法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 2187호 법률신문사 責任能力있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督義務者의 責任 일자:1992.5.22 번호:91다37690 宋德洙 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 甲은 사고당시 만14세 8개월된 未成年者로서 중학교 3학년에 재학중에 있으면서 주거지에서 부모와 함께 살고있고 경제적인 면에서 전적으로 부모에 의존하면서 부모의 전면적인 보호·감독아래에 있었다. 甲은 완강한 체력을 가진 넓이뛰기 운동선수로서 같은반에 재학중인 原告가 수업시간에 소란스럽게 떠들고도 반성함이 없이 대항한다는 이유로 오른발로 원고의 배를 1회 걷어차 책상위에 넘어뜨리고 물파스병을 오른손에 움켜쥔채 일어서는 그의 왼쪽 얼굴을 1회 때려 그의 왼쪽 머리부분이 교실게시판에 부딪히게 한 뒤 계속하여 오른발로 그의 배를 1회 걷어차 옆으로 쓰러지게 하면서 그의 머리부분이 유리창 대리석 창대에 부딪히게 하여 원고에게 상해를 입혔다. 【判決理由】 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 그 발생한 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의 의무가 있다고 할것인바, …(사실관계가 위와같다면)… 그 부모인 피고들로서는 피고 甲에 대하여 타인에게 불법행위를 함이 없이 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일반적·일상적인 지도·조언등 감독교육의 의무를 부담하고 있다고 할 것인데도, 이를 게을리하여 결과적으로 이사건 사고를 일으켜 원고에게 손해를 가하였다할것이고 피고 甲의 감독의무자로서 위와같은 감독의무를 해태한 과실과 손해발생간에는 상당인과관계가 있다고 할것이므로, 甲의 부모들은 피고 甲의 책임과는 관계없이 원고에 대한 손해배상책임을 부담하게 된다고 하여야 할 것이다. 【評 釋】 1, 問題의 提起 未成年者가 他人에게 손해를 가하는 경우가 자주있다. 그런데 그러한 경우에 가행행위를 한 미성년자에게 責任能力이 없는때에는 그는 손해배상책임을 지지 않으며(民法 제753조), 다만 책임능력없는 그 미성년자를 감독할 法定義務있는자 또는 감독의무자에 갈음하여 그 미성년자를 감독하는 자(代理監督者)가 자신이 감독의무를 게을리하지 않았음을 입증하지 못하는 한 책임을 지게된다(民法 제755조). 그에 비하여 가행행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 때에는 그 미성년자가 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 부담하며, 미성년자의 감독의무자는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 책임을 지지 않는다. 왜냐하면 同條는 「前2條의 규정에 의하여 無能力者에게 責任없는 경우」에 관하여서만 책임무능력자의 감독의무자에게 책임을 지우고 있기 때문이다. 그러면 加害行爲를 한 미성년자에게 책임능력이 있는한 피해자는 언제나 그 미성년자만을 상대로 하여 손해배상청구를 하여야 하는가? 물론 이를 긍정하여도 형식적으로는 피해자에게 불리하지 않다. 그러나 미성년자는 그에게 비록 책임능력이 있을지라도 손해배상을 할 資力이 없는 것이 보통이어서, 피해자로서는 미성년자를 상대방으로 하여서는 충분히 구제받기가 어려워진다. 따라서 피해자가 자신의 손해를 모두 배상받기 위하여서는 미성년자에게 책임능력이 있는 때에도 그의 親權者등의 감독의무자에게 배상청구를 할 수밖에 없게된다. 本判決도 바로 그러한 경우에 관한 것이다. 그러나 親權者에 대한 배상청구가 인정되려면 적지않은 난관을 극복하여야 한다. 本判決에서 살펴보아야 할 문제는, 첫째로 14세 8개월된 미성년자에게 責任能力이 있는가, 둘째로 그에게 責任能力이 있는 경우에 그의 친권자는 손해배상책임을 지게 되는가 그리고 만약 그렇다면 그 근거는 무엇인가, 셋째로 그러한 근거에 의할 때 본판결사안의 경우에 손해배상책임의 요건이 갖추어졌는가 등이다. 2. 未成年者의 責任能力 미성년자 가운데 책임을 辨識할 지능이 없는 자는 책임능력이 없다. 그러면 미성년자는 어느 정도의 연령에 이르렀을 때 責任辨識力을 가지게 되는가? 책임능력은 사람에 따라서 다르고 또 同一人이라 하더라도 행위의 종류에 따라서 차이가 있다. 가령 같은 사람이라 하더라도 물건을 훔치거나 타인을 다치게하는 행위와 같이 비교적 단순한 행위에 관하여는 책임능력이 있지만, 信用을 해하거나 명예를 훼손하는 행위에 관하여는 책임능력이 없다고 할 수 있는 경우도 있다. 그러므로 一律的으로 몇살부터 책임능력을 갖추게된다고 말할 수는 없다. 그렇지만 미성년자가 보통 정상의 발육을 하고 있다면 대략 12세(국민학교 졸업연령)가 되면 책임능력이 갖추어진다고 할 수 있을 것이다. 우리 大法院判決들을 보면, 대체로 12세까지의 자에 대하여는 책임능력을 부인하였고 15세 이상의 자에 대하여는 책임능력을 인정하였다. 그러나 13·14세의 자에 대하여는 경우에 따라 달리 판단하였다. 즉 13세 3개월의 자에 대하여 책임능력을 인정한적이 있는가하면(大判 1969년 7월 8일, 68도2406, 大集 17-2, 민279면), 14세 2개월된 자에 대하여 책임능력을 부인한 적도 있다(大判 1978년 11월 28일, 78다1805, 大集 26-3, 민272면). 그리고 近來에 이를수록 책임능력 인정연령이 다소 높아지는 경향을 엿볼 수 있다. 이는 미성년자의 감독의무자 책임을 인정하기 위한 苦肉之策으로 보인다. 그러나 그와같은 해결방법은 구체적 타당성을 생각한 나머지 법적안정성을 소홀히 한다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 加害者의 연령이 14세를 훨씬 넘는 경우에는 그러한 방법으로 피해자를 구제할수도 없어서 형평의 문제도 발생하게된다. 다만 최근에는 가해행위를 한 미성년자의 책임능력을 문제삼은 事案이 거의 눈에 띄지않고 있는데, 이는 뒤에 설명하는 감독의무자 자신의 책임인정의 경향과 무관하지 않을 것으로 생각된다. 本判決事案에서의 가해자는 14세 8개월된 중학교 3학년 학생이다. 그리고 加害行爲는 단순한 폭행에 의한 상해이다. 따라서 그에게는 책임을 辨識할 지능이 있다고 하여야 한다. 그러한 전제에 서있는 本判決은 그점에서는 타당하다. 3. 責任能力있는 未成年者의 監督義務者責任 (1) 序 說 우리 民法上 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에는 감독의무자의 책임이 생기지 않는가? 本稿 序頭에서 언급한 바와같이, 그러한 경우에는 적어도 民法 제755조에 의하여서는 감독의무자의 책임이 발생하지 않는다. 그러나 이것이 감독의무자의 책임이 全的으로 배제된다는 의미는 아니다. 만약 그렇게 새기게 되면 여러 가지 중대한 문제가 발생하지 때문이다. 그리하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다는 견해가 주장되고 있고 또 그러한 내용의 대법원판결도 여러개 나타났다. (2) 學說 및 私見 가해행위를 한 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자의 책임을 긍정하는 견해는 그 근거에 따라 民法 제750조 적용설, 제755조 확대적용성, 身元保證人責任說로 나뉜다. 民法 제750조 적용설은 감독의무자에게 一般不法行爲責任을 인정하는 견해이다. 즉 감독상의 부주의와 손해의 발생사이에 인과관계가 있으면 일반불법행위의 원칙에 따라서 손해배상책임을 부담한다고 한다. 이것이 우리의 多數說이다. 民法 제755조 확대(내지 유추)적용설은 同條를 근거로하여 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하는 견해이다. 그리고 身元保證人責任說에 의하면, 친권자는 그의 자녀의 불법행위에 대하여 身元保證人으로서 피해자에게 가해자와 연대하여 배상책임을 져야한다고 한다. 생각컨대 民法 제755조 확대적용설은 제755조에 반하는 견해이며, 따라서 해석론으로서는 취할수 없다. 그리고 신원보증인책임설은 친권자가 감독의무자로서는 책임지지 않으나 신원보증인으로서는 책임을 진다고 하나 이는 지나치게 기교적일뿐만 아니라, 친권자를 雇傭契約등에 부수하여 체결되는 身元保證의 당사자로 인정하는 것은 적당치도 않다. 이렇게 볼 때, 여러 가지 문제점 때문에 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자의 책임을 인정하여야 한다면 결국 民法 제750조 적용설을 취하는 도리밖에 없을 것이다. 그렇지만 그 견해를 취할 경우에 문제가 모두 해결되는 것은 아니다. 그에 의하면, 미성년자의 감독의무자에게 책임이 인정되기 위하여서는 일반 불법행위의 요건이 충족되어야 하기 때문이다. 특히 감독의무자의 과실, 감독의무위반과 손해발생사이의 상당인과관계는 요건의 문제이다. (3) 判 例 우리의 大法院은 하나의 判決에서 民法 제755조를 확대적용하였을뿐(大判 1984년 7월 10일, 84다카474, 대집 32-3, 민166). 本判決을 포함하여 나머지의 조에서는 모두 民法 제750조에 의한 일반불법행위책임을 인정하였다(大判 1975년 1월 14일, 74다1795, 대집 23-1, 민6: 大判 1989년 5월 9일, 88다카2745, 공보 851호 886: 大判 1990년 4월 24일 87다카2184, 공보 874호 1129: 大判 1991년 4월 9일 90다18500, 공보 897호 1352: 大判 1991년 11월 8일, 91다32473, 공보 911호 84). (4) 本判決의 檢討 本判決은 主流의 判例에 따라 책임능력있는 미성년자의 감독의무자인 친권자에게 일반불법행위책임을 인정하였다. 이와같은 판결의 기본태도는 부당하지 않다. 왜냐하면 미성녀자에게 책임능력이 있는 경우에 감독의무자인 친권자는 民法 제755조에 의하여 책임을 부담하지는 않지만 그렇다고하여 다른 근거에 의하여서까지 免責된다는 것은 아니기 때문이다. 그렇지만 本判決事案의 경우에 친권자의 행위(감독의무와 해태라는 不作爲)가 과연 일반 불법행위의 요건을 갖추었다고 볼수 있을지는 의문이다. 우선 본판결은 일반적·추상적 감독의무의 위반만을 들어 친권자의 過失을 인정하고 있다. 그러나 民法 제750조의 과실은 제755조에서의 과실과는 달리 구체적인 가해행위에 대한 것이므로 그와같은 정도로는 그 과실이 인정될수없다. 그리고 친권자의 감독의무위반과 미성년자에 의한 손해발생사이에 상당인과관계도 인정되기 어렵다. 물론 本判決은 民法 제755조가 책임능력있는 미성년자의 감독의무자에게는 책임을 지우지 않고있는 상황에서 피해자를 구제하기 위하여 부득이 제750조의 모든 요건충족을 인정하고 있기는 하다. 그렇지만 그와같은 해석은 제755조의 立法上의 하자는 어느정도 치유할 수 있을지 몰라도 不法行爲의 일반원칙을 동요시키는 중대한 문제점을 야기하게 된다. 따라서 이 판결사안에 있어서는 체계에 맞는 이론을 적용하여 문제점을 드러내고, 그리하여 모든 문제점발생의 근본원인인 民法 제755조의 立法上의 잘못을 시급히 바로잡도록 유도했어야 할 것으로 보인다. 요컨대 本判決은 피해자구제를 위한 충정에서 親權者의 책임을 인정한 궁극적인 결과에서는 수긍이 가지만, 民法 제750조를 근거로 그와같은 결론을 이끌어낸 것은 無理라고 할 것이다. 어쨌든 이러한 판결을 계기로 가능한한 빨리 民法 제755조가 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 감독의무자에게 책임을 지우는 방향으로 改正되었으면 하는 바램이다. 

法律新聞 2075호 법률신문사 養育者와 養育費 負擔 일자:1991.6.25 번호:90므699 韓琫熙 東國大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(妻)과 被請求人(夫)은 1980년4월21일 協議離婚한 후 請求外 甲(子)의 養育에 관한 協議가 이루어지지 않아 被請求人인 夫가 子, 甲을 양육하여 왔으며 被請求人은 請求外 乙(再婚의 妻)과 再婚하였다(再婚日字未詳). 被請求人이 재혼한 후 甲(子)은 繼母(乙)의 학대에 못이겨 生母인 請求人을 간절하게 찾았기 때문에 生母는 養育하기로 결심하고 被請求人에게 甲의 전학절차에 필요한 친권포기서를 요구하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人에게 친권포기의 조건으로 甲(子)에 대한 양육비 등 일체의 경제적 부담을 被請求人에게 지우지 않겠다는 각서를 요구하자 請求人은 88년5월27일에 이에 응하였으며 被請求人으로부터 친권포기서를 받아 甲(子)을 請求人이 거주하는 주소지의 중학교로 전학시켜 양육하여 왔다(전학일자 미상). 그후 請求人은 被請求人에게 甲(子)의 양육비를 청구한 바(청구일자 미상), 原審인 서울高等法院은 請求人과 被請求人 사이에 子의 양육비를 請求人 스스로 부담하고 被請求人에게 請求하지 않는다는 내용의 協定이 이미 이루어진데다 被請求人이 양육비를 부담하여야 할만한 특별한 사정이 없으므로 請求人의 被請求人에 대한 養育費請求는 이유없다고 하여 기각하였다(서울高法 1990년6월15일, 89르426). 이에 따라 請求人이 上告하기에 이른 것이다. 二. 判決要旨 1. 當事者 사이에 子의 養育에 관한 사항의 協議가 되지 않은 것을 전제로 法院에 대하여 請求人을 養育者로 지정하고 그 養育費는 被請求人이 부담하는 내용의 審判을 求하나, 이미 請求人과 被請求人 사이에 請求人이 養育者가 되어 그 養育費도 부담하기로 하는 취지의 協定이 이루어졌다고 認定되는 경우, 위 請求는 當事者 사이에 協議에 의하여 定한 子의 養育에 관한 사항중 養育費負擔 部分의 변경을 구하는 취지로 보아야 한다. 2. 民法 제837조 제1항과 제2항의 規定에 의하여 家庭法院이 일단 決定한 養育에 필요한 사항을 그후 변경하는 것은 당초의 결정후에 특별한 事情變更이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 위 法條 所定의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 認定될 경우에도 가능한 것이며, 當事者가 協議하여 그 子의 養育에 관한 사항을 정한 후 家庭法院에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 家庭法院은 당사자가 협의하여 정한 사항이 위 法條所定의 제반사항에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 그 사항을 변경할 수 있고 協議후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니다라고 하고 있다. 三. 評 釋 1. 現代社會에 있어서 어느 나라고 離婚이 증가함에 따라 離婚法의 초점을 배우자와 미성년 子의 保護에 두고 있다. 父母의 離婚은 어린 子女의 성장·발육에 막대한 영향을 주게 되므로 세계각국의 離婚法은 子의 幸福과 福祉를 위하여 監護나 養育에 관한 규정을 두고, 세심한 배려를 하고 있다. 子의 福利增進은 離婚후의 養育者決定에 있어서 가장 重要한 요소로 작용하고 있다. 우리나라에서도 91년1월1일부터 改正 家族法이 실시되고 있으며 親權과 養育에 관한 規定도 舊法에 비하여 크게 변경되었다. 구법과 달리 新法에서는 離婚후의 母의 親權이 認定되고 있으며(909조 4항) 養育에 관한 규정도 달라졌다. 즉 구법에서는 당사자간에 子의 養育에 관한 사항을 協定하지 아니한 때에는 養育責任이 父에게 있었으나(구민 837조 1항) 新法에서는 當事者가 協議하여 정하도록 하고 있다(837조 1항). 이 규정은 離婚후의 母의 親權條項(909조 4항)과 더불어 夫婦平等의 理念을 실현하였다는 점에서 중대한 변화와 의미를 갖는 것으로 평가할 수 있다. 家庭에 있어서 父와 母의 同等理念을 반영한 것이다. 837조 2항은 구법상의 「協定」이 「協議」로, 「法院」이 「家庭法院」으로 바뀐 것 이외에는 달라진 바가 없으며 3항은 舊法·新法이 동일하다. 新法은 養育者 指定에 있어서 중요한 변화를 가져왔다고 볼 수 있다. 2. 本判決은 改正家族法이 실시된 첫해에 나온 離婚후의 子의 養育에 관한 판결로서 親權法의 目標인 子의 最大의 福利增進(the best interests of the child) 理念을 구현하였다는데 그 의미가 있는 것으로 생각된다. 大法院은 本判決에서 離婚후 子의 養育에 관한 사항의 변경은 당초의 결정후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라 당초의 결정이 제837조 소정의 제반사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능하다고 하여 子의 福利增進次元에서 養育에 필요한 사항의 변경을 폭넓게 인정하고 있다. 民法에서는 子의 利益, 幸福, 福利, 福祉 등의 용어가 보이지 않고 있으나 家事訴訟法에서는 「子의 親權을 行使할 者의 指定과 變更, 養育方法의 決定등 미성년자인 子의 이해와 직접 관련되는 사항을 調停함에 있어서는 子의 福祉가 우선적으로 고려되어야 한다」(家訴 58조 2항)고 규정하고 있다. 3. 어느 나라고 子의 養育을 문제로 한 紛爭處理에 있어서 공통적으로 당면하고 있는 課題는 ① 裁判管轄의 문제 ② 養育者決定의 판단기준 ③ 事實의 調査와 專門家의 活用 ④ 養育者 變更의 基準 등이다. 다음에 ②, ③, ④에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. ① 養育者 決定의 判斷基準: 우리 民法은 「…家庭法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 기타 事情을 참작하여 養育에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 處分을 할 수 있다」(837조 2항)고 하여 養育者決定의 판단기준을 抽象的으로만 規定하고 있을 뿐이다. 外國의 立法例는 일반적으로 「子의 福利」를 그 基準으로 하고 있다(獨民, 1671조 3항: 프民, 287조: 日民, 766조 2항: 미국의 UMDA §402). 그러나 福利의 原則도 그 내용이 추상적이기 때문에 時代에 따라 다르고 나라에 따라서 달라서 그 基準이 애매하다. 福利原則에서 발견되는 공통점은 子의 利益을 위하여 모든 基準이 決定되고 있다는 것이다. 다음에 미국의 Uniform Marriage and Divorce Act(UMDA 1973) 402조의 福利原則의 내용을 보기로 한다. 法院은 子의 最善의 利益과 一致하게끔 子의 養育者를 결정하여야 하며 法院이 참작하여야 할 모든 요소는 다음과 같다. ① 父母로서의 養育에 대한 意思(所望) ② 養育者에 대한 子의 意思(所望) 우리法에서는 子의 養育에 관한 處分과 變更의 경우 子가 15세 이상인 때에는 家庭法院은 심판에 앞서 그 子의 의견을 듣도록 하고 있다(家訴規則 100조). ③ 子와 父母, 親族 그밖에 子의 최선의 利益에 깊은 關係가 있다고 생각되는 者 사이의 상호작용 및 內的關係 ④ 子의 가정, 학교, 지역사회에 대한 적응 ⑤ 關係者 全員의 정신적·육체적 건강 등이다. 그리고 法院은 子와의 관계에 있어서 영향이 없는 양육후보자의 행위는 고려의 요소가 되지 않는다고 하였다. 요컨대 福利原則의 實現은 子의 건전한 성장과 발전을 위한 모든 요소가 고려되어야 한다는 것이다. 福利라고 하는 말의 현대적 의미는 즐거운 家庭과 안락한 생활수준을 확보하여 줄 適當한 財源과 健康, 自尊心이 유지될 수 있는 적정한 保護와 敎育 그리고 온화하고 자비로운 關係의 유지라고 볼 수 있다. 英美法에서 子의 福利原則의 발전과정을 보면 父 우선의 原則에서 母 우선의 原則으로, 母우선의 원칙에서 事件別 福利原則(Case by case Best Interest Rule)으로, 최근에는 보다 친근한 父 또는 母 養育原理(Primary Caretaker Preference)나 부모공동 양육원리(Joint Custody Preference)로 발전하고 있다. 보다 친근한 父 또는 母 養育原理는 子에게 보다 情이 깊고 신뢰가 있는 心理的 父母(Psychological Parent)가 養育하는 原理를 말한다(자세한 內容은 C.S.Bruch, and how are the Children? The Effects of Ideology and Mediation on Child Custody Law and Children's Well-Being in the united States, 2 Int'l J. of Law and the Family 1, P.106 ff(1988): Wadlington, Domestic Relations, p.664, 689(1987): R.F.Cochran.Jr. the Search for Guidance in Determining the best Interests of the Child at Divorce: Reconciling the Primary Caretaker and Joint Custody Preferences, 20 Richmond L.Rev.1, pp.32∼37(1985) 참조). 우리나라도 離婚 후의 養育者指定에 있어서 子의 福利增進原理에 타당한 養育者決定 판단기준을 家事訴訟規則에 규정하는 것이 合理的이라고 생각된다. 한편 UN의 兒童權利協定(Convention on the Rights of the Child: 89년11월20일체결: 90년9월2일發效)에서도 『子의 福利增進原理가 최고의 요소가 되어야 한다는 것을 규정하고 있으며(제3조), 父母의 義務(제18조), 子의 육체적·정신적·도덕적·사회적 발전을 위하여 적당한 생활수준의 유지(제27조) 및 敎育(제28조) 등에 대하여 규정하고 있다(자세한 내용은 U.N.Convention on the Rights of the Child, 5 Int'l J. of Law and the Family 2, p.135ff(1991) 참조). 이제 子의 福利의 문제는 國際法的 次元에서 國內法에 규정되기를 요구하고 있다. ② 事實의 調査와 專門家의 活用: 원래 家事事件은 人間의 문제이기 때문에 財産事件과 달리 治療法的 處理(Therapeutic Approach)가 要求된다. 따라서 家事事件의 처리에 대하여는 調停前置主義(家訴 50조)를 채택하고 있다. 家事事件의 處理에 있어서 家事調停은 核心이 되고 있으며, 때문에 調停委員의 責任은 막중하다고 볼 수 있다. 調停委員은 社會學, 社會事業學, 心理學, 敎育學, 精神醫學 등 行動科學에 잘 훈련된 전문가이어야 한다. 그래야 병든 家庭의 문제를 전문적으로 치료할 수 있다. 또한 家事事件의 處理에 있어서는 家事調査官의 기능도 중요하다. 그래서 家事訴訟規則에서는 家事調査官의 任務(8조), 家事調査官의 事實調査(9조), 調査期間(10조), 調査報告書作成(11조), 社會福祉機關과의 連略(12조) 期日에의 出席(13조) 등 家事調停에 필요한 여러 규정을 두고 있다. 家事調停官도 調停委員과 마찬가지로 위에 열거한 行動科學分野에 잘 훈련된 전문가이어야 함은 물론이다. 家庭法院에서 잘 훈련된 調停委員과 家事調査官이 그 기능을 수행하게 될 때 子의 福利原則도 그 目的을 달성할 수 있게 된다. ③ 養育者 變更의 基準: 우리 民法은 養育에 필요한 사항이 정해진 후에도 「언제든지」그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 하였다(837조 2항). 변경에 필요한 일정한 기간의 제한이 없다. 養育者指定과 養育費支給의 決定은 子의 최선의 福利增進原則에 따라 신중하게 결정될 것이므로 判例에서 지적한 것처럼 특별한 事情變更이나 不當하게 決定된 것이 아닌 이상 일정한 기간내에는 變更制限措置가 필요하다고 생각된다. 變更이 濫用되는 경우 子의 情緖的 敎育에 해롭고 또한 子가 父母의 계속적 法的 투쟁의 희생물이 될 수도 있다. 미국의 UMDA 제409조는 子의 육체적, 정신적, 도덕적, 정서적 건강에 대한 위험상황이 없는 이상 2년이내에는 養育者와 養育費支給의 변경을 하지 못하도록 하고 있다. 그리고 우리 民法 837조 2항의 「언제든지」라는 표현은 현대 家族法의 立法技術上으로도 문제가 있으며 「子의 福利를 위하여 필요한 때」로 修正되어야 할 것이다. 4. 親權과 養育權의 문제: 養育權은 親權의 중요한 내용이나 父母의 離婚에 의하여 父母와 子와의 공동생활은 해소되어 共同養育이 어렵게 되고, 또한 미성년 자녀의 양육은 일시도 방치할 수 없는 문제이기 때문에 民法은 子의 福利的 側面에서 養育에 관한 規定을 따로 두었다(837조). 親權의 內容은 크게 두가지로 분류되는데 그 하나는 子의 身分에 관한 權利·義務이며 다른 하나는 子의 財産에 대한 權利·義務인데 그중에서 前者가 基本이 된다. 養育權은 子의 신분에 관한 權利·義務가 基本이 되며 그 내용은 養育·敎育에 필요한 居所指定, 懲戒, 不當하게 子를 억류하는 者에 대한 子의 引渡請求도 가능하다고 보아야 할 것이다(月旨, 大判 85년2월26일, 84므86, 법원공보750호 85년4월15일, 金疇洙, 親族相續法, p.219(1991)). 養育의 內容中에 敎育이 포함됨은 물론이다(UMDA, 1973, 408조 a항). 따라서 親權과 養育權이 分離될 때 親權의 내용은 子의 財産에 대한 權利·義務가 中心이 된다. 그리고 養育權의 내용에는 양육비부담이 포함되지 않으므로 養育者가 부모의 일방일때 養育者가 아닌 父母의 일방에게, 養育者가 제3자일 때에는 부모쌍방에 대하여 양육비를 請求할 수 있다. 養育費는 一時拂(lump sum)이건 定期拂(periodic payment)이건 관계없다. 그리고 養育에 관한 사항외에는 부모의 權利義務에 변경을 가져오지 않으므로(837조 3항) 親權, 扶養義務, 相續權 등에 아무런 영향이 없다. 최근 歐美 諸國에서는 이혼후의 共同親權 또는 共同養育(Joint custody)이라는 立法 및 理論이 대두되고 있다. 특히 미국의 경우 37個州에서 이미 離婚후의 子에 대한 父母의 공동양육을 인정하고 있다(C.S.Bruch 앞의 글 110면). 우리나라에서도 부모가 공동양육을 원하고 子의 利益에 反하지 않을 때 共同養育을 인정하여도 무방하다고 생각된다. 5. 이혼후의 子의 養育은 子의 건전한 성장과 발전, 교육을 위하여 家族法의 문제일 뿐 아니라 國家와 社會의 문제이기도 하다. 兒童福祉法(81년4월13일, 法 3438호) 제3조는 1항에서 모든 國民은 兒童을 保護·養育하고 社會生活에 적응하도록 育成할 責任을 진다고 하고 제2항에서 國家와 地方自治團體는 保護者와 더불어 兒童을 건전하게 육성할 책임을 진다라고 한다. 여기서 兒童은 18세미만의 者를 말한다(同法 2조 1호). 우리나라의 離婚率은 최근에 계속 상승되고 있다. 「서울市政 91」에 따르면 서울에서 하루 2백20쌍 혼인에 27쌍이 이혼한다고 하며 「司法年鑑 91」에 따르면 90년 1년간 전국의 이혼수는 5만7천6백45쌍이고 이중에서 裁判離婚이 1만2천8백95건, 協議離婚이 4만4천7백50건이라고 한다. 따라서 89년 5만6천7백1건보다 9백44건이 증가하였다. 그리고 2명 이상 자녀를 둔 離婚이 56.5%라고 한다(이상의 통계자료는 조선일보 91년9월3일, 25면에서 引用). 한편 89년에 4만5천7백쌍의 이혼이 있었고 90년에 4만8천3백쌍의 이혼이 全國에 있었다는 보도도 있어(동아일보 91년10월21일, 12면), 離婚數에 있어서 큰 차이를 나타내고 있다. 離婚의 증가는 자녀양육의 문제에 대하여 더욱 관심을 갖게 하며, 자녀양육문제는 離婚家庭의 문제일 뿐만 아니라 國家와 社會의 문제가 되고 있다. 離婚을 예방하는 것도 家庭과 社會 및 國家의 任務이겠지만 이혼후의 子의 양육문제도 자녀의 건전한 育成을 위하여 또는 社會의 安定을 위하여 매우 중요한 문제이다. 이를 위하여 家庭法院의 機能이 현재보다 더욱 강화되어야 할 것이다. 

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 第1948號 法律新聞社 責任能力 있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督者責任 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1989年5月9日宣告, 88다카2745 Ⅰ, 判決要旨 1, 만16세 5개월남짓된 고등학교2학년에 재학중인 자에게 不法行爲에 대한 責任을 변식한 知能이 있다고인정함. 2, 責任能力이 있는 未成年者의 不法行爲로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 損害가 당해 미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者는 一般不法行爲者로서 損害賠償義務를 짐. Ⅱ, 評 釋 1, 문제의 제기 이 判決은 責任能力의 存否와 책임능력이 있는 未成年者의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임에 관하여판시하고 있다. 그런데前者 즉 만16세 5개월 남짓된 未成年者에게 責任能力이 있다고 한점에 대하여는 별다른의문이 제기될 여지가없지만, 後者 즉 책임능력있는 未成年者의 불법행위에 대한 監督者의 책임을 인정한 부분에 대하여는 몇가지의 의문이 제기된다. 우선 監督義務者에게 손해배상책임이 인정된다면, 그 責任의 法的 根據는 무엇인가? 둘째로, 未成年者에대한 監督義務者가 부담하고 있는 감독의무의 내용은 무엇인가? 끝으로, 監督義務者의 손해배상책임의 成立要件은 어떠하며, 그것은 누가 立證하여야하는가? 2, 監督義務者의 損害賠償責任의 법적근거 責任能力있는 미성년자의 감독의무자가 未成年者의 不法行爲로인한 損害에 대하여 賠償責任을 부담한다면, 그 責任의 법적근거는 무엇인가? 이점에 관하여 學說과 判例의태도가 갈라지고 있다. (1)民法 제755조 適用說 <<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>판결은 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위에 대하여 監督者에게 책임을 인정하고 있는데, 그責任의 근거는 <<民法 제755조><법령:민법|제755조>에서 찾고 있다. 즉 이 判決은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>는 無能力者가 책임능력이 없다는 이유로, 그의 不法行爲에 관하여 賠償責任을지지 않는 경우에는, 父母등 法定의 監督義務가 있는 사람은 그 監督義務를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 않는 한, 스스로 損害賠償責任을 진다고 규정하고 있는 바, 이 賠償責任은 가족적 생활협동체의 團體主義的責任을 근대적 個人責任形態로 수정한 것으로 行爲者自身에책임능력이 있었는지의여부가 명백하지도 않고, 行爲者에게 책임능력이 있는 경우라고 하더라도, 자신의 財産을 가지고 있지 않은 때가 많아 訴訟上의 어려움과 그 實效를 기대하기 어렵다는 점에서, 피해자보호를 위하여不法行爲者에게 그 行爲 당시에 책임능력이 있었느냐의 여부에 불구하고, 監督責任者는 그 賠償責任을 지는것이며, 감독의무자의 책임은 被監督者의 책임을 보충하는 것이 아니라, 監督義務者의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 監督義務者의 責任은 그 불법행위 자체에 관한過失이 아니라, 피감독자에 대한 일반적 監督및 교육을 게을리한過失로서, 실질적으로는危險責任과 같은 성질을 가지고 있어, 이 과실은 추정되므로, 監督義務者가 그 監督을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한, 賠償責任을 면할수 없다」고 판시하고 있다. 그런데 이 判決에 대하여는 法解釋論의 한계를 벗어난 무리한해석이라는 비판이 가해지고 있다. (2)身分保證人責任說 이 학설은 親權者는 <<民法 제913조>><법령:민법|제913조>에 의하여 그의 子女에 대한 신원보증인으로서의 義務를 부담하며, 친권자는 그의 子女의 不法行爲에 대하여 신원보증인으로서 連帶하여 책임을 진다고 한다. 「<<曺圭昌, 未成年者의불법행위에 대한 親權者의 責任, 判例硏究 (高麗大 法學硏究所) 제2집 (1983), 171-173면>><기사:미성년자의불법행위에 대한 친권자의 책임|조규창|판례연구|제2집|171> 참조」. 일반적으로 身元保證人의 책임은 被用者의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하기 위하여 체결되는 身元保證契約에 기한責任이기 때문에 미성년자의 監督者의 責任 을 신원보증인의 책임으로 구성하는 것은 지나치게 기교적인 理論構成이라는 비판을 받고 있다. (3)民法 제750조 適用說 이 學說은 親權者는 미성년자를 보호하고敎養할 義務가 있으므로 (<<民法 913조>><법령:민법|제913조>), 친권자는 이러한 保護·敎養義務의 일환으로서 미성년자가 他人에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 親權者가 이러한 의무를 위반하여 미성년자로하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 그 監督義務의 위반을 이유로 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 一般不法行爲責任을 부담한다고한다. 이 견해는 우리나라의 多數說의 입장이며, <<大法院 1975년1월14일선고 74다1795>><판례:대법원 1975.1.14. 선고 74다1975 결정> 판결로 이러한 견해를 따르고 있다. 이 判決은 15세인 미성년자가 外祖父로부터 산탄공기총 1정을 빌려와서, 친구와 함께 산에 새를 잡으러 올라갔다가 誤發하여 사고로 일으킨 事案에서, 「<<총포화약단속법 제13조>><법령:총포화약단속법|제13조>에 의하면 미성년자는 이사건 총기의 취급사용이 금지되어 있으므로, 未成年者가 이 사건 총기를 취급함은 犯罪行爲인 不法行爲이므로, 그 부친인 피고는 그 犯罪行爲를 안 이상, 이것은 親權者내지 세대주로서 당연히 총기사용을 제지해야할 義務가 있다 할 것이요, 이렇게 함으로써 이러한 총기로 인하여 예견되는 사고를 미연에 방지할수 있다할 것이다. 원심이 인정한 것처럼 피고가 이러한 사실을 보고서도 제지·감독하지 아니하였다면 이 피고로서는 사고를 미연에 방지할 注意義務를 다하지 아니하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고로서는 자기고유의 입장에서 不法行爲로 인한損害賠償責任을 면할수없다」고 판시하고 있다. 本稿가 고찰하려고 하는 判決도 이러한 입장을 취하고 있다. 3, 監督義務의 內容 미성년자에 대한 친권자의 감독의무는 保護·敎育義務의 一種이라고 할수 있다. 일반적으로 보호·교양의무라 함은 친권자가 육체적·정신적으로 未成熟한 상태에 놓여있는 미성년자를 건전한 人格者로 육성하기 위하여 부담하는 義務이다 따라서 이것은 원래未成年者 자신을 보호하기 위하여 인정되는것인데, 최근에는 미성년자의 不法行爲로부터피해를 입은 제3자를구제하기 위한 목적으로 활용되고 이다. 즉 친권자는 미성년자가 건전한 人格體로 성장할 수 있도록 보호·교양해야 할 義務를 부담할 뿐만 아니라, 제3자에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할義務를 부담하고 있다. 그런데 親權者가 이러한 監督義務를 게을리하여 미성년자인 자로 하여금 제3자에게 損害를 가하게 한 경우에는, 그로 인한 손해의 배상책임을 부담하지 않으면 안된다. 親權者가 부담하는監督義務는 일종의 安全·配慮義務라고 할수있다. 그런데 이러한 감독의무의 내용은 일률적으로 규정할 수는없고, 被監督者의 性情에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이했 예컨대 미성년자의 평소 品行이 方正하여 他人에게 손해를 끼칠 가능성이 낮은 경우에는 친권자의 감독의무는통상적 내지 일반적인監督義務에 그친다고 하여야 할 것이지만, 반대로 미성년자의 평소 品行이 暴惡하거나 事故의 경험이 있는 경우에는 친권자의 감독의무는 그만큼 엄격하게 된다고 보아야 할 것이다. 4, 監督義務者의 損害賠償責任의 成立要件 未成年者를 감독할義務를 부담하고 있는자가 그 義務를 게을리하여, 미성년자로 하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 親權者가 그로 인한損害를 賠償하여야 한다. 이것은 그 未成年者에게 책임능력이 있건없건 마찬가지이다. 그러나 미성년자의책임능력의 有無는 손해배상책임의 성립요건에 관하여는 중대한 의미를 가진다. 왜냐하면 責任能力이 없는 미성년자에 대한 감독자의책임은 <<民法 제755조>.<법령:민법|제755조>의 책임인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자에 대한 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이기 때문이다. 따라서 責任能力이 없는 未成年者의 監督者는 스스로 감독의무를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 못하는 한, 賠償責任을면할수 없지만, 책임능력이 있는 미성년자의감독자는 피해자가 不法行爲의 成立要件을 모두 주장·입증하는 경우에만 손해배상책임을 지게 된다. Ⅲ, 本判決의 檢討 이 判決은 책임능력이 있는 미성년자의불법행위로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 손해가 당해미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者가 一般不法行爲者로서 손해배상의무를 진다고 판시함으로써, 책임능력이 없는 미성년자의 감독자의책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 責任인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任이라는 점을 밝힌 점은 잘한 일이라고 생각된다. 다만 이 判決은 책임능력있는 미성년자의 감독자의 책임을 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로 보고 있던 종래의 判決 (<<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>) 을 변경한 것은 아니다. 왜냐하면 이 判決은 全員合議體의 判決이 아니기 때문이다. 따라서 우리나라의 大法院은 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 責任에 대하여, <<民法 제755조>><법령:민법|제755조> 適用說과 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조> 適用說을 모두인용하고 있는 셈이된다. 이것은 바람직한 태도가 아니다. 왜냐하면 監督者의 責任을 <<民法제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로보느냐, <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任으로 보느냐에 따라, 그 책임이 成立要件이 다르고, 立證責任의 부담자가 달라지기 때문이다. 따라서이 判決을 全員合議體의 판결로 하여, 종래의 判例를 변경하였더라면더욱 좋았을 것이라는 아쉬움이 남는다. 한편, 이 判決은 監督義務의 內容에 관하여 구체적으로 언급하지 않을 뿐만 아니라 책임의 성립요건 특히 감독의무위반에 대한立證責任을 누가 부담하는지에 대하여 명백한 태도를 표명하지 않고, 「구렁이 담넘어가듯」슬그머니 넘어가고 있는데,이러한 태도는大法院 判例가 가지는規範的인 중요성에 비추어 마땅히 是正되어야 할 것으로 생각된다. 요컨대 大法院이 責任能力이 없는 未成年者의 監督者의 책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임이고, 責任能力이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이라는점을 맹백히 선언하고, 여기에 배치되는 종래의 判例는 변경하는것이 바람직할 것으로생각된다.

法律新聞 第1881號 法律新聞社 國民의 情報公開請求權 姜京根 〈崇實大法大副敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年 9月 4日宣告, 88헌마 22決定 一, 劃期的인 決定 憲法裁判所 全員合議部(주심 金亮均재판관)는 지난 9월 4일 청구인 李載淑씨가 경기도 이천군수를 상대로 낸 公權力에 의한 財産權侵害에 대한 憲法訴願에서「國民이 국가기관이 갖고 있는 情報資料의 公開를 요구할 경우 타인의 사생활이나 公益을 侵害하는 사항이 아닌한 이를 공개하여야 한다」고 밝히고 이천군이 이씨의 林野調査書 및 土地調査簿등 민원서류의 열람·복사신청을 거부한 것은 憲法上 國民의 알권리를 侵害한 것이라고 하였다. 헌법재판소가 이와 같이 국민의 알권리의 핵심으로서 情報公開請求權을 인정하고「情報公開法」이 없음에도 불구하고 憲法規程이나 原理만으로 국민 개개인에게 직접적이고도 구체적인 請求權의 실현을 보장한 것은 획기적인 意義를 지닌 것이다. 判決理由를 보면 다투어져야할 많은 論點이 있지만, 本稿에서는 情報公開請求權에 직접으로 관계되는 說示에 대해서만 본다. 그럴 경우 일반국민에게는 法令(여기에서는 政府公文書規程)에 근거한 공문서의 열람·복사권이 없다고 하여 憲法訴願提起要件으로서의 補充性原則의 예외를 인정하면서도 정반대로 바로 그와같은 規程이나 憲法規定을 근거로 해서 국민의 알권리를 바로 실현시킬 수 있다는 등 憲法的論理가 불명확한 다수의견이나, 정부공문서규정의 운용과정에서도 해석상 기껏해야 법률상 보호되는 이익정도가 나올 수 있을 뿐인 法令을 근거로 해서 거기에 규정된 권리청구절차를 거치지 않았다고 하여, 보충성원칙의 예외를 인정치 않아 결국에는 청구인의 정보공개청구를 却下시켜야된다고 하여 국민의 알권리라는 기본권실현을 배제시킨 反對意見 모두 지적되겠지만, 주조는 어디까지나 이 決定의 讚辭에 있음을 附記한다. 자세한 判決理由는 본문중에서 함께 引用한다. 二, 反對意見에 대한 所見 1, 非公開原則과 解釋에 의한 公開的 運用의 混同 (1) 政府公文書規程은 『非公開』가 『原則』인 規程이다. 반대의견은 「政府公文書規程 제36조 제2항의 …입법취지는 그 법문의 표현에도 불구하고 …원칙적으로 일반인의 열람·복사청구에 응하여야 한다는 것이라고 해석된다」고 하는 바, 이에 대해서는 먼저 정부공문서규정이 「공문서의 보관. 보존규정」(1969년 5월 2일 개정·공포)을 흡수했다는 점을 지적하고 싶다. 즉 이 規程의 原則的 目的은 공문서의 통제·관리(§1)에 있기에 公文書의 非公開가 보통인 것이며(§2, §33①, §34, §36, §8①, §38, §3①등 참조) 특히 제36조①항에서 行政機關에게는 「응하여야 한다」라고 하면서도 一般人에게는 제2항에서 「許可할 수있다」라고 한 것은 이 規程이 행정문서 처리. 통제에 관련된 비밀보호법령으로서의 기능을 원칙으로 한다는 점을 나타내는 것이다. (拙稿, 國民의 公文書閱覽. 複寫請求權(上)·(下),「法律新聞」(제1775호/1776호:1988년 8월 22일(月), 8월 25일(木):11면/11면). 다만 오늘날 情報化社會라든지 言論自由權 (헌법§21①)에 비추어 사실상 그 운용에 있어서는 情報公開法令으로 轉化하도록 解釋할 수는 있는 것이며, 그 점 반대의견은 정부공문서규정의 原則的인 非公開라는 입법취지와 그 解釋을 통한 公開的 運營을 혼동했다는 지적이 가능한 것이다. 따라서 위 規程을 原則的 公開法令으로 보면서, 그에 따른 권리구제절차를 거치치 않아 헌법소원 제기요건으로서의 보충성원칙의 예외를 인정치 않는다는 것은 결과적으로 재판관의 해석적 판단에 의하여 기본권보호가 배제되기에 이르는 것이기에, 憲法合致的인 解釋도 아닌 것이다. (2) 政府公文書規程에 의거한 공문서열람. 복사의 허가는 기껏해야 一般國民에게 法律上 保護받는 利益만 부여할 뿐이다. 反對意見은 위 규정의 입법취지에 비추어 청구인이 원칙적으로 마땅히 위 法令條項에 의거하여 그 文書의 열람·복사를 請求할 權利가 있다고 하였는바, 그러나 규정 제36조②항에 근거해서는 그와 같은 구체적인 主觀的公權을 부여해줄 수는 없는 것이다. 첫째로, 위 조항에 의거해서는 그것의 公開를 할 수도 안할 수도 있는 등 행정기관의 決定裁量에 맡겨져 있는 것에 불과하기에, 반대의견이「…그 청구를 받은 피청구인은 그 문서가 위 법령조항의 단서규정에 정한 비밀문서가 아닌 한 이를 열람·복사하게할 의무가 있는 것이다」라고 순순히 그 의무를 인정한 점 역시 原則과 運用의 混同의 歸結로서 오류인 것이다. 반대의견은 당연하게 그 의무를 인정할 것이 아니라, 公文書公開를 거부한 그 裁量의 판단이 比例. 平等이나 公開原則등 의 憲法原理라는 기준에 합치되느냐를 따져서 되도록이면 裁量의 逸脫·濫用이 있다고 「解釋될 때」그 公開義務를 이끌어내는 것이 논리였을 것이고, 또 그렇게 해야지만 原則과 運用의 混同으로 인한 誤認에 빠지지 않게 되는 것이다. 둘째로, 그렇다면 원칙적으로 제36조②항에서는 일반국민에게 禁止解除라는 事實上의 反射的 利益만 줄뿐이며, 오늘날 「종래 반사적 이익으로서만 생각되던 것이 법적인 구제를 받을 수 있는 법률상 보호이익으로 인정될수 있게끔 되었다」(김남진, 『행정법Ⅰ』「법문사:1986년」110면) 라고 하더라도 반대의견과 같이 「마땅히 위 법령조항에 의거하여 청구할 권리가 있고」라고는 할 수 없는 것이며, 해석에 의한다하더라도 권리까지 곧바로 갈 수 있는 것이 아니라 기껏해야 그 법적보호가치있는 이익인가의 여부만을 그때마다의 법관의 판단에 맡길 수 밖에 없는 사항에 불과한 것이다. (3) 反對意見은 그리하여 基本權守護意識이 缺如됐다는 점이 지적될 수 있는 것이다. 결국 위 公文書公開問題가 法官의 판단여부에도 귀결된다면, 다수의견이「…공문서의 개시의무에 관한 법률상 명문규정을 찾아볼 수 없고…」라고 하여 憲法訴願提起에 있어서의 보충성원칙의 예외를 인정한 것은 적절한 것이며, 그러기에 반대의견이 다수의견에 대해서「…공문서의 개시의무에 관한 현행법령의 취지를 그릇 이해…」했다고 하는 것은 오히려 이유가 없는 것이다. 本件에서와 같이 보충성원칙의 예외를 인정하느냐의 여부가 청구인의 기본권보호를 위한 관건인 마당에 반대의견이 앞서 말한 바와 같이 원칙인『법문의 표현에도 불구하고』(이는 반대의견 자신도 비공개가 위 規程의 입법취지였음을 인정하는 문언이라고 할 수 있다.)그 운용과정인 『해석된다』는 것만으로써 위 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여, 결국 청구인의 알권리를 실현시키지 않고 却下하여 버린다는 것은 기본권신장이라는 憲法裁判所. 憲法訴願. 憲法裁判官의 責務가 法形式的 論理에 압도된점, 지적되어져야 하는 것이다. 三, 多數意見에 대한 所見 다수의견은 국민의 기본권보호라는 결론을 내리는데 치중하여 國民의 구체적인 情報公開請求權을 憲法論理的 근거없이 인정한다고 하는 理論的 不備가 있었다. (1) 憲法規定(原理)만에 근거해서 직접 구체적 권리로서의 情報公開請求權을 導出할 수는 없다. 實定法律制定이 없이 憲法規定(§9, §21①, 前文, §1①, §4, §8④, §32②, §119②, §1②)이나 原理(社會國家, 民主制, 國民主權등)로부터 국민 개개인이 행정기관에 직접으로 청구할 수 있는 권리가 나올 수 있느냐에 대해서 다수의견은 「…헌법규정만으로 이를 실현할 수 있는가 구체적인 법률의 제정이 없이는 불가능한 것인가에 대하여서는 다시 견해가 갈릴 수 있지만, 본건 서류에 대한 열람·복사민원의 처리는 법률의 제정이 없더라도 불가능한 것은 아니라 할 것이고…」라고 한다. 이에 대해서 예컨대 독일의 경우, 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 본기본법 제5조 ①항 1문 의 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 알권리에서 도출되는 바, 이는 국가로부터의 자유 라는 취지 외에 적극적인 의사형성으로서의 자유가 강조되는 것(Werner Staggat, Zur Rechtsgrundlage des Informations anspruches der Presse, 1970, S.32:BVerfGE, Bd.27,71(80ff.))이지만, 다만 이는 정보취득(Informationsver shaffung)을 위한 적극적 행동의 보장이라기 보다는정보를 받는것(die schlicht Entgegennahme)을 보장하는 것이며, 따라서 그 이상으로 해석론상 국가행위에 대하여 정보청구(Auskunftsanspruch)를 요구할 수 있는 권리의 인정은 아닌것이다.(Reinhart Ricker, in:Loffler-Ricker,Handbuch des Presserschts, 1978,S.95:Hans Ulrich Jerschke, Offentlichkeits Pflicht der Exekutive und Informationsrecht der Press, 1971, S.106ff.,166). 한 판례(BVerfGE20, 162(175f.))에 따르면 신문의 자유(Pressefreiheit)는 공공기관의 정보공개의무를 그 원리적 결과로 한다고 하는 바, 그러나 이는 시민의 주관적 청구권이 없는 경우에도 기본권을 객관적 원리로 이해하여 그 바탕하에서 기본권의 실현을 위한 모든 의무를 특히 입법자에게 부여하는 것이기 때문에 원칙적으로 국가기관이 특정조치를 취하도록 하는 구체적 의무가 기본권으로부터 도출되지는 않는다(K.Hesse)고 한다. 객관적 원리로서의 기본권은 국가권력을 기속할 수 있을 뿐이지 기본권이 국가활동에 대한 시민의 청구권의 근거가 되지는 못하기 때문이다 (이에 관련한 사회적 참여권의 자세한 언급은 생략한다). 미국의 경우도 헌법수정 제1조에서 언론의 자유(the freedom of speech)를 규정하는바, 여기에서 적극적인 정보공개청구권등의 근거를 구할 수 있느냐에 대해서는 이를 국민의 요구에 응하여 중대문제에 대한 정보를 제공하는 자유에로 확대하거나(Note,The First Amendment Right to Gather State-Held Information,89 Yale L.J.923,929(1980)), 적극적 측면에서 정보공개청구권의 근거를 구하는 입장(Ivester, The Constitutional Right to Know,4 Hastings Const. L. Q.109,119(1977))이 있기는 하다. 미국헌법의 입장에서는 또한 이를 국민주권적 민주제도로부터 구성하기도 하지만(T.Emerson,Legal Founation of the Right to Know Wash. U.L.Q.1976,p.l.)이는 국민 개개인의 것이라기 보다는 총체나 기관으로서의 국민에게 인정된 것이기에(A.Meiklejohn, Political Freedom, The Constitutional Powers of the People,98(1965)). 구체적 권리로서의 구성은 무리인 것이다. 이미 1966년 미국의 情報公開法(Freedom ofInformation Act)제정은 이를 해결했다는 점을 지적한다. 결국 기본권의 성격을 국가(권력)에 대한 주관적 공권으로 볼 경우나 객관적 법원리로 보거나간에 정보공개청구권을 국민 개개인이 구체적이고도 직접적으로 헌법상의 근거규정이나 기본원리로부터 도출시키기에는 불충분하기에(拙稿, 情報化社會와 情報公開請求權,「考試硏究」(제174호, 1988년 9월), 67∼80면). 실정법규에 의한 직접적인 권리설정이 필요한 것이고 위 헌법적 근거들은 하나의 헌법적 요청(Verfassungauftraag)으로서만 가능하다고 볼 것이다. 다수의견이 명확한 이론적 근거없이 청구인의 열람·복사청구권을 인정한 점이 지적되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이를 굳이 옹호한다면 헌법재판관의 기본권보호 의지라는 점인 것이다. (2)政府公文書規程에 근거한 請求權의 도출도 적절치 않다. 이렇게 헌법이론적 구성에 의한 직접적이고도 구체적인 정보공개청구권의 설명이 불투명하고불완전하기에, 다수의견은 나아가「…또 비록 공문서공개의 원칙보다는 공문서의 관리, 통제에 중점을 두고 만들어진 규정이기는 하지만 「정부공문서규정」제36조 제2항이 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이므로 이 규정을 근거로해서 국민의 알권리를 곧바로 실현시키는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다」라고 判示한다. 정부공문서규정을 위판지와 같이 보는 것, 즉 원칙적으로 비공개규정이나 「미흡하나마」공개규정이라고 하여 원칙과 그 운용과정을 구분하는 것은 타당하고 또 이해가 된다. 다만 그렇다고 해도 위 규정에서는 기껏해야 법률상 보호가치있는 이익정도만 나올뿐이지 권리의 형태로 직접 나오는 것은 아니며, 실제로 그 운용과정을 공개원칙에 가깝도록 하라는 것은 허가요청을 받은 행정기관에 대해서 되도록이면 허가를 하는 방향으로 운용하라는 지침적 요구일 뿐이다. 역시 여기에서도 헌법재판관의 헌법과 기본권수호의지라는 이념이 엿보인다.

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 1560호 법률신문사 各支給과 各自支給은 다른것인가 일자:1984.6.26 번호:84다카88, 89 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 法院公報 第734號41面 揭載 一. 大法院判決理由 上告理由 第2點을 判斷한다. 原審判決은 그 理由에서 이 事件 自動車事故로 인하여 被告들이 原告에게 賠償할 總額은 金8백71만4천8백98원이라고 確定한 다음 위 金圓에 대하여 버스 運轉者인 被告甲은 금8백71만4천8백98원 위 버스所有者인 被告乙은 相計抗辯이 認定된 金3백54만원을 控除한 金5백17만4천8백98원을 各自 支給할 義務가 있다고 判示하고서 그 主文에서는 被告乙은 金5백17만4천8백98원을 被告甲은 金8백71만4천8백98원을 各 支給하라고 命하고 있는바 그렇다면 原審判決은 그 理由에서는 被告들이 原告에게 支給할 總額을 金8백71만4천8백98원으로 確定하고서 主文에서는 被告乙에게 金5백17만4천8백98원을 被告甲에게 金8백71만4천8백98원의 各支給을 命함으로서 結局合計金1천3백88만9천7백96원의 支給을 命한 結果가 되어 그 理由와 主文에 모순이 있다할 것이고 이는 原審判決의 破棄事由에 該當한다 할 것이므로 論旨는 理由있다. 그러므로 다른 上告理由에 대하여 判斷할 것없이 原審判決中 被告敗訴部分을 破棄하고 이 部分 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 〔評 釋〕 이 事件에서 原審이 確定한 事實은 原告가 自動車事故로 인하여 입은 損害로서 賠償을 받을 수 있는 金額은 金8백71만4천8백98원인데 버스所有者인 被告乙은 原告에 대하여 3백54만원의 相計할 債權이 있어 그 金額만큼 相計되었다는 것이다. 그리하여 運轉手인 被告甲은 賠償金全額인 金8백71만4천8백98원을 버스會社인 被告乙은 相計債權을 控除한 金5백17만4천8백98원을 各原告에게 支給하라고 命한 것이다. 元來 이 事件과 같은 不眞正連帶債務關係에 있어서는 債權의 滿足을 얻게하는 事由는 모두 다른 債務者에게도 影響을 미치게 되는바 相計의 抗辯은 비록 現實的으로 債權을 辨濟받은 것은 아니지만 反對債權이 對當額에서 損害賠償債權을 消滅시키고 消滅하는 結果 原告는 그 反對債權에 대한 債務를 免하게 됨으로서 그 金額을 現實的으로 辨濟받은 것과 같은 計算이 된다. 그러므로 原告는 이 事件에서 버스會社 被告乙의 相計에 의하여 損害賠償債權中3백54만원을 辨濟받은 計算이 되고 運轉手 被告甲에 대하여도 殘額 금5백17만4천8백98원 만을 請求할 수 있을 뿐인 것이다. 따라서 原審法院이 被告甲에 대한 관계에서는 被告乙의 相計의 效果를 考慮하지 아니한 것은 不當한 것이다. 혹시 被告甲이 그 相計의 效果를 援用하지 아니하였기 때문에 그렇게 된 것인지 모르나 그러한 경우라면 法院으로서는 被告甲에게 그 相計를 援用하는 與否를 釋明하여야 할 것이고 그대로 放置하고 援用이 없다하여 不利한 判決을 하는 것은 審理未盡이나 釋明義務違反의 違法이 있다고 할 수 밖에 없다. 被告乙의 相計의 效果를 被告甲에 대한 관계에서 考慮하지 아니한 것이 不當하다는 것은 다음과 같은 理由로 證明된다. 즉 原判決이 그대로 確定되었을 경우 原告가 먼저 被告乙로부터 그 判決金額5백17만4천8백98원을 支給받었다고 하면 原告로서는 賠償金全額을 支給받은 셈이 되므로 被告甲에 대한 債權도 消滅하여야 할 이치이다. 그럼에도 不拘하고 原告가 甲에 대한 債務名義를 가지고 强制執行을 하려고 들 때 甲은 請求에 관한 異議로 對抗할 수 있어야 되겠는데 이 경우 原告가 乙로부터 判決後에 金5백17만4천8백98원을 辨濟받은 事實을 請求異議事由로 主張할 수 있는 것은 明白하나 乙이 그 判決의 辯論終結前에 相計抗辯을 하여 債權 3백54만원이 消滅한 것은 請求異議의 事由가 될 수 없다는 不合理한 事態가 생기게 될 것이다. 이와는 反對로 原告가 먼저 甲에 대하여 判決金額8백71만4천8백98원의 支給을 要求할 때 甲은 이를 拒否할 合當한 理由가 없다. 그 結果 原告는 그의 相計抗辯으로 利得한 金3백54만원과 甲으로부터 支給받은 金8백71만4천8백98원 도합 1천2백25만4천8백98원을 賠償받은셈이 되어 相計한 反對債權額3백54만원 만큼 不當利得을 한 것이 明白하지만 確定判決의 旣判力때문에 乙이나 甲 그 어느누구도 不當利得返還請求를 할 수 없다는 不合理한 事態가 생기게 될 것이다. 이와같은 事態가 豫想된다는 것은 原審判決의 主文이 잘못된 것이라는 事實을 證明하는 것이고 그것은 相計의 抗辯으로 原告의 損害賠償債權이 그만큼 消滅되었다는 點을 看過하였기 때문에 생긴 것이다. 따라서 原審判決이 被告甲에게 金8백71만4천8백98원을 支給하라고 命한 것은 잘못이고 그 主文은「被告등은 各 (또는 各自)原告에게 金5백17만4천8백98원을 支給하라」라고 하였어야 할 것이다. 大法院은 이번 判決에서「各自支給義務」와「各支給」은 다른 것이라고 前提하고 原審判決은 理由에서는 各自支給義務가 있다고 하고 主文에서는 各 支給하라고 하였으니 理由모순으로 破棄事由가 된다고 判示한다. 즉 大法院은「各自支給義務」라고 하는 것은 各 被告가 金額에 대한 支給責任은 있되 어느 한쪽에서건 먼저 辨濟하면 모든 債務者가 債務를 免할 수 있는 法律關係이고「各支給하라」고 한 것은 各 被告가 完全히 別個의 債務를 各各 負擔한다는 뜻 바꾸어 말하면 原告가 合計總額을 받아갈 수 있는 경우라고 보는 것 같다. 그러나「各自支給」과「各 支給」이라고 한 文句의 文理解釋만으로는 그러한 差異가 나오는 것 같지 않다. 1968년4월2일선고 69라112판결이나 1977년11월8일선고 77라1518호판결은 오히려「各自支給」또는 「各自責任」이라는 文句가 被告들이 各 獨立하여 金額支給義務가 있는 경우를 가리키는 것으로 보고 있을 程度로「各自支給」과「各 支給」의 區別은 모호한 것이다. 法院이 앞으로는 各自支給과 各 支給을 區別하고 前者는 不眞正連帶債務등의 경우에 使用하고 後者는 完全한 別個債權의 倂合提訴의 경우에 使用하기로 定하는 것은 可能하겠으나 그렇게 定한 경우라고 하더라도 그러한 用語例에 따르지 아니한 것이 違法이라고 할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 도대체 判決主文에서「連帶하여 支給하라」또는 「合同하여 支給하라」라고 하던가 혹은 「各自支給하라」「各支給하라」라고 하였을 경우에 그 判決의 强制執行을 생각해 본다면 그것은 어느것이나 모두 被告各人에 대하여 그 全額을 同時에 또는 順次로 執行할 수 있는 點은 꼭 같은 것이고 다만 어느 한쪽에서 먼저 辨濟를 받거나 强制執行을 한 경우에 다른 被告의 債務가 消滅하는가 또는 被告들 사이에 求償이니 遡求니 하는 새로운 法律關係가 생기게 되는가 하는 點만이 달라지는데 그것은 그 債務의 性質에 따라 決定되는 것이고 그러한 것까지는 現行法上判決主文에 表示하라고 要求하고 있는 것은 아니기 때문이다. 現行法上 判決의 旣判力은 主文에 包含한 것에 限하여 생기게 되어 있으나 그 主文이 무엇을 말하는 것인가 하는 것은 主文의 記載만으로는 알 수 없는 경우가 많고 理由의 記載를 參照하여 定한다고 하는 것은 學說·判例 모두 異論이 없다. 前揭한 1968년4월2일 大法院判例은「合同連帶라는 말은 債務의 性質·態樣을 表示하는 말에 不過하고 判決主文에서 반드시 給付義務의 性質 態樣을 表示할 必要가 없다」고 判示한 일이 있다. 그 判決은 또「被告들 한사람 한사람을 相對로 別個의 訴를 提起하였을 경우를 생각해 본다면 그 判決主文에서는 그 債務의 性質이나 態樣은 나타냄이 없이 被告에게 一定金額의 支給을 命하게 될 것」이라고 덧붙이고 있다. 이 事件의 경우에도 原告가 被告甲만을 相對로 損害賠償請求의 訴를 提起하고 다시 別訴로 被告乙을 相對로 損害賠償請求의 訴를 提起하였다고 하면 被告甲에 대한 判決에서는「被告는 原告에게 金8백71만4천8백98원을 支給하라」는 主文을 썼을 것이고 被告乙에 대한 判決에서도「被告는 原告에게 金5백17만4천8백98원을 支給하라」는 主文을 ㅆ을 것인데 그 두個의 判決을 모두어 보면 한통의 判決에서「被告甲은 金8백71만4천8백98원을 被告乙은 金5백71만4천8백98원을 各 原告에게 支給하라」고 쓸 것과 조금도 差異가 나지 않는다. 그럼으로 甲·乙 두 被告를 한통의 訴狀으로 提訴하여 同一한 判決에서 그 履行을 命하는 경우도 역시 支給할 金額만 明示하면 足하고 그 債權의 性質을 나타내는 連帶니 合同이니 各自니 하는말을 수식할 必要가 없는 것이다. 大法院은 이 事件에서 原判決이 各自支給을 命하여야 할 것을 各 支給을 命하였다 하여 그것을 違法이라고 斷定하면서 萬一 그렇게 된다면 原告는 被告등으로부터 金1천3백88만9천7백66원을 支給받게 된다고 判示하였으므로 그 點을 分析해 보기로 한다. 原審判決이 그대로 確定된다고 할 때 前述한 바와 같이 原審은 被告甲에 대한 判決에서 被告乙의 相計로 原告의 損害賠償債權이 3백54만원만큼 消滅된 것을 參酌하지 아니한 結果 原告가 그 金額만큼 不當利得을 하게 되지만 그것은 各自支給이냐 各 支給이냐의 差異에서 오는 것은 아니므로 덮어두고 原審判決이 被告兩人에 대하여 各各 金5백17만4천8백98원의 支給을 命하였다고 假定하고 그 結果가 兩被告에 各自 金5백17만4천8백98원을 支給하라고 한 것과 달라지는가를 檢討한다. 原告가 被告兩人中 어느한쪽으로부터 金5백17만4천8백98원을 辨濟받고 다시 다른 被告에 대하여 金5백17만4천8백98원을 推尋하기 위하여 强制執行을 하려고 할때 그 被告는 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務이고 相被告의 辨濟에 의하여 債權이 消滅되었다는 主張을 하고 請求에 관한 異議의 訴를 提起하게 될 것인바 그러한 경우에 그 確定判決의 主文이 「各自支給」이라고 되어 있지 아니하고「各 支給」으로 되어 있다는 事實만으로 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務가 아니고 各別個의 債務라고 斷定할 사람은 없을 것이다. 바꾸어 말하면 共同被告中 어떤 사람이 먼저 債務를 辨濟한 때에 다른 共同被告가 그만큼 債務를 免하게 되는가 아닌가 하는 것은 그 債權의 性質이 不眞正連帶債務인가 그렇치 않고 完全히 獨立된 別個의 債務인가의 與否에 의하여 決定되는 것이지 判決의 主文에서「各自支給」을 命하였느냐「各 支給」을 命하였느냐 하는 것 만으로 決定지을수는 없는 것이다. 이러한 이치는 原告가 被告甲과 被告乙을 따로 떼어서 別訴로 提訴하여 2通의 判決을 받은 경우를 생각해 보면 더욱 明白해 진다. 前述한 바와같이 그러한 경우 그 判決主文에서는 被告들에게 一定한 金額의 支給을 命할 뿐이고 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務라는 것을 짐작하게할 만한 文句는 들어있지 않고 判決理由의 記載에 의하여 그것이 다른 사람의 債務와 不眞正連帶債務關係에 있다는 것을 알아볼 수 있을 뿐이다. 그럼으로 原審判決이 그대로 確定된다 하더라도 原告가 그 判決을 利用하여 被告兩人으로부터 二重으로 賠償을 받으려고 한다면 被告들은 請求異議의 訴로 對抗할 수 있을 것이며 그러한 側面에서는「各自支給」을 命한 경우와 아무런 差異가 없는 것이다. 따라서 原審判決이 그대로 確定되면 原告가 二重으로 賠償을 받아 갈 念慮가 있다고 하는 것은 한낮 기우에 不過한 것이다. 結局 이 事件에서는 原審判決이 被告乙의 相計의 效果를 被告甲에 대한 判決에서 參酌하지 아니한 것이 잘못일 뿐이고 大法院判決이 指摘한「理由에서는 各自支給할 義務가 있다고 하고 主文에서는 各 支給하라고 命한것」은 違法이라고할 수 없는 것이다. 그러므로 上告審이 이 事件을 處理함에 있어서는 原審判決中 被告甲에 대하여 金5백17만4천8백98원을 超過하여 支給을 命한 部分만을 破棄하고 그 部分을 原審法院에 還送하여야 할 것이었다. 筆者로서는 大法院이 이 事件에서 原審이 被告들에게 各自 支給을 命하여야 할 것을 各 支給을 命한 것이 違法이라고 한 判示에는 贊成할 수 없으나 原審이 不眞正連帶債務關係에서 債務者의 一人이 相計를 하면 그 效果가 다른 債務者에게도 미쳐야 한다는 法理를 誤解한 違法이 있는 터이므로 原審判決을 確定시키지 아니하고 破棄還送한 것은 結果的으로 잘된 일이라고 생각한다.