法律新聞 第1641號 法律新聞社 滯納處分으로서의 不動産押留 效力과 第3取得者의 原告適格-大法院2部 1985年2月8日宣告, 82누524判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 一, 事實의 槪要 이사건 不動産은 원래 甲의 所有이었는데 原告 乙이 1979년2월20일 所有權移轉登記請求權保全의 假登記를 하였다가 1979년3월5일 위 假登記에 기한 本登記를 마쳤다. 被告 稅務署長은 1977년8월16일 甲에게 제1차 國稅賦課處分을 하고 甲이 이를 滯納하자 1978년9월15일 위 不動産에 관하여 國稅滯納處分을 원인으로한 押留登記를 하였다. 또한 被告는 1979년2월14일 甲에게 第2次 國稅賦課處分을 하고 이를 1979년2월21일 甲에게 告知하였던바 甲은 第1次稅金은 납부하였으나 第2次稅金은 納付하지 아니하였다. 被告가 甲의 第2次稅金의 滯納을 이유로 1981년6월20일 原告에게 이건 不動産에 대한 公賣通知를 하자 原告는 當該 押留處分의 取消訴訟을 제기하였던바 原告는 原告適格이 없다는 이유로 訴却下判決을 받았다. 二, 判決의 要旨 大法院2部 1985년2월8일선고 82누524判決의 要旨는 다음과 같다. 原審判決의 이유에 의하면 原審은 그 擧示의 證據를 종합하여 이 事件 不動産은 원래 訴外 김석용의 소유이었는데 原告 이종덕이 1979년2월20일 所有權移轉請求權保全의 假登記를 經了하였다가 같은 해 3월5일 위 假登記에 기한 本登記절차를 마치고 이어서 原告 정현기는 위 이종덕으로 부터 같은해 12월26일 賣買를 원인으로 하여 같은달 28일 그名義로 所有權移轉登記를 마친 사실, 被告는 1977년8월16일 위 김석용에게 1977년도 定期分 綜合所得稅와 防衛稅賦課處分을 하고 위 김석용이 이를 체납하자 1978년9월15일 위 不動産에 관하여 國稅滯納處分을 원인으로한 押留登記를 하고 1979년2월14일 同人에게 다시 1979년도 隨時分 綜合所得稅와 防衛稅賦課處分을 하고 이는 같은달 21일 同人에게 告知된 사실, 被告는 위 김석용이 위 제1차부과처분한 세금은 납부하였으나 위 제2차부과처분한 세금을 납부하지 아니하자 이의 滯納을 이유로 1981년6월20일 原告들에게 이事件 不動産에 대하여 위 押留處分에 기한 公賣通知를 한 사실을 확정하고 原告들은 위 押留處分에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가진데 불과하여 위 압류처분의 取消나 無效確認을 구할 原告適格이 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 原審은 이와같은 조치는 정당하여 수긍되고 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 法理誤解의 違法이 없다. 論旨는 이유없다. 三, 評 釋 1, 序 言 納稅者가 임의로 釣列債務를 이행하지 않는 경우에 納稅者의 財産으로 부터 釣列債權을 强制的으로 實現하는 節次를 滯納處分 또는 强制徵收라 한다. 滯納處分은 이를 狹義의 滯納處分과 交付請求및 參加押留로 나누는바 前者는 國家 또는 地方自治團體가 納稅者의 財産을 押留하여 그것으로 부터 釣列債權의 만족을 얻는 節次로서 財産押留·押留財産의 賣却·賣却代金의 充當配分(淸算)의 각 行政處分으로 이루어지고 後者는 이미 다른 機關이 强制換買節次를 개시하였거나 押留한 경우에 그 執行機關에 대하여 賣却代金의 交付를 請求하거나 (交付請求) 그押留에 參加하여 (參加押留) 釣列債權을 實現하는 節次이다. 滯納處分을 이루는 각 行政處分은 釣列債權의 强制的 滿足이라는 目的을 달성하기 위한 一連의 行爲이므로 先行行爲의 違法性은 後行行爲에 承繼된다. 이러한 滯納處分은 私法上 債權의 强制實現을 위한 民事訴訟法上의 强制執行과 비교하여 현저한 特性을 가지고 있다. 즉 私法上의 債權에 대하여는 債權者의 自力救濟禁止의 原則에 의하여 司法機關에 의한 이행의 强制를 필요로 하므로 그 强制執行을 위해서는 債權者의 債務名義의 存在가 절대적인 필요요건임에 대하여 滯納處分은 債權者의 自力執行權에 기한 行政處分이므로 債務名義나 執行文을 필요로 하지 않는다. 그러나 滯納處分과 强制執行은 그 節次등에 있어서 약간의 차이가 있으나 兩者 모두 債權을 强制的으로 實現하기 위한 節次라는 점에서는 같으므로 그 目的 및 執行行爲의 性質에 있어서는 本質的인 차이가 없다고 할 것이다. 그러므로 國稅徵收法上의 滯納處分의 章에 규정되지 아니한 事項에 대해서는 民事訴訟法上의 强制執行의 規定이 그 特性에 反하지 않는한 補充的으로 準用될 것으로 해석한다. 國稅徵收法 제47조제2항에는 「押留는 押留의 登記 또는 登錄을 한 후에 발생한 滯納額에 대해서도 效力이 미친다」고 규정되어 있는바 여기서 그 押留財産의 所有權을 취득한 第3取得者에게 미치는 押留의 效力이 문제로 된다. 또한 行政訴訟法 제12조에는 「取消訴訟은 處分등의 取消를 구할 法律上 利益이 있는 者가 제기할 수 있다」고 규정되어 있는바 이경우에 押留財産의 第3取得者가 當該 押留處分의 取消를 訴求할 原告適格이 있는지가 문제로 된다. 그러므로 滯納處分의 支配原則·抗告訴訟의 原告適格과 訴의 利益을 개관한후 不動産押留의 效力 및 第3取得者의 原告適格에 관하여 살펴보면서 이사건 判決의 내용을 검토하기로 한다. 2, 滯納處分制度의 支配原則 滯納處分制度는 釣列債權을 確保하기 위한 强制的 實現節次로서 釣列債權의 迅速한 實現을 그 目的으로 하지만 이를 실제 運用함에 있어서는 그 運用의 適正을 기하여 滯納者 및 第3者의 正當한 利益을 부당하게 侵害하지 않도록 하여야 한다. 그러면 滯納處分制度의 支配原則을 개관하기로 한다. (1) 釣列債權確保의 原則 釣列債權의 確保는 國家 또는 地方自治團體의 財政權維持를 위하여 가장 중요한 문제이므로 納稅者가 임의로 釣列債務를 이행하지 아니할 경우에는 現實로 强制的實現手段이 강구되어야 한다. 그러므로 釣列債權確保의 原則은 滯納處分制度를 支配하는 가장 기본적인 原則이라 할 것이다. 그러나 國民의 財産權은 憲法上 保障된 權利이므로 釣列債權을 確保하기 위한 滯納處分을 執行함에 있어서도 納稅者와 第3者의 正當한 權利는 최대한 保護되어야 한다. (2) 社會公益優先尊重의 原則과 公平의 原則 滯納處分에 의하여 釣列債券의 完全한 實現을 도모하는 것은 결국 社會公益을 위한 것이므로 滯納處分은 社會公益優先尊重의 原則과 결부된다. 따라서 滯納處分을 집행함에 있어서 私益과 競合하는 경우에는 滯納處分의 執行이 우선적으로 보장된다. 國稅基本法上 國稅의 優先權(同法35)은 社會公益優先尊重의 原則을 드러낸 것이라고 하겠다. 그러나 滯納處分制度는 滯納者를 응징하는 것이 아니라 釣列債權을 確保하는 것이 目的이므로 滯納處分을 執行함에 있어서는 滯納稅金을 징수함에 必要하고도 相當한 범위내에서 納稅者의 財産을 집행함으로써 私法의 侵害를 최소한으로 줄여야한다. 그러므로 滯納處分이 社會公益의 維持를 위하여 필요하다고 할지라도 超過押留·公賣處分등을 하여 滯納者 및 그의 一般債權者의 私益을 不當하게 侵害하는 것은 허용될 수 없다. 왜냐 하면 公益과 私益이 競合하는 경우에 公益을 優先保障하려는 것은 公益의 保障을 위하여 私益의 侵害가 絶對的으로 불가피한 경우에 한하는 것으로 해석하여야 할것이기 때문이다. 또한 滯納處分制度에는 公平의 原則이 支配하는바 이 原則에 입각하더라도 釣列債權者가 自力執行權을 남용하여 納稅者 및 第3者에게 필요이상의 희생을 강요하여 그들의 私益을 不當하게 侵害하는 것은 容納될 수 없다. (3) 執行迅速의 原則 滯納處分에 의하여 釣列債權의 完全한 實現을 보기 위해서는 執行의 간편·신속하고 納稅者 및 제3자의 執行回避行爲를 미리 防止할 필요가 있다. 그러므로 滯納處分制度에 있어서 執行迅速의 原則은 보다 더 강하게 요청된다. 그러나 執行의 迅速을 기한다고 하여 滯納處分의 졸속한 執行으로 인하여 納稅者 및 第3者의 權利를 不當하게 侵害하는 것은 容納할 수 없다. 3, 抗告訴訟의 原告適格과 訴의 利益 (1)意 義 현행 行政訴訟法上抗告訴訟은 이를 取消訴訟·無效등 確認訴訟 및 不作爲違法確認訴訟으로 구분하고 있는바(同法4참조) 狹義의 抗告訴訟은 違法한 行政處分에 의하여 法益을 侵害당한 者가 그處分의 取消 또는 變更을 訴求하는 取消소송을 말한다. 「原告適格」은 訴의 內容인 請求의 當否에 관하여 原告가 利害關係人으로서 判斷을 구하는 資格, 즉 權利利益遂行의 資格을 가지고 있는가의 문제이고 「訴의 利益」은 訴의 內容인 請求가 確定됨에 適合한 資格과 必要性을 구비하고 있는가, 다시 말하면 法院이 本案判決을 할 정도의 具體的 利益이 있는가의 문제이다. 그러므로 原告適格은 民事訴訟의 當事者適格과 마찬가지로 廣義의 訴의 利益의 문제이다. 그리하여 原告適格의 要件으로서 訴의 利益이 否認되면 原告適格이 없는 것으로 되어 그訴는 却下된다. 原告適格의 문제는 職權調査事項으로서 辯論終結時를 기준으로 하여 判定한다(大法院 1969년10월23일선고 64누172판결참조). 「訴의 利益」은 廣義로는 ①當該 行政廳의 行爲가 訴의 대상인 資格을 가지는가 (行政處分性) ②原告가 當該訴訟에 있어서 權利利益遂行의 資格을 가지는가 (原告適格) ③當該 구체적인 周圍狀況에 비추어 그 請求에 대하여 法院이 本案判決을 할 정도로 原告에게 具體的 利益이 있는가 (狹義의 訴의 利益) 라는 세가지 側面을 가지는데 이들은 서로 關聯되고 重複되어 있으므로 그 相互間의 峻別은 곤란하다 할것이다. 行政訴訟法 제12조는 抗告訴訟의 原告適格으로서 「取消訴訟은 處分등의 取消를 구할 法律上 利益이 있는 者가 제기할 수 있다. 處分등의 效果가 期間의 경과, 處分등의 執行 그밖의 사유로 인하여 消滅된 뒤에도 그 處分등의 取消로 인하여 回復되는 法律上 利益이 있는 者의 경우에는 또한 같다」고 규정하고 있다. 西獨 財政裁判法(Finanzgerichtsordnung)제40조제2항에는 「原告가 行政處分 또는 行政處分의 거부 혹은 不作爲로 인하여 자기의 權利를 侵害당하였다는 것을 主張하는 경우에만 訴는 適法하다」고 규정하고 있는바 여기서 「權利侵害」에는 法律上 保護되는 利益 또는 保護할 가치있는 利益까지 포함하는 것으로 이해되고 있다. (2) 學 說 抗告訴訟에 있어서 訴의 利益(原告適格)을 어느 범위까지 허용할 것인가의 문제에 관하여 抗告訴訟의 目的 및 機能을 어떻게 볼것인가와 관련하여 學說이 구구하다. ㉮權利享受回復說 이說은 權利救濟說이라고도 하는데 抗告訴訟의 目的과 機能을 현실적으로 國民의 權利享受를 侵害하고 있는 違法한 行政處分의 效力을 排除하여 權利享受를 回復시키는데 있다고 하는 見解이다. 이說에 의하면 侵害된 權利享受가 현실적으로 回復될 가능성이 없는 경우에는 訴의 利益을 인정할 수 없게 되므로 侵害된 基本的인 主된 權利의 回復이 法律上 또는 事實上 不可能하게 되면 비록 附隨的인 利益의 回復이 가능한 경우에도 訴의 利益을 否定된다고 할 것이다. 그러므로 이說에 따르면 訴의 利益이 許容되는 범위가 극히 制限되는바 오늘날 이說을 지지하는 者는 거의 없다. ㉯法的利益救濟說 이說에 의하면 行政處分이 國民의 利益을 保護하고 있는 實定法規에 위반하여 關係國民에게 不利益을 주었을 경우에는 비록 그 利益이 權利라고 할 수 없는 경우에도 訴의 利益이 있다고 한다. 다시말하면「法律上 保護되고 있는 利益」을 침해당한 경우에는 그利益이 權利가 아닐지라도 出訴할 수 있게 되고 사실상의 利益이나 反射的 利益에 불과한 경우에는 訴의 利益이 否定된다. 그러므로 이說에 따르면 訴의 利益이 認定되는 범위가 權利享受回復說에 비해서는 擴大된다고 하겠다. 이說에 의하면 法律上 保護되고 있는 利益이 違法한 行政處分에 의하여 侵害되어 있는 이상 그 侵害된 利益은 回復되어야 하므로 이미 基本的인 主된 權利의 回復이 不可能하게 되었다 할지라도 그處分의 取消로 인하여 이에 附隨되는 從된 權利나 利益의 回復이 可能한 경우에는 訴의 利益이 인정된다. 여기서 「法律上 保護되고 있는 利益」이라 함은 行政法規가 國民의 個人的 利益을 保護할 目的으로 行政權의 행사에 制約을 가함에 의하여 保障되는 利益을 말한다. 그리고 法律上 保護되고 있는 利益의 범위에 관하여 ①當害處分의 根據法規의 目的·趣旨에 의하여 保護되고 있는 利益이라는 說과 ②憲法 또는 一般法律이나 條理法에 의하여 保護되고 있는 利益도 포함된다는 說이 있는바 ②說은 결국 다음의 保護價値의 利益救濟說과 구별이 곤란하다. 法的利益救濟說이 현재의 通說 및 判例의 見解인바 이說에 대해서는 訴의 利益의 判定을 實定法意의 해석에 맡겨 만일 處分의 根據法規의 趣旨가 國民의 個人的 利益의 保護에 있는 것이라면 출소가 허용되나 반대로 그 趣旨가 國民의 個人的 利益保護에 있는 것이 아니라 주로 公益的 目的의 規制에 지나지 않는 것으로 해석되는 것이라면 아무리 違法한 行政處分에 의하여 國民의 重大한 利益이 侵害되었다 할지라도 그것은 단순한 反射的 利益의 侵害에 불과한 것이라 하여 訴의 利益을 否定하는 것은 不當하다는 批判이 ============ 15면 ============ 가하여지고 있다. 더구나 法律上 保護되고 있는 利益인지 여부는 전혀 實定法規의 解釋에 의하여 좌우될 것이므로 법원의 解釋여하에 따라서는 同一한 利益에 대하여 그 性質을 달리 評價 할 수 있게 되어 不合理한 경우도 생긴다. 例컨대 判例의 變更이나 法院사이의 見解차이에 의하여 法律上 保護되고 있는 利益이 사실상의 利益으로 評價될 수도 있다. 또한 原告가 侵害당하였다고 주장하는 利益은 實體法에 의하여 保護되어야 함이 필요하므로 결국 原告適格은 立法者가 이를 부여하는 것으로 이해되는바 현대와 같이 行政에 관한 利害狀況이 복잡 다양하게 변동하는 經濟社會에 있어서는 實質的으로 裁判的 保護를 필요로 하는 새로운 利益이 잇달아 出現한다고 할 것이어서 立法者가 그때마다 이에 대처하여 立法에 의한 合理的인 解決을 하여 줄 것으로 기대할 수는 없다고 할 것이다. ㉰保護價値의 利益救濟說 이說은 訴의 利益의 判定을 번거로운 實定法意의 解釋으로 부터 벗어나 實質的으로 國民이 받은 被害를 評價하여 司法救濟의 當否를 決定하려는 見解로서 行政處分의 違法을 다투는 者가 그效力을 否認하는데 대하여 實質的인 利益이 있는한 그것이 法律上保護되고 있는 利益이거나 事實上의 利益이거나를 불문하고 司法上救濟할 價値 또는 法秩序 전체의 趣旨로 부터 「保護할 價値가 있는 利益」이라면 널리 訴의 利益을 인정하고자 한다. 다시 말하면 事實上의 利益을 侵害당하였다 할지라도 그利益이 一般的·抽象的인 것이 아니라 具體的·個別的 利益임과 동시에 當該 違法處分에 의하여 直接的이고도 重大한 損害를 입은 경우에는 이에대한 司法的救濟의 必要性이 인정되어야 한다는 것이다. 생각컨대 行政訴訟의 目的과 機能은 國民의 權益保護에만 그치는 것이 아니라 더나아가 行政의 適法性의 統制에도 있다고 할것이므로 法治主義의 理念에 따라 行政의 客觀的 合理性의 裁判的保障을 기하기 위해서는 行政訴訟의 客觀訴訟化가 요망된다. 프랑스의 越權訴訟의 法理나 美國의 소위「原告適格의 自由化」의 경향은 이와같은 성격을 가진것이라 할 것이다. 이런 點에서 原告適格의 要件을 완화하는 保護價値의 利益救濟說이 근래 가장 有力한 見解라고 할것이므로 本人도 이說을 지지하고자 한다. 그런데 이說에 따라 原告適格을 判定함에 있어서도 그基準자체가 명백한 것은 아니므로 法院은 侵害된 利益에 관하여 어떤 기준에 따라 訴의 利益의 범위를 判定할 것인지가 문제이다. 이說에 의하여 抗告訴訟의 原告適格을 定함에 있어서도 行政訴訟의 民衆訴訟化를 긍인하는 것은 아니므로 具體的인 事件에서 그 利益의 侵害가 具體的·個別的임과 동시에 직접적이고도 重大한 것인지 여부를 종합적으로 判斷하여 原告適格을 判定할것이나 앞으로 보다 더 客觀的인 기준을 강구함이 소망된다. ㉱ 處分의 適法性保障說 이상의 諸學說은 모두 抗告訴訟의 本質을 個人의 權益保護를 目的으로 한 主權的 訴訟이란 점에 기초를 두고 있음에 대하여 이說은 抗告訴訟을 處分의 適法性을 保障하는 客觀的訴訟으로 파악하여 當該 行政處分이 司法審査의 可能性 없이 確定되는 것을 극력 排除하고 될수 있는한 司法審査의 可能性을 確保하고자 한다. 그리하여 行政處分의 性質을 判斷하여 當該 處分을 다투는데 있어서 가장 適合한 利益狀態에 있는 者가 出訴하면 그訴의 利益을 認定하여야 한다는 것이다. 그러나 抗告訴訟의 本質은 기본적으로 個人의 權益保護를 위한 主觀的訴訟에서 벗어날 수 없다고 할것이므로 行政訴訟法 제12조및 제35조의 解釋論으로서 이說을 지지하는 者는 없는 것으로 생각된다 (3) 判例의 傾向 ①初期의 大法院判例중에는 權利享受回復說의 입장을 취한 듯한 判例도 있다(大法院1961년8월7일선고4292行上19, 同旨1961년12월21일선고 4294行上6, 1962년4월4일선고 4294行上60 각判決 참조). ②그후 大法院判例는 거의 一貫하여 法的利益救濟說의 立場을 취하고 있다(大法院 1961년9월28일선고4292行上50, 同旨 1962년1월31일선고4294行上32, 1966년4월26일선고 65누133, 1967년3월28일선고 67누14, 1968년6월18일선고 68누19, 1968년6월25일선고 68누22, 1975년2월10일선고 74누124, 1977년7월12일선고 74누147, 1977년9월13일선고76누146 각判決참조). 4, 不動産押留의 效力과 第3取得者의 原告適格 (1)不動産押留의 效力 ①押留는 釣列債權者가 釣列債權의 滿足을 받기 위하여 納稅者의 財産을 保全하기 위한 强制處分으로서 滯納處分의 第1段階인 최초의 執行處分이다. 그러므로 滯納處分으로서의 押留는 民事訴訟法上의 押留와 그本質을 같이 한다. 不動産에 대한 押留는 登記함으로써 그效力이 발생한다(國稅徵收法47①). 押留의 效力은 押留財産의 從物에 미치는 것으로 해석하며 (民法100참조), 原則的으로 押留財産으로 부터 생기는 天然果實 또는 法定果實에도 그 效力이 미친다(國稅徵收法36). ②押留는 滯納者의 押留財産에 관하여 法律上 또는 事實上의 處分을 禁止하는 效力을 가진다 (處分禁止의 效力), 押留財産에 대하여 滯納者가 한 讓渡·擔保權의 設定등 押留債權자에게 不利益한 處分은 當事者사이에는 그效力을 가지나 이로써 押留債權者에게는 對抗할 수 없다(押留의 相對的 效力). 押留의 處分禁止의 效力은 滯納稅額徵收의 目的을 위한 것이므로 그目的을 저해하지 않는 處分權까지를 剝奪하는 것은 아니다. ③國稅徵收法 제47조제2항에는 不動産押留의 效力의 特則으로서 「押留는 押留의 登記(登錄)를 한후에 발생한 滯納額에 대하여도 效力이 미친다」고 규정되어 있는바, 이규정은 釣列債權確保의 原則에 입각한 것일뿐 社會公益優先尊重의 原則에 기한 규정으로 볼 수는 없다. 社會公益優先尊重의 原則에 의하면 公益과 私益이 競合하는 경우에 兩法益이 倂存할 수 없는 때는 公益이 優先하게 될것이나, 釣列債權確保의 原則을 적용함에 있어서는 公平의 原則에 의하여 釣列債權의 確保는 正當한 私益을 侵害하지 않는 범위내에서만 容納된다고 할것이다. 그러므로 公平의 原則에서 볼 때 押留處分은 執行債權인 釣列債權이 納付등에 의하여 消滅되면 失效될 운명에 있는 것이므로 押留處分이 取消(解除)되어 押留登記가 抹消될 것으로 믿고 押留財産을 適法하게 讓受받은 第3取得者의 正當한 權利는 保護되어야 할것이다. 따라서 押留登記後에 발생한 滯納稅額, 즉 押留登記後에 確定된 새로운 釣列債權의 納期日字 또는 確定日字(押留執行釣列債權이 이미 納付등에 의하여 消滅된 경우에는 押留登記後의 새로운 釣列債權은 納期를 도과함으로서 滯納이 될것이고 그것이 未納付의 狀態에 있는 경우에는 國稅徵收法 제14조의 趣旨로 보아 押留登記後의 새로운 釣列債權은 確定과 동시에 滯納이 될것으로 본다) 보다 前에 第3取得者가 그所有權登記를 경료한 경우에는 押留登記後의 새로운 釣列債權으로서 第3取得者에게 對抗할 수 없는 것으로 해석함이 타당하다. 國稅徵收法 基本通則47-1에는 「法 제47조제2항의 규정에 의하여 押留의 登記(登錄)를 한후에 발생한 滯納額에는 當該 不動産이 第3者에게 讓渡된 후에 발생한 滯納額(讓渡當時까지 納稅義務가 成立한 것에 한한다)을 포함한다. 다면 第3者에게 讓渡當時押留의 登記(登錄)는 形式上 存在하나 押留에 관련된 滯納額등이 消滅되고 없는 경우에 있어서는 그러하지 아니하다」고 규정하고 있는 바, 第3取得者의 所有權取得日후에 발생한 滯納稅額은 그所有權의 取得當時에 押留執行債權의 消滅여부를 불문하고 第3取得者의 權利에 對抗할 수 없는 것으로 해석함이 타당하다. 이에 관하여 大法院判例는 消極的 立場에서 判示하고 있다(大法院2부 1978년6월27일선고, 77다2138判決참조) (2) 假登記에 기한 所有權移轉本登記와 押留의 效力 ①假登記는 實質的으로 所有權移轉登記請求權을 保全하기 위한 것이 있고 債權擔保를 目的으로 한것이 있는 바, 前者의 경우에는 假登記된 不動産에 대한 押留는 假登記에 기한 本登記가 경료되면 그效力이 否定된다. 假登記는 本登記의 順位를 保全하는 效力이 있어 假登記에 기한 本登記가 경료되면 本登記의 順位는 假登記의 順位에 의하게 되기 때문에 (不動産登記法6②) 假登記후에 된 押留登記는 假登記에 기한 本登記보다 後順位로 되어 그效力을 잃게 된다. ②그러나 後者인 債權擔保目的의 假登記가 되어 있는 財産을 押留한 경우에 그本登記가 押留登記後에 經了된 때에는 그假登記가 押留釣列債權의 納付期限으로 부터 1年前에 된 것이 아닌한 그假登記에 기한 本登記로서 押留釣列債權者에게 對抗할 수 없다(國稅基本法35②). 이경우에는 押留釣列債權者에게 優先辨濟權이 인정된다. 그러므로 債權擔保를 目的으로한 假登記라도 그假登記가 押留釣列債權의 納付期限으로 부터 1年前에 경료된 경우에는 그假登記에 기하여 本登記를 한때에는 押留釣列債權者가 假登記權者에게 對抗할 수 없게 된다. 그러나 이에 대한 例外로서 押留釣列債權이 當該 押留財産에 대하여 賦課된 것인 때에는 一年前에 경료된 假登記權者에 대해서도 優先辨濟權이 인정된다(同法35②但書괄호서참조). 그리고 債權擔保를 目的으로한 假登記에 기한 本登記가 押留登記前에 經了된 경우에는 그假登記權者는 讓渡擔保權者로서 物的納稅義務를 부담한다(大法院全員合議部1984년12월26일선고, 83누661判決참조). 그러나 그假登記가 釣列債權의 納付期限으로 부터 1年前에 경료된 경우에는 그러하지 아니한다(同法42①참조). 이와같이 假登記擔保權者와 押留釣列債權者와의 關係를 규정한것은 社會公益優先尊重의 原則과 公平의 原則을 적용하여 公益과 私益을 調整한 것으로 볼것이다. (3) 滯納處分과 第3者의 原告適格 行政處分의 相對方이 아닌 第3者도 當該處分에 대하여 法的利益을 가지고 있으면 抗告訴訟의 原告適格이 認定된다. 그러면 判例를 중심으로 하여 滯納處分과 第3者의 原告適格에 관하여 살펴보기로 한다. (가) 押留財産에 대하여 所有權을 주장하는 第3者 ㉮大法院判例는 押留財産에 대하여 所有權을 주장하는 第3者는 法律上의 구체적 이익이 없고 事實上의 利益이 있을 뿐이라는 이유로 押留處分에 대한 原告適格을 否定한다(大法院1部 1985년5월28일선고, 85누20判決참조). 이사건 大法院判決(82누524)도 같은 취지에서 判示하고 있다. ㉯日本判例를 보면, 甲이 賃借하고 있는 登記簿上 乙所有名義의 兩所有土地에 관하여 乙에 대한 滯納處分인 公賣處分이 실행되어 丙·甲이 각자 자기의 所有權 내지 賃借權의 喪失을 방지하기 위하여 그公賣에 參加하였고 더구나 競落者의 決定方法에 하자가 없다면 丙·甲도 그土地를 경락받을 可能性이 있는 경우에는 丙·甲은 그하자를 이유로 公賣處分의 取消를 訴求할 法律上의 利益이 있다고 判示한 것이 있다(東京高裁昭38년7월18일判例, 行集14卷7號 P1256 新判例體系 行政訴訟法2, P1100의 32참조). (나) 押留財産에 대한 抵當權者 ㉮大法院判例는 押留不動産의 抵當權者도 事實上의 利益을 가짐에 지나지 않는다는 이유로 押留處分에 대한 原告適格을 否定하고 있다(大法院3部 1985년5월14일선고, 83누700判決참조). ㉯日本判例를 보면 押留登記後에 抵當權設定登記를 한者도 公賣處分의 無效確認을 訴求할 利益이 있다고 判示하고 있다(橫濱地裁昭31년7월14일判決, 行集7卷7號 P1793-前記 新判例體系 1100의 36참조). (다) 押留財産중 一部에 대하여 所有權·抵當權을 주장하는 者 日本判例를 보면 押留財産을 전부 一括公賣處分을 한 경우에 그押留財産중 一部에 관하여 抵當權 또는 所有權을 주장하는 者는 當該 公賣處分의 無效確認 또는 取消를 訴求할 原告適格이 있다고 判示한 것이있다(長崎地裁昭35년2월22일判決, 行集11卷2號 P289-前記 新判例體系 P1100의 38참조). 5, 結 言 ①이사건에서 보면, 被告는 1978년9월15일 甲에대한 제1차釣列債權의 滯納處分으로 이건 不動産을 押留하고 原告乙은 그不動産에 관하여 1979년2월20일 假登記를 하였다가 1979년3월5일 本登記를 경료하였고, 被告의 押留登記後의 제2차 釣列債權의 確定日字는 위假登記 다음날인 1979년2월21일임(釣列賦課處分은 告知함으로써 그效力이 발생되므로 被告가 甲에게 告知한 날이 確定日字이다)을 알수 있다. 그러므로 原告乙의 所有權本登記의 順位는 假登記된 날인 1979년2월20일字로 保全되므로 被告는 제2차釣列債權으로서 原告乙에게 對抗할 수 없는 것으로 보아야 할것이다(여하튼 이點은 本案에서 다룰 문제이다). 그런데 이사건 判決(82누524)은 押留財産의 第3取得者인 原告乙에 대해서 當該押留處分의 取消를 訴求할 法律上 利益이 없다는 이유로 訴却下를 한 原審判決을 정당하다고 하였는바, 이경우에 原告乙에게 「法律上 保護되고 있는 利益」이 없는지가 문제이다. 大法院이 취하고 있는 法的利益救濟說의 立場에서 보더라도 (本人이 지지하는 保護價値의 利益救濟說의 立場에서는 原告乙은 당연히 原告適格이 認定된다) 押留財産의 第3取得者에게 그處分에 관하여 法律上 保護되고 있는 利益이 없다고 해석하는 것은 타당하지 아니한다. 第3取得者는 法律上 保護되고 있는 所有權을 가지고 있는바, 그押留處分의 效力有無에 따라서 자기의 所有權의 喪失여부가 결정되므로 그處分에 대하여 直接的이고 具體的인 法律上의 利害關係를 가지고 있음이 분명하다. 앞에서 살펴본 日本判例에 의하면 押留財産에 대하여 對抗要件(登記)도 갖추지 아니한채 所有權을 주장하는 第3者에 대해서도 公賣處分에 관하여 訴의 利益을 確定하고 있다. 그러므로 本人은 이사건 大法院判決의 見解에 反對한다.

法律新聞 1619호 법률신문사 損害의 現價算定위한 中間利子控除方式 일자:1985.10.12 번호:85다카819 林元圭 서울高法判事 ============ 11면 ============ 一, 序 言 최근 大法院에서 注目되는 2個의 判決이 나왔다. 勞動能力의 一部喪失로 失職한 被害者의 逸失利益算定에 관한 大法院 1985년9월24일 선고 85다카449 판결 과 損害의 現價算定을 위한 中間利子控除方式에 관한 大法院 1985년10월22일 선고 85다카819 판결이 그것이다. 前者가 우리 社會가 그동안 어느정도 經濟成長을 이룩하여 職業의 種類와 就業形態가 다양해진 現實을 直視하고 勞動能力의 一部 喪失로 失職한 被害者의 向後所得을 최저소득인 日傭賃金相當額이라고 推定하여 오던 종래의 實務慣行에 대하여 과감하게 제동을 건 것이라고 한다면 後者는 다음에 보는 바와 같이 本格的인 貨幣金融經濟時代로 접어들었다고 볼 수 있는 우리經濟社會下에서는 損害의 現價算定을 위하여 中間利子를 控除하는 경우에 貨幣資本이 複利的으로 利殖되는 것을 前提로 複割引法으로 中間利子를 공제하는 라이프니쯔式 計算法이 더 合理的이라는 것을 間接的으로 示唆하고 있는 것으로서 現實을 바탕으로 한 合理的인 損害額算定을 勸誘하고 있는 點에서 그 脈을 같이하고 있다고 보아도 무방할 것이다. 本題에 있어서는 後者인 위 大法院 1985년 10월 22일 선고, 85다카819 판결에 관하여 硏究해 보기로 한다. 二, 各判示內容 및 硏究 (一) 逸失利益에 관한 部分 (1) 判 示 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하여 將來의 現價를 算定하는 것이 違法이 아니라는 것이 當院의 判例이다. 原審이 그 判示 358個月 동안의 逸失利益의 現價를 산정함에 있어서 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하였다하여 이를 違法한 것이라고 할 수 없을 것이고 反對의 立場에서 原審判決을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. (2) 硏 究 筆子는 本件判決이 判例로서 들고 있는 大法院 1966년11월22일 선고, 66다1871 판결과 1981년9월22일 선고, 81다588 판결 및 이에 관한 다른 몇 개의 大法院判決을 검토하여 보았던 바 위 1981년9월22일 선고, 81다588 판결 (동判決에 있어서는 223개월)을 제외하고 나머지는 몇 개월동안의 逸失利益의 現價를 算定한 것인지는 不分明하였다. 여기서는 逸失利益의 中間利子 控除期間이 다음에 보는 介護費 支出로 인한 損害의 中間利子控除期間인 414개월의 범위내인 358個月인 點과 逸失利益으로 因한 損害나 介護費支出로 인한 損害나 다같이 將來의 損害인 點에 있어서는 전연 同一한 點 및 本件判決이 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除한 것이 違法이 아니라고 判示하였다 하여 그것이 적극적으로 合理的인 것이라고 본 것이라고 斷定할 수는 없다는 點만 짚고 넘어가기로 한다. (二) 介護費에 관한 部分 (1) 判 示 原審判決理由에 의하면 原告는 이 事件事故發生當時부터 그의 餘命까지 5백個月동안 成人子女 1名의 介護가 必要하며 그 介護費로서 이 事件 事故發生當時부터 28個月 동안은 每月 金11만8천6백25원, 1984년 9월 27일부터 4백72개월 동안은 每月 金13만3천8백33원씩을 支出하게 되어 同額 相當의 損害를 입게 된 事實을 確定하고 損害의 現價를 호프만式計算法의 單利年金現價率을 그대로 적용하여 算定하고 있다. 그러나 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에 單利年金現價率이 2백40을 넘는 中間利子 控除期間 4백14개월(年法호프만式計算法에 있어서는 그 率이 20을 넘는 36年) 以後에 있어서는 그 單利年金現價率을 그대로 적용하여 그 現價를 算定하게 되면 現價로 받게 되는 金額의 利子가 每月 입게되는 損害額보다 많게 되는 것을 數理上 明白한 바 이와 같이 그 元金의 利子만으로 損害에 充當하고도 남게되는 금원을 그대로 損害賠償額으로 한다는 것은 被害者가 입게 되는 損害額보다 더 많은 금원을 賠償하게 되는 不合理한 結果를 가져오게 될 것이고 이는 被害者의 現實的 損害의 전보를 目的으로 하는 損害賠償制度의 根本趣旨에 어긋나는 것으로서 違法한 것이라 할 것이다. 그러므로 호프만式計算法상의 單利年金現價率이 2백40을 넘는 中間利子公除期間의 現價를 算定함에 있어서는 그 數値表上의 單利年金現價率이 얼마인지를 不問하고 모두 2백40을 適用計算함으로써 現價의 元本으로부터 생기는 利子가 그 損害額을 超過하지 않도록 하여 被害者가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다. 原審이 그 判示 介護費支出로 인한 損害의 現價를 算定함에 있어서 2백40이 넘는 호프만식계산법상의 單利年金現價額을 적용한 것은 損害額算定에 관한 法理를 오해하여 判決에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 硏 究 호프만式計算法上의 單利年金現價額이 2백40을 넘는 경우에 그 元金의 利子만으로 損害額에 충당하고도 남게되는 不合理한 결과가 생기는 理由는 다음과 같다. 호프만式計算法에 의하면 單利年金現價率이 2백40이 되는 경우에 있어서 現價를 算定하는 경우 편의상 每月 損害額을 L이라할 때 現價는 L×2백40이 된다. 被害者가 賠償金元本인 L×2백40을 받아 最小限度로 法定利率인 年5푼의 利子를 받으면 그 利子가 每月 損害額인 L과 같은 금액이 되어 (L×2백40×0.05×12분의1은L) 그 중간이자 공제기간인 4백14개월이 지난 후에도 每月 損害額相當인 L을 받고도 元本인 L×2백40은 그대로 남게 되는 결과가 된다. 이것은 연별 호프만式計算法에 있어서 그 率이 20을 넘게되는 경우에도 마찬가지이다(L×20×0.05=L). 이것은 라이프니쯔式計算法의 合理性을 지지하고 호프만式計算法의 不合理性을 주장하는 분들로부터 일찍부터 지적되어 오던 것이다(다음에 게기하는 文獻 176面 以下 참조). 本件判決은 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에는 위와 같은 不合理한 결과가 생기므로 單利年金現價率이 2백40을 넘는 경우에는 그 數値表上의 年金現價率이 얼마인지를 불문하고 2백40을 적용함으로써 被害者가 과잉배상을 받지 않도록 하라는 것이 그 內容이고 더 이상의 언급은 없다. 호프만식계산법에 있어서 單利年金現價率이 2백40을 넘는 경우는 중간이자공제기간이 4백14개월이 되는 때인바 (數値 240.2762), 여기서 잠깐 라이프니쯔식계산법의 年金現價率을 보면 그 중간이자공제기간이 1천개월이 되는 때의 年金現價率이 236.2467이어서 (연법 리아프니즈식계산법에 있어서는 1백년이 되는 때의 年金現價率이 19.8479) 被害者의 平均餘命內에서 年金現價率이 2백40을 넘는 경우란 있을 수 없다. 따라서 本件 判決이 論理로 볼 때 만약 원심이 위 介護費支出로 인한 損害에 관하여 라이프니쯔식 複利年金現價率을 적용하여 現價를 算出하였다면 그 判決은 당연히 유지되었을 것이다. 또 만약 原審의 逸失利益의 중간이자 공제기간이 4백14개월을 초과하였다면 앞서 본 바와같이 다같이 장래의 손해인 점에서 동일하므로 本件 判決은 당연히 같은 論理를 전개하고 不合理하다고 判示하였을 것이다. 三, 綜合的 理解 (1) 호프만式計算法과 라이프니쯔式計算法의 意義와 差異點 및 그 長短點에 관하여는 지면관계상 설명을 생략한다. 이 部分을 상세히 다룬 문헌으로서는 金桂祥高法部長判事의 라이프니쯔式計算法의 合理性(韓國司法行政學會刊 民事實務硏究會編 第3卷 民事裁判의 諸問題 162面 以下) 및 위 論說의 176面 註 (24)에서 소개한 諸論說들이 있다. (2) 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하여 장래의 逸失利益의 現價를 算定하는 것이 違法이 아니라는 大法院 1966년11월29일 선고, 66다1871 판결은 他人의 不法行爲로 장래 얻을 수 있는 收入을 못 얻게 되는 것을 이유로 그 損害金을 일시에 청구하는 경우에는 銀行去來 또는 일반 金錢去來의 경우와도 달라서 債權者가 그 債權을 複利로 利殖할 것을 생각할 필요는 없는 것이어서 原審이 호프만식계산법에 의하여 중간이식을 공제하였음은 正當하다할 것이고 라이프니쯔식계산법에 의하여 複利計算을 하지 아니 하였다하여 잘못이라고는 할 수 없다고 하였다. 위 判決에서는 債權者가 그 債權을 複利로 利殖할 것을 생각할 필요는 없다고 하고 있으나 위와같은 論理는 定期給賠償인 경우에는 하등의 의심이 없으나 일시에 現價로 算定하여 支給하는 경우에도 그대로 통할까 하는 것에는 의문을 갖는다. 現代社會에 있어서 돈은 끊임없이 利子를 낳는다는 現實과 거리감이 생긴다. 그리고 위 判決에 의하더라도 라이프니쯔식계산법의 不當性을 지적한 것이라고는 보여지지 아니한다. (3) 위 判例와 달리 逸失利益의 現價를 算定함에 있어 라이프니쯔식계산법에 의하여 逸失收入의 현가를 산정하였다 하여 違法이 아니라는 判例로는 大法院 1983년6월28일 선고, 83다191 판결이 있다. 위 判決로서 逸失利益의 現價算定을 함에 있어 라이프니쯔식계산법에 의할 수도 있다는 점이 인정되었다. (4) 이제 本件 判決로 돌아와 보자. 첫째 本件 判決은 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에 있어 不合理한 결과를 가져오는 때가 있는 것을 지적하고 있다. 이는 本件 判決에 호프만식계산법이 根本的으로 缺陷을 가지고 있다는 思想이 內在되어 있다고 짐작된다. 둘째 本件 判決이 위와 같은 不合理性을 배제하기 위하여 損害의 現價를 算出함에 있어서 호프만식계산법상의 數値表上의 年金現價率이 2백40을 넘는 경우에 모두 2백40을 적용하여 計算하라고 한 것은 그렇게 하는 것이 合理的인 現實的 損害額의 塡補를 目的으로 하는 損害賠償制度의 취지에 부합한다는 것으로서 돈은 끊임없이 利子를 낳는다는 우리 經濟社會의 現實을 直視한 것이다. 셋째 라이프니쯔식계산법에 의하여 中間利子를 공제하는 경우에는 앞서 본 바와 같은 不合理性은 생길여지가 없다. 넷째 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 생길 수 있는 不合理性은 逸失利益을 포함한 將來의 損害의 現價를 算定하는 모든 경우에 생길 수 있다. 이상을 綜合하여 볼 때 本件 判決은 그 判示에서 明示하지는 않았지만 특단의 事情이 없는 한(高度의 蓋然性이 있고 合理的이고도 客觀性이 있는 損害額算定을 위하여는 위와 같은 制限範圍內에서 호프만식계산법을 채택해야하는 경우도 생길 수 있다할 것이다) 將來損害의 現價算定을 위한 中間利子控除를 함에 있어서는 라이프니쯔식계산법이 더 合理的인 것으로 보아 이를 채택할 것을 間接的으로 勸誘하고 있는 것이고 다만 구태여 호프만식계산법에 의할 때는 위와 같은 制限範圍內에서 適用하라고한 것이라고 보아야 할 것이 아닌가 생각한다.

法律新聞 1616호 법률신문사 不適格者에 對한 逸失利益損害의 算定(上) 일자:1985.9.24 번호:85다카449 孫智烈 釜山地法 部長判事 ============ 9면 ============ 第一. 序 論 不法行爲로 因하여 人身에 傷害가 加하여지고 그 結果 後遺障害를 남기게된 경우에 被害者가 입은 損害의 額을 어떻게 算定할 것인가는 實務上 대단히 重要한 問題로 되고 있다. 그중에서도 特히 有職者이던 被害者가 障害로 因하여 從前職業不適格으로 된 경우의 損害額 算定問題 卽 이른바 不適格者에 대한 損害算定의 問題는 理論的인 面에서 또 公平妥當性의 觀點에서 많은 論議의 대상이 되고 있다. 周知하는 대로 從來裁判實務上 이런경우에 從前收入 金額에서 向後收入推定額을 控除하되 向後收入은 일응 日傭勞賃額에 殘存勞動率(1에서 勞動能力算失率을 뺀 比率)을 곱한 金額으로 推定해오고 있었으나 이런 算定方式에 대하여는 近來에 이르러 多數의 實務家에 의하여 疑問이 提起되어 왔으며(柳台鉉「交通事件의 現狀과 問題點」大韓辯護士協會誌 1985년5월호‥梁三承「우리나라 損賠法의 基本構造」法律新聞 1985년7월15일字부터 1985년9월9일字까지 連載‥ 宋永植「逸失利益算定」法律新聞 1985년7월22일字) 筆者도 法曹1985년8월호에 실린「後遺障害로 因한 損害賠償額의 算定」이라는 題目의 判決硏究論文을 통하여 위 從來 實務方式을 批判한바 있었다. 各論文마다 뉘앙스의 差異는 있으나 要컨대 위의 경우에 向後收入의 推定에 있어서 日傭勞賃額을 基準으로 하는 것은 不當하며 特別한 事情이 없는 限 從前收入에 勞動能力喪失率을 곱한 金額을 損害額으로 보는것(이 方式은 被害者가 向後 殘存 勞動能力으로 從事할 職業도 從前職業과 同等所得水準의 것이리라는 推定을 前提로 하고 있다) 이 合理的이라는데에 一致하고 있다. 그리고 이 方式은 이미 數年前부터 서울民事地法15部(交通事故專擔部)를 비롯한 一部 下級審裁判部에서 採擇되어 왔음도 周知하는 바와 같다. 그런데 바로 이 問題에 관하여 大法院은 1985년9월24일 85다카449號로 劃期的인 判決을 내렸다. 그 判決은 위에서 본 實務家들의 批判 및 一部下級審의 새로운 算定方式을 受容하여 從來 實務方式에 대하여 根本的인 疑問을 提起한 것이다. 이 問題가 直接的으로 法規의 解釋에 관련된 것이 아닌 관계로 大法院이 從前 方式을 違法한 것으로 斷定하지는 않았으나 判決의 文面과 趣旨에 비추어 볼때 大法院이 從前의 實務方式을 法理上 不適合한 것으로 여기고 있는 것은 分明하다. 上告審의 性格上 大法院判決 가운데 合理的인 算定方式이 具體的으로 提示되지는 않았으나 判決의 內容을 檢討하여 볼 때 大法院은 위에서 본바 從前收入에 勞動能力算定率을 곱하는 方式을 原則的인 算定方式으로 想定하고 있음이 위에 論證하는 바와같다. 本稿에서는 위判決에 대한 理解를 中心으로하여 不適格者에 대한 合理的인 損害算定方法을 模索해 보고자한다. 第二. 判決의 事案 및 判決要旨 原告는 韓國放送公社所屬 무대셋트 製作要員으로 從事하던 중 1983년4월1일 交通事故로 傷害를 입고 그後遺症으로 因하여 위 職種에 더 이상 從事할 수 없게 되었고 이에 따라 1983년1월30일 韓國放送公社에서 退社하였다. 原審은 原告의 損害를 算定함에 있어서 原告는 事故時부터 放送公社 停年時까지 放送公社에서 얻을 수 있는 報酬에서 殘存된 勞動能力(勞動能力喪失率은 25%이었음)에 따라 都市日傭勞動에 從事하여 얻을수 있는 收益을 控除한 金員을 얻지 못하게 되는 損害를 입게 되었다고 判示하였다. 이에 대하여 大法院은 被告의 上告許可申請을 받아들인 다음 本判決로써 다음과 같은 理由로 原審判決을 破棄하고 還送하였다(番號는 論述의 便宜上筆者가 붙인것임). (1) 교통사고에 의한 상해로 인하여 노동능력의 일부를 상실한 피해자가 종전직업에 종사할수 없게 된 경우 그의 장래의 직업이나 소득을 예측하기란 매우 어려운 것이지만 身體의 일부기능을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 소득이 많은 다른 職業이나 직종에 從事하고 있는 많은 사례에 비추어 볼때 그 被害者가 우리사회에 存在하는 많은 種類의 職業중에서 自己의 能力에 상응하는 職業이나 職種으로 전업하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 소득을 얻을 가능성은 얼마든지 있을 수 있을 것이다. (2) 그러므로 被害者가 勞動能力의 一部喪失로 종전직업에 從事할수 없게된 경우 그사실만으로 바로 그는 장래 日傭勞動에만 從事하게 될 것이라고 추정할수는 없을 것이고 被害者의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 技能資格의 有無, 後遺障碍의 부위정도, 職業選擇에 의한 장애회피의 가능성, 사회적 조건등에 비추어 그 被害者는 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에만 從事할수밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 所得을 日傭賃金 상당액이라고 추정할수 있을 것이다. (3) 위와같은 被害者의 경우 그 逸失利益은 事故가 없었더라면 얻을수 있는 종래의 所得에서 감소된 勞動能力을 가지고 就業할 직업에 종사하여 얻을수 있는 向後所得을 控除하는 方法으로 산정할 수 있을 것이므로 被害者의 연령등 앞서본 여러가지 사항을 綜合하여 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 어떤 職業에 從事하여 얼마의 所得을 얻을수 있을 것인가하는 點을 審理하여 그의 장래의 職業과 거기에 從事하여 얻게될 向後所得이 밝혀진다면 그의 從來의 所得에서 그 向後所得을 控除하는 方法으로 그 逸失利益을 算定할수 있을 것이다. (4) 한편 우리 社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 취업형태가 각양각색일뿐 아니라 후유장애의 種類도 多樣하여 피해자가 장래 어떤 職業을 가지고 어느만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 事實上 그 예측이 不可能한 경우가 적지않을 것이다. (5) 이와같이 被害者의 장래의 職業과 거기에서 얻게될 所得의 예측이 불가능하게 되면 그의 종래의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法에 의하는 逸失利益의 算定 역시 不可能하게 될 것이지만 이러한 方法에 의한 逸失利益의 算定이 불가능하다 하여 바로 被害者의 消極的 損害賠償請求를 부정할 수는 없을 것이므로 法院으로서는 被害者의 연령, 교육정도, 사고전의 직업, 경력과 기능, 자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회, 경제적조건 등을 심리하고 경험칙을 충분히 活用하여 高度의 개연성이 있고 合理的이고 客觀性이 있는 일실이익을 算定하여 그 소극적 損害賠償額을 결정하여야 할것이다. (6) 原審이 原告가 장래 都市日傭勞動賃金보다 所得이 많은 직업이나 직종에 종사할수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 特別한 事情이 있는지의 與否도 심리하지 아니한채 그의 向後所得을 都市日傭勞動賃金相當額이라고 단정하고 그 逸失利益이 그 判示와 같이 된다고 판시한 것은 逸失利益算定에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 第三. 判決의 理解 一. 本判決은 우선 大法院이 위와같은 경우(從前職業不適格) 이른바 勞動能力喪失說이 아닌 差額說에 따라 損害를 算定하는 方式을 支持함을 明示해주고 있다. 위判決文의 (3) 部分에 이점이 分明히 說示되고 있다. 이方式의 結果가 原則的으로 勞動能力喪失說에 의한 算定結果와 同一하게 된다 하더라도 大法院의 基本的인 思考方法을 明確히 理解하는 것은 앞으로의 實務處理上 重大한 意味를 가질것으로 본다. 勞動能力喪失說에 의하는 경우에는 「從前收入額×勞動能力喪失率」의 方式은 모든 事案에 妥當하는 唯一의 方式이지만 差額說에 의하는 경우에는 위의 方式은 특별한 事情이 없는 경우에 原則的으로 適用되는 算式이고 보다 合理的이고 보다 蓋然性이 있는 損害額(差額)이 立證되는 때에는 그方式에 의하게 되는것이다. 다만 大法院은 그동안 누차에 걸쳐 勞動能力喪失說을 取하는 判決을 내린바 있는데(79년2월13일 78다1491, 83년10월25일 83다카1262, 84년10월23일 84다카325) 그判例의 입장과 本判決의 입장을 理論的으로 어떻게 調和시킬 것인가가 今後의 課題라 하겠다. 二. 本判決은 差額說의 算定方式에서 控除對象이 되는 向後收入 (減少된 勞動能力을 가지고 就業할 職業에 從事하여 얻을수 있는 向後所得)을 確定함에 있어서 被害者가 殘存勞動能力으로 日傭勞動에 從事하여 그 收入을 얻을 것으로 보는 從來實務方式(本件의 原審도 同一)을 斷乎하게 배척하였다. 그리고 이점이 바로 本判決의 核心內容이다. 위判決文의 (2)部分 첫머리에 이점이 明示되고 있거니와 本判決은 그 理由로서 身體의 一部機能을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 다른 職業이나 職種에 종사하고 있는 많은 事例에 비추어 볼때 위와같은 위 被害者도 自己能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있음을 들고있다.(判決文의 (1)部分). 경험칙과 상식에 符合하는 的確한 指摘이라고 본다. 다만 本判決은 日傭勞動에 의하여 向後收入을 確定하는 方式을 全的으로 배제하는 것은 아니며 被害者의 年齡·敎育程度·經歷·從前職業등에 비추어 그피해자가 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에 從事할수 밖에 없을 것으로 豫測되는 特別한 事情이 있을 때에는 例外的으로 日傭勞動에 의할수 있다고 判示하고 있다(判決文(2)의 後段部分). 判文의 文理解釋에 의하거나, 日傭勞動에 從事할수 밖에 없는 경우란 극히 例外的인 狀況이라는 事實에 비추어 볼때 그 특별한 事情의 立證責任은 이를 主張하는 原告에게 있음이 분명하다. 實際로는 그 立法은 그다지 쉽지않을 것이며, 從前職業이 日傭勞動者이었던 경우라든가 日傭勞動에 準하는 육체노동자가 육체상의 障害때문에 더이상 그 職種에 從事할수 없게된 경우 (鑛夫·船員등)등에 한하여 그 立證이 成功될수 있을것으로 본다. 

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 第1544號 法律新聞社 所有權歸屬과 消極的確認의 利益 權龍雨 ============ 12면 ============ 大法院 第1部 83다카2337判決 1984年3月27日선고, 破棄環送 一. 事件槪要 原告 李××는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告(李××)와 被告(李△△外1人)들의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들(李△△外 1人)에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 및 그밖의 權利가 없음의 확인을 구한다. 二. 判決要旨 (1) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受한 것을 전제로 登記簿上 또는 家屋台帳上 被告들 名義로 등재된 각 3분의1 持分權이 被告들에게 없음의 確認을 請求한데 대하여 所有權의 歸屬을 다투는 경우에 특별한 事情이 없는 限 自己의 所有權의 積極的 確認을 구하지 아니하고 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구하는 것은 確認의 利益이 없는 것이라고 판단하여 위 請求를 却下하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己의 所有權 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方 所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 관한 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없는 것이나, 다만 原告에게 내세울 所有權이 없고 被告의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우에는 被告의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 記錄에 의하면 原告의 이 訴 請求原因은 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 申◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들의 3人名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각 3분의 1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구한다고 함에 있다. 위 原告의 主張에 의하면 垈地에 대한 被告들의 각 3분의 1 持分登記는 無效라는 것이므로 그 持分權은 원래의 所有者인 訴外 申◎◎에게 남아있는 셈이 되어 原告로서는 오로지 위 所有權者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장할 수밖에 없고, 적극적으로 自己의 持分權을 주장할 수 없는 處地이니 이와같은 경우에는 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 보아야 할 것이다. 다음에 建物에 대하여는 原告의 主張에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하므로 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없는 것인 바, 原告는 請求趣旨 및 原因에서 이 事件 垈地 및 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그 밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있고(1983년6월15일자 準備書面참조) 여기서「그밖의 權利」라 함은 아마도 未登記建物에 대한 被告들의 權利關係를 뜻하는 것으로 보여지므로 原審으로서는「그밖의 權利」라 함이 어떠한 內容의 權利를 가리키는 것인지 釋明을 통하여 이를 분명히 한 후에 그 確認의 有無를 판단하였어야 할 것이다. 결국 原審判決에는 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있다. (2) 原審判決理由에 의하면 原審은 原告가 이 事件垈地를 단독으로 買受하였는데 그 중 3분의2 持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉 登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證 일부의 記載와 原告側 證人의 證言은 이를 믿을 수 없고, 그밖의 甲號證들은 위 主張을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후, 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 事件 垈地 및 建物은 原告의 장인인 訴外 李○○이 訴外 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 自己 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲第4號證의 1 및 2는 訴外 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 記錄上 명백한데 이중 甲第4號證의1을 보면 入金欄과 支出欄으로 구분하여 入金欄에 原告가 3백56만5천원, 被告 李△△가 1백85만원, 도합 5백41만5천원을 入金한 것으로 기재되어 있는 한편 支出欄에는 申◎◎ 賣買代金 4백60만원 修理代金85만6천8백97원, 人件費12만5천6백원, 傳貰返還金20만원, 도합 5백78만2천4백97원에 충당하면 36만7천4백97원이 부족되고 이 不足金에다가 그밖에 지급해야 할 人件費 水道 및 電氣架設費, 家屋登記料, 家屋殘金, 傳貰金 등을 합하면 도합 2백81만4백97원이 되는데 이중에서 買受人이 引受하는 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 1백61만4백97원이 支給準備를 할 金額이라는 뜻으로 해석된다. 그런데 위 甲第4號證의1 및 2를 작성한 原審證人 李○○의 證言에 의하면 同人은 위 甲第4號證의1 記載 중 原告의 入金額 3백56만5천원은 당초에 原告가 이 돈을 내면 그 持分을 原告에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 同人이 原告로부터 받을 돈이 甲第4號證의 2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고, 또 原告는 自己가 사용할 藥局부분의 修理費와 施設費條로 2백만원만 냈을 뿐 賣買代金을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 甲第4號證의2 記載의 支出準備金 1백61만4백97원은 앞에서 본 바와 같이 原告가 3백56만5천원을 이미 入金한 것을 전제로 하여 이를 支出總額에서 공제하고 남은 金額이므로 原告가 3백56만5천원을 入金한 일이 없다는 위 李○○의 陳述部分은 위 1백61만4백97원이 原告의 支給義務가 있는 金額이라는 陳述部分과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 이 李○○의 陳述대로 原告가 위 支出準備金1백61만4백97원을 지급할 義務가 있다고 한다면 위 支出準備金 1백61만4백97원은 賣買代金을 포함한 支出總額 2백81만4백97원에서 買受人이 부담할 傳貰金返還債務 1백20만원을 공제한 것이므로 결국 原告가 賣買代金과 傳貰金返還債務를 모두 부담할 것을 뜻하는 것이니 原告가 修理費와 施設費 2백만원만 지급하였을 뿐이라는 위 李○○의 陳述部分은 위 甲第4號證의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 위와같이 甲第4號證의 1 및 2를 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 訴外 李○○의 陳述이 위 書證內容과 모순된다면, 그와같이 모순되는 理由가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 書證의 證明力을 부인하기 어려운 것이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 書證의 證據價値를 판단하였어야 함에도 불구하고 原審은 만연히 위 甲第4號證의 1 및 2를 原告의 主張에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였으니 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그릇친 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. (3) 결국 위에서 본 原審判決의 違法은「訴訟促進 등에 관한 特例法」第12條第2項 所定의 破棄事由에 해당되므로 다른 上告論旨에 대한 判斷을 생략하고 原審判決을 破棄하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 判示하였다. 三. 評 釋 1. 所有權歸屬의 다툼과 消極的 確認 原告는 장인인 訴外 李○○을 代理人으로 하여 訴外 甲◎◎으로부터 이 事件 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였는데 위 李○○이 아무런 權限없이 原告와 被告들(李△△外 1人)의 3人 名義로 垈地에 대한 所有權移轉登記와 建物에 대한 家屋台帳 登載를 마쳤으므로 無效인 각3분의1 持分移轉登記의 抹消를 구하고 被告들에게 위 垈地 및 建物에 대한 持分權 그밖의 權利가 없음의 確認을 구하고 있다. 생각컨대 일반적으로 所有權의 歸屬에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 自己所有權의 確認을 구하지 아니하고 소극적으로 相對方所有權의 不存在確認을 구하는 것은 그 所有權의 歸屬에 紛爭을 根本的으로 해결하는 卽時確定의 方法이 되지 못하므로 確認의 利益이 없다고 할 것이다. 그러나 原告에게 내세울 所有權이 없고(이 件 原告의 主張처럼 垈地 및 建物을 단독으로 買受하였으나 所有權移轉登記가 없다면 아직 買受人에게 所有權은 인정되지 않는다) 相對方의 所有權이 부인되면 그로써 原告의 法的地位에 대한 不安이 제거되어 紛爭이 해결될 수 있는 경우라면 相對方의 所有權의 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 할 것이다. 따라서 原告가 被告들의 각 3분지1 持分登記의 無效를 전제로 원래의 所有者인 申◎◎을 代位하여 被告들 名義의 持分登記가 實體權利關係와 부합하지 않음을 이유로 無效임을 주장하고 被告의 持分權에 대한 消極的 確認을 구할 利益이 있다고 判示한 大法院의 判決은 타당하다 하겠다. 2. 釋明權不行使와 審理未盡의 違法 (1) 適正한 判決을 얻기 위해서는 事實認定이 眞實에 부합하고 法의 適用이 타당하여야 한다. 즉 法院의 事實認定이 實體的 眞實에 부합하여야 하며, 이 진실한 事實위에 法을 정확·타당하게 해석·적용함으로써 비로소 紛爭의 適正한 解決을 기할 수 있다. 民事訴訟法은 適正한 裁判을 위해서 여러 가지 制度를 두고 있는데 그 중의 하나로서 釋明權이 있다. 이 法제126조제1항은「裁判長은 訴訟關係를 명료하게 하기 위하여 當事者에게 事實上과 法律上의 事項에 관하여 發問하고 또는 立證을 촉구할 수 있다」고 규정하고 있는데 이의 行使는 法院의 權限인 동시에 義務이기도 하다. 따라서 當事者의 陳述에 不備한 점이 있을 때에는 法院이 質問을 하거나 또는 어떠한 시사를 주어서 그 陳述의 모순·결함·부주의를 정정·보충할 기회를 주며, 또 證據方法의 提出을 독촉하거나 相對方에 대하여 그 認否를 물음으로써 辯論을 軌道에 올리도록 하여야 한다(方順元「民事訴訟法(上)」253面). 그러므로 法院이 釋明權의 行使를 게을리하거나 그릇 행사하면 審理의 未盡을 초래하여 그에 기인한 判決은 違法한 것으로 된다(民訴法393조·訴訟促進등에 관한 特例法12조2항). (2) 이 件 建物에 대하여는 原告의 주장에 의하여도 아직 原告나 被告들 名義로 登記가 되지 아니하였음이 분명하고 家屋台帳上 共同名義로 등재되었다고 하여 被告 등을 共有持分權者로 볼 수 없다. 이에 原告는 이 사건 建物에 대하여 被告들에게 각 3분의1씩의 共有持分權 그밖의 權利가 없음의 확인을 구하고 있으나 原審은 釋明을 구하여「그밖의 權利가 어떠한 내용의 權利를 가리키는 것인지를 분명히 한 후에 그 確認의 利益유무를 판단하여야 할 것인데 이를 게을리한 違法이 있다. 3. 證據價値判斷의 誤謬 (1) 原審은 原告가 이사건 垈地를 단독으로 買受하였는데 그중 3분의2持分에 관하여 原因없이 被告들 名義로 所有權移轉登記가 經了되었다는 原告의 主張에 대하여 이에 부합하는 甲號證일부의 記載와 原告側 證人 등의 證言은 믿을 수 없고 그밖의 甲號證들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고 난 후 오히려 그 擧示證據에 의하면 이 사건 垈地 및 建物은 原告의 장인인 소외 李○○이 소외 申◎◎으로부터 6백만원에 買受하였는데 原告도 2백만원을 투자하였으므로 이 중 垈地에 관하여 所有權移轉登記를 經了함에 있어서 그 3분의1은 原告 앞으로 하고 나머지는 자기 아들인 被告들 名義로 信託하여 原告 및 被告들의 3人 名義로 所有權移轉登記를 經了한 事實이 인정된다고 判示하고 있다. 그러나 原審이 배척한 甲제4호증의1 및 2는 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書임이 명백하고 …李○○의 陳述部分은 위 갑제4호증의1 및 2 記載와 모순되는 것임이 분명하다. 이와같이 소외 李○○이 自筆로 작성하여 原告에게 교부한 文書의 內容과 그의 陳述이 서로 모순된다면 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀본 후에 위 文書 및 證言의 證據價値를 판단하여야 한다. 그러함에도 불구하고 原審이 만연히 위 甲제4호증의1 및 2를 原告의 주장에 대한 證據로서 부족하다 하여 배척하였음은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 분명하다. 이것이 또 하나의 原審破棄理由이므로 이러한 大法院의 判決은 타당하다. 四. 結 言 위에서 본바와 같이 이사건 原審判決은 所有權歸屬에 관한 다툼에 있어서 消極的 確認의 利益에 관한 法理誤解와 釋明權不行使 및 審理未盡의 違法이 있으며, 文書의 內容과 證人의 陳述이 서로 모순되는 이유가 무엇인지를 밝힘이 없이 만연히 書證의 證據力유무를 판단한 것은 審理未盡과 證據價値의 判斷을 그르친 허물이 있다 할 것이다. 이와같은 大法院의 判旨에 찬성한다.

法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.