瑕疵를 누가 보더라도 一見하여 쉽게 認定할수 있는 정도이어야 한다는 것이다. 이것이 通說및 判例의 立場이다. 이說에 의하면 行政處分의 無效事由를 극히 좁게 해석함으로써 瑕疵있는 行政處分이公定力·不可爭力·行政審判前置主義및 短期提訴期間의 비호를 받는범위가 넓게되나 그결과 被處分者의 權利救濟의 범위가 相對的으로 좁아진다. ②客觀的明白說‥이說은 다시 다음과 같이 두 개의 見解로 나누인다. ㉮第1說 (一般人基準說) ―이說은 瑕疵의存在의 明白性은 그하자가 客觀的으로 明白하여야 한다는 것인데 , 여기서 客觀的으로 明白하다는 것은 客觀的이라는 것이 主觀的에 대응하는 槪念이므로處分關係人의 知·不知에 관계없이 또한 權限있는 國家機關의 判斷을 기다릴 것도없이 一般人으로서 어느 누구의 判斷에 의하더라도 거의 동일한 結論에 도달할 정도로 明白한것을 말한다는 것이다. 그러므로 瑕疵가 明白한 것인지 여부는 當該 行政廳이 보다 詳細한 調査를 하였더라면 判明되었을 事情 (그것이 당해 행정청의 태만에 의하여 判明되지 않은 경우인지 여부를 불문한다) 을 基礎로 하여 判斷할 것은 아니고, 一般人으로서 어느누가 判斷하더라도 거의 同一한 결론에 도달할 정도로明白한 處分當時의 事情을 기초로 하여 判斷하여야 한다는 것이다. ㉯第2說 (調査義務違反說) ―이說은 瑕疵의 存在의 明白性은 當該 行政廳이 具體的인 경우에 그職務의 誠實한 수행으로서 당연히 要求되는 정도의 調査를 했으면 判明될수 있었던 事實關係에 비추어보아 分明히 誤認이認定되는 경우, 다시말하면 行政廳이 誠實한調査를 하였더라면 그와같은 判斷의 잘못을하지 않았을 것으로 考慮되는 경우에도 瑕疵의 存在가 明白한 것으로 보아야 한다는것이다. (2) 重大說 이설은 無效事由의要件으로서 行政處分에內在하는 瑕疵가 重大한 法規違反이면 족하고그瑕疵의 明白性은 필요하지 않다고 한다. 다시말하면 行政處分에 「重大한 瑕疵」가있으면 이는 當然無效로 보아야 한다는 것이다. 美濃部達吉교수는 法規에는 命令的規律과能力的規律이 있는데 行政處分이 無效로 되는 것은 能力的規律에 違反한 경우에 한하고 , 다만 能力的規律증에도 行政廳의 認定權 또는 裁量權에 맡긴 범위안에서는 그認定 또는裁量을 그르쳤다고 하더라도 當然無效로 되는 것은 아니고 오직 取消原因으로 됨에 그친다고 한다. 重大說은 明白說보다 無效의 범위를 넓히는 결과가 되어 被處分者의 權利救濟의 범위가 넓어진다. 2, 釣列賦課處分의瑕疵理論 (1) 위에서 살펴본바와 같이 行政處分의 瑕疵理論에 있어서 判例및 通說은 行政處分의 無效와 取消의 區別基準을 瑕疵의 「重大明白性」에 두고, 그瑕疵가 重大한 法規違反으로서 瑕疵의 存在가 당해 行政處分의 外觀上一見하여 明白한 경우에 한하여 이를 無效로 보는 「外觀上一見明白說」의 立場을 취하고 있다. 行政處分의 無效事由의 要件으로서 瑕疵의 重大性이외에 明白性을 요구하는 根據는 國民 ============ 15면 ============ 의 權利保護의 요청과 行政의 圓滑性·法的安定性및 第三者의 信賴保護의 要請과의 調整에 있다고 할것인바 , 行政處分중 「授益的 行政處分」에 있어서는주로 相對方 또는 關係人의 信賴保護라는 觀點에서, 「負擔的 行政處分」에 있어서는 주로 行政目的의 圓滑한 實現및 法的安定의 保護라는 觀點에서 「外觀上一見明白說」이 지지되어 왔다고 할것이다. 그러나 「外觀上一見明白說」은 行政處分의無效事由를 극히 좁게해석함으로써 被處分者의 權利救濟에 미흡하게되어 최근에 와서는 主로 稅務行政處分과 같은 「負擔的 行政處分」의 瑕疵理論에 있어서 瑕疵의 明白性의 要件을 완화하기 위하여 「客觀的 明白說」(調査義務違反說) 이 多數說로서 지지를 받는 경향에 있고, 더나아가 無效事由의 要件으로서瑕疵의 重大性만 있으면 족하다는 「重大說」도有力하게 제창되고 있다. (2) 현행 釣列法은 釣列法律關係를 私法上의 債權債務關係와 유사한 公法上의 債權債務關係로 파악하는 「釣列債務關係說」의 立場을 채택하고 있음을주지하는 바이다. 「釣列權力關係說」은 課稅權者인 國家 또는 地方自治團體의 國民 (納稅義務者) 에 대한優越性을 강조하여 釣列法律關係를 一方的인命令服從의 關係로 파악함으로써 行政處分의重要性을 강조하고 納稅義務者의 權利救濟節次의 存在性을 重視하지 아니한다. 그러나 「釣列債務關係說」은 課稅權者인 國家 또는 地方自治團體와 國民과의 對等性을 강조하여 釣列法律關係를 公法上의 債權債務關係로 파악함으로써行政處分의 重要性을 否定하고 納稅義務者의權利救濟節次의 存在性을 重視한다. 그러므로 현행 釣列法이 채택하고 있는釣列債務關係說의 立場에서 보면 瑕疵있는 釣列賦課處分에 대한 納稅義務者의 權利救濟는 最大限으로 保障됨이要求된다. (3) 또한 釣列賦課處分은 다음과 같은特質이 있다. ㉮釣列賦課處分은 釣列法律主義의 原則에의하여 課稅要件에 관한 釣列實定法의 규정을엄격하게 適用함이 요구된다. 그러므로 釣列賦課處分에 있어서는 「公法性의 原則」이 강조된다. ㉯釣列賦課處分은 일반 行政處分에 비하여 專門技術的인 性格을가지고 있으며, 釣列公務員에게 事前調査義務가 부과되어 있을뿐더러 그調査權이 强力하게保障되어 있다. 그러므로 被處分者인 納稅義務者의 權益保護가 더욱더 要請된다. ㉰課稅要件事實의 認定에 있어서는 그것이 複雜하고도 高度의 專門技術的인 釣列法規에 의하여 엄격하게 기속되므로 事實誤認에 의하여 소위 當·不當의 문제는 생길여지가 없고, 事實誤認이 있으면 곧바로 法規違反行爲가 된다. ㉱釣列賦課處分은 納稅義務者에게 公法上의 金錢給付義務를 부과하는 負擔的 行政處分이므로 이는 國民의 憲法上 保障되어 있는財産權保護의 法理에 의하여 엄격한 制限을받아야 함에 반하여, 第三者의 利害에 영향을 미치지 아니하므로 第三者의 信賴保護를 고려할 필요가 없고, 또한 課稅權者에게 釣列實定法이 許容하지 않는 不法的인 利益을保有하도록 하는 것은正義·公平의 觀念에 비추어 보아도 妥當하지 아니하다. 그러므로 釣列賦課處分에 있어서는 稅務行政廳의 行政目的의 圓滑한 實現및 法的安定性保護의 觀點보다는오히려 納稅義務者의 權益保護및 權利救濟의保障의 觀點이 더욱 重要한것으로 보지 않을수 없다. (4) 이러한 釣列法律關係의 性格및 釣列賦課處分의 特質에 비추어 볼때 釣列賦課處分에 있어서는 그成立要件 (課稅要件) 과 效力發生要件에 관한 重大한 瑕疵가 있으면그瑕疵가 明白하지 않더라도 當然無效로 해석함이 타당하다. 그러므로 本人은 重大說에찬동한다. 그런데 瑕疵가 重大한 경우에는 동시에 그瑕疵의 明白性의 要件도 충족되는 것이 通例이다. 그리고 백보를 양보하여 釣列賦課處分의無效事由의 要件으로서瑕疵의 「重大 明白性」이 요구된다고 할지라도 , 그明白性의 要件은 「外觀上一見明白說」이 아니라 「客觀的 明白說」(調査義務違反說) 의 立場에서 判斷하여야 할 것이다. 나아가 瑕疵의 明白性의 要件에 관하여살펴보기로 한다. (5) 瑕疵의 明白性의 要件에 관하여 「外觀上一見明白說」은 行政處分의 外觀上 그瑕疵를 누가 보더라도一見하여 쉽게 認定할수 있는 정도이어야 瑕疵의 存在가 明白하다고 한다. 그러므로 「外觀上一見明白說」의 立場에 의하면 行政處分이 無效로 되는 것은, ①지극히 명료한 主體의 無權限, ②明文의 重要한 節次規定違反, ③當面上의 重要記載事項의 缺如, ④處分對象物의 外形上명료한 誤認 (例컨대 建物이 있는 宅地를 農地로 誤認한 경우) 등과 같이 극히좁은 범위내에서만 認定된다. 다음 「客觀的明白說」중 第1說 (一般人基準說) 은 處分關係人의知·不知와 관계없이 一般人의 立場에서 瑕疵의 存在가 客觀的으로 明白한 경우에 瑕疵의 明白性을 認定한다. 이說에서 「客觀的」이라는 것은 「主觀的」에 대응하는 槪念으로서단순히 「外觀上」이라든가 「一見하여」라는 의미는 물론 아니다. 具體的인 事件에 있어서 例컨대 어느 不動産이 甲의 소유인가 乙의 소유인가, 所得의 歸屬者가 甲인가 乙인가, 혹은 特定人이 內國人인가 外國人인가하는 問題가 「外觀上」또는 「一見하여」明白하지 않는 경우도 있으나 , 그것이 公簿上으로 명료하여 「客觀的」으로는 明白한 경우가 허다하다. 그러므로 公簿上으로 쉽게 判別할수 있음에도 불구하고 (公簿上의 記載가 事實과다른 경우도 있지만) 그것을 誤認한 경우에는 그瑕疵는 「客觀的」으로 明白한 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 그리고 法律規定의 解釋에 있어서도 그해석에는 다소간 異論의여지가 있으나 一般人의 正常的인 判斷아래 대체로 一致되는 結論에 도달할수 있는 경우에는 그法律解釋은 客觀的으로 明白하다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 그解釋을 잘못한 경우에는 그瑕疵는 客觀的으로 明白한 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 그러나 이說에 의하더라도 具體的인 行政處分의 瑕疵에 있어서 그瑕疵가 一般人의 立場에서 볼때 「客觀的으로 明白」한 것인가를 判斷하기가 심히 곤란할 뿐더러 釣列賦課處分은 전술한 바와같이 專門技術的인 特質을가지고 있으므로 專門家인 稅務公務員의 立場이 아닌 一般人의 立場에서 그瑕疵의 明白性의 要件을 判斷한다는 것 자체가 타당하지 아니하다. 끝으로 「客觀的明白說」중 第2說 (調査義務違反說) 은 當該 公務員이 通常的인 公務員의 立場에서 誠實하게 事前調査를 하였더라면 그런 判斷의 잘못을하지 않았을 것으로 考慮되는 경우에도 넓게 瑕疵의 存在가 客觀的으로 明白한 것으로보고있다. 이說에 있어서는 處分廳에 어느 정도로節次上의 調査義務가 부과되어 있는 것으로해석할 것인지가 문제인바, 當該職務를 담당하는 通常的인 公務員의 立場에서 그職務를 誠實하게 수행함에 있어 要求되는 정도의 調査義務를 기준으로 할것으로 생각한다. 그러므로 釣列賦課處分에 內在하는 瑕疵의 明白性을 판단함에 있어서는 當該 釣列賦課의 事務를 擔當하는通常的인 稅務公務員의立場에서 誠實하게 그職務를 수행하기 위하여 要求되는 調査義務의범위를 기준으로 하여그調査義務의 違反여부를 가릴것이다. 이說에 의하면 瑕疵의 明白性의 要件이완화되어 行政處分의 無效事由가 넓게 認定됨으로써 納稅義務者의權利救濟의 觀點에서 볼때 明白說중에서는 가장 타당한 學說이라할 것이다. (6) 근래의 大法院判例를 살펴보면 行政處分이 當然無效라고하기 위하여는 그瑕疵가 重要한 法規에 違反한 것이고 「客觀的으로 明白」한 것이어야 한다고 判示하고 (大法院제1부 1984년9월25일선고 84누286‥同旨 제1부 1985년3월26일선고 84누714 각 판결참조) 또한 瑕疵가 重大하고도 明白한 것인가의 여부를 判別함에 있어서는 그 法規의 目的·意味·機能등을 目的論상으로고찰함과 동시에 具體的 事案自體의 特殊性에관하여도 合理的으로 고찰함을 요한다고 判示함으로써 (大法院제3부 1985년7월23일선고 84누419‥同旨1965년10월19일선고 65누83 각판결참조) 마치 「客觀的明白說」(一般人基準說) 의 견해를취하는 듯한 文句를 사용하고 있으나 각判決의 전취지를 종합하여 볼때 「外觀上一見明白說」의 立場을 기본적으로 벗어나지 아니한것으로 이해된다. 3, 結 言 이사건 (大法院 84누423호 사건) 에 관하여 살펴보건대, 所得稅法 제5조제6호 (라) 목에 의하면 讓渡할때까지 8年이상 계속하여 自耕한 土地로서 農地稅의 課稅對象이되는 農地의 讓渡로 인하여 생긴 所得은 讓渡所得稅의 非課稅對象으로 규정되어 있고, 여기서 不動産의 所有權의 保有期間및 自耕期間은 登記日字에 불구하고 事實上의 期間에 의할 것이므로 原告의 이러한 非課稅所得에 대하여 행한 被告의 이건 讓渡所得稅賦課處分은 賦課要件에 관한 「重大한 瑕疵」가 있는 處分임은 의심의 여지가 없다. 그런데 被告의 이건 賦課處分에 內在하는瑕疵의 存在가 明白한지여부, 다시 말하면 原告가 이건 農地의 所有權을 취득하여 讓渡할 때까지 8年이상이를 自耕한 事實이 明白한지 여부가 문제이다 (이건 土地가 讓渡當時까지 農地稅의 課稅對象인 農地인 點은 당사자 사이에 다툼이 없다) . 原告는 登記簿上 1974년12월28일자로이건 農地의 소유권을취득하여 1980년6월10일부터 같은해12월18일까지의 날짜에 이를 양도한 것으로 登載되어 있으므로 原告의登記簿上 自耕期間은 5年6月 정도밖에 되지 아니하나, 被告가 事前調査를 하였다면 原告의 事實上의 所有權保有期間및 自耕期間을1967년1월1일부터1979년12월30일까지13년이되는 事實을 쉽게 認定할수 있다고 할것이다. 그러므로 「外觀上一見明白說」의 立場에서보면 원고의 讓渡當時까지의 自耕期間은 登記簿上 「8년이상」에 해당되지 아니하여 被告의 이건 賦課處分에內在하는 瑕疵는 外觀上 明白하지 않으므로 이건 處分은 取消할수있을 뿐이다. 이사건 大法院 判決은 종래의通說·判例에 따라 「外觀上一見明白說」의 견해를 채택하고 있다. 그러나 「客觀的明白說」(調査義務違反說)의立場에서 보면 被告가誠實하게 職務를 수행하여 事前調査를 하였다면 原告의 事實上의 所有權 保有期間및 自耕期間은 登記日字에 관계없이 「8년이상」에해당되는 事實을 認定함에 넉넉하므로 (이건讓渡當時의 舊所得稅法제27조에 의하면 讓渡資産의 取得時期와 讓渡時期는 當該契約을 맺고 契約金이외의 代價의 一部를 領收한 날 또는 領收할 날로 하도록 규정하고 있다 ) 被告의 이건 賦課處分에 內在하는 瑕疵는客觀的으로 明白하게 되어 그處分은 當然無效라 할것이다. 생각컨대 釣列法律關係의 性格및 釣列賦課處分의 特質에 비추어볼때 釣列賦課處分은課稅要件에 관한 重大한 瑕疵가 있으면 그瑕疵가 明白하지 않더라도 이를 當然無效로 해석할 것이며 (重大說) 백보를 양보하여 「明白說」의 立場을 취하더라도 釣列賦課處分의 「瑕疵의 明白說」의 要件은 「客觀的明白說」(調査義務違反說) 의 立場에서 이를 判斷하는것이 가장 타당한 것으로 생각한다. 그러므로 本人은 이사건 大法院判決 (84누423) 의 견해에 反對한다.

法律新聞 1616호 법률신문사 不適格者에 對한 逸失利益損害의 算定(上) 일자:1985.9.24 번호:85다카449 孫智烈 釜山地法 部長判事 ============ 9면 ============ 第一. 序 論 不法行爲로 因하여 人身에 傷害가 加하여지고 그 結果 後遺障害를 남기게된 경우에 被害者가 입은 損害의 額을 어떻게 算定할 것인가는 實務上 대단히 重要한 問題로 되고 있다. 그중에서도 特히 有職者이던 被害者가 障害로 因하여 從前職業不適格으로 된 경우의 損害額 算定問題 卽 이른바 不適格者에 대한 損害算定의 問題는 理論的인 面에서 또 公平妥當性의 觀點에서 많은 論議의 대상이 되고 있다. 周知하는 대로 從來裁判實務上 이런경우에 從前收入 金額에서 向後收入推定額을 控除하되 向後收入은 일응 日傭勞賃額에 殘存勞動率(1에서 勞動能力算失率을 뺀 比率)을 곱한 金額으로 推定해오고 있었으나 이런 算定方式에 대하여는 近來에 이르러 多數의 實務家에 의하여 疑問이 提起되어 왔으며(柳台鉉「交通事件의 現狀과 問題點」大韓辯護士協會誌 1985년5월호‥梁三承「우리나라 損賠法의 基本構造」法律新聞 1985년7월15일字부터 1985년9월9일字까지 連載‥ 宋永植「逸失利益算定」法律新聞 1985년7월22일字) 筆者도 法曹1985년8월호에 실린「後遺障害로 因한 損害賠償額의 算定」이라는 題目의 判決硏究論文을 통하여 위 從來 實務方式을 批判한바 있었다. 各論文마다 뉘앙스의 差異는 있으나 要컨대 위의 경우에 向後收入의 推定에 있어서 日傭勞賃額을 基準으로 하는 것은 不當하며 特別한 事情이 없는 限 從前收入에 勞動能力喪失率을 곱한 金額을 損害額으로 보는것(이 方式은 被害者가 向後 殘存 勞動能力으로 從事할 職業도 從前職業과 同等所得水準의 것이리라는 推定을 前提로 하고 있다) 이 合理的이라는데에 一致하고 있다. 그리고 이 方式은 이미 數年前부터 서울民事地法15部(交通事故專擔部)를 비롯한 一部 下級審裁判部에서 採擇되어 왔음도 周知하는 바와 같다. 그런데 바로 이 問題에 관하여 大法院은 1985년9월24일 85다카449號로 劃期的인 判決을 내렸다. 그 判決은 위에서 본 實務家들의 批判 및 一部下級審의 새로운 算定方式을 受容하여 從來 實務方式에 대하여 根本的인 疑問을 提起한 것이다. 이 問題가 直接的으로 法規의 解釋에 관련된 것이 아닌 관계로 大法院이 從前 方式을 違法한 것으로 斷定하지는 않았으나 判決의 文面과 趣旨에 비추어 볼때 大法院이 從前의 實務方式을 法理上 不適合한 것으로 여기고 있는 것은 分明하다. 上告審의 性格上 大法院判決 가운데 合理的인 算定方式이 具體的으로 提示되지는 않았으나 判決의 內容을 檢討하여 볼 때 大法院은 위에서 본바 從前收入에 勞動能力算定率을 곱하는 方式을 原則的인 算定方式으로 想定하고 있음이 위에 論證하는 바와같다. 本稿에서는 위判決에 대한 理解를 中心으로하여 不適格者에 대한 合理的인 損害算定方法을 模索해 보고자한다. 第二. 判決의 事案 및 判決要旨 原告는 韓國放送公社所屬 무대셋트 製作要員으로 從事하던 중 1983년4월1일 交通事故로 傷害를 입고 그後遺症으로 因하여 위 職種에 더 이상 從事할 수 없게 되었고 이에 따라 1983년1월30일 韓國放送公社에서 退社하였다. 原審은 原告의 損害를 算定함에 있어서 原告는 事故時부터 放送公社 停年時까지 放送公社에서 얻을 수 있는 報酬에서 殘存된 勞動能力(勞動能力喪失率은 25%이었음)에 따라 都市日傭勞動에 從事하여 얻을수 있는 收益을 控除한 金員을 얻지 못하게 되는 損害를 입게 되었다고 判示하였다. 이에 대하여 大法院은 被告의 上告許可申請을 받아들인 다음 本判決로써 다음과 같은 理由로 原審判決을 破棄하고 還送하였다(番號는 論述의 便宜上筆者가 붙인것임). (1) 교통사고에 의한 상해로 인하여 노동능력의 일부를 상실한 피해자가 종전직업에 종사할수 없게 된 경우 그의 장래의 직업이나 소득을 예측하기란 매우 어려운 것이지만 身體의 일부기능을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 소득이 많은 다른 職業이나 직종에 從事하고 있는 많은 사례에 비추어 볼때 그 被害者가 우리사회에 存在하는 많은 種類의 職業중에서 自己의 能力에 상응하는 職業이나 職種으로 전업하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 소득을 얻을 가능성은 얼마든지 있을 수 있을 것이다. (2) 그러므로 被害者가 勞動能力의 一部喪失로 종전직업에 從事할수 없게된 경우 그사실만으로 바로 그는 장래 日傭勞動에만 從事하게 될 것이라고 추정할수는 없을 것이고 被害者의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 技能資格의 有無, 後遺障碍의 부위정도, 職業選擇에 의한 장애회피의 가능성, 사회적 조건등에 비추어 그 被害者는 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에만 從事할수밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 所得을 日傭賃金 상당액이라고 추정할수 있을 것이다. (3) 위와같은 被害者의 경우 그 逸失利益은 事故가 없었더라면 얻을수 있는 종래의 所得에서 감소된 勞動能力을 가지고 就業할 직업에 종사하여 얻을수 있는 向後所得을 控除하는 方法으로 산정할 수 있을 것이므로 被害者의 연령등 앞서본 여러가지 사항을 綜合하여 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 어떤 職業에 從事하여 얼마의 所得을 얻을수 있을 것인가하는 點을 審理하여 그의 장래의 職業과 거기에 從事하여 얻게될 向後所得이 밝혀진다면 그의 從來의 所得에서 그 向後所得을 控除하는 方法으로 그 逸失利益을 算定할수 있을 것이다. (4) 한편 우리 社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 취업형태가 각양각색일뿐 아니라 후유장애의 種類도 多樣하여 피해자가 장래 어떤 職業을 가지고 어느만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 事實上 그 예측이 不可能한 경우가 적지않을 것이다. (5) 이와같이 被害者의 장래의 職業과 거기에서 얻게될 所得의 예측이 불가능하게 되면 그의 종래의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法에 의하는 逸失利益의 算定 역시 不可能하게 될 것이지만 이러한 方法에 의한 逸失利益의 算定이 불가능하다 하여 바로 被害者의 消極的 損害賠償請求를 부정할 수는 없을 것이므로 法院으로서는 被害者의 연령, 교육정도, 사고전의 직업, 경력과 기능, 자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회, 경제적조건 등을 심리하고 경험칙을 충분히 活用하여 高度의 개연성이 있고 合理的이고 客觀性이 있는 일실이익을 算定하여 그 소극적 損害賠償額을 결정하여야 할것이다. (6) 原審이 原告가 장래 都市日傭勞動賃金보다 所得이 많은 직업이나 직종에 종사할수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 特別한 事情이 있는지의 與否도 심리하지 아니한채 그의 向後所得을 都市日傭勞動賃金相當額이라고 단정하고 그 逸失利益이 그 判示와 같이 된다고 판시한 것은 逸失利益算定에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 第三. 判決의 理解 一. 本判決은 우선 大法院이 위와같은 경우(從前職業不適格) 이른바 勞動能力喪失說이 아닌 差額說에 따라 損害를 算定하는 方式을 支持함을 明示해주고 있다. 위判決文의 (3) 部分에 이점이 分明히 說示되고 있다. 이方式의 結果가 原則的으로 勞動能力喪失說에 의한 算定結果와 同一하게 된다 하더라도 大法院의 基本的인 思考方法을 明確히 理解하는 것은 앞으로의 實務處理上 重大한 意味를 가질것으로 본다. 勞動能力喪失說에 의하는 경우에는 「從前收入額×勞動能力喪失率」의 方式은 모든 事案에 妥當하는 唯一의 方式이지만 差額說에 의하는 경우에는 위의 方式은 특별한 事情이 없는 경우에 原則的으로 適用되는 算式이고 보다 合理的이고 보다 蓋然性이 있는 損害額(差額)이 立證되는 때에는 그方式에 의하게 되는것이다. 다만 大法院은 그동안 누차에 걸쳐 勞動能力喪失說을 取하는 判決을 내린바 있는데(79년2월13일 78다1491, 83년10월25일 83다카1262, 84년10월23일 84다카325) 그判例의 입장과 本判決의 입장을 理論的으로 어떻게 調和시킬 것인가가 今後의 課題라 하겠다. 二. 本判決은 差額說의 算定方式에서 控除對象이 되는 向後收入 (減少된 勞動能力을 가지고 就業할 職業에 從事하여 얻을수 있는 向後所得)을 確定함에 있어서 被害者가 殘存勞動能力으로 日傭勞動에 從事하여 그 收入을 얻을 것으로 보는 從來實務方式(本件의 原審도 同一)을 斷乎하게 배척하였다. 그리고 이점이 바로 本判決의 核心內容이다. 위判決文의 (2)部分 첫머리에 이점이 明示되고 있거니와 本判決은 그 理由로서 身體의 一部機能을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 다른 職業이나 職種에 종사하고 있는 많은 事例에 비추어 볼때 위와같은 위 被害者도 自己能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있음을 들고있다.(判決文의 (1)部分). 경험칙과 상식에 符合하는 的確한 指摘이라고 본다. 다만 本判決은 日傭勞動에 의하여 向後收入을 確定하는 方式을 全的으로 배제하는 것은 아니며 被害者의 年齡·敎育程度·經歷·從前職業등에 비추어 그피해자가 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에 從事할수 밖에 없을 것으로 豫測되는 特別한 事情이 있을 때에는 例外的으로 日傭勞動에 의할수 있다고 判示하고 있다(判決文(2)의 後段部分). 判文의 文理解釋에 의하거나, 日傭勞動에 從事할수 밖에 없는 경우란 극히 例外的인 狀況이라는 事實에 비추어 볼때 그 특별한 事情의 立證責任은 이를 主張하는 原告에게 있음이 분명하다. 實際로는 그 立法은 그다지 쉽지않을 것이며, 從前職業이 日傭勞動者이었던 경우라든가 日傭勞動에 準하는 육체노동자가 육체상의 障害때문에 더이상 그 職種에 從事할수 없게된 경우 (鑛夫·船員등)등에 한하여 그 立證이 成功될수 있을것으로 본다. 

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1599호 법률신문사 權利對權利의 權利範圍確認審判 일자:1976.1.27, 1984.5.29 번호:74후58, 83후105 李鍾浣 辨理士 ============ 12면 ============ I. 大法院 76年1月27日宣告, 74후58判決 II. 大法院 84年5月29日宣告, 83후105判決 〔I. 74후58〕 意匠의 權利範圍確認은 登錄된 意匠을 中心으로 어떠한 未登錄 意匠이 積極的으로 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로는 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로 登錄意匠權의 效力이 미치는 範圍를 具體的인 事實에 對한 關係에 있어서 確認하는데 不過하고 意匠自體의 內容範圍의 確認이라는 內在的 要件의 存否를 確定하는 것이 아니므로 相對方의 意匠이 登錄意匠인 경우에는 설사 그것이 請求人의 先登錄意匠과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 그 경우에 相對方의 意匠內容이 自己의 登錄意匠의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄意匠權의 效力을 否定하는 結果가 되므로 먼저 相對方의 그 登錄이 意匠法의 所定節次에 따라 無效審決이 確定되기까지는 그 無效를 主張할 수 없다 할 것이므로 登錄第13755-1 類似意匠이 登錄第9805意匠의 權利範圍에 屬한다는 確認을 求하는 위 事件請求는 不適法한 것이다. 〔II. 83후 105〕 實用新案權의 權利範圍確認은 登錄된 實用新案을 中心으로 어떠한 未登錄 實用新案이 積極的으로 登錄實用新案의 權利範圍에 屬한다거나 消極的으로 이에 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 登錄된 두 개의 實用新案權의 考案內容이 同一 또는 類似한 경우 先登錄實用新案權者는 後登錄實用新案權者를 相對로 實用新案登錄의 無效審判을 請求할수 있을뿐 그를 相對로 하는 權利範圍確認審判을 請求할수 없다. 〔判例의 傾向〕 大法院 1976년1월27일 선고 74후58판결이후, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이므로 相對方의 登錄考案이 先登錄된 請求人의 登錄考案과 同一 또는 類似한 것이라 할지라도 相對方의 登錄考案이 請求人의 登錄權의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 相對方의 登錄權의 效力을 否定하는 것이 되는 것이니 먼저 相對方의 그 登錄權의 無效審決이 確定되기 까지는 그 無效를 主張할수 없다고 하면서 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判請求를 認定치 않고 있으며 本件等의 判決以後의 大法院 1976년11월23일선고, 73후47판결등도 이와같은 傾向에 一致하고 있다. 그런데 종래에도 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判만은 이를 許容하여 왔으며(大法院1970년12월22일선고 71후38) 最近의 大法院判決(1985년4월23일선고 84후19)도 이러한 權利對權利의 消極的權利範圍確認審判이 可能함을 再確認하였던 것이다. 權利對權利의 消極的 權利範圍確認審判請求를 許容하는 理由로서 大法院은 하나의 登錄實用新案이 다른 登錄實用新案의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 것은 이로 因하여 被請求人의 權利의 效力을 否認하는 結果가 되는 것은 아니므로 이러한 消極的權利範圍確認審判請求는 適法하다고 判示하였던 것이다. 따라서 이 判決 역시 위와같은 종래의 判決傾向에 일치되는 것에 不過하며 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 否定하는 종래의 判例에 對立되는 것은 아닌 것이다. 1. 問題의 所在 甲이 어떤 物件A(예컨대... 연필)에 대한 발명을 하여 특허를 받았는데 이와같은 物件이 有望한 商品임을 느낀 乙이 A를 A'(예컨대..지우개가 달린연필)로 改良하여 實用新案이나 意匠登錄을 받았고 A'는 그 技術內容이 A를 利用한 것이어서 A를 包含하고있는 것이기는 하지만 事實上 이들을 商品化함에 있어서는 어느面으로 보나 A'가 우수하다고 하는 境遇를 본다. 이와같은 경우 A를 發明한 사람과 後에 A를 보고 이를 利用하여 A'를 考案한 사람과의 法律關係를 따져 보자는 것이 本稿의 目的이다. 원래 特許制度는 發明과 考案을 公開함으로써 이를 利用하여 技術을 더욱 改良 發展시켜 國家産業을 發達시키자는데 그 目的이있으므로 위와같은 利用考案(지우개가 달린연필)에 對하여 特許가 許與될수 있음은 當然하다. 비록 그렇다하더라도 우리가 一般的으로 생각하여 본다면 A'(지우개가 달린 연필)는 A(연필)를 그대로 包含하고 있으므로 A'는 A의 權利範圍에 屬하고 따라서 A의 發明者인 甲의 同意나 承諾없이는 乙이 A'를 實施할수 없어야 하며 또 A의 發明者인 甲역시 A는 자기마음대로 實施할수 있다 하더라도 乙의 同意없이는 A'를 實施할 수는 없다고 解釋하여야 할 것이다. 그리하여 法律은 설혹 特許·實用新案·意匠登錄을 받았다 하더라도 先出願된 他人의 特許, 登錄實用新案 및 登錄意匠을 利用하였거나 이들에 抵觸될 境遇에는 先出願登錄權者의 同意없이는 自己의 發明이나 考案을 實施할 수 없다고 規定하고 있는 것이다 (特許法 第45條 第3項·實用新案法 第11條 第3項·意匠法 第19條第2項). 그러나 한편 特許法 第45條第1項·實用新案法第11條第1項·意匠法第19條第1項은 特許·實用新案·意匠登錄權者는 그 實施權을 獨占한다고 規定하고 있으니 後에 登錄된 (例컨대 위의 「지우개가 달린연필」)權利역시 一見하여 獨自的 實施權이 許與된 獨立된 權利처럼 보인다는데 問題가 있다. 卽 後에 登錄된 權利도 一見하면 登錄證까지 받은 獨立된 權利로 보이는데 反하여 이러한 權利가 先登錄된 他人의 權利(例컨대 위의 연필)와 利用 또는 抵觸關係에 있는지의 與否는 다툼이 있을 수 있다는 데 있다. 따라서 이러한 다툼 卽 後 權利(지우개연필)가 先權利(연필)의 權利範圍에 屬하는지의 與否에 對한 다툼의 解決은 대단히 重要하고도 또 急迫한 일이 아닐수 없다. 그런데 大法院은 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 함은 그 다른 權利의 效力을 否定하는 것이 되므로 無效審決이 確定될 때 까지는 無效를 主張할수 없다고하면서 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬할수 없다고 判決함으로써 利用·抵觸關係에 依한 權利範圍確認審判請求를 不適法한 것이라고 否定하였고 그리하여 이제는 이러한 利用·抵觸關係에 關한 問題는 그 解決이 極히 困難하게 되었다. 그리고 大法院判決은 이런 경우 그 解決策이라도 敎示하는양 「無效審判을 請求할수 있을뿐」云云하고 있으나 원래 利用考案의 特許는 適法한 것이니 無效로 될 리가 없다. 그리하여 이제는 위에서 든 例와 같이 어떤 사람이 연필을 發明하여 特許받아 봤자 他人이 연필을 담배대 모양으로 改良하여 意匠登錄을 받는다든지 연필에 지우개를 달아서 實用新案이나 意匠登錄을 받아 「나도 登錄을 받았으니 製造·販賣할 수 있다」고 主張할 경우에도 最初權利者는 權利範圍確認審判請求에 依한 權利保全의 길이없게 되는 不合理를 초래하게 된 것이다. 2. 大法院判決의 論旨 위의 大法院判決이 權利對權利의 積極的 權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 한 論旨를 간추리면 다음과 같다. 첫째, 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案이 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이고(73후47판결) 둘째, 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것이되며 (위74후58판결, 73후47판결, 83후105판결), 셋째, 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다(73후47판결, 74후58판결, 83후105판결). 3. 評 釋 (가) 위 論旨中 첫째의 점에 對하여 權利範圍確認審判은 登錄된 權利를 中心으로 어떤 未登錄된 考案이 登錄된 考案의 權利範圍에 屬한다거나 屬하지 아니함을 確認하는 것이라고 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案으로 限定하였는바 이와같이 權利範圍確認審判의 對象을 制限하는 것은 法律의 規定에 依한 것도 아니고 그렇다고 무슨 特別한 理由가 있는것도 아니다. 어떤 根據에서 權利範圍確認審判의 對象이 되는 考案을 未登錄考案에 限定하였는지 알수 없으나 이러한 制限은 71후38호 實用新案權 對 意匠權의 權利範圍確認審判請求(儀狀權이 實用新案權의 權利範圍에 屬하지 아니한다고 하는 消極的權利範圍確認審判)事件에서 한 1970년12월22일자 大法院判決에 배치될 뿐 아니라 최근의 大法院判決(1985년4월23일 선고 84후19판결)의 입장에도 배치되는 것이다. 卽 위의 두 判例는 權利對權利間의 消極的權利範圍確認審判 卽 하나의 登錄權이 다른 登錄權의 權利範圍에 屬하지 아니함을 確認하는 것으로서 「未登錄된 考案」만을 對象으로하여야 한다는 이 件 判決의 論旨가 잘못된 것임을 알게한다. (나) 위 論旨中 둘째의 점에 對하여 하나의 權利가 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 곧 그 權利의 效力을 否定하는 것인가 하는 點에 對하여 살핀다. 하나의 考案이 다른 權利의 權利範圍에 屬한다 함은 그 考案이 다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다는 것을 意味한다. 이때 그 考案은 그다른 權利의 內容과 同一할 수도 있지만 그 다른 權利의 內容을 超過할수도 있고 (위의 例에서「지우개」또는 「담배대모양」)超過된 경우엔 實用新案登錄이나 意匠登錄을 받은 것일 수도 있다. 그러나 超過된 것은 超過된 것이고 그 考案이 그다른 權利의 內容을 그대로 包含하고 있다면 그다른 權利의 權利範圍에 屬한다고 解釋하지 않으면 안된다. 다시 말해서 超過된 部分의 有無가 問題가 아니라 그다른 權利의 內容을 包含하고 있느냐 하는 것이 문제이며 나아가 對象이 되는 考案이 登錄된 것인지의 與否는 따질 必要조차 없는 것이다. 그렇다고 對象이 되는 考案이 登錄되었음에도 불구하고 他權利의 權利範圍에 屬한다고 하면 그 權利가 空虛한 것이되고 마느냐 하면 그런 것은 아니다. 卽 위에 든 연필의 경우에 있어서 연필에 지우개를 붙인 「지우개연필」은 「연필」의 권리내용을 그대로 包含하고 있으므로 「연필」의 權利範圍에 屬한다고 解하여 안될리 없다. 그렇다고 「지우개연필」이 「연필」의 權利範圍에 屬하니 「연필」의 權利者가 「지우개연필」도 製造·販賣할 수 있다고 까지 解釋할 것이 아니라 「지우개연필」은 「지우개연필」자체로서의 權利獨自性을 認定하여야 한다. 卽 「연필」의 權利者는 「연필」에 관해서만 權利를 가지니 「연필」에 「지우개」를 부착하는 것은 안되고 부착하려면 「지우개연필」권리자에게 「지우개를부착할수 있는 권한」을 받지 않으면 안된다. 反面 「지우개연필」의 權利者는 「연필」의 권리자에게 「연필」의 實施權限을 부여받지 못하면 「지우개연필」을 製造할 수 없음은 勿論이다. 그렇다면 두 개의 權利는 獨立性을 가지면서도 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다고 하더라도 아무런 論理의 모순을 발견할수 없게 된다. 요컨대 權利範圍에 「屬한다」고 하는 語義上의 問題에 구애될바 없는 것이며 하나의 권리가 다른 권리의 權利範圍에 屬한다하더라도 위와같이 權利의 獨自性을 가지는 限 그 權利의 效力이 否定되는 것은 아니다. (다) 위 論旨中 셋째의 點 卽 登錄權은 無效審決이 確定되기까지는 그 效力을 否定하여서는 아니된다는 點에 對하여 살핀다. 登錄權의 效力이 尊重되어야 하는 것은 당연하다. 그러나 존중되어야 할 가치가 없는 登錄權까지 尊重되어서는 아니되는 것이다. 지난 날에는 登錄權의 效力은 그 無效의 審決이 確定될 때 까지는 否定되어서는 아니된다고 하였다. 이는 대법원이 1969년3월4일 선고한 68후56판결, 1970년7월4일 선고한 70후19판결 등에 기초를 둔 것이다. 그러나 이러한 判決들은 大法院이 연합부 判決로서 1983년7월26일 선고한 81후56권리범위확인사건에서 이미 파훼되었던 것이다. 따라서 이제는 尊重될 가치가 있는 登錄權만이 尊重될 뿐인 것이다. 그런데 이건 判決(83후105號)은 이미 破毁된 判決에 基礎를 두었으니 커다란 잘못이 아닐수 없다. 여하튼 無效審決에 依하지 아니하고서도 登錄權의 效力은 否定될수 있는 것이다. 4. 結 語 大法院이 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 否定한 論旨는 위에서 본바와같이 어느하나도 正當치 못하다. 그럼에도 불구하고 이와같은 判決이 宣告된 것은 「權利範圍에 屬한다」고 하는 文句의 語意에 지나치게 執着 이를 文理的 으로만 解釋하여 權利範圍에 屬한다고 하면 權利範圍에 屬하는 것은 모두 請求人의 權利가 되는 것으로 解釋한 것이아닌가 생각된다. 그러나 請求人의 權利範圍에 屬한다는 말은 請求人의 權利內容을 包含하고있다고 하는 정도로 解釋하여야 하는 것이지 결코 被請求人의 權利를 否定하는 것은 아닌 것이다. 이것은 利用發明이 適法히 登錄될수 있는 點을 理解한다면 쉽게 수긍될수 있을 것이다. 要컨대 權利對權利의 積極的權利範圍確認審判을 不適法한 것이라고 하는 從來의 大法院判決은 모두 破毁되어야 하며 그리하여 最初 發明者의 權利保護에 萬全을 期하여야 할 것이다. 

法律新聞 第1587號 法律新聞社 쿠폰券의有價證券性 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 12면 ============ 一. 事實關係 被告人은 無職의 전과2범으로서 다른 犯罪行爲外에 다음의 行爲를 하였다. 卽 被告人은 1980년12월9일 18시 30분경 서울中區明洞소재 엘칸토양화점에서 行使할 目的으로 親舊인 韓國外換銀行本店근무의 피해자박대균으로부터 同人加入의 同銀行所費組合이 發給한 엘칸토(株) 제품 代金3만원짜리 구두1쪽을 購入할 수 있는 소위 割賦購入티켓(購入票) 1매를 借用한후 이를갖고 엘칸토明洞支店에 가서 구두2켤레를 購入하려고 金額을 算出해보니 不足하여서 店員에게 「한장 더 가지고 올까요」라고 하자 그 店員이 1장으로도 두켤레를 살수있다고 하면서 額面欄의 3만원을 4만7천2백원+3만9천원으로 고쳐서 구두 2켤레를外上購入한 뒤 代金支給義務者인 朴대균에게 그돈을 갚지 않은것이다.(事實은 評者가 짧게 整理한 것이다) 二. 判 決 (1) 서울地方法院北部支院, 1983년12월21일선고, 83고단3628號事件 一審에서는 問題된割賦購入티켓을 信用카드로 보고 同時에 이를 有價證券으로 解釋하였다. 그리하여 被告人은 有價證券의 金額欄을任意로 變造하였으며, 이를 店員에게 眞正하게 成立한 有價證券인 信用카드인 것처럼 假裝하고 指示하여 行使하였다고하여 有價證券變造 및 同行使罪 및 詐欺罪로 處罰하였다. (2) 서울刑事地法合議部‥1984년4월13일선고, 84노386號事件 本件 信用카드(credit card)는 그 證券上에 信用購買權이라는 一種의 財産權이 化體되어있고 위와같은 信用購買權의 行使, 處分에는 證券의 占有를必要로 하는 것이므로이는 刑法上의 有價證券이라 볼수있으나 被告人은 金額을 미리 고친뒤에 이를 行使한 것이 아니라 店員이 고쳤으므로 有價證券의眞正性에 대한 公共의信用 및 去來 卽 流通性을 害할 憂慮가 있다고 할수없으므로被告人의 行爲는 有價證券變造 및 同行使罪에해당되지 않는다. 그러나 被告人이 記入金額以上의 物品을 購入할수있음을 박대균으로부터 承諾받은 것처럼 假裝하여 이를 店員에게提示하고 구두2켤레를交付받은 以上 同店員을 欺罔하여 物品을 편취한 것이므로 詐欺罪는 成立한다. (3) 大法院‥1984년11워27일선고, 84도 1862事件 刑法上의 有價證券이라 證券上에 標示된財産上의 權利의 行使와 處分에 그 證券의 占有를 必要로 하는 것을 總稱하는 것이므로 그것이 流通性을 반드시 가질 必要는 없는 것이나 財産權이 證券에 化體된다는 것과 그 權利의 行使處分에 證券의 占有를 必要로 한다는 두가지 要素를 갖추어야 하는 것이고 위 두가지 要素중 어느하나를 갖추지 못한 경우에는 刑法제214조에서 말하는 有價證券이라 할 수 없는 것인데(대법원 1972년11월26일선고, 72도1688判決參照) 이사건信用카드는 위 카드에의해서만 信用購買의 權利를 行使할수 있는점에 있어서 財産權이證券에 化體되었다고 볼수있으니 有價證券이라고 볼 것이다. 그리고有價證券의 變造는 眞正으로 成立된 有價證券의 內容에 權限없는 者가 그 有價證券의 同一性을 害하지 않는限度에서 變更을 加하는 것을 말하고 說使 眞實에 合致하도록 變更한 것이라 하더라도權限없이 變更한 경우에는 變造로 되는 것이고 情을 모르는 第3者를 통하여 間接正犯의 形態로도 犯할 수 있는 것인바, 信用카드를 提示받은 商店店員이그카드의 金額欄을 정정기재하였다 하더라도그것이 카드所持人이 위店員에게 自身이 위金額을 정정기재할 수 있는 權利가 있는양 欺罔하여 이루어졌다면이는 間接正犯에 의有價證券變造로 봄이 相當하다. 三. 評 釋 本件 大法院判決은法律新聞 1571號 1985년1월7일(6면), 法院公報제744호 1985년1월15일(103면), 判例月報 1985년3월호(137면)등에 重複揭載된 것으로 보아 모두가 重要性을 크게 認定한 것으로 생각된다. 그러나 判決自體는 크게잘못되어 商法을 工夫하는 評者가 敢히 刑事事件에 손을 대어보는 것이다. 本判決은 此後에 刑法學者가 더자세한 考察을 해줄 것을 期待하면서 評者의 생각을 結論부터 말하면 本件 行爲의 對象物인 소위 「割賦購買티켓」(쿠폰券購入票라고도 한다) 이 信用카드(크레디트 카드, Credit Card)가 아니며 또한 有價證券도 아니라는 점이다. 本件의割賦티켓이 有價證券이아닐뿐 아니라 요즘 市中에서 많이 사용되는 銀行信用카드나 Amex VISA 또는 百貨店카드 등의 크레디트카드도 決코 有價證券이아닌 것이다. 이를 宣言한 美國判例도 있으며(Gulf Ref Co.v.Plotnick,24 Pa. D&C147, 150 1935) 또한 國內學者도 이를 主張한다(李銀榮, 크레디트카드에 관한 法的考察, 서울大法學23卷1號, 1982, 216면). 本件에서 問題되는割賦쿠폰券에 관해서는아마 本件이 最初의 判例가 아닌가 여겨지며 이에관한 國內文獻도全無한 것으로 생각되어 먼저 이에관한 說明을 하기로 한다. (1) 티켓販賣制度 티켓販賣(쿠폰販賣라고도 한다)는 勤勞大衆을 消費者로서 組織化, 固定化하여 分割拂 의 形으로 購買力을增大시켜 이에 買上을增加시키도록한 割賦販賣의 一方法이며, 販賣의 品目도 日常의 衣類·구두·안경·미용실의파마 등이다. 티켓販賣는 크레디트카드를 利用하는 中産層보다는 주로 20대의 職場女性을 顧客으로 한다. 同制度는 割賦販賣가 發達한 歐美에는 없고, 1933년 日本에서(東京의株式會社 百貨店서비스)始源한 것으로서(人見康子千 販賣, 契約法大系(Ⅱ) 1970有斐閣 350面참조) 우리나라에선(日帝때에도 存在했는 듯 하나) 1976년 明洞의 商權이 江南으로 빼앗기면서明洞의 엘칸토洋靴店이처음 始作하였다고한다(現在는 약30個店鋪가티케販賣를 하며 이를專門으로 하는 極東크레디트會社도 있다). 티켓販賣는 人的擔保에만 依存하는 特殊의 割賦販賣로서 티켓의發行을 媒介로 하는 獨特한 形態를 取한다. 卽 티켓販賣는 消費者가 購入한 商品의 代金을 後에 分割하여支給하는데 購入時 티켓을 使用한다는 것과 티켓의 發行者가 購入者와 商品의 사이에 介在하는 것이 特徵이다. 이점에선 三當事者가있게되고 크레디트카드의 매카니즘과 類似한 점이 많다(크레디트카드의 카드發行會社에 對稱되는 것이 쿠폰發行者이며, 그外 消費者와 商人이 物品去來하는점은 똑같다). 티켓은 特定店鋪가製作한 뒤 一般職場에 있는 티켓 斡旋業者(티켓發行者로서 職場勤務職員인 동시에 一種의副業으로 티켓發行을한다)와 티켓 發行斡旋契約과 割賦販賣契約을맺는다. 第二審判決이 大體로 適切히 指摘하였듯이 티켓은 이를 「發給받은 者 또는 그로부터 讓渡받은 所持人이 티켓發行者(本件에선 個人이 아닌 韓國外換銀行消費組合)와割賦販賣約政을 한 商店에 위 티켓을 提出하여 이와 相換으로 物品을 信用購入할수 있고 信用購入한 物品의 價額은 通常 商店店員이 티켓상에 記入하며 티켓을 發給받은 消費者는 티켓發行者를 통하여 物品代金을 三個月間 分割하여 支給精算하도록」되어있다. 그리고 티켓發行者는 티켓 斡旋行爲의 댓가로販賣額 의 7∼8%의 手數料를 商店으로부터 받게되고 또한 物品代의 收金業務와 責任도 지게 된다. (2) 割賦販賣티켓 割賦販賣티켓은 크레디트카드의 發行者가카드를 製作하여 會員인 消費者에게 交付하듯이 티켓發行者가 製作하는 경우도 있으나(極東크레디트株式會社의 경우로서 이는 티켓發行傳聞會社이다) 대개는 商店이 直接 만들어서 티케發行者에게 交付한다. 그리하여 티켓의 名稱도 各樣各色이다. 評者가調査한 바로는 割賦販賣傳票(금강구두점 까뜨리네드의상실) 割賦傳票(半島패션, 에스콰이아, 아비뇽) 購買傳票(골덴니트) 크레디트카드(뼝뼝의상, 엘칸토양화점, 조이너스) 등이었다. 다른 명칭은 問題가 없으나 크레디트카드란이름은 旣存의 制度인크레디트카드와의 混亂防止를 爲해서 약간 困亂하다고 생각된다. 本件에서도 1審부터 3審까지 엘칸토信用카드라고 하였는데 앞에서 보듯이 엘칸토(株)에서는 割賦티켓을크레디트카드라고(틀린데로) 使用한데서 法院이 무엇이 크레디트카드인지 잘 파악하지 못하고 名稱그대로 使用한 것이 아닐까 한다. 그것은 被告人이 外換銀行消費組合에 가서 박대균의 承諾을 받은것처럼 기망하고 박대균명의의 14만7천원짜리 댄디洋服店 割賦티켓을 받은 것은 이를 「購買案內書」라고 表現하는 1·2審判決의 趣旨를 봐서도 明確하다고 하겠다. 그리하여 同一判決內에서 똑같은 割賦티켓을 한편은 크레디트카드라하고 다른한편은 購買案內書라 하고 있는 것이다. (3) 有價證券 同事件에 對한 法院의 態度는 地法에서大法院까지 斷續하여 割賦티켓(쿠폰券)을 (信用카드라 하든 購買案內書라 하든 不問하고) 有價證券이라고 指稱한다. 그理由로는 前述과 같이 「그證券上에信用購買權이라는 一種의 財産權이 化體되어있고 위와같은 信用購買權의 行使·處分에는 證券의占有를 必要로 하는것이므로」 이를 刑法上의 有價證券이라고 하거나(二審判決)「刑法上의有價證券이란 財産權이 證券에 化體된다는 것과 그權利의 行使處分에證券외 占有를 必要로한다는 두가지 要素를갖추어야 하며, 위 카드에 의해서만 信用購買의 權利를 行使할 수 있는 點에 있어서 財産權이 證券에 化體되었다고 볼수 있으니有價證券이라고 볼 것이다」고 한다(大法院判決). 그러나 이割賦쿠폰券을 有價證券으로 보는 것은 無理이며 이는 대체로 證據證券에 지나지않는 것이 아닐까 한다. 왜냐하면 ①티켓은 단지 利用者인 消費者가 商品購入의 時에 티켓에 金額과 이름을 적어外上代金債務成立을 證明하는 證書이며 동시에 商店에 있어서는 代金債權에 對한 信用供與의 證據를 明示하는機能을 갖는데 不過하다. ②티켓으로 商品을 購入하기 前까지는 하나의 證書에 不過한 것이지 表彰되어진 財産權이 없으며 그러므로 티켓을 發給받은 消費者가 마음을 바꾸어티켓으로 商品購入을 않고 이를 찢어버려도아무런 法的效果과가 생겨 ============ 11면 ============ 나지 아니한다. ③보통 有價證券으로 보는 商品券은 物品의 引導請求權이 表彰·化體되어있으나 티켓은 이러한 物品請求權의 化體가없으며 消費者가 티켓을 盜難, 紛失한 경우에는 티켓發行者를 通해 商店에 通告하여 티켓의 無效化를 卽時 行하며 善意의 第三者가 이를 取得하여도 그는 善意取得할 財産權이 없으며 또 商店은 그에게 物品引渡를 언제나 拒絶할수 있다. ④티켓을 喪失한 경우도 이를無效化하는 除權判決등의 節次는 必要가 없는것등이 그 理由이다. 二審判決과 大法院은 티켓이 信用購買權이化體되어 있다고 하였는데 위에서 보듯이 티켓은 信用購買「權」이 아니라 단순히 信用購買「資格」을 나타낸것에 지나지 않는다. 이런 點에서 本件에서被告人을 有價證券變造 및 同行使罪로 處罰한 것은 極히 잘못된 態度라 행각되며, 大法院은 二審認容判決을 하였더라면 最少限還送判決보다는 나았다고생각된다. (4) 詐欺罪의 成否 티켓券이 有價證券이 아니라면 被告人이 나중에 박대균名義의14만7천원짜리 댄디洋服店割賦티켓을 받은 것을 詐欺罪로 處罰한 原審判決도 잘못이라 생각된다. 아직 財物의 取得이 없고 티켓은 財産權을 表彰하지 않으니 詐欺罪의 未逐가되어야 한다고 보기 때문이다. 또한 엘칸토3만원티켓을 3만9천+4만7천2백으로 고치게해서 구두2켤레를가져간 行爲를 詐欺罪로보았는데 이는 事實認定에 좀더 愼重하고또한 事實關係가 좀더分明히 下級審判決記錄에 나타나야 하지 않으까 한다. 被告人이 구두購入時에는 割賦期限到來時에 代金을 갚을 意思였더라면 이는 責務不履行일지는 몰라도 詐欺罪의 成立은 안될것이기 때문이다. (5) 結 語 序頭의 反復이 되는바, 本件에서 問題된割賦購入티켓(쿠폰券)은 크레디트카드와는 다른 制度이며 또한 티켓은(크레디트카드와 같이) 有價證券이 아닌 것이다. 그러므로 被告人의 行爲가 有價證券僞造나 同行使罪가 된다는 것은 잘못된 見解로 생각된다(被告人이 前科二犯이니 괘씸罪로 몰고간 것일까?). 하나더 보탤말은 刑法은事實關係가 무척 重要한데 本件의 三審級의判決을 다 求해 보아도 事實이 무척 不明確하였다. 우리같은 非法曹人도 쉽게 事實을 파악할수 있도록 激務에시달리지만 法院이 좀더努力해주었으면 한다.

法律新聞 1586호 법률신문사 理事의 自己去來 일자:1984.12.11 번호:84다카1591 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 12면 ============ 原審判決 서울高法 84.6.26 宣告 83나3582 【事 實 槪 要】 原告(주식회사 제일은행 이하X라 略稱함)는 1982년6월8일 대한비철판매주식회사(이하 Z라 略稱함)에게 금2억1천5백원을 辨濟期는 같은해 7월8일로 정하여 貸與하였고 이에 被告(대원후지공업주식회사, 이하 Y라 略稱함) 會社의 代表理事이던 김용관(이하 A라 略稱함)이가 Y會社를 대표하여 위 貸與金返還債務에 대하여 連帶保證을 하였다. 그런데 Y會社가 위 連帶保證을 할 당시 A는 Y會社와 Z會社의 代表理事를 겸하고 있었고 A의 連帶保證行爲에 Y會社의 理事會의 承認이 없었다. 이에 Y會社는 A가 Y會社를 代表하여 위와같은 保證行爲를 함에 있어서는 商法 第398條의 規定에 따라 Y會社의 理事會의 承認을 얻어야 하는데 당시 Y會社의 理事會의 承認이 없었으르로 Y會社의 連帶保證行爲는 無效라고 주장하였다. 이에 原審判決은 A가 위와같이 Y會社와 Z會社의 代表理事職을 겸직하고 있었다 할지라도 그가 Y會社의 代表理事로서 한 이건 連帶保證行爲는 商法第398條가 규정하는 이른바 自己去來에 해당되는 것이 아니므로 Y會社의 위 주장은 理由없다고 判示하고 Y會社의 責任을 認定하였다. 【判 決 要 旨】 商法 第398條에서 말하는 去來에는 理事와 會社사이에 直接成立하는 利害相反하는 行爲뿐만 아니라 理事가 會社를 代表하여 自己를 위하여 自己 個人債務의 債權者인 第3者와 사이에 自己 個人 債務의 連帶保證을 하는 것과 같은 理事個人에게 利益이 되고 會社에 不利益을 주는 行爲도 포함하는 것이라할 것이고 이런 意味에서 볼 때 原判示 두 會社의 代表理事를 겸하고 있던 A가 Z會社의 債務에 관하여 Y會社를 代表하여 連帶保證을 한 경우에는 역시 商法 第398條의 規定이 適用되는 것으로 보아야 할 것이다(當院 1965년6월22일선고, 65다734판결, 1969년11월2일선고, 69다1374판결참조). 다만 이件의 경우와 같이 代表理事인 A가 Y會社를 代表하여 자기의 代表理事로 있는 Z會社를 위하여 第3者인 X와 사이에 한 去來에 있어서는 去來의 安全과 善意의 第3者를 保護할 必要上 Y會社는 理事會의 承認을얻지 못하였다는 것 外에 相對方인 X가 理事會의 承認없음을 알았다는 事實을 主張·立證하여야만 비로소 그 去來의 無效를 그 相對方인 X에게 主張할수 있는 것이라고할 것이다. 原審이 Y會社의 理事會 承認이 있었는가의 與否의 點과 理事會의 承認이 없었다면 그 事實을 X가 알고 있었는지의 與否의 點에 관하여 審理判斷하지 아니한 채 위와같이 判示하여 위 A의 行爲를 適法한 行爲라고 判斷하였음은 商法 第398條의 規定의 誤解로 인한 理由不備 내지 審理未盡의 違法이 있다할 것이고 이 點을 지적하는 論旨는 理由있다. 따라서 原審判決을 破棄하고 事件을 原審인 서울高等法院으로 還送하기로 하여 관여법관의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 【評 釋】 1. 序 言 本件은 Y會社와 Z會社의 代表理事를 겸하고 있는 A가 Z會社의 X에 대한 貸出金을 위하여 Y會社를 代表하여 連帶保證을 한 行爲가, (1) 첫째는 商法 第398條의 理事의 自己去來에 포함되는 行爲이냐의 問題와 (2) 둘째는 만일 포함된다면 그 違反의 效果는 어떠하냐의 問題가 되겠다. 特히 둘째의 問題에서는 會社의 利益과 去來安全의 保護를 어떻게 잘 調和시킬 것인가가 問題點이 되겠다. 첫째의 問題에 대하여 原審인 서울高等法院에서는 本件과 같은 行爲는 「商法 第398條가 規定하는 理事의 自己去來에 해당되는 것이 아니다」고 判示하였으나 大法院에서는 「商法 第398條의 去來에는 理事와 會社사이에 직접 成立하는 利害相反行爲뿐만 아니라 理事가 會社를 代表하여 第3者와 去來하는 경우에도 理事 個人에게 利益이 되고 會社에 不利益을 주는 行爲인 경우에는 이를 포함하므로 本件 行爲는 商法 第398條에 해당되는 去來이다」고 判示하여 從來의 大法院의 立場을 再確認하고 本件 原審을 破棄還送하였다. 둘째의 問題에 대하여 大法院은 從來의 大法院의 立場인 相對的 無效說을 再確認하고 있다. 이하에서는 이 두가지 問題에 촛점을 맞추어 檢討하기로 한다. 2. 商法 第398條의 適用範圍 (1) 理事와 會社와의 關係는 委任關係이므로 (商382②) 理事는 會社의 業務를 善良한 管理者의 注意로써 처리하여야 하는데 (民681)이러한 理事의 善管義務(더 나아가서 忠實義務)의 違反 하나의 形態로 商法 第398條는 理事의 自己去來에 대하여 規定하고 있다〔鄭熙喆「商法學原論(全訂版)(上)」 1984년 450면〕(이에반하여 商法 第398條를 商法이 특별히 인정하는 義務라고 해석하는 見解가 있다. 李泰魯·李哲松「會社法講義 1984년 447面) 즉 「理事가 自己 또는 第3者의 計算으로 會社와 去來를 함에는 理事會의 承認을 얻어야 한다」고 規定하고 있다. 理事는 會社의 業務執行에 관여하여 그 實情을 잘알고 있으므로 理事가 自己 또는 第3者의 計算으로 會社와 利害相反하는 去來를 하는 경우에는 自己 또는 第3者의 利益을 도모하고 會社의 利益을 희생시키는 理事會의 承認을 받게함으로써 自己去來임을 公開하고 이에 대해 理事會의 事前的 監視 및 追後의 責任追窮을 용이하게 하여 그 폐해를 가능한한 피하고자 아는데에 商法 第398條의 目的이 있다(同旨‥李泰魯·李哲松, 前揭書 447面). (2) 위와같은 目的에서 볼 때 商法 第398條에 의하여 制限을 받는 去來의 範圍는 어떠한가? ① 商法 第398條의 法文에서 보면 「理事가 (自己 또는 第3者의 計算으로)會社와 하는 모든 去來」가 이에 해당하는 것같이 생각되나 通說은 「理事와 會社間의 利害衝突을 생기게 할 염려가 있는 모든 財産上의 行爲」라고 해석하고 있다. 따라서 理事와 會社間의 去來이더라도 利害衝突을 생기게 할 염려가 없는 去來는 商法 第398條의 理事의 自己去來에 포함되지 않는다. 例를 들면 會社에 대한 負擔없는 贈與·會社에 대한 無利子無擔保의 金錢貸與相計·債務의 履行·普通去來約款에 의한 去來등이다. 判例에서도 이와 同一內容으로 「甲株式會社의 代表理事인 A가 自己會社의 債務를 擔保하기 위하여 自己 앞으로 甲會社의 約束어음을 發行한 것은 會社와 利害關係가 反對되는 경우가 아님이 분명하여 適法하다」고 判示하고 있다 〔大判 1962년3월13일 62라1(大集10①民196)〕② 商法 第398條의 法文에서 보면 「理事가 會社와 하는 直接去來」만이 이에 해당하는 것같이 생각된다. 그러나 通說은 「商法 第398條의 去來行爲에는 理事와 會社와의 直接去來뿐 아니라 間接去來도 포함된다」고 說明한다. 우리나라의 判例도 「商法 第398條 所定의 去來가운데는 理事와 株式會社間에 성립될 利益相反의 行爲뿐만 아니라 理事個人의 債務에 관하여 債權者에게 免責的이든 重疊的이든 債務引受를 하는 것(會社와 第3者間의 去來―필자註)과 같은 결국 理事에게는 이롭고 會社에게는 不利益한 것으로 인정되는 行爲가 포함된다」고 하여 〔大判 1965년6월22일 65다734(大集13①民208)〕間接去來도 포함하는 것으로 判示하고 있다. 또 「理事가 會社를 代表하여 自己를 위하여 會社 이외의 第3者와의 사이에 한 去來에 있어서는 …會社는 理事會의 承認을 얻지못하였다는 것외에 相對方인 第3者가 理事會의 承認이 없음을 알았다는 事實을 主張·立證하여야만 비로소 그 去來의 無效를 그 相對方인 第3者에게 주장할수 있다」는 判例도 〔大判 1974년1월15일 73다955(法律新聞 제1048호(1974년2월18일자4面) 同1981년9월8일80다2511(法律新聞제1415호(1981년10월5일자7面)〕商法 第398條에는 間接去來가 포함된다는 것을 前提로 한 判例이다. 생각건대 商法 第398條의 立法目的에서 볼 때 商法 第398條에 間接去來를 포함하는 通說·判例에 찬성한다. ③ 商法 第398條의 去來에는 어음去來를 포함하는가? 이에 대하여 學說은 否定說 (徐燉珏 「第三全訂 商法講義(上) 1985년393面)과 肯定說 (鄭熙喆, 前揭書 452面‥孫珠瓚 「全訂增補版商法 (上)」1984년 532面‥崔基元「商法學新論(下)」1984년 594面 李泰魯·李哲松 前揭書451面)이 있으며 判例는 「本件 約束어음의 發行에 관하여는 (被告會社가 同會社의 理事에게 約束어음을 發行함) 商法 第398條에의하여 被告會社의 理事會의 承認을 얻어야 할터이므로…」라고 判示하여 肯定說의 立場에서 判示하고 있다 〔大判 1966년9월6일66다1146(李泰魯「判例敎材 會社法」1982년 394面 同旨‥前揭大判 1965년9월22일 65다734〕. 이에 관한 詳細는 本 判決과 無關하므로 省略한다. (3) 本 事件은 Y會社와 第3者인 X와의 去來 (連帶保證契約)이지만 Y會社에게는 不利하고 Z會社에게 有利하므로 (Z會社가 Y會社의 理事는 아니지만 Y會社의 代表理事가 Z會社의 代表理事를 겸하고 있으므로 Z會社의 有利는 곧 Y會社의 代表理事의 有利로 생각할 수 있을 것임) 商法 第398條의 理事의 自己去來에 間接去來도 포함되는 點에서 볼 때 妥當한 것으로 생각된다. 다만 商法 第398條에 포함되는 間接去來의 範圍가 從來의 判例인 「理事에게 이롭고 會社에게 不利한 會社와第3者와의 去來」에서本判決로 因하여 「두 會社의 代表理事를 겸하고 있는 者가 어느 一方會社의 利益을 위하여 나머지 會社를 代表하여 第3者(債權者)와 하는 去來」로 擴大되었다고 볼수 있다. 本 大法院判決은 本件 去來가 「商法 第398條의 規定이 適用되는 去來」라는 것을 明白히 하고 있다. 참고로 만일 A가 Y會社와 Z會社를 代表하여 Y會社에게 不利하고 Z會社에게 有利한 「Y·Z間의 契約」을 체결하는 경우에도 商法 第398條의 理事의 自己去來의 範圍에 포함되는 去來로 判示하고 있다〔大判 1969년11월11일 69다1374(大集17④民6)〕. 이와같은 去來는 本件과 같은 間接去來가 아니라 直接去來의 한 形態로 볼수 있을 것이다. 3. 商法 第398條 違反의 效果 (1) 商法 第398條 違反行爲의 效果에 대하여 우리나라의 學說은 無效說, 有效說, 相對的無效說로 나뉘어 있다. ① 無效說에는 絶代無效說고 單純無效說이 있는데 우리나라에는 前者를 취하는 學說은 後者를 취하는 學說은 일부 있다.(徐燉珏 前揭書, 392面‥孫珠瓚 前揭書 533面). 單純無效說은 商法 第398條를 强行規定으로 보고 이에 違反하는 行爲는 일단 無效로 보나 理事會의 事後承認이 있으면 有效해질 수 있다고 한다. ② 有效說은 商法 第398條 違反의 行爲를 有效로 보고 會社의 利益保護는 理事의 損害賠償責任과 惡意의 抗辯의 援用에 의하여 保護될 수있다고 한다(朴元善·李楨漢「前訂會社法」1979년303面‥李院錫「新稿商法(上)」1975년216面). 이에는 商法 第398條의 性格을 어떻게 보느냐에 따라 命令規定說과 業務執行規定說이 있다. ③ 相對的無效說(이는 效力浮動說과 함께 折衷說을 이루고 있는데 우리나라에서는 效力浮動說을 취하는 見解는 없는 것같다)은 商法 第398條 違反의 效力을 對內的으로는 無效 對外的으로는 相對方인 第3者가 惡意임을 會社가 立證하지못하면 有效인 것으로하여 去來의 安全과 會社利益의 保護라는 두 要請을 함께 만족시키고 있다(鄭熙喆 前揭書453面). (2) 商法 第398條 違反의 效果에 대하여 우리나라의 大法院은 「당해 理事에 대하여 理事會의 承認을 못얻은 것을 내세워 그 行爲의 無效를 주장할 수 있음은 그 規定으로 당연하지만 會社이외의 第3者와 理事가 會社를 代表하여 자기를 위하여 한 去來에 대하여는 去來의 安全의 견지에서 善意의 第3者를 보호할 필요가 크므로 會社는 그 去來에 대하여 理事會의 承認을 안받은 것 외에 相對方인 第3者가 惡意(理事會의 承認없음을 안것)라는 事實을 主張·立證하여야 비로소 그 無效를 그 相對方인 第3者에게 주장할 수있다고 해석해야 옳은 것이다」고 判示하였고〔大判1973년10월31일 73다954(大集21③民138)同旨‥前揭大判1974년1월15일 73다955 大判1978년3월28일 78다4(大集26①民252)‥前揭大判 1981년9월8일 80다2511〕本件 判決도 이러한 從來의 判例를 再確認한 것에 불과하다. (3) 생각컨대 有效說에 의하면 本條의 存在意義가 거의 없게되고 無效說에 의하면 去來의 安全이 침해되므로 會社의 利益도 保護하고 去來의 安全도 保護하는 相對的無效說이 타당하다고 생각한다. 4. 結 論 本件 判決은 商法 第398條의 適用範圍에 間接去來를 포함하고, 同條 違反의 效果에 대하여 相對的無效說을 취한 從來의 判例에 따른 判決로 判旨에 찬성한다. 다만 本件 判決을 通하여 商法 第398條의 적용을 받는 間接去來의 範圍가 擴大되었다고 볼수 있다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다. 

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 第1571號 法律新聞社 不動産仲介의 紹介料 金基洙 ============ 12면 ============ 서울民地法 第4部 84·4·25 宣告, 83나2098 原審判決=서울地法南部支院 83·11·9 宣告 83가소6486判決 (1)X(原告 被抗訴人)는 不動産賣買를 仲介하는 不動産仲介業者이다. 被告 Y는 1983년 2월27일 原告 X가 경영하는 서울 동작구 상도동 소재 강남복덕방에 찾아와서 時價 3천만원내지 3천5백 만원 정도의 住宅買入을 紹介하여 달라고 요청하였다. 이에 대하여 X는 같은 동 166의 6 소재 住宅에 대하여 당시 所有者인 황복희로부터 紹介를 委任받아 왔으므로 위 住宅을 賣買알선하기로 하여 위 住宅이 賣物인 것을 告知하였다. Y는 위 住宅의 現狀을 求見하기로 願하여 X는 당일 Y를 데리고 위 住宅을 案內하였던 바 被告는 위 住宅이 마음에 든다 하면서 買受할 意思를 表示하고 구체적으로는 登記簿 등 關係書類를 받아본 후 賣買契約을 締結하겠다 말하고 돌아갔다. (2) 그후 1983년 2월末경 Y를 代理한 Y(신현일)가 다시 X의 강남부동산에 찾아와 時價 3천만원 정도의 住宅을 紹介해 달라고 요청하였고 原告는 기히위같은동 166의6 소재住宅에 대하여 紹介하여주었고, 동시에 Y의 요청에 의하여 다시 住宅의 現狀을 안내하였다. 위 Y는 위 住宅을 돌아보면서 所有者측과 별 다른 말을 주고받지 아니 한채 돌아갔다. (3)그이후 Y는 X의 소개로 알게된 위住宅을 所有者인 위 황복희로부터 金3천3백50만원에 買受하였고 現存 Y측이 위 住宅을 明渡받아 使用하고 있다. (4)따라서 위 Y는 위 住宅所有者 황복희로부터 주택을 買受하면서 紹介料支給을 免脫할 목적으로 인근의 不動産紹介業者인 대성사의 紹介人 소외 권순임을 내세워 위 권순임이 주택의 賣買紹介한 것으로 가장하고 契約書를 作成하였는 것이고, 住宅의 賣買는 原告X의 紹介에 의하여 成立된 것이니 X는 Y에게 不動産紹介營業法 제4조와 市條例에 의하여 위 住宅의 紹介料 金18만4천8백50원을 支給하라는 原審의 請求이다. 이상과 같은 原審請求에 대하여 서울地方法院南部支院은 原告勝訴로 判決하였다(1983년1월9일선고,83가소6486판결 서울남부지원)(原告X의 청구취지‥被告는 原告에게 금18만4천7백50원 및 이에대한 1983년9월5일부터 완제일까지 연5푼의 비율에의한 금원을 지급하라 소송비용은 피고의 부담으로한다는 판결 및 가집행선고) (5)Y는 1審判決에 不服하여 原判決의 取消 原告X의 請求棄却을 들어 二審에 抗訴하였다. 다시 2審에서 1審判決을 전복 Y의 주장을 인정하여 Y勝訴로 終結되었다. (判旨·原判決取消) (1)「X의 알선행위로 인하여 Y와 위 황복희 사이의 住宅賣買契約이 締結된 것이라는 原告 주장은 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 반면 登記簿등본과 台帳등본과 사이에 住宅坪數가 서로 다르고 竣工년도 또한 서로 맞지않음을 발견하고 X에게관계서류의 기재가 서로다른 경위를 밝혀줄 것을 요청하면서 더우기 Y측으로는 賣買代金에 충당할 자금을 買受不動産을 담보로 융자받아야 하는데 대장상 기재에 의하면 융자가 가능하나 등기부상 기재에 의하면 준공된지 오래된 건물이어서 융자가 불가능하다는 사정을 말하였으나 X는 잘 모르겠다고 答辯할뿐이어서 결국 일방적으로 다시 오지 않겠다고 말하여 소외 다른 소개업소인 권순임에게 부탁하였고 권순임의 중재로쌍방간의 가격차이를 좁혀 대금을 居金3천3백50만원으로 합의하게 되고, 關係書類上에 坪數 및 竣工연도 기재차이가 있게된 경위를 밝혀줌으로써 이와같은 권순임의 알선으로 인하여 위 住宅에 대하여 쌍방간에 賣買契約이 締結되었고 위 권순임에게 소개료로 금15만원을 지급한 사실을 인정할수 있다」. 「위 住宅賣買의 紹介를 X가 依賴받아 위住宅을 案內 그 現場을 돌아 보게는 하였지만 그 價格절충문제나 關係書類의 記載上 상이점 해결에 그 이상의 별다른 기여나 노력을 한 바가없었고 그 이후 더 이상의 접촉을 하지 않으면 X의 위와같은 妃聯實한 態度를 理由로 위 住宅賣買알선을 依賴한 契約을 解止한 것이라고 봄이 상당하고 이와같은 경우原告로서는 原告의 알선으로 賣買契約이 成立되었음을 前提로 한 紹介料를 청구할 수 없음은 물론 알선행위의 일환으로 原告를 위 住宅에 안내해준 행위에 상응하는 보수도 청구할수 없는것이라 할 것이다.」 (2)「가사 原告 X와 Y사이의 住宅紹介委任關係가 그들 사이에 계속 존속하고 있었다고 가정하더라도 주택紹介 委任契約은 都給的 性格을 가진 委任契約이라고 할 것이고 住宅買受人 또는 賣渡人은 동시 또는 異時에 數人의 不動産 紹介業者에게 동일한 목적물에 대한 賣買알선을 依賴할 수 있으며 依賴받은 數人의 紹介業者중 1人의 알선에 의하여 賣買가 성사된다면 依賴人과 餘他 紹介業者들 사이에서 形成된 委任關係는 당사자간에 特別한 意思가 없으면 그때부터 自動解止되는 것이라 볼것이고 이러한 경우 都給的 性格을 가진 알선 委任契約의 性格上 賣買성립을 달성치 못한 餘他 紹介業者로서는 依賴人에 대하여 賣買成立에 따른 紹介料를 청구할수 없을뿐 아니라 별다른 사정이 없는한 기왕에 처리한 위임사무에 대한 보수 또한 청구할수 없다고 보는 것이 妥當하다 할 것이므로 소외 권순임의 알선에 의하여 賣買가 成立된 이상 X·Y의 委任關係는 자동 解止되었다 할 것이어서 X가 Y에게 賣買成立에 따른 紹介料는 물론 기타 어떠한 報酬도 請求할수 없다할 것이다.」 [評 釋] 위 判旨는 仲介契約의 中途解止와 그로인한 紹介料 내지 情報請求權의 消滅을 인정한 내용이다. 독일민법(652조이하)처럼 民事仲介人의 규정이 없는 우리나라는 仲介契約의 法的性格과 그 報酬의 法的根據에 관하여 아직 定說을 발견할수 없을 뿐아니라 判例 역시 드물어 그에 관한 解釋이 어려운 실정이므로 本判旨는 不動産仲介業者의 地位確立을 위하여 매우 중요한 것이라고 생각된다. (1)仲介契約의 中途解止 仲介契約은 當事者의 一方(委任者 Aubtraqqeber)이 相對方(仲介人 Makler)에게 契約의 締結을 알선 紹介하여 줄 것을 의뢰하고, 그 알선 紹介로 인하여 契約締結이 있는 경우에만 보수(仲介料·紹介料 Maklerlohn)를 支給할 것을 約束하는 쌍방계약이다. 그런데 仲介契約의 性質에 대하여 民法上典型契約이 아니므로 종래 學說은 雇傭型 都給型 또는 委任型등 여러가지 議論이 있다. 本判旨는 仲介契約의 性格을 都給的 「委任契約」이라는 混合契約임을 천명하여 특히 委任契約의 一種으로 보다 委任解止의 一方的主張을 인정하고 있다. 委任契約의 解止는 다음 두가지 경우를 생각한다. 첫째 委任은 信賴關係를 基礎로하여 있으므로 特段의 事情이 없는한 각 당사자는 언제든지 理由를 提示할 필요도 없이 解止할수 있는 것이다. 이는 民法 제689조의 委任解止의 自由原則에 立脚된 立場이다 둘째는 業者의 責任있는 事由로 인한 委任의 解止이다. 業者는 善良한 管理者의 注意義務로서 信義에 쫓아 仲介行爲를 이행할 義務가 있다. 이와같은 義務에 違反하는 경우 債務妃禮介라고 보아서 즉시 委任契約을 解止할수 있을 것이다. 判旨에서 X·Y와의 仲介契約上 X는 契約締結에 필요한 價格절충 關係書類의 기재차의 등의 解明에 관한 별다른 노력이 없으므로 Y의 一方的 解止表示만으로 X·Y와의 住宅賣買알선을 依賴한 仲介契約은 解止되었다는 것이며 이는 上記 委任解止의 두경우중 後者에 해당하는 解止事由에 해당된다. 本判例는 仲介契約을 委任型의 性格이라고 보는 傳統的 理論에 따른 것이고 또한 仲介契約을 이처럼 委任型이라고 判斷하는 태도에 따르면 本判例에서 仲介契約의 一方的 解止를 인정한 것은 妥當한 結論이라고 본다. 생각컨대 仲介契約은 雙方的仲立契約과 一方的仲立契約의 二種이 있다. 雙方的仲立契約의 受任者는 契約의 成立을 위하여 努力할 義務를 負擔하며 依賴人은 契約이 成立되는 때에는 報酬를 支給할 義務를 가지며 一方的仲介契約은 仲介人은 契約의 成立을 위하여 努力할 義務를 負擔하지않는 것이며 그 알선 紹介, 또는 努力으로서 依賴人은 契約이 成立되는 때에는 報酬를 支給할義務를 負擔할 것이다. 本件事案에 있어 X·Y의 關係는 商事仲介契約이 아닌 까닭에 特別한 事情이 없는한 一方的仲介契約이라는 점에는 異論이 없을 것이다. 不動産仲介契約은 依賴人의 立場에서 본다면 偶發的인 것이고, 不動産은 特定物로서 그 個性이 重視되기 때문에 去來의 相對方을 찾아내는 것은 매우 困難하다. 더우기 아무리 仲介人이 努力을 傾注한다하여도 그 去來의 相對方을 찾아낼수 없는 사정도 許多하다. 이러한 意味에서 不動産仲介契約은 一方的仲介契約으로 보아야 하며 또한 本契約의 締結은 우연한 것이 많아서 倒給에 類似한 契約이라고도 하는 理由가 여기에 있다. 사실 不動産仲介行爲의 態樣은 여러가지 있어 그것을 하나로 類型化하기는 容易하지 않는다. 一般的으로 觀察하여 그事務處理를 分釋하면 相對方의 去來物 依賴 相對方의 誘引 紹介 賣買條件의 決定契約의 作成 代金의 授受, 所有權 移轉登記節次上書類의 提示등 今間 84년 4월 이후 不動産仲介業法 施行이후 매우 進展된 狀況임을 알수 있으나 舊紹介營業法上 仲介契約은 단순히 仲介人의 指示 또는 媒介를 요구하는데 불과한 것이 一般的 仲介慣行일 것이고 따라서 關係書類의 記載上 차이점 價格調整등은 契約當事者의 業務로 보는 것이며 仲介人의 義務로 보지않는 것이 옳지않을까 생각한다. 仲介契約은 仲介人에게 아무런 義務가 부과되지 않는 점에서 委任都給雇傭등과 다르다. 그리고 依賴人의 立場에서 不特定의 多數의 仲介業者에 대하여 仲介를 依賴한다는 점에서 懸賞廣告와 類似한것처럼 보인다. 그러나 懸賞廣告는 依賴人의 指定한 行爲를 完了함으로써 비로서 契約이 成立되지만 仲介契約의 成立은 諾成契約 즉 不動産契約의 締結 이전 성립하는 것이므로 역시 仲介契約과 다르다. 이상을 감안할때 仲介契約은 委任 都給 雇傭 懸賞廣告 어느것에도 속하지 않는 特質이 있다. 그렇다면 위判旨처럼 委任理論을 導入하여 仲介契約의 解止를 인정한다는 것은 과연 옳은 것인지 檢討할 과제이다. 또한 判旨는 委任關係라고 前提하여 X는 本契約締結을 위한 「별다른 기여나 努力을 한바가 없다」라고 하면서 X의 그러한 善管義務 내지 信義則違反은 Y에 대한債務不履行이 成立될수 있을 것인가? 보통 無償委任은 解止의 自由를 保障할 것이나 有償委任은 X·Y에게 不利한 경우에는 委任契約을 解止할 수 없고 만일 不得已한 事由없이 相對方이 不利한 時期에 契約을 解止한 때에는 그 損害를 賠償하여야 한다. 특히 不動産 民事仲介人은 委任등과 다른 特有의 商人은 해당되므로 仲介契約을 有償性이 있어 그契約解止는 당연히 制限되어야 仲介人保護에 적합하다고 본다. (2) X의 報酬請求權 대체로 不動産仲介契約의 特徵은 任意仲介契約(open listing)인 점에서 依賴人 Y는 X이외 다른 多數 不動産紹介業者에게도 同一한 內容의 仲介契約을 締結할수 있다. 또한 一方的, 雙務契約이라는 점에서 仲介人은 依賴人에게 仲介義務는 負擔하지 않지만 契約締結을 위하여 알선媒介등을 提供하면 그러한 仲介勞力의 對價로서 ============ 11면 ============ 本契約이 締結될 경우에만 條件的報酬의 支給을 받는 契約이다. 특히 X의 報酬請求權에 대한 法的根據를 都給으로 볼것인가 勞務로 볼것인가, 特約된 委任으로 볼것인가 民法上 규정이 없으므로 論議되어 왔다. 判旨는 有償性의 根據를 都給型으로 보았다. 이상과 같은 仲介契約의 任意的 一方的 雙務性에 立脚하여 判旨는 紹介料의 法的解釋에 있어 「都給的 性格을 가진委任契約」이라고 表現한 것은 납득할수 없는 論據로 본다. 그러나 委任은 無償性을 原則으로 하는 입장에서도 仲介契約의 「委任型」을 一貫하려는 것은 上述한 契約解止의 경우에서 밝힌것처럼 부적합한 理論이라고 본다. 判示가 提示한 都給的 性格을 가진 委任契約의 내용은 數人의 紹介業者중 1人의 알선에 의히여 賣買가 成立된다면 餘他紹介業者들 사이의 關係는 「自動解止」된다는 것이고 그리고 이에 따른 「紹介料와 報酬역시 청구할수 없다」라는 두가지로 要約할수 있다. 이상 判旨의 두가지內容은 數人의 仲介業者중 1人의 알선에 의하여賣買가 成立된 때에는 다른 業者들의 紹介料, 報酬청구권은 自動消滅된다는 것이다. 依賴人이 仲介業者 X를 不當하게 排除하였든가 特別한 事情이 없는한 仲介契約解止의 事由가 X에게 歸責될수 없는 경우등에게 X의 報酬請求權을 전혀 否認할수 있을 것인가 의문이다. 이경우에도 X의 報酬를 인정하려면 X의 仲介가 契約成立의 機錄이 되어 그 契約의 成立과 因果關係가 存在하여야 할 것이다. 民事仲介역시 商人이 되기 때문에 뿐만아니라 商慣習 信義則등을 根據로 하여 특히 中途解除에 대한 報酬請求를 인정한 判例도 없지않다 (日本 橫병地裁 昭42(1967) 10월27일判決 下民集18卷4월10일號1048面 東京地裁 昭32년11월22일(1957)(」)217號). 그러므로 本案判決에있어 仲介業者의 競合을 인정하여 X에게도 相當報酬를 인정할 方法은 없었는지 仲介業者의 地位確立을 위하여 기대하고 싶다.