Ⅰ. 事實關係 피보조참가인 △△건설주식회사는 파주시 소재 임야를 비롯한 인근의 여러 필지상에 휴양시설을 건축할 목적으로 피고인 파주시장에게 건축허가 신청을 하였고, 피고인 파주시장은 위 회사가 건축허가 신청을 한 위 필지들이 군사시설보호법 제3조 제2호 소정의 제한보호구역에 해당하여 같은 법 제10조 제3호에 의하여 관할부대인 제000여단장의 동의가 필요함에 따라 위 부대에 작전성 검토를 요구하여 동의를 받았다. 이에 따라 파주시장은 1997. 5. 17. 참가인 회사에게 위 임야 29,750㎡에 관하여 지하1층 지상10층의 휴양콘도미니엄의 건축을 허가하는 이 사건 처분을 하였다. 그러나 그 후 위 여단장은 이 사건 군사시설보호구역상의 동의와 관련하여 뇌물을 수수한 혐의가 밝혀지게 되었고, 이에 대한민국은 위 건축허가에 대한 동의결정에 따른 처분으로 인하여 국가안전보장에 심각한 위협을 받게 되었다고 주장하면서 동 처분은 절차상, 내용상 중대 명백한 하자가 있어 당연무효 임을 확인하는 항고소송을 제기하였다. Ⅱ. 爭 點 먼저, 이 사건에서는 대한민국이 원고가 되어 처분청인 지방자치단체장을 상대로 항고소송을 제기하는 자체가 전례가 없는 것이어서 대한민국의 ‘국가안전보장’이라는 법익이 행정소송법 제8조가 의미하는 원고적격으로서의 법률상 이익에 해당될 수 있을 것인가 하는 점이 이 사건 소의 본안전 요건의 문제로써 논의되어야 하고, 나아가 만일 이 사건 소의 적법성이 인정된다면 관할부대장의 군사시설보호구역 내의 동의권 행사에 하자가 있는 경우 - 특히, 이 사건과 같이 동의의 과정에 범죄행위가 개입한 경우 - 이러한 하자있는 동의에 기한 건축허가 처분의 효력은 어떻게 될 것인가가 본안문제로서 논의될 수 있다. Ⅲ. 서울행정법원 및 고등법원의 판단 원심인 서울행정법원 2000. 6. 2. 선고 99두24030 판결은 원고적격에 관하여 “관할부대장의 동의권 행사에 하자가 있음을 내세워 이 사건 처분의 무효 확인을 소로써 구하는 것은 이 사건 처분으로 인하여 침해받게 되었다고 주장하는 법익인 국가의 안전보장을 보호하기 위한 것이므로, 결국 원고에게는 이 사건 소를 제기할 법률상 이익, 즉 원고 적격이 있다. 다만, 일반적인 행정법규상 보호하고자 하는 공공의 이익이 추상적인 법익인데 반하여 이 사건에서와 같이 동의권 등에 의하여 보호하고자 하는 국가안전보장이라는 법익은 앞서 본 법령의 각 규정과 군사시설보호구역의 기능 등을 고려할 때 구체적이고도 직접적인 법익이라는 점에서 양자는 차이가 있다”고 판시하였고, 나아가 본안에 들어가 위 건축허가처분의 위법성을 판단함에 있어서는 중대명백설에 의거 “건축허가의 동의와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 점만으로는 부족하고 그 동의결정 자체에 중대명백한 위법이 있을 것이 요구되는 바,… 위 동의결정은 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수는 없다”는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 위 판결은 원고인 대한민국이 불복하여 항소를 제기하였으나, 항소심인 서울고등법원 2001. 4. 12. 선고 2000누8044 판결에 의해서도 같은 취지로 그대로 유지되었고, 이에 다시 원고 측이 상고하여 상고심에 2001두4177 사건으로 계류 중에 있다. 따라서 아직 판례의 평석대상으로 삼기에 적절치 않은 면도 있으나, 국가가 항고소송의 원고가 된 전례가 없었다는 점에서 소제기 단계에서부터 논란이 많았고, 1심 및 항소심 또한 최초로 국가의 안전보장이라는 이익에 원고적격을 인정하였다는 점에서 비록 대법원에 현재 계류 중인 사건(2001두4177)이지만 한번 다루어 볼 필요가 있는 것으로 생각된다. Ⅳ. 평 석 군사시설보호법 제10조는 관계 행정기관의 장이 군사시설보호구역 안에서 건축물을 증·개축하는 등 동조 각 호의 사항에 관한 허가 기타의 처분을 함에 있어서는 관할부대장의 허락을 반드시 받도록 함으로써, 군사시설을 보호하고 작전의 원활한 수행을 위하여 군부대가 이를 직접적으로 통제하는 방식을 채택하고 있지 아니하고 관계 행정기관의 허가 등에 간접적으로 관여하는 형식으로 그 목적을 달성하고 있다. 최근 들어 위와 같은 군사시설보호법상의 협의절차(여기서 협의라 함은 大法院 1995. 3. 10. 宣告 94누12739 判決에 밝히고 있다시피 ‘동의’를 뜻한다 할 것이다)와 관련하여 행정소송법상 많은 문제가 발생하고 있는데, 이는 크게 두가지 관점에서 논의될 수 있다. 먼저, 개인의 권익구제라는 관점에서 접근하여, 건축허가신청을 하였던 자가 관할부대장의 부동의로 건축허가신청서가 반려되거나 불허가 되었을 때 이를 다투고자 하는 개인은 무엇을 대상으로 어떠한 방법으로 다툴 수 있는가 하는 문제와, 그와 반대로 국가의 입장에서 관할 군부대장의 동의가 없었거나 그 과정에 하자가 있었음에도 불구하고 관계행정기관에 의하여 허가 등의 처분이 이루어진 경우, 군사시설보호 내지는 작전의 원활한 수행의 보장을 담보하기 위하여 관계행정기관의 허가처분 등을 다툴 수 있는가 만일 다툴 수 있다면 어떠한 방법으로 다툴 수 있는가 하는 문제가 바로 그것이다. 이 사건 판결은 후자의 문제와 직접 관련되어 있다. 1. 當事者能力의 문제 먼저, 이 사건 소송의 당사자로 현실적으로 가장 이해관계가 밀접한 ‘관할 군부대장’ 혹은 ‘국방부장관’이 원고가 될 수 있는가. 일반적으로 소송의 주체, 즉 소송당사자나 참가인이 될 수 있는 능력을 가지는 것은 權利能力 있는 ‘자연인’과 ‘법인’임이 원칙이지만 법인격 없는 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있음은 행정소송이나 민사소송이나 마찬가지이다. 따라서 원칙적으로, 소송에 있어서 당사자가 될 수 있는 자는 법률에 특별한 규정이 없는 한 법인격을 가지고 있어야 하고, 법인이나 그 단체의 ‘機關’은 당사자가 될 수는 없는 것이다. 즉, 행정소송에 있어서도 피고에 관하여는 행정소송법 제13조에 처분을 행한 행정청이 피고가 된다는 특별규정을 가지고 있으나 원고에 관하여는 행정청이 원고가 될 수 있다는 특별규정이 없으므로, 관할부대장 등은 소송법상의 일반원칙상 행정소송에 있어서 원고가 될 수 없고 ‘大韓民國’만이 행정소송의 원고가 될 수 있다고 할 것이다. 2. 原告適格의 문제 대한민국이 원고로서 항고소송을 제기하는 경우, 위 건축허가 등의 효력을 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 수 있는가. 행정소송법 제12조가 요구하는 원고적격자로서의 ‘법률상의 이익’이 있다고 하기 위해서는 법률상 직접적이고 구체적인 이익이어야만 하고, 사실상이며 간접적인 관계를 가지는 데 불과할 때에는 소의 이익이 없다는 것이 대법원의 입장이며 다수의 학설 또한 ‘법률상 보호되고 있는 이익구제설’을 취하고 있다. 군사시설보호법은 重要한 軍事施設을 保護하고 軍作戰의 원활한 遂行을 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장에 기여함을 그 목적으로 하고 있으므로 군사시설보호법상 관할군부대장의 협의절차를 통하여 보호하고자 하는 보호법익은 결국 국가안전보장이라고 할 것인데, 과연 ‘國家安全保障’이라는 법익이 행정소송법 제8조의 ‘법률상 이익’의 개념에 포함될 수 있는 것인가. 행정소송법 제3조 제4항의 ‘기관소송’이나, 지방자치법 제157조 제1항의 ‘지방자치단체장의 명령·처분의 시정명령 및 취소·정지제도’, 군사시설보호법시행령 제11조 제2항의 ‘관할부대장등의 관계행정기관의 장에 대한 처분의 취소 등의 요구제도’ 및 건축법 제68조의 ‘위법건축물에 대한 시정명령제도’ 등은 국가가 국가법익의 보호를 위한 구제수단으로서는 법적 한계 및 그 실효성이 의문시되므로 항고소송을 통하여 이 사건 건축허가처분의 위법성을 다툴 필요성은 매우 절실하다고 할 수 있다. 그러나 국가에게 원고적격을 인정한 이 사건 판결의 정책적·입법론적 측면에서는 어느 정도 수긍이 가지만 법이론상으로는 다음과 같은 점에서 문제가 많은 것으로 생각된다. 첫째, 항고소송의 기능 내지는 ‘법률상 이익’의 해석에 관한 논의는 지금까지 ‘공권설’, ‘법률상 보호되는 이익설’, ‘보호가치있는 이익설’에 집중되어 있는 바, 이는 항고소송을 기본적으로 ‘主觀訴訟’으로 보는 입장을 유지하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서, 아무리 原告適格을 擴大해 나간다고 하더라도 극단적인 ‘적법성 보장설’을 취하지 않는 한, 관계법규정의 해석에 의하여 최소한의 사익관련성이 인정되어야 한다. 그러나 이 사건 판례에서 지적하고 있는 ‘국가의 안전보장’이라는 법익이 비록 관계법규정과 군사시설보호구역의 기능을 고려해 볼 때 구체적이고도 직접적인 법익이라고 하더라도, ‘사익’과는 하등의 관련성을 찾을 수 없다는 것이다. - 위 행정법원 판결은 종래의 행정소송법상의 항고소송의 기능 내지는 보호대상에 대한 학설들은 원고가 국가가 아닌 ‘개인’인 경우만을 상정한 것으로써 국가가 원고가 되어 소를 제기하는 경우에는 타당하지 않다는 전제하에 국가가 원고가 되는 항고소송에서는 원고적격을 인정하는 기준으로써 당해 법익의 ‘직접성’과 ‘구체성’만을 가지고 판단하고 있는 것 같다. 그러나 항고소송을 다른 소송형태와 구별하는 기본적인 잣대는 ‘主觀’소송이라는 것인데 이 사건 판결취지와 같이 국가를 원고로 하는 경우까지 상정한다면 이러한 이례적인 항고소송의 형태에 직면하여 최소한 항고소송의 본질에 대한 행정법원의 기본적 입장이 무엇인지 먼저 명확히 하였으면 하는 아쉬움이 있다. - 둘째, 가사 이 사건 판결의 취지가 지금까지 취해온 주관소송의 성격을 포기하지 아니하면서, 단지 위 판결이 보호하고자 하는 ‘국가의 안전보장’이라는 법익이 국민 개개인의 이익을 대변하는 것으로서 ‘私益關聯’성이 조금이나마 있음을 주장하고자 한다면, 과연 국가가 국민 개개인의 이익을 위하여 - 여기서, 국민 개개인 혹은 국민전체의 이익의 총화라는 것은 곧 ‘국가 안전보장’일 것이다. - 항고소송을 제기하는 것이 허용될 수 있을 것인가가 문제이다. 만일, 이러한 소송이 허용된다고 한다면 현행법상 아직 허용되고 있지 아니하고 있는 독일법상의 ‘團體訴訟(Verbandsklage)’을 입법을 통해서가 아니라 법해석을 통하여 사실상 문호를 개방한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 만에 하나, 국가가 국민 개인 즉 타인의 사익관련성이 아니라 자신에 대한 직접적인 사익관련성이 있다는 취지라면 이러한 경우 국가에 관련된 ‘私益’이라는 것은 말 그대로 사인과 대등하게 국가가 사경제의 주체로서 활동하면서 관계된 이익이라고 하여야 함이 타당한데, 이러한 이익들이 ‘국가안전보장’과 어떻게 조화될 수 있고 국민일반에 관련된 ‘공익’과는 또 어떻게 구별이 될 수 있는지 의문시된다. 셋째, 또한 이 사건 판결은 항고소송을 인정하여야 할 현실적 필요성을 강조하고 있는데, 위 판결이 적시하고 있는 구체적이고 직접적인 이익인 ‘국가의 안전보장’의 유지라는 책임은 국가뿐만 아니라 지방자치단체 및 국민 개개인에게도 있다는 점에서 위 사건의 피고 처분청인 파주시장의 이해관계와도 중복되며, 나아가 향후 개인이 안전보장유지를 이유로 항고소송을 제기하는 것도 허용이 될 것인가가 문제된다. 만일 이를 긍정적으로 검토한다면 사실상 원고적격은 무한히 확대될 것이고 ‘적법성 보장설’을 채택하는 것과 다름이 없다고 할 것이다. 3. 하자있는 협의절차에 의한 건축허가 등의 效力 그렇다면 이 사건 소가 적법함을 전제하고, 협의절차에 하자있는 건축허가의 효력은 어떻게 볼 것인가. 大法院 1995. 3. 10. 선고 94누12739 판결은, 군사시설보호법 규정에 의하면 협의를 거치지 아니하거나 협의를 한 경우에도 협의조건을 이행하지 아니하고 건축허가를 한 경우에 당해 행정청에 대하여 그 허가취소 등을 요구할 수 있고 그 요구를 받은 행정청은 이에 응하여야 한다고 하고 있으므로 이에 위반한 경우 동 허가는 위법하다는 취지로 판시하였고, 이에 의할 때 원칙적으로 군 협의절차의 瑕疵는 허가 등의 행정처분에 대한 實體法的인 違法事由가 되는 것으로 판단된다. 그런데 이러한 위법한 건축허가처분이 당연무효인가 아니면 단지 취소사유가 있는 것에 불과한 것인가는 논란의 여지가 있다. 취소사유와 무효사유를 구별하는 기준에 관하여는 重大·明白說이 통설과 판례라는 것이 주지의 사실이다. 문제는, 이 사건에서와 같이 관할부대장의 동의절차에 비리가 개입된 경우, 동 건축허가처분의 하자를 중대·명백한 것이라고 할 수 있는가 하는 것이다. 생각컨대, 군사시설보호 관계법규정의 취지를 볼 때 협의를 거치지 않거나 협의와 다르게 처분한 것은 물론이고, 협의절차에 이 사건과 같은 하자가 있는 경우 이에 기한 동 건축허가처분은 ‘重大한 하자’가 있는 처분임에는 이론이 없을 것 같다. 그러나 그 하자가 명백한 것인가 하는 것은 문제가 있다. 하자의 ‘明白’여부는 객관적으로 판단되어야 하고 여기서 객관적이라는 것은 제3자에 해당하는 처분의 상대방인 건축허가를 신청한 자가 그 기준이 될 수 있으나, 구체적인 사건에 있어 그 하자가 명백한 것인가의 여부는 사안을 나누어 생각해 볼 필요가 있다. 먼저, 협의절차를 거치지 않거나, 민원인의 행위가 개입되지 아니한 협의절차의 하자의 경우 그 하자는 허가 등 처분권한을 가진 행정기관의 고의에 의하여 발생할 수도 있지만 주로 관할 군부대의 작전성 검토의견이 행정기관에 전달되는 과정에서 담당공무원의 착오나 - 주로, 동의를 필한 것으로 착각하는 경우가 있다고 한다. - 사실상의 과오로 인한 직무방치로 (주로, 조건의 이행은 사후 철저한 감독에 의해서만 가능하다) - 인하여 제대로 지켜지지 않는 경우에 주로 발생하므로, 이러한 경우 군 협의절차의 정당한 이행여부가 민원인 개인에 의하여 결정되는 것이 아니라 당해 행정기관과 관계 군부대 내부간의 節次的 協助努力에 의하여 좌우되는 것이므로, 그 瑕疵가 일반 국민 내지는 제3자인 민원인에 대하여 明白하다고 볼 수는 없다고 생각된다. 그러나, 이 사건과 같이 건축허가의 상대방인 민원인의 犯罪行爲 - 예컨대, 뇌물공여행위 - 가 개입된 경우까지, 더구나 이를 이유로 국가가 원고가 되어 항고소송을 제기한 경우에까지 위와 같은 논리로 그 하자가 일견 명백하지 않다고 하여야 할 지는 실로 의문이다. 사실 이 사건 판결의 요지는 관할부대장이 건축허가의 동의와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 점만으로는 부족하고 건축허가 처분대로 건축이 되었을 경우 군 작전에 큰 지장을 주어 國家安全保障에 直接的인 危害를 가할 수 있다는 점이 명백하여야 한다는데 초점을 맞추고 있지만, 명백성의 판단을 군 작전에 큰 지장을 주어 국가안전보장에 직접적인 위해가 가해질 수 있느냐의 여부에 엄격히 의존하는 것은 문제가 있다고 생각한다. 왜냐하면 이러한 판단은 고도의 군사 전문적인 지식이 요구된다는 점에서, 대부분의 경우 제3자 특히 민원인인 건축허가신청자에게 항상 일견 명백하지 않다고 할 수 있기 때문이다. 이 사건 판결이 인정하고 있다시피, 군사시설보호법의 협의절차를 통하여 보호하고자 하는 법익이 ‘국가의 안전보장’이라면, 이를 보호하기 위한 관할 군부대의 협의절차에 직접적인 이해관계가 있는 민원인의 뇌물공여와 같은 범죄행위가 개입되어 있다면 - 특히, 이 사건과 같이 관할부대장이 뇌물수수 후 재심지시 및 강요에 의하여 작전성 검토의견이 번복된 경우라면 - 국가안전보장에 위해를 가해질 만한 위법이 명백히 있다고 보아야 하는 것이다. 더구나, 건축불허가처분을 받은 민원인이 관할 군부대의 ‘부동의’의견의 위법을 주장하면서 동 불허가처분의 효력을 다투는 경우에, ‘군사시설보호 및 군사작전의 원활한 수행의 저해여부’ 즉 안전보장에 대한 위해여부의 판단이 실체심리에서 문제되었을 때, 사실 이러한 고도의 군사적 재량판단사항에 대하여 사법부가 실질적으로 심사하는 것이 곤란하다는 점에서 절차적 통제가 매우 중요한데, 이 사건과 같이 협의절차에 범죄행위가 개입되어 있는 경우, 특히 오히려 명백성의 판단기준이 되는 제3자인 민원인의 적극적인 비리행위가 개입되었다는 하자는 매우 중대하고도 ‘명백’하다고 보아야 할 필요가 있는 것이다. 가사, 원고적격에 관한 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결의 다수설에 입각한 이 사건 판결취지와 같이, 이 사건의 경우는 ‘사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자유무가 밝혀질 수 있는 경우’이어서 외관상 명백하다고 할 수 없어도, ‘행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 의하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효’라고 反對의 의견을 표명하고 있는 위 대법원 판결의 小數見解가 이 사건의 경우 오히려 더 설득력이 있어 보인다. Ⅴ. 결 론 따라서, 이 사건 판결은 원고적격론에 관하여 비록 입법론이나 법정책적인 측면에서는 찬성하지만 현행 실정법 체계 하에서는 행정소송법 제8조의 법리의 해석에 다소 무리가 있는 것으로 생각되고, 나아가 행정행위의 적법요건을 판단하여 당해 처분의 무효사유와 취소사유의 한계를 설정함에 있어서도 문제가 있는 것으로 보인다. 私見으로는, 이 사건 소송은 원고적격이 없음을 이유로 소익 자체를 부정하는 것이 법이론에 충실한 것으로 판단되고, 만일 위 행정법원의 판결과 같이 이 사건 소의 적법성을 인정하고자 한다면 본안에서는 당해 처분과정에 당연 무효에 해당하는 중대한 위법사유가 개입되어 있는 것으로 보아 원고인 국가의 청구를 인용하였으면 하는 아쉬움이 남는다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

法律新聞 第2527號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈下〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 우리나라의 판례를 보면 , ①55세까지인 성인남자나 여자의 가동연한(대판1966년12월6일, 66다1708, 집14 ③민305; 1967년11월14일, 67다1618, 민판집121-78; 1970년3월10일, 69다1887, 민판집149-133; 1987년12월8일, 87다카522, 공1988년, 261), ②각종통계에 의한 생존년수(대판1960년7월7일 4292민상467, 민판집44-85) 또는 한국인 간이생명표에 의한 남녀별 각 연령별 평균여명(대판1963년10월31일, 63다558, 민판집71-733; 1984년11월27일, 84다카1349, 집32④민127), ③국내법인 소유명의로 등기된 대지가 歸屬財産이 아님(대판1959년7월30일 4291민상551, 민판집33-858)은 법원에 현저한 사실이고, ④본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날짜로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이고(대판 1966년10월20일, 66다1832, 집14③민326), ⑤경기중학교장이 실시한 1968년도 제1학년 입학선발고사답안을 채점함에 있어서 예능과목 13문제에 대하여는 (2), (3)의 그림 두가지를, 19문제에 대하여는 (1),(2),(3)의 세가지를 모두 정답으로 함이 재량의 범위를 벗어난 부당한 행위라고 할 수 없다는 것은 대법원에 현저한 사실이고(대판 1969년11월11일 68누58, 59, 60, 행판집28-527), ⑥교통사고로 사망한 공군 전투기조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 「항공기 및 선박고급승무원」의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘및 감독, 해상 활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다(대판 1994년9월30일, 93다29365, 공1994년, 2824)고 한다. 그러나 경매절차에서 경매신청인이 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 예외없이 변경되는 것이 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1984년7월10일, 84다카440, 공1984년, 1346). ①②의 판결에 대하여는 간이생명표에 의한 평균여명, 가동연령은 경험칙으로 보아야 한다는 비판(《이시윤 5백59면》)이 있고 ③의 판결의 경우 귀속재산인지의 여부는 그 전제사실에 따른 법적판단이므로 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없고, 위 판결은 귀속재산이라는 자백이 법원에 현저한 사실에 배치되어 효력이 없다고 하기 위하여 법원에 현저한 사실이라고 한 것으로 보이나, 이른바 권리자백으로서 구속력이 없다고 하는 것이 타당할것이고 ④의 판결은 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실을 법원에 현저한 사실로 보는 문제가 있고 ⑤의 판결은 예능문제의 정답을 정하는 재량의 범위에 대하여 도대체 「대법원」이 직무상 어떠한 것을 알고 있었는지 매우 의문스럽고, 이 또한 법적판단의 문제라고 할 것이다. ⑥의 판결은 대상판결과 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 일본의 판례를 보면, ①원고들이 피고들로부터 자신의 실용신안권을 침해받았음을 이유로 손해배상을 청구한 사건의 상고심에서 위 실용신안등록을 무효로 하는 심결이 확정된 것은, 同小法廷이 이미 선고한 판결에 비추어 현저하다고 하고(日最判昭和57년3월30일判示 1038호 288항) ②피상고인 소유의 立木의 관리처분권에 관하여 소외 A가 대리권을 가지고 있는가 여부를 판단함에 있어서, 피상고인의 선대의 사망 후 피상고인과 A와의 사이에 유산의 관리처분권을 둘러싸고 심각한 분쟁이 생겨 현재 동법원에 이에 관한 소송이 계속하고 있음은 현저한 사실이라고 한 원심판결을 수긍하였고(日最判昭和28년9월11일裁判集民事9호901항) ③동일거래에 관한 민·형사사건이 구성원의 과반수를 같이 하는 두 법원에 계속하는 경우에 형사사건에서 무죄판결을 한 사실 및 판결이유중에서 일정한 사실을 인정한 것은 민사사건이 계속하는 법원에 현저하다고 하고(日最判昭和31년7월20일民集10권9호947항) ④전후의 맥아더 연합국최고사령관의 書簡의 취지에 관한 解析指示가 최고재판소에 대하여 행하여져 있는 사실이 현저한 사실이라고 한다(日最判昭和35년4월18일民集14권6호905항). (3)法院에 顯著한 事實의 法的 效果 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다. 다만 상대방은 법원에 현저한 사실이 진실에 반하다는 것을 주장·입증할 수 있고(《강현중 5백92면》; 김홍규, 제4판 민사소송법, 1995년, 5백99면; 《정동윤 4백87면》), 상대방이 그 현저성을 부인하더라도 법원은 그것이 현저한 사실이라면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(《강현중 5백92면》), 법원에 현저한 사실을 사실인정의 자료로 이용하는 때는 당사자의 검증가능성을 보증하고, 상고심의 현저성의 판단을 용이하게 하기 위하여 그 입수방법을 판결이유중에 설시하여야 한다(小室直人, 注解民事訴訟法(4), 412항). 어느 사실이 법원에 현저하다고 하는 것은 당해 심급에 한하는 것이므로, 제1심법원에 현저한 사실이라도 항소심 법원에는 현저하지 않을 수 있다(그 逆도 가능). 이 경우 항소심은 제1심의 견해에 구속되지 않으므로 그 사실에 관하여 증거조사를 하여야 한다(《송상현 6백45면》은 제1심의 사실인정을 그대로 따라가느냐는 제2심의 자유라고 한다). 상고심은 항소심이 사실확정으로서 현저한 사실의 존재를 확정함에 구속되고, 다만 그 개념이 제대로 평가되었는지, 정당하게 적용되었는지에 관하여는 법률문제로서 심사할 수 있다(《MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 16, 17》;《Stein/Jonas/Leipold §29, Rn, 8, 9》). 현저한 사실은 당사자도 알고 있는 것으로 전제된다거나(《정동윤 486면》), 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선시켜야 된다거나(김홍규 5백99면), 또는 「법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하였던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라」는 (대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)이유로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 할 수 있다고 하는 견해도 주장된다. 그러나 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 당사자 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다(《강현중 5백91면》; 《송상현 6백45면》; 《이시윤 5백58면》; 대판1965년3월2일 64다1761, 카1891). 또한 당사자들의 법적심문청구권을 보장하기 위하여 법원은 법원에 현저한 사실을 변론에 현출하여 당사자들에게 그 사실이 법원에 현저하지 않다거나 법원이 받아들이고자 하는 바와는 다른 상태에 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(김홍규 5백99면; 장석조, 민사소송에서의 법적청문청구권, 69면). 법원에 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정할 수 없다고 함이 통설·판례이다(대판1959년7월30일, 4291민상551, 민판집33-858(위 판결이 수록된 집7민188에는 위 설시부분이 누락되어 있다); 김홍규 5백70면; 《송상현 4백67면》; 《이시윤 5백54면》; 《정동윤 4백82면》; BGH VersR 1970, 827;NJW 1979, 2089;《Munchkomm-ZPO/Prutting §288 Rn, 35》; 《Stein/Jonas/Leipold §288 Rn 22》). 그러나 진실에 반하는 사실에 대하여도 자백이 허용되는데, 이러한 否定說에 따른다면 受訴法院이 직무상 그 사실을 지득하였는가 하는 우연에 따라 자백의 허용여부가 결정되는 기이한 결론에 이르게 되므로, 공지의 사실은 별론으로 하더라도 적어도 법원에 현저한 사실에 반하는 자백의 경우에는 구속력을 인정하는 것이 타당하지 않을까 싶다(변론주의에 관한 本質說을 강조하여 동일한 결론을 도출하는 입장으로는 《강현중 5백85면》). 3, 對象判決의 檢討 (1)대상판결은 변론에 현출되지는 않았으나 원심법원에 비치하고 있는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보고 있다. 이러한 판시내용은 이미 한국표준직업분류의 내용을 대법원에 현저하다고 한 위 93다29365판결에서 충분히 예상할 수 있었다. 그러나 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전등(이하 위 조사보고서등이라고 한다)이 어느 법원에 비치되어 있다고 해서 그것을 법원의 기록 자체에 준하는 것으로 보는 것은 지나치다. 만약 그렇게 본다면 극단적으로는 법원의 서가에 꽂혀 있는 모든 서적의 존재와 내용이 법원에 현저한 사실의 자료가 되고 말 것이다. 위 조사보고서등은 그 내용의 진실성이나 공공성등이 충분히 보장되기는 하지만 법원의 업무에 도움을 주기 위하여 구입하여 비치하고 있는 것에 불과하여 법원의 업무와 관련하여 필요적으로 작성·보관되는 법원의 기록과는 질적으로 판이한 것이다. 그런데 보다 근본적인 문제는, 대상판결이 한편으로는 위 84다카1349 판결과는 달리 정당하게도 법원에 현저한 사실은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실임을 전제로 하면서도, 다른 한편으로는 위 조사보고서등의 존재와 기재내용이 법원에 현저함을 인정하고 있는 것이다. 어느 정도의 경력이 있는 법관이라면 위 조사보고서등이 존재한다는 것쯤은 충분히 경험으로 알 수 있고, 또한 그 일부기재내용도 어느 정도는 알 수는 있을 것이다. 그러나 법관에게 재판업무 또는 司法行政과 관련하여 그 기재내용을 숙지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상, 단순히 위 조사보고서등이 법원에 비치되어 있다는 사정만으로 법원이 그것을 직무상의 경험에 의하여 당연히 알고 있는 것으로 전제할 수는 없다. 그리고 만약 어느 법관의 업무에 도움이 되도록 개인적으로 관심을 가지고 그 내용을 숙지하였다고 하더라도 이것을 직무상 지득한 것이라고 보는 것은 무리이다. 물론 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실도 법원에 현저한 사실이라고 보는 견해에 의하는 경 ============ 15면 ============ 우 원심이 문제가 된 내용을 이미 다른 사건을 처리하면서 지득한 바가 있다면 원심법원에 현저한 사실이라고 인정할 수 있는 여지가 있을 런지도 모른다. 그러나 대상판결을 보면 그런 사정조차도 보이지 않는다. 따라서 만연히 원심법원에 비치되어 있다는 것만을 근거로 하여 법원의 기록도 아닌 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 인정하는 것에는 찬성할 수 없다. (2)만약에 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 하더라도 문제는 남는다. 대개는 일실이익의 산정의 기초가 되는 월수입을 주요사실로 보지만(다만 《이시윤 4백30면》은 간접사실로 본다), 대상판결의 사안에서는 원고가 주장하는 월수입의 범위내에서 그 수입을 인정하는 것이어서 그에 관한 구체적인 주장이 없어도 무방하므로, 원고의 주장 없이도 이를 법원에 현저한 사실로 인정할 수 있는가 하는 논란은 여기에서는 문제되지 않을 것이다. 그러나 주장의 요부와는 관계없이 법적심문청구권의 요청상 어떠한 사실이 법원에 현저한 사실이라고 하는 사정은 변론에 현출되어야 함에도 불구하고(이러한 요청은 법원에 현저한 사실은 주장할 필요가 없다고 하는 입장에서 더 크다고 할 것이다), 원심은 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 변론에 현출시키지 않은 채 그에 따라 판결을 함으로써 사실인정의 문제에 있어서 당사자, 특히 원고의 법적심문청구권을 침해하는 뜻밖의 판결을 하였다는 비난을 면할 수 없다(이에 대하여는 반대의견이 자세히 언급하고 있으므로 이를 참조). 또한 그 동안 실무상 위 조사보고서등을 서증으로 제출받아 증거조사한 다음 이 증거에 의하여 월수입을 인정하여 왔는데, 위 조사보고서등의 각 존재및 그 기재내용이 법원에 현저한 사실이라고 한다면, 그동안의 관행은 불요증사실을 증거에 의하여 인정한 잘못된것으로 되고, 앞으로는 위 조사보고서등이 비치되어 있는 법원에서는 이를 서증으로 제출받지 말고 법원에 현저한 사실로서 확정하는 새로운 관행을 만들어야 하는 문제가 발생한다. (3)다만 대상판결이 추구하고자 하는 실용주의적인 관점을 달리 법리적으로 해결할 수는 없는 것일까? 그 하나는 대상판결의 반대의견이 적절하게도 지적하고 있는 바와 같이 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시키는 것이다. 다른 하나는 우리 민사소송법은 법원에서 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제265조), 특히 판례(예컨대 대판1987년12월22일, 85다카2453, 공1988년 323)에 따르면 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리판단하여야 하므로, 당사자가 위 조사보고서등을 서증으로서 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 이에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 변론에 현출시키는 것을 생각할 수 있다.

法律新聞 第2420號 法律新聞社 雙務契約에서 辨濟의 提供을 한 後 이를 中止한 當事者의 相對方에 대한 이행지체를 原因으로 한 損賠請求의 可否〈下〉 大法院 1995年3月14日 宣告, 94다26646判決 金相容 〈延大法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 3. 履行提供후 單純請求에 대한 相對方의 同時履行의 抗辯權行使의 可能性 有無 雙務契約에서 한번 履行의 提供을 하여 相對方을 履行遲滯에 빠뜨린 후, 그 履行의 提供을 하였던 當事者가 그 후에 履行의 提供을 다시 하지 아니하고 相對方에 대하여 單純請求를 한 경우에 履行遲滯에 빠져 있는 그 相對方이 履行의 提供이 없음을 이유로 同時履行의 抗辯權을 행사할 수 있는가? 이에 관하여 學說은 相對方의 同時履行의 抗辯權을 인정하는 것이 일반적인 見解(郭潤直,前渴書, 99面; 金基善,前渴書, 63面; 金주수, 前渴書, 91面이다.그러나 日本에서는 否定하는 것이 通說이다(黃迪仁, 現代民法論Ⅳ(1980), 98面). 그러나 日本에서도 判例는 同時履行의 抗辯權을 인정하고있다(黃迪仁, 상갈서, 98面). 肯定說은 履行의 提供에 의하여 相對方이 受領遲滯의 責任은 지지만 그 자의 채무에는 하등의 영향이 없고, 同時履行의 抗辯權은 擔保的 機能이 있으므로 相對方의 抗辯權을 否認하면, 履行의 提供을 한 當事者가 無能力이 되었을 때 相對方은 불이익을 받게 되므로 履行遲滯에 빠져 있는 相對方에게 同時履行의 抗辯權을 인정하는 것이 公評하다고 한다. 이에 反해 否定說은 受領遲滯에 있는 相對方을 보호할 필요가 없으며, 民法 제536조는 「相對方이 그 債務履行을 提供할 때까지」자기의 債務의 履行을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로 한번 履行의 提供이 있으면 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃는다고 한다. 判例는 履行提供 後의 單純請求에 대하여 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃지 않는다고 한다(大判1966년9월20일66다1174; 大判1972년3월28일 72다163; 大判1972년11월14일 72다1513.1514). 本 判決도 이와 마찬가지로 한번 履行의 提供이 있었다 하더라도 履行의 提供을 中止한 때에는 同時履行의 抗辯權은 소멸하지 않는 것으로 判示하고 있다. 생각컨대 한번의 履行提供 後 다시 履行의 提供을 함이 없이 相對方에 대하여 채무 履行을 催告할 때 同時履行의 抗辯權의 擔保的 機能을 강조하게 되면 相對方은 여전히 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 있다고 할 것이다. 그러나 當事者의 契約忠實을 강조하면 한번 履行의 提供이 있으면 계약에 충실하지 않은 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃는다고 할 것이다. 私見으로는 한번 履行의 提供이 있고, 相對方이 履行遲滯에 빠지게 되면, 履行遲滯에 빠진 相對方은 더 이상 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 없다고 할 것이다. 履行遲滯에 빠진 相對方이 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 있다는 것은 履行遲滯의 本質에도 反하는 것으로 생각된다. Ⅲ, 雙務契約에서 한번履行의 提供 후 履行의 提供을 中止한 경우의 履行遲滯의 終了 與否 및 損害賠償請求의 可否 雙務契約에서 履行의 提供과 履行遲滯의 성립, 解除및 履行의 提供 後 單純請求에 대한 相對方의 同時履行의 抗辯權 주장 여부에 관한 學說과 判例를 살펴 보았으나 學說도 대립되고 있을 뿐만 아니라 통일적이지 못하며, 判例도 一貫性이 缺如되어 있음을 알 수 있다. 먼저 學說은 履行遲滯는 한번의 履行의 提供으로 당연히 성립한다는데 일치되어 있다. 그러나 解除를 위해서는 한번의 履行의 提供으로 족하다는 견해와 계속적으로 提供하여야 한다는 견해가 대립되고 있다. 그리고 한번 履行의 提供 後 單純請求를 한 경우에 履行遲滯에 빠져 있는 相對方이 同時履行의 抗辯權을 주장할 수 있느냐에 관하여는 이를 인정하고 있다. 이와 같이 한번의 履行提供으로 인한 效果에 관한 解說은 통일적이지 못하다고 판단된다. 무엇보다도 한번의 履行提供으로 履行遲滯에 빠진 者가 어떻게 同時履行의 抗辯權을 행사할 수 있는지 의문이라 아니할 수 없다. 다음으로 判例는 한번의 履行提供으로 상대방은 履行遲滯에 빠지게 된다는 데는 일관성있는 판결을 하고 있으나, 한번의 履行提供으로 同時履行의 抗辯權이 소멸하는지에 관하여는 일관성이 없어 보인다. 그리고 한번 履行提供 후의 單純請求에 대하여 相對方은 同時履行의 抗辯權을 주장할수 있다고 한다. 雙務契約에 있어서 履行의 提供과 履行遲滯의 관계를 履行遲滯의 法理를 중심으로 하여 다시 살펴보면 한번 履行의 提供이 있으면 相對方은 履行遲滯에 빠지게 된다. 履行遲滯에 빠진 相對方은 履行期日에 履行을 하였다 하더라도 손해를 免할 수 없었던 경우를 제외하고는 자기에게 過失이 없는 경우에도 履行遲滯 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다(민법 제392조), 즉 履行遲滯 중에 있는 相對方은 不可抗力을 가지고 履行의 提公을 한 當事者에게 대항할 수 없다. 한번 履行의 提供을 받아 履行遲滯에 빠져있는 상대방이 한번 履行의 提供을 한 當事者가 履行의 提供을 中止하였다고 하여 履行遲滯의 책임을 면한다는 것은 履行遲滯중의 債務者는 不可抗力을 가지고서 債務者에게 대항할 수 없다는 履行遲滯의 效果와 비교하여도 衡平에 反한다고 생각된다. 履行遲滯에 빠진 相對方이 履行遲滯를 免하려면 적어도 지체된 본래의 給付와 履行의 提供을 받은 후 履行을 提供한 當事者가 입은 손해를 모두 提公하여 한번 履行의 提供을 한 자를 履行遲滯에 빠뜨려야 비로소 그 相對方은 履行遲滯의 責任을 면한다고 할 것이며, 단순히 한번 履行을 提供한 후 계속적인 提供을 中止하였다고 하여 곧바로 相對方이 履行遲滯의 責任을 免한다고는 할 수 없을 것이다. 또 다른 한편으로는 한번 履行의 提供을 하여 相對方을 履行遲滯에 빠지게 한 當事者는 자기의 給付를 共託함으로써 相對方을 계속적으로 履行遲滯에 빠지게 할 수 있음에도 불구하고 供託을 하지 아니하고 履行의 提供을 中止하게되면 相對方은 履行遲滯의 책임을 면한다고 할 수 있을지 모르지만, 한번 履行의 提供을 한 자가 자기의 給付를 供託 할 의무가 있는 것은 아니며, 계약에 충실하여야 할 相對方은 전혀 忠實義務를 履行하지 않는데 계약에 충실하여 한번 履行의 提供을 한 당사자에게만 계속적인 忠實義務를 요구하는 것은 當事者의 衡平 내지 公平에 맞지 않는다고 아니할 수 없다. 따라서 雙務契約에서 한번 履行의 提供을 하여 相對方의 履行의 催告하면 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃고, 履行遲滯에 빠지며 履行의 提供을 한 자는 계약을 解除할 수 있다고 할 것이며, 한번 提供후 相對方이 履行을 계속 지체하므로 履行의 提供을 中止하였다고 하여도 이러한 효과는 계속된다고 할 것이다. 그러나 履行遲滯에 빠진 相對方은 자기의 給付 및 한번 履行의 提供을 한 當事者가 입은 손해를 提供한 때에는 비로소 履行遲滯를 면하게 된다고 理論定立함이 履行의 提供의 效果에 관하여 統一性과 一貫性을 유지할 수 잇다고 생각된다. Ⅳ, 結 論 雙務契約에서 當事者 일방이 한번 履行의 提供을 하면 相對方은 履行遲滯에 빠지고, 同時履行의 抗辯權을 잃게되며, 履行의 提供을 한 當事者는 그 계약을 解除할 수 있다고 할 것이며, 한번履行의 提供을 한 자가 履行遲滯에 빠져 있는 相對方이 反對給付를 履行하지 않으므로 인하여 자기의 履行의 提供을 中止하였다 하더라도 한번의 履行의 提供으로 발생한 효과는 계속된다고 할 것이며, 履行의 提供의 中止로 相對方이 履行遲滯가 종료한다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 한번의 履行提供으로 相對方을 履行遲滯에 빠지게 한 當事者는 비록 계속적으로 履行의 提供을 하지 아니하고 履行의 提供을 中止하였다 하더라도 相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 그러나 大法院判決은 한번 履行의 提供을 한 후 履行의 提供을 中止하면 相對方에게 同時履行의 抗辯權이 다시 인정되어 履行의 中止時부터 相對方은 履行遲滯의 책임을 免하고, 따라서 한번 履行의 提供을 한 當事者는 中止 이후에 입은 損害의 賠償을 청구할 수 없다고 判示하고 있다. 이와 같은 大法院判決은 同時履行의 抗辯權의 擔保的 機能을 너무강조한 판결이라 생각되며, 契約忠實義務를 履行한 當事者에 비해 이를 履行하지 아니한 相對方을 너무 보호하는 결과가 되어 當事者의 衡平에 반한다고 생각된다. 따라서 한번 履行의 提供을 한 후 相對方이 履行遲滯에 빠지고, 履行遲滯에 빠진 相對方이 反對給付를 履行하지 않음을 이유로, 履行의 提供을 中止하여도 履行遲滯는 계속 된다고 할 것이며, 따라서 中止이후의 손해도 역시 履行遲滯를 원인으로 하여 배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 履行遲滯에 빠진 相對方이 자기의 給付및 履行의 提供이 있은 후 그 提供 當事者가 입은 損害를 提供하는 때에는, 그 때부터는 履行遲滯의 責任을 면하고, 履行의 提供을 中止한 當事者는 相對方으로부터 反對給付 및 損害의 온전한 提供을 받은 이후의 손해에 대하여는 相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 하여 청구할 수 없다고 함이 타당할 것이다.

法律新聞 第2419號 法律新聞社 雙務契約에서 辨濟의 提供을 한 後 이를 中止한 當事者의 相對方에 대한 이행지체를 原因으로 한 損賠請求의 句否 金相容 ============ 15면 ============ 大法院 1995年3月14日 宣告, 94다26646判決 Ⅰ, 大法院判決의 要旨 雙務契約에서 當事者일방이 相對方에 대하여 한번 履行의 提供을 한 후, 계속해서 履行의 提供을 하지 아니하고 履行의 提供을 中止한 경우에는 처음 履行의 提供으로 相對方은 履行遲滯에 빠졌으나, 그 후 계속해서 履行의 提供을 하지 아니하는 경우에는 相對方은 여전히 同時履行의 抗辯權을 가지고 있고, 따라서 履行의 提供을 中止한 시점 이후 부터는 履行遲滯 狀態가 終了하므로 한번 履行의 提供을 하였다가 그 후 履行의 提供을 中止한 當事者는 中止이후에 입은 손해에 대하여는 相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 한 損害賠償請求를 할 수 없다고 판결하였다. 따라서 大法院은 雙務契約에 있어서는 同時履行의 抗辯權(민법 제 536조)이 인정되므로 雙方의 債務의 履行期가 도래하였다 하더라도 履行遲滯에 빠지지 않으므로 일방이 相對方은 履行遲滯에 빠진다는 雙務契約에서의 履行遲滯成立의 一般原則은 인정하면서，한번 履行의 提供을 하면 相對方은 履行遲滯에 빠지게 되어 履行의 提供을 한 當事者는 相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 하여 損害賠償을 請求할 수 있음을 인정하고 있다．그러나 한편 履行의 提供을 한 當事者라 하더라도 한번의 履行의 提供으로 相對方을 계속적으로 履行遲滯에 빠지게 할 수는 없고 ，한번 履行의 提供 後 그 履行의 供提을 中止하게 되면，그때부터 相對方은 履行遲滯의 常態에서 벗어나게 되어，한번 履行의 提供을 한 當事者는 履行의 中止이후에 입은 손해는 스스로 부담하여야하고 ，相對方에 대하여 履行遲滯를 원인으로 그 손해를 배상을 청구할 수 없다고 한다． 이러한 大法院判決과 관련하여 몇 가지 문제점이 제기 된다.첫째로 雙務契約에서 相對方을 계속적으로 履行遲滯에 빠지게 하기 위해서는 한번의 履行遲滯만으로서는 아니되고 履行의 提供을 중단없이 계속하여야 한다는 취지의 판결을 하고 있다.과연 그러한 法理構成이 타당한지 의문이다.둘째로는 大法院은 한번 履行의 提供이 있어서 相對方이 受領遲滯에 빠졌다 하더라도 그 相對方의 同時履行의 抗辯權은 소멸지 하지 않으므로 ,한번 履行의 提供 後 계속적으로 履行의 提를 하지 아니하면 相對은 同時履行의 抗辯權을 잃지 아니하고, 따라서 相對方은 履行遲滯에 빠지지 않는다는 論旨를 전개하고 있다.과연 한 번 履行의 提供이 있어도 그 후 중단없이 履行의 提供이 있어야 相對方의 同時履行의 抗辯權은 소멸하게 되는지 ,아니면 한번의 履行提供으로 相對方은 同時履行의 抗辯權을 잃게 되는지 충분한 검토가 있어야 할 것이다.셋째 로는 雙務契約에 있어서 當事者 일방이 契約을 解除하기 위하여서는 相對方으로 하여 금 履行遲滯에 빠뜨려야하는데 ,한번의 履行提供으로 相對方을 履行遲滯에 빠뜨리고 解除할 수 있는지 ,아니면 계속 해서 履行의 提供을 하여야 解除를 할 수 있는지,그리고 한번 提供 후 履行의 提供을 中止하게 되면 解除를 할 수 없는지 의문이다. 雙務契約에 있어서 이러한 문제에 관하여 學說도 대립되고 있고,判例 역시 분명치 못한 점이 없지 아니하며 ,此際에 이에 관하여 보다 자세히 理論定立을 하고자 한다. Ⅱ,雙務契約에서 履行의 提供의 效果 1, 履行의 提供에 의한 履行遲滯의 成立 雙務契約에는 同時履行의 抗辯權이 인정되므로 비록 쌍방의 채무의 변제기가 도래하여도 同時履行의 抗辯權이 존재하는 한 履行遲滯가 성립하지 아니한다.본래 同時履行의 抗辯權은 그 항변권을 행사(즉, 授容)하여야 그 효과가 발생하지만(大判 1955년4월7일 4287 民上368: 大判 1967년9월19일 67다1231),행사하지 아니하여도 同時履行의 抗辯權이 존재하면 당연히 履行拒絶의 效果가 발생한다는 見解(李銀榮,債權各論 1994년),127面)도 있다. 同時履行의 抗辯權이 붙어있는 債務는 그 同時履行의 抗辯權이존재만 하여도 履行遲滯는 성립하지 아니한다.그러므로 雙務契約에 있어서 當事者일방이 相對方을 履行遲滯에 빠지게 하기 위해서는 자기 채무의 履行을 청구하여야한다. 이 때 相對方을 履行遲滯에 빠지게 하기 위해서는 한번의 履行提供으로 족하냐 아니면 계속적으로 履行의 提供을 하여야 하느냐가 문제로 된다. 學說은 한번의 履行提供으로 相對方은 계속적으로 履行遲滯에 빠진다는 見解( 郭潤直, 債權各論(再全訂版, 1993년), 99面:金疇洙, 債券各論(1992년), 91面:金基善 韓國債權法各論(第2全訂版, 1982년), 63面)와 한번의 履行의 提供이 있으면 相對方은 履行遲滯에 빠지고 그 후 처음 履行의 提供을 하였던 當事者가 다시 履行을 提供함이 없이 相對方에 대하여 履行의 청구를 하게 되면 相對方의 履行遲滯는 계속되지만 相對方은 同時履行을 다시 주장할 수 있다는 見解(李銀榮:前渴書, 130面)가 對立되고 있다.즉 同時履行의 抗辯權이 一時的으로 소멸하였다가 履行의 提供을 中止하면 다시 인정된다는 것이다. 判例는 한번의 履行提供으로 相對方의 同時履行의 抗辯權은 소멸하지 아니한다는 判決(大判 1966년9월20일 66다1174)도 있고 ,한번의 履行의 提供으로 相對方은 履行遲滯에 빠진다는 判例(大判 1959년11월12일 4292민상413；( 大判 1972년3월28일72다163;)大判1972년11월14일 72다1513,1514； 大判 1987년1월20일 85다카2197)도 있다.그러나 본 判決에서는 분명히 한번 履行을 提供하면 履行 遲滯가 성립하나,그 후 履行의 提供을 中止하면 中止時부터는 다시 同時履行의 抗辯權이 발생하게 되고 ,따라서 履行遲滯는 종료하는 것으로 判示하고 있다.그러므로 한번 履行의 提供을 하였다가 履行의 提供을 中止하면 一時的으로 履行遲滯가 성립할뿐이라고 이해하고 있다. 생각컨대 계약의 當事者는 契約忠實義務를 부담한다.雙務契約에서 當事者일방이 한번 履行 提供 하면 相對方은 履行遲滯에 빠진다고 할것이고 ,그후 한번 履行의 提供을 한 當事者가 계속해서 履行의 提供를 하지 아니하였다고 해서 相對方의 履行遲滯가 종료한다고 해석하는 것은 타당하지 못하다고 생각된다.오히려 한번의 履行의 提供으로 履行遲滯에 빠진 相對方이 履行遲滯를 免하려면 적극적으로 자기의 給付와 履行遲滯로 인하여 履行提供을 한 當事者가 입은 손해를 履行의 提供을 中止한 當事者에게 提供하여야 할 것이고, 단순히 한번 履行을 提供한 當事者가 그 후 履行의 提供의 계속을 中止하였다고 하여 곧바로 그 相對方이 履行遲滯를 免하게 된다고 하는 것은 契約忠實義務에 反한다고 생각하며 ,한번 履行을 提供한 當事者와의 衡平에도 反한다고 생각된다.왜냐하면 債權關係, 특히 契約關係는 有機體的 協同關係 雙務契約로서 契約當事者는 상호간에 契約忠實義務를 부담하고 있기 때문이다.따라서 履行遲滯에 빠진 자는 적극적으로 自己債務 및 履行遲滯로 인한 相對方의 손해를 한번 履行의 提供을 하였다가 履行을 中止한 當事者에게 배상을 하여야 비로소 履行遲滯의 責任을 면하게 된다고 할 것이다. 2, 履行의 提供과 解除 法定解除權은 債務不履行을 그원인으로 한다.그러므로 雙務契約에있어서는 同時履行의 抗辯權이 계속 존속하는 한 債務不履行이 발생되지 아니하므로 雙方當事者는 解除를 할 수 없다.따라서 雙務契約에서 그 계약을 解除하고자하는 當事者는 자기의 채무의 履行의 提供을 하고 相對方에 대하여 채무의 履行을 催告하여 相對方으로 하여금 履行遲滯에 빠드린 다음에 비로소 그 履行 遲滯를 원인으로 하여 그 雙務契約을 解除할 수 있다. 이와같이 雙務契約에서 그 계약을 解除하기 위해서는 한번의 履行의 提供으로 족하냐 ,아니면 계속적으로 履行의 提供을 하여야 하느냐가 문제로 될 수 있다. 이에 관하여도 學說은 한번의 履行提供으로 解除할 수 있다는 見解(郭潤直, 前渴書, 99面；金疇洙, 前渴書, 91面；金基善, 前渴書, 63面)와 계약을 解除하기 위해서는 상당한 기간을 정하여 崔告하여야 하므로 그 기간동안 履行의 提供이 계속되어야 한다는 見解(李銀榮, 前渴書, 131面)가 대립되고 있다. 判例는 解除를 하기 위해서는 履行의 提供을 하여야 한다는 데는 異論이 없으나 , 履行의 提供을 하여 相對方의 同時履行의 抗辯權을 소멸케 하여야 한다는 判決(大判 1965년10월5일65다1644,1645),履行을 提供하여 相對方으로 하여금 履行遲滯에 빠뜨려야한다는 判決(大判 1969년7월8일69다337； 大判 1969년9월23일 69다 804, 805；大判 1976년12월14일 76다2370； 大判 1979년5월29일 79다 553；大判 1984년 7월24일 82다340 ； 大判 1984년7월24일 82다카796),履行 의 提供으로 履行遲滯에 빠지게 된다는 判決(大判1987년1월20일 85다카2197)등 여러가지로 판결 하고 있다.그러나 雙務契約에서 계약을 解除하기 위해서는 履行의 提供을 하여 相對方을 履行遲滯에 빠뜨려야 하는 것은 분명하다.왜냐하면 履行遲滯가 성립하여야 비로소 法定解除權이 발 생하기 때문이다.그렇지만 解除를 위해서 履行의 提供이 계속되어야 한다든가, 한번 提供 후 履行의 提供을 중단하면 解除할 수 없다는 판결은 발견되지 않고 있다.이러한 판례를 평가해 보면 判例는 解除를 위해서는 한번의 履行提供으로 족한 것으로 이해하고 있다고 보여진다. 생각건대 雙務契約에서 계약의 解除要件으로서 相對方을 履行遲滯에 빠뜨리기 위해서는 한번의 履行提供으로 족하다고 할것이며 ,계속적으로 履行의 提供을 할 필요는 없다고 할것이다.그리고 한번 提供한 후 履行의 提供을 中止한 當事者도 역시 解除할 수 있다고 할 것이다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.