Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고 보험회사의 영업소 소장으로 근무하던 甲은 보험가입자들에게 실제로는 원고의 보험상품 중 가입 후 1년 만에 해약할 경우 고율의 이자를 붙여 해약환급금을 지급하는 상품이 없음에도 “원고의 보험상품 중 가입일로부터 1년 후에 해약을 하더라도 납입한 보험료에 연 15퍼센트 내지 17퍼센트의 이자를 가산한 금액을 해약환급금으로 지급받게 되는 복지상해보험상품이 있으니 가입하라”고 거짓말을 하여 이에 속은 25명의 보험가입자들(이하 피해자들로 약칭함)로부터 보험료 명목으로 합계 16억 원 정도를 받아 원고에게는 전혀 입금하지 아니한 채 사적인 용도로 사용하였다. 위와 같은 피해를 입은 피해자들이 원고를 상대로 주위적 청구로는 보험계약 해지환급금을 예비적 청구로는 원고가 甲의 사용자로서 사용자책임에 기한 손해배상청구소송을 제기하였는데 담당재판부는 원고의 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구에 대하여 피해자들의 과실을 30퍼센트로 인정한 뒤 원고로 하여금 피해자들에게 손해배상금과 지연이자를 지급하도록 하는 강제조정결정을 하여 원고는 최종적으로 합계 금14억 7천만 원 정도를 피해자들에게 보상하였다. 한편 원고는 사건 당시 피고가 판매한 금융기관종합보험(Bankers Blanket Bond, 약칭하여 실무상으로는 BBB라고 함)에 가입되어 있었고 위 보험은 금융기관 종업원의 비행행위로 금융기관이 피해를 입은 경우 이를 보상하여 주는 것을 주목적으로 하고 있으므로 피고는 위 손해배상금에 대한 보험금을 지급하라는 취지로 본 건 보험금청구소송을 제기하였다. - 판 결 요 지 - 금융기관종합보험(BBB)은 비행담보보험의 일종으로서 책임보험이 아니고 담보조항 제1조에서 말하는 '피용자의 사기적 행위 등으로부터 전적으로 그리고 직접적으로 발생된 피보험자와 그의 재산손해'에 상당인과관계가 되는 손해가 전부 포함되는 것이 아니어서 간접적인 손해는 포함될 수 없다 - 연 구 요 지 - 금융기관종합보험이 종업원의 부정행위로 인한 금융기관의 직접적 손해를 담보하기 위한 비행행위보험이고 금융기관의 손해배상책임을 담보하기 위한 책임보험이 아니라고 본 판례의 취지에 동의한다. 금융기관이 그 직원의 불법행위로 인한 사용자 책임을 담보하기 위해서는 배상책임보험가입으로 해결하여야 할 것이다. 2. 제1심 및 항소심의 판단 본 사안에서 쟁점은 원고의 피용자인 甲의 사기에 의한 불법행위로 인하여 원고가 甲의 사용자로서 피해자들의 손해를 배상한 것이 본건 금융기관종합보험의 담보대상이 되는가 여부이었다. 원고는 금융기관종합보험에서 담보하는 보상에는 원고의 물질적 피해 및 유가증권을 포함한 모든 재산상의 피해가 포함되며 재산상 손실에는 본 건과 같이 피용자의 잘못으로 부담하게 되는 손해배상책임도 포함되므로(결국 책임보험적 성격을 갖고 있다) 피고는 원고가 피해자들에게 보상한 금전적 손실에 대하여 당연히 보험금을 지급하여야 한다고 주장하였고 피고는 반대로 위 보험약관상 담보대상은 피용자의 전적이고도 직접적인 범죄행위로 인한 손실만을 보상하는 것으로서 본 건과 같이 피용자의 범죄행위로 인하여 원고가 그에 대한 사용자책임을 지는 것은 간접적ㆍ부차적 손해에 불과하므로 위 보험의 담보대상이 아니어서 면책이라고 주장하였다. 이에 대하여 원심 및 항소심은 금융기관종합보험약관 제1조에 의하여 위 보험이 담보하는 대상은 “피보험자의 고용인이 피보험자에게, 손해를 입히거나 자기가 재정적 이득을 얻을 명백한 의도로 부정직한 행위 또는 사기적 행위로부터 전적으로 또 직접적으로 발생된 피보험자의 손해(Loss resulting solely and directly from dishonest or fraudulent acts by Employees of the Assured committed with the manifest intent to make and which results in improper financial gain for themselves...)”를 규정하고 있고 한편 위 보험의 면책약관 제18조는 “피보험자가 법적인 책임을 부담하는 모든 형태의 손해-징벌적 징계적 성격의 손해배상을 포함한다- 단 이 증권이 담보하는 직접적인 재정적 손실에 대한 배상을 의미하는 손해는 제외한다(Any and all damages of any type(whether punitive, exemplary or other) for which the Assured is legally liable, except damages representing reimbursement for direct financial loss covered by this Policy)" 라고 규정하고 있는데 이를 함께 살펴보면 본 건 원고의 손해는 피용자의 행위로 인하여 피보험자에게 직접적으로 발생한 손해라고 보기에는 곤란하고 또한 위 면책약관 18조상의 본문에는 해당하나 같은 조 단서의 담보조항에는 해당하지 아니한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 3. 대법원 판결의 요지 대법원은, 먼저 “금융기관종합보험은 비행담보보험(fidelity bond)의 일종으로서 책임보험이 아니고 담보조항 제1조에서 말하는 피용자의 사기적 행위 등으로부터 전적으로 그리고 직접적으로 발생된 피보험자와 그의 재산손해에는 간접적인 손해는 포함될 수 없다”고 판시하면서 “피용자가 재3자의 재물을 사기적인 방법으로 가져간 경우 그로인한 직접적 손해를 본 사람은 바로 그 제3자이지 피보험자가 아니며 제3자가 피보험자를 상대로 제기한 사용자 책임을 묻는 소송의 결과 피보험자이자 사용자인 원고가 지출한 손해배상금은 간접적ㆍ결과적 손해에 속하는 것이어서 이 사건 보험에서 보상하는 직접 손해에는 해당하지 아니한다” 고 판시하면서 원고의 보험금청구를 기각하였다. Ⅱ. 금융기관종합보험의 성격 1. 보험탄생과 도입경위 금융기관종합보험은 1887년 영국 로이드(보험자의 조합에 가까움)의 한 보험자에 의해서 범죄로 인한 손해를 보상하여 주기 위하여 강도보험증권을 만들면서 그 기초를 제공하였고 정식명칭인 Bankers Blanket Bond 의 약관은 1907년 미국은행협회의 주도하에 처음 만들어졌으며 그 후 1933년경 경제대공황을 겪으면서 미국에서 연방예금공사가 동 공사로부터 보험의 혜택을 받는 조건으로 해당 금융기관으로 하여금 금융기관종합보험 가입을 강제한 때부터 위 보험이 본격적으로 보험상품으로 상업적 가치를 가지게 되었고 그 후 약관의 정비를 거쳐 현재 사용되는 보험약관은 1981년 영국 로이드의 보험자인 K.F Alder에 의해 만들어져 사용되고 있으며 국내에서는 위 보험의 영문약관을 그대로 수입하여 사용하고 있다. 우리나라에 위 보험이 본격적으로 도입되게 된 경위는 1995년 2월 233년의 역사를 가진 영국 최고(最古) 베어링 은행의 싱가포르 지점에서 근무하던 주식거래담당직원 닉 리슨이 일본니케이지수 선물거래행위의 실패로 인하여 엄청난 손실을 입게 되고 결국 위 은행자체가 파산에 이르게 되자 금융기관이 단 한 사람의 종업원의 부정에 의하여도 파산할 수도 있다는 사실이 부각되었고 이에 대비책을 찾던 금융기관들이 위 보험에 적극적으로 가입하였다고 한다. 한편 국내에 위 보험약관의 국문 번역본은 있으나 약관조항의 해석에 있어 영문약관과 차이가 있을 경우 위 영문약관을 해석의 원칙으로 삼고 있음을 명시하고 있다. 2. 책임보험의 성격유무 앞에서 살핀 바와 같이 금융기관종합보험은 고객이 맡긴 금전 및 유가증권을 다루는 금융기관은 자연스럽게 금전 등을 노린 금융기관 내부 및 외부로부터 각종 범죄행위에 노출되게 되는데 이를 대비하기 위하여 탄생한 보험이다. 따라서 위 보험의 담보대상은 사업장내에서의 절도ㆍ강도행위(이는 강도보험에서 유래한 것이다)로 인하여 금융기관이 피해를 입은 경우와 금융기관 종업원의 횡령 및 사기행위로 금융기관이 직접피해를 입는 경우 이를 담보하는 것이다. 따라서 위 보험의 탄생시 금융기관 직원의 잘못으로 회사가 그 손해를 대신해서 배상하는 책임을 지는 경우(직원이 고객을 구타하거나 직원의 사업장내 관리소홀로 고객이 부상을 당한 경우 등)를 보험의 담보대상으로 정한 것은 아니라고 보이며 이는 후자와 같은 경우까지도 위 보험의 담보대상으로 한다면 그 사고의 발생태양의 다양성과 발생빈도 및 발생 손해액의 예측자체가 극히 어렵기 때문이다. Ⅲ. 판결에 대한 입장 1. 보험의 성격 먼저 금융기관종합보험이 종업원의 부정행위로 인한 금융기관의 직접적 손해를 담보하기 위한 비행행위보험(fidelity bond)이고 금융기관의 손해배상책임을 담보하기 위한 책임보험(liability insurance)이 아니라고 본 판례의 취지에 동의한다. 따라서 금융기관이 그 직원의 불법행위로 인한 사용자책임을 담보하기 위해서는 배상책임보험가입으로 해결하여야 할 것이다. 2. 사건의 법률구성과 특이점 본건의 경우 원고의 직원인 甲이 보험가입자들로부터 금원을 받은 뒤 이를 사적으로 사용한 행위를 어떻게 볼 것인가에 따라 그 피해를 전부 보험금으로 보상받을 수 있는지 아니면 한 푼도 받지 못하는지 여부가 달려 있었다. 즉 원고가 종전소송에서 보험가입자들이 입은 손해에 대하여 보험계약이 성립한 것으로 인정하고 해약환급금에 일정이자를 합쳐서 지급하였다면 이는 위 甲이 원고에게 정상적으로 입금된 보험료를 횡령한 행위로 볼 수 있고 그렇다면 이는 금융기관종합보험에서 담보하는 “피용자의 전적이고도 직접적인 행위로 인한 손실”로도 볼 수 있다. 그러나 원고는 피해를 최소화하기 위하여 종전소송에서 보험계약의 성립을 부정하였고 결국 피용자의 불법행위에 대한 사용자책임을 지게 되었으며 피해자들의 과실참작으로 30퍼센트 정도의 손해배상액을 줄일 수 있었다. 그런데 원고의 이러한 손실감경이 결국 본 건 소송에서는 오히려 불리한 자료가 되어 원고가 받을 수도 있었던 거액의 보험금을 한 푼도 받지 못하는 결과가 된 것이 특이하다고 보인다.

Ⅰ. 사건의 개요 피해자가 1997. 12. 4. 14: 30 경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 병원으로 후송되어 혈종제거수술을 마친 후 인공호흡기를 부착하였으나, 피해자의 처가 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다. 이에 치료를 담당하였던 의사들은 수차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하였으나 피해자의 처가 퇴원을 고집하여 귀가서약서에 서명하게하고 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하였으며, 퇴원 후 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하자 5분후 피해자는 사망하였다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 1심법원(서울남부지원 1998. 5. 15. 선고 98고합9 판결)은, 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니하고, 의료행위의 중지가 부작위에 의한 살인이라는 결과에 이를 수 있다고 하며, 의사들에 대하여 부작위에 의한 살인죄 공동정범 인정하였다. 2. 2심법원(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310)은, 의사들이 정범인 피해자의 처가 피해자를 퇴원시켜 치료행위를 중단하고 인공호흡기 또는 인공호흡 보조장치를 제거하여 사망에 이르게 하는 행위를 인식하고 이에 협조한 점에 비추어 볼 때 정범의 고의가 없고 방조행위로 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 작위에 의한 살인죄 방조범 인정으로 인정하였다. 3. 대법원은, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이나, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요한데, 피고인들에게는 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다고 하며 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 문제의 제기 이른바 의학적 충고에 반한 퇴원요구에 응한 의사들에 대해 살인죄를 인정한 1심 법원의 판결은 의료계에 경악을 금치 못할 충격을 주었다. 그로부터 2여년이 지난 뒤에 2심법원의 판결이 내려졌지만, 2심법원에서도 의사들의 무죄주장은 관철되지 않았다. 그리고 그로부터 2년이 지난 지금 대법원에서 피고인과 검찰의 각 상고를 기각하고 2심법원의 판결을 유지하는 판결을 하여 사건은 일단락이 된 듯하나 그 파장은 여전히 계속되고 있다. 이 사건에서 퇴원을 요구한 피해자의 처에 대해 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 점 및 그 퇴원요구에 응한 의사들에게 계속치료의무를 인정한 점에서는 법원의 태도가 일치되어있다. 하지만, 치료를 중단하고 퇴원조치를 취한 의사들의 형사책임의 내용에 관한 한 1심법원과 상급법원은 서로 결론을 달리하고 있다. 각 법원이 작위/ 부작위 그리고 정범/공범에 대해 서로 상반된 태도를 보이고 있는 것은 어디에 기인하는가를 검토해 본다(피해자의 처에 대해 법원은 ‘부작위에 의한 살인죄의 정범’의 죄책을 지우고 있고, 인턴의사에 대하여는 무죄를 선고하였는 바, 여기에서는 논외로 한다). 2. 의사들의 치료중단 및 퇴원조치의 작위/ 부작위성 이 사건에서 피해자의 처의 집요한 퇴원요구에 응하여 피해자에 대한 치료를 중단한 의사들의 조치에 대해 1심법원에서는 이를 부작위로 보았지만, 상급법원(항소심과 대법원)에서는 이를 작위로 보았다. 가. 1심법원에서는 의사들의 치료중단조치를 부작위로 파악한 결과 환자에 대한 의사의 계속치료의무(보증인의무)가 있는지 여부가 문제되나, 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생한 결과에 의하여 처벌한다”고 규정하여 부작위에 의한 처벌을 가능하게 하고 있고, 의사의 보증인적 의무는 의료법 제16조(진료의 거부금지) 제2항과 응급의료에관한법률 제6조등의 규정에 의한 법령, 계약, 공동체간 부조의무, 선행행위로 인한 위험원(危險源)에 대한 안전 책임 등에 근거하여 발생할 수 있는 것으로 보여진다. 나. 각 법원 판결내용 (1) 1심법원은 “사망의 원인은 인공호흡보조장치의 뇌간압박에 의한 호흡곤란이고, 인공호흡보조장치의 제거라는 행위만이 아니라 이를 포함한 전체행위를 규범적으로 평가해야 한다” 고 하면서 의사들의 행위를 부작위로 평가하였다. 그 근거로서 “의사들은 피해자에 대한 뇌수술을 담당하고 있었고, 피해자의 상태와 회복가능성, 치료를 중단하고 퇴원을 시킬 경우 피해자가 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었으므로 계속적인 치료를 함으로써 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피해자의 퇴원을 지시하여 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하여 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 하여 살해”하였음을 들고 있다. (2) 이에 반해 상급법원은 퇴원요구에 응한 의사들의 행위에 대하여, “퇴원결정과 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호결합 되어있는 것인데, ...의사들에 대한 비난은 의사들이 적극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기 보다는 피해자 처의 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들의 치료중단이라는 부작위 측면에서 보더라도 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이라고 보기 어렵고... 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처가 피해자의 치료를 중단시켜 살해하는 행위에 대하여 피해자에 대한 퇴원조치를 함으로써 그 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (3)소결 위 상급심판결이 결론에 이르는 과정 중 “ 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니다”라고 설정하는 것은 과연 의사의 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살해와 동가치성 내지 상응성을 결하는 부작위인가 하는 점에 대하여는 의문이 생긴다. 그리고, 항소심법원은 행위자의 행위에 나타난 비난의 중점이 작위에 있으면, 작위, 부작위에 있으면 부작위라는 구별법을 따르고 있는 것으로 보이는 데, 비난의 중점은 퇴원요구에 응할 수밖에 없어서 퇴원조치를 취한 행위(작위)에 있다고 하기보다는 계속 치료할 의무를 가진 자가 퇴원 요구에 응하여 치료를 중단한 행위(부작위)에 있다고 볼 수 도 있다. 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 취하는 사실 그 자체는 철저하게 중립적인 사실이다. 퇴원조치는 환자가 회복된 경우에도 내려질 수도 있는 것이기 때문에 퇴원조치 그 자체보다는 계속 치료해야할 자에 대한 치료중단, 즉 부작위에 대해 그 비난이 집중되는 것이라고 말해야 할 것이다. 3. 치료중단행위의 정범/ 공범의문제 이 사건에서 1심법원은 치료중단조치를 취한 의사들과 퇴원요구를 한 피해자의 처를 살인죄의 공동정범으로 인정하였다. 그러나 상급심법원(항소심과 대법원)은 퇴원 요구를 한 피해자의 처에 대하여는 살인죄의 정범을 인정하였지만, 치료중단조치를 취한 의사들에 대하여는 피해자의 처의 살해행위에 대한 방조범으로 인정하였다(형법 제 30조는 공동정범을, 제31조는 교사범을, 제32조는 방조범을 각 규정하고 있음). 가. 학설, 판례 정범과 공범을 구별하는 학설로는 객관설, 주관설, 행위지배설등이 있다. 오늘날, 정범과 공범의 구별을 위해서는 주관적측면과 객관적 측면을 종합적으로 고려하는 이른 바 행위지배설을 취하는 것이 통설이다. 우리 대법원은 공동정범과 방조범의 구별에 관해서 기능적 행위지배설을 취하고 있는 것으로 보인다. 기능적 행위지배설에 의하면 범죄의 실현에 나아갈 때 그 실현의 여부를 좌우할 수 있을 정도의 장악력을 가지고 있는 가에 따라 정범과 공범을 구별한다. 나. 상급심판결 내용 (1) 항소심은 “...의사들은 피해자를 퇴원시킬 당시 피해자의 처가 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐, 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (2) 그리고, 대법원은 “... 의사들은 피해자의 담당의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를 민법상 부양의무자요 1차적인 보증인의 지위에 있는 피해자의 처의 추후 의무이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라고 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 의사들이 계획적으로 조종하거나 저지, 촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려우므로 공동정범의 객관적 요건인 이른바, 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다. 따라서, 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로서 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다”고 판시하고 있다. 다. 소결 (1) 항소심판결의 내용은 주관설의 입장에서 의사들에게 정범의 고의를 인정할 수 없는 이유로서 “의사들이 치료를 중단한 것이 아니라는 점”과 “피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인이 없었기 때문이라는 점”을 내세우고 있다. 그러나, 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 부정한다고 해서 이것을 정범의 고의를 부정하고 이를 토대로 방조범과 같은 공범의 고의로 인정할 수 있는 근거로 삼을 수는 없다. 교사범이나 방조범과 같은 공범의 고의가 인정되기 위해서도 교사 또는 방조에 대한 인식 및 용인 뿐만 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식 및 용인 즉 정범의 고의가 있어야 하기 때문이다(2중의 고의). 따라서, 살인죄의 구성요건적 실현에 대한 의욕 내지 용인이 부정되면 정범의 고의 뿐만아니라 공범의 고의까지 부정되어야 하고 피고인들은 결국 과실범으로 되고 과실에 의한 방조는 인정되지 않기 때문에 불가벌이 되어야 한다. 그리고, 이 사건에 있어 퇴원하게 되면 환자가 사망할 것으로 예견하였던 자가 환자를 퇴원시키면서 환자가 사망할 것이라는 결과에 대해 의욕 또는 용인 의사가 없었다고 할 수는 없다. 이러한 점에 대하여 대법원도 “...의사들이 비록 피해자의 처의 요청에 의하여 마지못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로 의사들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다”고 판시하여 정범의 고의를 인정하였다. 의사들에게 방조범을 인정하기 위해서라도 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 하였다고 하여 미필적 고의가 긍정되어야 하는 것이다. (2) 대법원 판결은 의사들에 대한 정범의 고의는 인정하면서도 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 의사들을 방조범으로 보았다. 이 사건의 경우 피해자의 처와 의사들 중 누가 행위지배를 하고 있는 가를 검토하여 보면, 퇴원요구를 한 피해자의 처가 피해자의 사망에 대한 의욕을 가지고 아무리 강력하게 퇴원요구를 하더라도 결국 피해자의 사망이라는 결과발생은 의사들이 그에 대한 치료를 중단함으로서 야기된다. 의사들이 치료중단을 선언하고 퇴원조치를 취하지 않은 이상 피해자는 계속 치료상태에 있고 생명이 유지될 수 있을 것이며, 피해자의 처가 피해자를 작위적으로 살해하든 아니면 몰래 집으로 이동시키지 않는 한 결과발생은 당장 일어나지 않는다. 따라서, 결국은 범행의 결과발생을 좌우할 수 있는 지위에 있는 자, 즉 기능적으로 행위를 지배하는 자는 피해자의 처가 아니라 치료를 중단한 의사들이라고 할 수 있다. 대법원은 의사들이 기능적 행위지배의 흠결이 있는 것처럼 “.. 퇴원당시 자발호흡이 가능하였고, 인공호흡기의 제거나 산소공급의 중단이 즉각적인 호흡정지를 우발할 가능성이 적었던 점등에 비추어... 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고...”라고 판시하고 있다. 그러나, 대법원의 위 판시는 사실확정을 편의적으로 하여 이유를 모순되게 하고 있다. 즉, 대법원은 의사들에게 정범의 고의를 인정하면서 “.. 수술 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증과 후유증을 치료받고 있었고 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되고 인식하고 있다”고 판시하여 인공호흡기의 제거가 사망이라는 결과가 발생할 것임을 인정하고서 다시 행위지배의 흠결이 있음을 판시하면서 위 인정사실을 부정하는 모순을 드러내고 있다. 4.결론 항소심판결이나, 대법원이 이 사건 의사들의 형사책임을 논함에 있어 어려움이 있었을 것으로 이해되나, 방조범으로 인정한 것은 의사들의 형량을 감경하기 위한 궁여지책이 아닌가 보여진다. 이 사건에 있어서는 의사들이 부작위범, 정범성을 모두 갖추고 있는 것으로 보인다. 항소심판결은 결과발생의 용인을 정범과 종범의 인정의 기준으로 해석한 잘못된 점이 있고, 대법원 판결은 의사들을 종범으로 인정하기 위하여 무리하게 사실확정을 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 환자의 퇴원 요구와 치료의 계속이라는 충돌, 특히 환자의 생명이 좌우되는 경우 환자의 자기결정권과 계속적 치료의무 사이에 고민하여야 할 의사들을 위하여 이를 조정할 기구가 필요함은 당연하다. 더불어 치료를 계속하여야 할 필요성이 환자가 치료비등으로 치료를 포기하는 일이 없도록 형식적인 의료구조제도에서 더 나아가 국가적인 보호정책이 시급한 것으로 보인다.

[사건 개요] 1996년 5월 19일 원고는 피고가 소유하는 3층 건물의 1층 방 2칸을 보증금 20,000,000원, 월차임 400,000원으로 임대차 계약을 체결하였다. 그런데 그 임대 목적물인 방 2칸은 반 지하로서 방범창이 설치되어 있지도 않고 주위 담장이 낮을 뿐만 아니라 대문도 없이 바로 길에 연하여 절도범이 쉽게 침입할 수 있는 상황이었다. 1996년 6월 15일 새벽 4시에서 5시 50분 사이에 임차인(원고)이 거주하고 있는 방에 절도범이 침입하여 10만원권 자기앞 수표 7매 등 도합 2,000,000원 상당의 금품을 도난당하였다. 또한 임차인이 거주하는 임대 목적물인 방에 대한 차면시설이 불량하여 지나가는 행인들이 수시로 임차인과 임차인의 딸들이 거주하고 있는 방안을 들여다 보곤하여 정신적 고통을 겪는 등 생활하는데 어려움이 많았다. 이에 임차인은 임대차 기간 만료 전부터 수 차례 임대인(피고)에게 임대차 계약을 갱신할 의사가 없음을 통고한 바 있다. 그러나 임대인은 임차인에게 계약금 정도의 금원만 제공하면서 방을 비워 주면 그 후에 나머지 보증금을 지급하겠다고 하였다. 그런데 임차인은 소액의 금원만 지급받고 방을 임대인에게 명도할 경우, 주택임대차보호법상의 거주요건을 충족하지 못하여 보증금 전액을 회수 받지 못할 것이라는 불안감 때문에 어쩔 수 없이 보증금 전액을 다 받을 때까지 임대 목적물인 방에 거주하고 있던 중 1997년 11월 30일 또 다시 절도범이 침입하여 수표와 현금 등을 도난 당하였다. 임차인이 이와 같은 고통을 당하고 있음에도 임대인은 여전히 임대 목적물에 대한 임대차가 묵시적으로 갱신되었으므로 주택임대차보호법에 의하여 임대기간이 1998년 5월 19일 까지라고 주장하면서 보증금의 반환을 거부해왔다. 이에 임차인은 임대인에 대하여 보증금반환 및 손해배상을 청구한 것이다. [원심 판결(서울지법 1999. 1. 14. 선고 98나42737) 요지] 피고(임대인)는 임대 목적물(방 2칸)을 원고(임차인)에게 임대하면서 임대인으로서, 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 할 안전배려의무에 위반하였을 뿐만 아니라, 피고의 지배 영역하에 있는 임대목적물에서의 생활에 고통을 느끼고 이주를 원하는 원고에게 임대차계약 기간이 종료되지 아니하였음을 내세우면서 보증금의 반환을 거부하여 원고로 하여금 임대목적물에 강제적으로 거주하여야 하는 등으로 심적인 고통을 주었다 할 것이고, 이로 인하여 원고가 상당한 정신적 피해를 입었음이 명백하므로 피고는 이러한 원고의 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 수액은 금 5,000,000원 정도로 봄이 상당하다. [대법원 판결 요지: 원심 파기] 통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용·수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배 아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리하에 임대목적물의 사용·수익이 이루어지는 것인 바, 여기에서 더 나아가 원심 판시와 같은 임차인에 대한 안전배려의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. [연구]Ⅰ. 본 판결의 문제점 본 판결의 주된 쟁점은 임대인이 임차인에 대하여 안전배려의무 또는 도난방지 등의 보호의무를 부담하는가에 관한 것이다. 즉, 임대차계약에 의한 임대인의 의무로서 임차인에 대한 보호의무도 인정되는 것인지, 인정된다면 그 내용과 한계는 어떻게 되는 것인가 하는 점이다. 임대인이 부담하게 되는 임대목적물의 사용·수익의무에는 임차인의 안전을 배려하거나 도난을 방지하기 위한 내용의 임차인에 대한 안전배려의무 즉 보호의무를 부담하는 내용을 포함하는 것으로 해석할 수는 없는가? 과연 임대인은 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하도록 하면 그 의무를 완전하게 이행한 것으로 인정되는가? 본 사안의 원심 판결은 임대인의 임차인에 대한 보호의무로서 도난 방지 의무를 인정하였으나, 본 연구의 대상판결인 대법원 판결(이하 본 판결이라고 한다)은 이를 배척하고 있다. Ⅱ. 임대인의 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무 임대인은 임차인에게 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무를 부담한다(민법 제618조). 임대인이 부담하게 되는 이 의무는 임대차 관계의 가장 핵심적인 의무로서, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는 것을 인용하는데 그치는 소극적인 의무가 아니라, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 하여야 하는 적극적인 의무이다(김상용, 채권각론(상), 358). 즉, 임차인에 의한 사용·수익을 가능하게 하는 임대인의 이러한 의무는 물적인 시설에 관한 것이 중심이 되지만, 거기에 그치지 않고 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 보장하기 위하여 노력할 것을 요구하는 것이다(平野裕之, 契約法, 383). 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 임대인이 적극적으로 부담하게 되는 의무의 구체적인 내용은, 첫째 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 할 목적물 인도의무, 둘째, 임대차기간 동안 임차인이 목적물을 사용·수익하는데 방해가 되는 제3자의 침해를 적극적으로 방지·제거하여야 할 방해제거의무, 셋째 임대 목적물을 임차인이 사용·수익하는데 필요한 상태로 유지하여야 할 수선의무(민법 제623조) 등으로 구성할 수 있다. 그리고 이에 부가하여 임대인의 의무로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 인정할 수 있을 것이다. 1. 임대 목적물 인도의무 임대인은 임대차계약에서 약정된 사용 목적에 적합한 상태로 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 한다. 목적물 인도의무는 주물뿐만 아니라 종물에도 미친다. 그 밖에도 임대 목적물의 진입로를 확장하기로 한 경우나 주위 환경을 정비하기로 하는 등 목적물의 상태에 관한 특별한 합의가 이루어 진 경우에는 그러한 상태를 조성하여야 할 의무를 부담한다(이은영, 채권각론,306). 2. 사용·수익에 필요한 상태 유지 및 방해제거의무 임대인은 임대차계약 존속기간 중 목적물을 사용·수익에 필요한 상태로 유지할 적극적인 의무를 부담한다. 이러한 의무는 임대차가 유상계약이라는 점에서 비롯되는 당연한 의무라고 할 수 있다. 어떠한 상태가 임대 목적물의 사용·수익에 적합한 상태인가에 대한 판단은 임대차의 유형, 거래관습 또는 특약에 의한 임대차계약의 해석문제가 된다. 또한 임대인은 임대차 기간동안 임차인이 아무런 방해를 받지 않고 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 해주어야 한다. 따라서 임대인 스스로 임차인의 사용·수익을 방해하는 일을 해서는 아니 되며, 타인의 방해행위에 대하여는 그 방해상태를 제거해 줄 의무가 있다. 임대인의 방해제거의무는 임차인 스스로 방해제거청구권을 행사할 수 있는 경우(임차인이 대항요건을 갖추고 있는 경우)는 물론 임차인이 점유보호청구권에 의하여 구제될 수 있는 경우에도 면책되지 않고 부과된다. 3. 수선의무 임대인이 부담하는「사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무」라는 포괄적인 의무 가운데 주된 문제가 되는 것은 임대인의 수선의무라고 할 수 있다. 구민법에서는 「임대인은 임대물의 사용 및 수익에 필요한 수선을 할 의무를 부담한다」는 규정을 두고 있었으나(구민법 제606조), 현행 민법은 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무라고 하여 포괄적인 내용으로 규정하고 있다. 사용·수익에 필요한 상태를 유지하기 위하여 임대인이 부담하게 될 수선의무의 구체적인 내용과 범위 및 정도는 결국 임대차계약의 내용과 거래의 관행에 의하여 결정될 것이지만, 우리나라의 판례는 임대인의 수선의무를 매우 좁게 해석하고 있는 듯하다. 이를테면, 임대 목적물인 방에 약간의 균열이 생기고 벽에 금이 간 정도의 파손상태는 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라 할 수 없고, 임차인이 부담하는 통상의 임차물의 수선 및 보관, 관리의무에 속한다고 한다(대판 1989.9.26, 89도703). 그러나 임대인의 수선의무가 인정되는 경우란, 임대 목적물을 수선하지 아니하면 임차인의 사용·수익이 불능으로 될 정도를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 임대인의 이러한 수선의무는 특약으로 면제되거나 감경될 수 있다는 견해가 통설적 입장이지만, 이 특약은 신중하게 해석하여야 할 것이다. 특히 대수선에 이르는 부분까지 임대인의 의무를 면제시키는 특약은 결국 임차인에게 부담을 가중시키는 결과가 되므로 그 효력을 인정할 수 없을 것이다. 판례 역시 대규모의 수선은 임대인이 그 수선의무를 부담하는 것으로 판시하고 있다(대판 1994. 12. 9, 94다34692). 임대인이 수선의무를 이행하지 않으면 임차인은 임대인에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제390조), 임대차 계약을 해지할 수 있다(민법 제544조). 또한 임차인은 차임의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있을 것이다. 4. 보호의무 임대인은 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는데 큰 불편이 없도록 안전하고 쾌적한 생활을 보증할 수 있는 내용으로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 부담한다고 할 것이다. 생각컨대 계약관계로부터 발생하는 권리의무로서의 보호의무는 급부의무와 독립된 존재로서 인정할 수 있는 것으로 이해된다. 즉 채무자의 의무를 주된 급부와 부수적 급부로 구분하여, 부수적 의무의 내용으로서 신의칙상 보호의무를 인정할 것이 아니라 이와 동등한 내용으로서 적극적으로 보호의무를 인정할 것을 주장하고자 한다. 그 근거는 민법 제2조 신의칙에서 구할 수 있다. 따라서 보호의무란 단지 채무이행과정에서 비롯되는 부수적인 의무라고만 해석할 것이 아니라, 채권자와 채무자 상호간에 서로 상대방이 현유하는 생명·신체·소유권 기타 이익(안전성 이익)의 안전성을 침해하지 않도록 배려하여야 할 주의의무라고 해석하여, 채무자의 행위의무로서 독립된 보호의무로서 인정하고자 하는 것이다. 이렇게 보호의무를 규정할 때, 보호의무는 급부이익이나 계약목적에 대한 것이 아니라 안전성 이익의 보호를 향하고 있다는 점 및 채무자 뿐만 아니라 채권자에게도 부과되는 내용이며, 계약이 무효가 되어도 일정기간 존속된다는 점 등에서 계약상의 다른 내용의 의무와 그 성질을 달리하는 것으로 평가된다(潮見佳男,債權總論,14). 특히 계약체결 준비단계에서부터 장래의 계약 당사자(future contractant) 또는 계약 후보자(candidat au contrat)라고 할 수 있는 당사자는 성실한 분위기에서 계약을 체결할 신의칙상의 의무를 부담하는 것으로 해석하는 私見에 따르면 이미 이 단계에서부터 신의칙상의 보호의무는 발생하는 것으로 본다. 따라서 이 보호의무는 채무자 뿐만 아니라 그 이행보조자에게도 인정되는 것으로 이해한다. Ⅲ. 본 판결의 검토 먼저 결론부터 언급한다면, 임대인의 임차인에 대한 의무는 단순히 임차인에게 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하게 하는데 그치고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다는 본 판례의 논지에는 동의할 수 없다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 임차인 보호라는 정책적인 측면에서 볼 때, 우리 민법의 태도는 지나치게 인색하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 이 점은 해석론으로서 그 미진한 부분을 보충하도록 하여야 할 것이다. 그러나 본 판례의 검토에 앞서 일반적으로 임대차계약에 관한 법규 및 판례의 기본적인 자세부터 살펴보면 다분히 임대인을 우선적으로 보호하려 한다는 취지를 쉽게 간파할 수 있다. 구체적인 예로써, 민법상 규정된 임대인의 의무(제618조, 제623조, 제626조, 제567조, 제570조 등)에 비하여 임차인의 의무(제618조, 제374조, 제610조, 제624조, 제634조, 제654조, 제616조, 제615조 등) 내용이 두배 정도 부과되고 있다는 점을 비롯하여, 임대인이 임차목적물을 확보하기 위한 방안은 확실하게 보장해 주면서, 임차인에게는 차임증감에 관한 권리 주장과 임대차 계약 종료시의 부속물 처리에 관한 보호 정도에 그치고 정작 중요한 임대차 계약 체결 후 임차인의 임대 목적물 사용에 관한 규정은 사용·수익이라는 지극히 포괄적인 내용만 두고 있을 뿐이며 보증금 반환에 대한 규정도 전혀 없는 실정이다. 그런데 입법상의 불비에 대한 판례의 태도 역시 임대인측에서의 해석론을 전개하고 있음은 본 판례의 내용 이외에도 다수 발견된다. 앞에서 소개한 내용처럼 임대인에게 요구되는 수선의무의 인정범위를 좁게 해석하고 있다는 점도 지적할 수 있다. 판례는 임차 건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 「그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다」하여 임차인에게 그 입증책임을 부과하고 있는 것이다(대판 1999.9.21, 99다36273). 이는 곧 임차인의 선관주의의무는 추정되지 않는다는 것을 의미한다. 물론 임대인과 임차인 모두 동등하게 법률의 보호를 받아야 하는 것은 당연한 것이지만, 그러나 대립하는 두 당사자로서 임대인과 임차인의 이해관계가 엇갈릴 때에는 사회정책상 임차인의 보호가 우선적으로 고려되어야 할 것으로 판단된다. 그러나 여러 가지 정황으로 볼 때, 유감스럽게도 현재 우리나라의 상황은 그러하지 않은 듯하며, 본 판례의 내용도 이러한 맥락에서 도출된 결론으로 여겨진다. 따라서 사회정책적인 입장에서도 본 사건의 원고인 임차인과 그 딸들의 실질적인 보호를 도외시하고 임대임측의 형식적인 의무만을 강조하고 있는 본 판례의 판시 내용에는 문제가 있다고 할 것이다. 둘째, 임대인에게 부과되고 있는 목적물을 사용·수익하게 할 의무에 관한 내용의 해석론에 관한 문제이다. 우리 민법 제623조는 「임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고, 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다」고 규정하고 있다. 즉 임대인의 목적물 인도의무, 사용·수익케 할 의무 및 그 유지의무를 인정하고 있음은 앞에서 설명하였다. 그런데 이 규정을 문리 그대로 해석한다고 하더라도 임대인에게는 「계약 존속 중」그러한 의무가 계속된다는 점에 주목을 요한다. 즉 임대인은 임대차계약 체결 후 임차인에게 목적물을 사용·수익 할 수 있도록 인도함으로써 그 의무이행을 다한 것이 아니라는 점이다. 임대차계약이 종료될 때까지 임대인은 그러한 상태를 유지하여야 할 의무가 있다는 것은, 임대차기간 동안 임차인의 실질적인 사용·수익을 보장하여야 한다는 의미로 해석할 여지가 있다. 즉 단순히 임대 목적물을 인도하여 임차인이 사용·수익하도록 하면 임대인의 의무는 종료되는 것이 아니라 실질적인 사용·수익의 보장, 예컨대 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 할 수 있는 의미에서의 사용·수익을 의미하는 것으로 해석할 수 있는 것이다. 그 구체적인 내용으로서는 절도범이 쉽게 침입하지 않도록 조치를 취할 의무 또는 적절한 차면시설을 설치하는 등 적극적인 조치를 취하여 사생활이 침해될 수 있는 가능성을 배제함으로써 임차인이 그로 인한 정신적 고통을 받지 않고 정상적인 생활을 할 수 있도록 배려해 줄 의무 등을 들 수 있을 것이다. 또한 앞에서 설명하였듯이 채무자의 채무 내용으로서 주된 급부의무(본 사안에서는 임대 목적물의 인도의무) 이외에 독립된 의무로서 보호의무를 인정하고 있는 사견에 따른다면 임대인의 임차인에 대한 위와 같은 의무는 더욱 요구되는 내용이라고 할 것이며, 부수적인 의무로서도 그러한 임대인의 보호의무는 인정될 수 있다고 본다. 그렇다면 본 판례에서 밝히고 있는 판시 내용은 비판을 면할 수 없을 것이다. 요컨대 민법 제623조가 규정하고 있는 임대인의 의무는 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 안전하고 쾌적한 생활환경을 보장해줄 의무로서 보호의무를 내포하고 있는 것으로 해석되며, 또한 신의칙상 요구되는 독립된 의무(또는 부수의무)로서도 임대인은 임차인의 안전을 배려할 보호의무를 부담하는 것으로 본다.

I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.

I. 판결요지 피고인은 피해자에 대한 수혈을 담당하는 의사로서, 수혈을 하기에 앞서 그 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하여 다른 환자의 혈액봉지를 잘못 수혈함으로써 피해자에게 위해가 발생하는 것을 방지하여야 할 주의의무가 있는 바, 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자와 崔某 두 명의 환자에 대한 수혈을 동시에 담당한 관계로 그들에게 수혈할 혈액봉지를 같은 장소에 구분 없이 준비해 둔 경우라면, 피고인으로서는 혈액봉지가 바뀔 위험을 방지하기 위하여 직접 피해자의 혈액봉지를 교체하거나, 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡기는 경우에도 그와 같은 사정을 주지시켜 간호사로 하여금 교체하는 혈액봉지를 반드시 확인하게 하고, 스스로 사후점검을 하여 혈액봉지가 바뀜으로 인하여 피해자에게 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 피고인이 피해자와 최모의 혈액봉지를 구분 없이 함께 놓아두고서도 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡긴 후 현장을 떠나 간호사가 추가로 2개의 혈액봉지를 교체하여 마지막 혈액봉지의 혈액이 피해자에게 상당량 수혈될 때까지 돌아오지 아니함으로써, 간호사가 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하지 아니하고 피고인도 피해자의 혈액봉지가 잘못 교체된 것을 조기에 발견하지 못한 것이라면, 피고인에게 그에 대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없고, 간호사가 혈액봉지를 교체한 것이 주치의의 지시에 따른 것이었다고 하더라도 피고인이 주치의로부터 피해자에 대한 수혈임무를 부여받은 이상 위와 같은 조치를 소홀히 함으로써 혈액봉지가 바뀐 데 대한 과실책임을 면할 수 없다. II. 논 점 이 판결은 간경화 등으로 대학병원에 입원치료를 받고 있던 환자의 치료에 관여한 주치의, 인턴, 간호사 등이 수혈과실로 그 환자를 사망케 한 사건에 관한 것으로서, 여기서는 담당인턴과 간호사 사이의 책임분배 여부가 쟁점이 되고 있다. 일반적으로 의료과실의 법적 책임에 관한 판단은 의료행위의 제반 특수성 때문에 많은 어려운 문제를 안고 있다. 특히 오늘날 의료행위의 많은 경우는 다수의 의료인의 관여하에 이른바 팀(team)醫療의 형태로 이루어지고 있는 실정이며, 그 관여자들의 분업적 협동이 필수적으로 요구된다. 응급환자의 처치나 외과수술에 있어서는 그런 점이 특히 두드러진 바, 그에 수반하여 발생하는 의료사고에 대한 형사책임의 귀속을 판단하는 문제가 크게 대두하고 있는데, 형법상의 과실범규정들로부터는 이러한 문제의 해결에 관한 아무런 시사도 얻을 수가 없는 실정이므로, 일반적인 과실범이론을 분업적 의료행위에 적용할 경우의 그 적용범위와 개개 관여자의 책임의 범위에 관한 해결원리를 마련할 필요가 있게 된다. 의료과실에 관한 분석을 위해서도 형법상의 일반적인 과실이론이 토대가 되어야 함은 당연한 이치인 바, 의사 등 의료인의 주의의무위반 여부를 판단하는데 있어서는 의료관행 등의 醫學的 基準도 고려될 수 있겠지만, 궁극적으로는 法的 基準에 입각하여야 할 것이다. 또 의료행위 자체의 고도의 전문성과 의술의 수준에 기하여 의사에게 일정한 범위 내에서 자신의 판단에 따라 소신껏 의료행위를 하도록 재량권을 부여함으로써 법적 판단을 유보하는 것이 診療忌避(萎縮醫療)의 현상을 막아 의료의 본래 목적을 도모하는데 기여할 것이며, 의료행위는 의사에 의하여 개인적으로 수행되는 경우도 있겠지만, 팀워크(teamwork)에 의한 분업적 의료행위에 있어서는 관여된 개개의 의료인들에게 특수한 의무가 더 부과되는 바, 동료의료인의 선택이나 감독, 그들과의 협력, 정보교환 등의 의무가 그것이다. III. 分業的 팀醫療行爲와 신뢰의 원칙 오늘날의 거의 모든 의료행위는 상호 영향을 미치는 수 많은 개별적 행위의 연속이고, 더구나 여기에서는 환자의 생명과 건강이 문제되고 있으므로 제때에 적절한 조치가 수행되어야 한다. 그런데 수술 등의 분업적 의료행위의 경우에는 보통 개개의 의료행위를 통할하는 책임자가 있게 되고, 그 밑에서 각 참여자는 상호신뢰에 기초하여 자기가 맡은 직무에만 전념하면 된다고 할 수 있겠으나, 이 경우 의료행위의 긴급성이나 위험성에 비추어 일부의 사소한 실수가 전체적인 영향을 미쳐 법익침해의 결과를 초래할 가능성은 항상 존재하고 있다. 醫療過失 특히 수술 등의 분업적 의료행위의 실패에 대한 형사책임을 판단하는 데 있어서는 한편으로는 의료행위의 사회적 중요성을, 다른 한편으로는 그 행위에 내재하는 위험성을 염두에 두어야 한다. 또한 대부분의 경우 공동행위로 수행되기 때문에 인과관계의 확정과 객관적 귀속의 판단이 곤란하다는 점, 공동행위로 인한 상호신뢰 및 그에 따른 위험의 증가 등이 고려되어야 한다. 의료사고에는 보통 다수인이 개입되어 과실의 경합으로 인하여 결과가 발생하는 경우가 많은데, 의료관계자 상호간에 있어서는 서로 상대방의 사려 깊은 적절한 행위를 기대·신뢰할 수 있는 범위 안에서는 위험의 분배가 고려될 수 있다고 보지만, 의사에 대해서는 그 감독하에 있는 다른 의사나 간호사들에 대해 항상 사고를 방지하기 위한 적절한 指導와 助言을 할 의무가 인정된다 하겠다. 공동의료행위의 공동작업자 상호간의 신뢰의 범위는 구체적 사안에 따라 달라진다. 예컨대 수술 중의 의사는 수술 자체에만 전념하여야 할 것이므로 다른 보조자들을 신뢰하는 범위도 자연히 넓게 인정된다고 보겠다. 그리고 의사의 간호사에 대한 신뢰보다는 간호사가 의사를 신뢰하는 것이 더 넓게 허용되어야 함도 당연한 이치이다. 예컨대 注射는 의사 스스로 놓아야 하고 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 施注過程에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있다(대판 1990.5.22, 90도579). 분업적 의료행위에 있어서 그에 따른 위험의 분배는 관여자들 상호간의 관계에 따라 달리 해결된다. 오늘날 종합병원의 임상현실에 있어서는 의료전문인들이 팀을 이루어 각자가 자신의 전문영역에 속하는 의료활동을 할 수 밖에 없으므로, 分業은 이미 하나의 規範的 原理로 자리잡고 있다고 할 수 있다. 이러한 분업에는 예를 들어 분만수술에 함께 참여하는 마취과전문의와 산부인과전문의의 관계와 같은 水平的 分業과 전문의와 수련의 또는 의사와 간호사 등의 관계와 같은 垂直的 分業의 두가지 유형이 있는데, 전자의 경우엔 관여자들이 동등한 진료상 주의의무를 부담하는 반면에 후자의 경우엔 업무의 위임은 원칙적으로 금지되고 지시와 복종의 관계에 토대하여 上位의 의료인에게는 危險源管理義務가 그리고 下位의 의료인에게는 患者經過觀察義務가 부과된다. 우리 사회에선 환자들이 1, 2차 의료기관에서 진료받아야 할 질병의 경우에도 바로 3차 의료기관에서 진료를 받으려고 하는 경향이 크기 때문에 3차 의료기관의 의사들의 업무가 과중하여 의사의 업무 중 상당 부분이 간호사에게로 이양됨으로써 수직적 분업이 많이 행해지고 있는 실정이다. 위 판례에서도 의사와 보조자인 간호사간의 위험분배가 문제되고 있다. 의사 혼자서 의료행위의 전과정을 맡는 경우보다는 다수의 참가에 의한 분업적 의료행위에 있어서 위험발생의 가능성이 더 큰 것이 일반적이다. 의사는 보조자의 선택에 있어서 신중을 기해야 할 의무를 부담하며, 그 의무의 정도는 보조자의 자질과 능력 그리고 상호의존관계 및 각자의 업무의 중요성 등에 의하여 결정된다고 할 수 있다. 간호사 또는 임상병리사와 같은 熟練補助者와의 관계에 있어서 의사는 자격을 갖춘 보조자를 채용하고 또 치료시에는 의사 자신의 의견과 의료관례를 주지시키고, 특히 위험한 업무를 위임할 경우에는 의사 자신의 지시내용을 정확히 준수할 것을 주지시킬 의무를 부담한다고 할 수 있다. 우리 판례(대판1994.12.22,93도3030;대판1994.4.26,92도3283)상으로도 의사와 간호사, 조수 등의 보조자 사이의 수직적 분업에서는 의사의 특별한 조치가 존재하지 않는 한은 기본적으로 신뢰의 원칙이 적용되지 않고 있다. IV. 평 석 평석대상판결사건의 원심(고등군사법원 1997.9.2, 97노315)에서는 간호사가 피해자에게 수혈할 당시에 피고인은 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있던 관계로 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받지 못하였기 때문에 간호사를 현장에서 지도·감독할 수 없었고 또 그 수혈 당시 간호사는 주치의에게 직접 알리고 그의 지시에 의해 관행에 따라 수혈하였으므로 피고인의 과실은 인정되기 어렵다 하여 무죄를 선고하였다. 하지만 피고인이 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받았는지 여부와 관계 없이 피고인은 그 수혈에 관하여 시종 업무상의 주의의무를 갖고 있다고 보아야 한다. 피고인이 두번째 혈액봉지를 교체해준 후 다른 환자(최모)에게 수혈할 봉지를 간호처치대에 놓아두고 다른 일을 보러 가면서 간호사에게 그 봉지는 피해자가 아니라 최모에게 수혈할 것임을 주지시키지 않았음은 업무상 주의의무위반이고 또 회진에 대비하여 다른 업무를 본 점에 있어서도 회진은 (끝난 시간은 불확실하지만) 13:30경부터 시작되었는데 사고를 낸 네번째 혈액봉지는 14:40경 간호사에 의해 교체되었으므로 피고인이 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있었다 하더라도 그 수혈업무를 인수한 이상은 그 중요성에 비추어 수혈업무를 항시 염두에 두고 있었어야 하는 점에 비추어 보더라도 과실의 인정 소지는 크다 하겠다. 또 간호사에게 수혈을 맡길 때 수혈환자가 두명 있다는 점 등을 주지시켜 주의를 환기시켰어야 한다는 점도 부인할 수 없는 점이다. 피고인이 다른 업무를 보고 있던 상황에 관한 상세한 언급은 없지만, 판시내용에 따라서만 본다면 그 과실은 당연히 인정된다고 보아 대법원판결의 判旨는 타당하다고 생각한다. 이 판결에서의 문제는 의사와 간호사의 책임배분이라고 할 수 있는데, 현실적으로도 특히 인턴 등의 초심의사와 노련한 간호사 사이에서 문제가 생겨날 소지가 크다고 하겠는데, 기본적으로 간호사는 어디까지나 의사의 보조자에 그친다고 할 것이다. 병원의 크기나 의사·간호사의 수효가 천차만별한 의료현실에 있어서 현실적 관행에 의존하여 법적 책임의 소재를 달리 파악할 수는 없는 것이다. 신뢰의 원칙은 팀의료의 관여자가 기울여야 할 주의의 量을 감경시키는 것은 아니다. 의사에게 과실이 인정되는지의 여부는 궁극적으로 그 의사가 법적으로 자신에게 부여된 업무상의 주의의무를 정상적으로 수행했느냐의 여부에 따라 판단되어야 하는 것이며, 팀의 다른 관여자가 개입하는 경우엔 그 의사의 주의의무의 내용이 변경될 뿐이지 그의 업무상 주의의무가 감경되는 것은 아니라고 보아야 한다. 오늘날의 사회생활에 있어서 인간의 본래적인 注意能力의 有限性에 비추어 볼 때 신뢰의 원칙의 등장은 당연한 필연적 현상이라고 생각된다. 이 원칙이 우리 판례에서도 차츰 그 적용범위를 넓혀가고는 있지만, 의료행위의 경우에는 그 업무의 중요성이나 전문성에 비추어 그 원칙의 만연한 확대적용은 어려울 것으로 생각하며, 대법원이 의료사고에 관한 판례에서 이 신뢰의 원칙과 관련하여 신중하고도 보수적인 입장을 보이고 있는 것은 기본적으로 타당하다고 생각한다.

法律新聞 2284호 법률신문사 名譽毁損과 違法性阻却事由(刑法310조)의 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도30160 任 雄 成均館大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 刑法 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 2. 論 點 위 判決理由를 公訴事實과 관련시켜 本判例評釋의 論點으로 간추려보자면 다음과 같다. 피고인은 某會社의 노동조합장으로 선출된후, 전임 노동조합장의 非理를 밝히는 대자보를 부착한 행위로 刑法 제307조 제1항(名譽毁損罪)의 罪責을 인정한 제1심판결에 대하여, 刑法 제310조(제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다)에 해당함을 주장하여 抗訴하였으나 기각되었다. 이에 대법원은 원심판결(항소심판결)을 파기·환송하면서, 그 理由중의 하나로서, 명예훼손 행위로 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것이라고 믿을 만한 「상당한 이유」가 있고 공공의 이익을 위한 목적으로 한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 자신이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것으로서 진실한 사실이라고 믿었는지의 여부와 「확실한 자료나 근거에 비추어 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지의 여부」에 관하여 신중하게 심리·검토해야 한다고 판단하였다. 대법원판결의 주된 論點은, 명예훼손행위의 違法性阻却事由인 刑法 제310조의 두가지 적용요건, 즉 ① 적시된 사실이 진실한 사실일 것(事實의 眞實性) ② 사실의 적시가 공공의 이익에 관한 것일 것(摘示의 公益性)중에서 前者의 要件이 갖추어지지 못했더라도-적시된 사실의 진실성이 증명되지 못했더라도-행위자가 진실이라고 믿었을 경우에 어떠한 형사책임을 질것인가에 모아진다. 이 문제는 刑法學上 이른 바「違法性 阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」의 전형적인 例로서, 허위의 사실을 진실한 사실이라고 誤信하고 공공의 이익을 위하여 한 명예훼손행위를 어떻게 처벌할 것인가 라는 질문형식으로 제기되는 것이 일반적이다. 이 문제에 대한 學界의 대답은 크게 보아 故意說, 嚴格責任說, 制限責任說이라는 학설로 나누어진다. 이하에서는 위 학설들을 소개한 후, 대법원판결과 연계시켜 보고자 한다. 3. 故意說 고의설은 구성요건에 해당하는 사실의 認識·認容 이외에 「違法性의 意識」까지도 故意의 內容으로 파악한다. 따라서 위법성의 의식이 결여되면 고의의 성립이 부정되고 과실범의 성립 가능성만이 남게 된다(刑法 제13조의 적용). 그리고 고의설은 위법성의식의 결여가 어디에서 유래하든지 상관치 않으므로, 本事件에서와 같이 眞僞不明인 사실을 진실한 사실로 誤信한 경우인「違法性阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」로 말미암아 행위자가 자신의 명예훼손행위를 위법하지 않다고 생각하였다면 故意의 성립이 排除된다. 이때 적시된 사실의 진실성을 믿은데 대한 피고인의 과실이 있었다고 하더라도 명예훼손죄의 과실범은 처벌하지 않으므로 결국 무죄가 된다. 결론적으로 고의설에 의하면, ① 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 오신함에 있어서 과실이 있든지 없든지 간에-달리 표현하자면 그 오신에 「상당한 이유」가 있든 없든 不問하고-형법 제310조의 전제사실에 관한 착오가 있는 이상, ② 이로 말미암아 違法性의 意識이 결여되므로 ③ 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 故意는 否定되고, ④ 명예훼손죄의 과실범처벌규정도 없으므로 ⑤ 항상무죄가 된다. 그러나 대법원은, 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에 위법성이 없다고 보아야 한다고 판결을 내렸으므로 고의설의 결론과는 一致되지 않는다. 4. 嚴格責任說 엄격책임설은 고의를 구성요건에 해당하는 사실의 인식·인용으로 파악하고, 違法性의 意識(可能性)은 고의와는 별개의 責任要素로 보고 있다. 그러므로 위법성에 관한 착오는 어디에서 유래하든지 간에 결코 고의를 배제하지는 못하고 책임의 단계에서 違法性의 錯誤(禁止의 錯誤)문제로서 대두할 뿐이다. 이렇게 보면 「위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오」도 위법성의 착오에 속하게 되고 형법 제16조의 적용을 받아 그 착오에 「정당한 이유가 있었을 때」-엄격책임설에서는 그 착오를 「회피할 수 없었을 때」라고 함으로써 回避可能性의 문제로 표현한다-에는 責任이 阻却되지만, 그 착오에 정당한 이유가 없었다면 故意犯이 성립하되 단지 刑을 감경할 수 있게 된다(형법 제53조의 작량감경). 만일 대법원이 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오가 형법 제16조의 착오(위법성의 착오)에 귀착한다고 본다면, 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 「상당한 이유」라는 判決中의 文言 대신에 「정당한 이유」라고 쓰는 것이 法文에 따른 정확한 표현이라고 하겠다. 하여튼 간에 本事件에 엄격책임설을 적용해보면, 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오는 위법성의 착오에 속하는 것으로서, ①피고인이 적시된 사실을 진실하다고 오신한 것을 회피할 수 없었을 경우에는 ②명예훼손죄의 고의범으로서 위법하지만 책임이 조각되어 무죄가 된다. 한편 대법원판결을 보면, ①피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 ②위법성이 없다고 보아야 할 것이다라고 밝히고 있으므로, ①의 부분에 있어서는 엄격책임설과 부합할 수 있으나 ②의 부분에서 相衝되는 까닭에 엄격책임설에 입각한 판결로 볼 수는 없다고 하겠다. 5. 制限責任說 제한책임설은 違法性의 意識(可能性)을 고의와는 별개의 책임요소로 보는 점에서 엄격책임설과 같지만, 「위법성조각 사유의 전제사실에 관한 착오」를 違法性錯誤의 문제로 보지 않고, 刑法 제13조의 類推適用對象으로 보아 과실범 성립의 여지를 인정하는 점에서 엄격책임설과 다르다. 제한책임설의 이론 구성으로서는 ①위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 고의범으로서의 「行爲反價値」가 탈락하기 때문이라거나 ②故意의 二重的地位를 인정하여 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 행위형식으로서의 구성요건적 고의는 그대로 남지만 「責任形式으로서의 故意」가 탈락하기 때문에 과실범성립의 가능성만이 남는다고 한다. 그런데 행위자의 「輕信」으로 허위의 사실을 진실한 사실이라고 믿고 공공의 이익을 위하여 명예훼손행위를 한 경우에는 法感情上 처벌의 當爲性이 큼에도 불구하고, 과실범의 처벌규정이 없는 명예훼손죄에 있어서 제한책임설은 「처벌의 不當한 空白」을 가져 오는 약점이 있다. 제한책임설의 이러한 단점은, 일정한 유형의 違法性阻却事由(刑法 제310조, 推定的 承諾, 國家强制力의 行使)는 「許容된 危險(erlaubtes Risiko)의 法理를 내포한다고 보고, 事態에 관한 「檢討義務」(Prufungspflicht) 내지「確認·問議義務」를 위법성조각사유의 전제요건으로 해석하는 독일의 一部學說(Jescheck Lenckner Zipf)에 의하여 보완되고 있다(이 입장에선 독일판결도 있다. RG 72, 305; BGH 14,48 등). 이 학설에 따르면, 행위자가 사전에 사태를 성실히 검토하지 않은 까닭에 위법성조각사유의 전제요건이 존재하는 것으로 오신하였다면 그 행위는 위법한 것으로 故意責任을 지게 되고, 성실한 검토의무를 다하였다면 그 행위는 위법하지 아니한 것으로 許容(erlaubt)된다. 허용된 위험의 법리를 형법 제310조와 관련해서 보자면, 행위자는 명예훼손행위를 함에 있어서 적시하는 사실의 진실성을 確認·問議할 의무를 성실히 이행하고 자신의 행위가 공공의 이익을 위하여 필요하고도 적합한 수단인가를 주의깊게 檢討할 의무를 다하여야만 위법성이 조각되는 것으로 해석할 수 있다. 결론적으로 許容된 危險의 法理에 의하여 보완된 제한책임설을 本事件에 적용해 보자면, ① 피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 誤信함에 있어서 사전에 성실한 확인의무를 다한 경우에는 ② 형법 제310조가 적용되어 행위의 위법성이 조각된다. 한편 대법원판결은 ① 「확실한 자료와 근거에 비추어」피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에는 ② 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 라고 하고 있는데, 확실한 자료나 근거를 기초로 할 것을 요구하는 점에서 성실한 확인의무를 위법성조각사유의 요건으로 파악하고 있는 제한책임설과 잘 符合될 뿐만 아니라, 그 效果에 있어서도 「위법하지 않은 것」으로 판단하는 점에서 서로 一致하고 있다. 이렇게 볼 때 筆者는 대법원판결을 지지하는 동시에 그 이론적 뒷받침으로서는 허용된 위험의 법리를 적용한 제한책임설이 타당하다고 생각한다. 참고로, 대법원판결과 유사한 표현을 사용한 우리나라의 교과서들(서일교, 형법각론, 박영사, 1970년, 1백7면; 황산덕, 형법각론, 방문사, 1978년, 2백30면)도 눈에 뜨이는데, 「증명이 가능한 정도의 자료·근거를 가지고 진실한 사실이라고 誤信한 경우」에는 처벌되지 않는다 라고 하는 주장이 바로 그것이다. 이러한 표현은 일본학자(團등重光, 刑法各論, 昭和36年, 2백91面)의 영향을 받은 것으로 보여진다. 

法律新聞 第2179號 法律新聞社 駐車場에서의 차량盜難에 대한 宿泊業者의 責任 大法院 1922年2月11日 宣告, 91다21800判決 金星泰 ============ 14면 ============ 【사실개요】 ㅊ (소외)은 1990년2월5일 23시40분경부터 피고 ㄱ(피고,상고인)이 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관 건물 건너 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타 승용차를 주차시켜 놓았다. 그런데 이 주차장은 ㄱ이 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시건장치가 부착된 출입문도 없고 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한채 그 입구에 「국화장 주차장」이라는 간판을 세운 정도이다. 주차장의 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 않았다. 그러나 ㅊ은 투숙할 때 여관종업원에게 주차사실을 알리지 않았다. 문제의 자동차는 투숙중 도난당하였다. 그후 ㅊ은 보험회사인 ㄷ (원고, 피상고인)으로부터 도난차량에 대한 보험금을 지급받았으며, ㅊ에게 보험금을 지급한 원고가 여관측을 상대로 상법 제152조1항에 의한 공중접객업자의 책임을 물어 代位權을 행사한 것이 본건이다. 【판결요지】 1, 원심(서울고법1991년5월24일선고, 90나52816판결) ㅊ이 ㄱ경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 ㄱ은 客인 ㅊ으로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 ㄱ으로서는 상법 제152조1항에 따라 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하고 있는 이 사건에서 위 승용차의 소유자인 위 ㅊ에게 그로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 2, 대법원 상법 제152조1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 필요로 하는바, 여관부설 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 대해서는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어있지 않은채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배 여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고, 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 차량을 일일이 통제하거나 확인할 수 있는 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 고지하지 아니한 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치의 합의가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치가 성립된 것으로 판단하였음은 상법 제152조1항 소정의 임치성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 【評 釋】 본건에서 任置계약의 성부 이외에도 「불가항력」의 의미, 상법 제152조2항의 책임 또는 불법행위책임의 성부등 여러 가지 논점이 있겠으나, 여기서는 지면상 任置의 문제에 초점을 맞추어 논하고, 아울러 宿泊業者의 책임에 관하여 우리와는 달리 특별한 규정을 두고 있는 大陸法에서의 처리 예를 간단히 살피기로 한다. 1,「任置」의 의의 상행위법 각칙상 任置가 문제되는 경우는 공중접객업자 이외에도 창고업(제155조 이하), 운송업(제125조 이하), 운송주선업(제114조 이하)등 여러가지 예가 있다. 그리고 상행위법 통칙(제62조)에는 任置를 받은 상인의 책임에 관하여, 상인이 그 영업범위내에서 물건의 任置를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 기울일 것을 요구하고 있다. 이는 상거래의 요청과 상인의 신용유지를 위하여 民法에 비하여 상인의 의무를 가중하고자 하는 취지이다.(최기원, 상법총칙, 상행위, 241∼242면). 그러나 주의할 것은 우리 법제상 상사任置에 관한 규정을 적용할 여지가 없다는 점이다. 어떻든 상법상 任置가 무엇을 뜻하는지에 관해서는 언급이 없으므로, 민법상의 任置에 관한 일반론을 참고하지 않을 수 없다. 민법상 任置란 「당사자의 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(수치인)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약」을 가리킨다(제693조). 그러나 실제에 있어서 그것을 하나의 「계약」이라는 의식을 가지고 행하는 일은 아주 드물고, 신뢰를 기초로 하여 호의적으로 행해지는 것이 보통이다. 그러나 민법상의 任置는 단순한 「好意關係(Gefalligkeitsverhaltnis)는 아니며, 민법이 규율하는 임치관계는 법률관계에 한한다. 따라서 단순한 호의관계가 아닌 法律關係로서의 任置가 아닌 法律關係로서의 任置가 성립하기 위하여는 당사자에게 법률관계를 성립시키고자 하는 의사가 있음을 인정할 수 있어야 한다고 봄이 정설이다(곽윤직,459면). 그리고 그러한 의사의 유무는 구체적인 경우에 사회통념 또는 거래관행이나 그 때 그때의 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 본다. 본건에서 大法院도 任置계약의 성부에 관하여 전통적 민법논리에 충실히 따른 것이라고 생각된다. 한편 商事任置에 관해서 보자면, 客이 공중접객업자(또는 그 이행보조자)에게 카운터등에서 자기의 물건을 명시적으로 맡기는 경우에 任置를 인정함에는 논란의 여지가 없다. 그러나 목욕탕의 옷장 또는 골프장의 락카에 客이 자기의 물건을 넣어두는등 물건이 客의 현실적 지배를 떠나지만 명시적 합의가 없는 경우에도 任置를 인정할 것인가?(정찬형교수는 이를 긍정한다. 공중접객업자의 책임, 법률신문 1992년5월 18일자 판례평석 참조) 민법학자도 이러한 경우 任置를 인정한다. 즉 주차장에 차를 주차하거나 수영장, 목욕탕에서 옷을 맡기는 것은 일상생활에서 빈번히 이용되는 任置의 형태라고 한다(이은영, 채권각론 (박영사, 1989년), 432면).「고가물임을 명시하지 않고 목용탕 자기옷장에 로렉스시계를 넣어두었다가 도난당한 사건(부산지법 1976년 3월9일 75합1531)」과 관련하여,「공중접객업소의 공통된 특징은 시설의 이용을 위하여 다수의 客이 출입하며 상당한 시간을 체류하고 시설의 이용을 위하여 필요한 물건이외의 소지품을 이용자가 직접 管理할 수 없다는 점이다. 특히 공중목용탕은 동일한 공중접객업자라도 다방, 극장, 음식점등과 달리 목욕에 필요한 물건 이외의 소지품을 스스로 관리한다는 것이 불가능한 업소이다 ...손님이 수인의 종업원이 있는 탈의실의 옷함에 소지품을 넣고 자물쇠를 잠근 것은 목욕탕에 소지품을 任置한 것으로 보아야 한다」는 주장(최기원 교수의 평석(서울대학교 법학연구소, 판례회고 제5호(1976), 146-147면참조)도 「任置」개념을 사회통념과 거래실정을 직시하여 넓게 이해한 견해라 하겠다. 2, 본건에서의 任置契約의 성부 ㅊ이 여관에 투숙하면서 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 여관측에 고지하지도 않고 차량열쇠를 맡기지도 않았는데도 양자간에 상법 제 152조1항의 任置가 성립하는가 여부에 관하여, 大法院은 이를 부정하고 있다. 주차사실을 여관측에 알리거나 자동차의 열쇠를 맡긴 사실이 없음을 이유로 들고 있다. 그러나 이 사안에서는 오히려 여관측에 주차여부를 손님에게 적극적으로 물어 차량, 주차상태의 확인이나 자동차 열쇠의 보관을 요구하고, 심야근무자에게 주의를 환기시켰어야 한다고 본다. 이를 게을리한 이상 객실을 배정하고 방열쇠를 교부한 시점에서 문제의 자동차에 관한 任置契約이 「默示的으로」 成立한 것으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 숙박업소 이용객에게는 자동차에 대한 관리, 감시가능성이 없다는 점이다. 객은 피고의 영업장에 휴식과 취침을 목적으로 들어왔을 뿐이며, 요금을 지급하고 방에 들어가면, 자동차에 대한 관리가능성이 여관측에 이전된다고 보아야 한다. 다만 주차사실을 알리지 아니한 점을 過失相計로 고려하는 것은 별개 문제이다. 비록 자물쇠장치도 없고 별도의 관리인을 둔것도 아니라고는 하지만, 독립한 주차장을 설치하고 안내판을 만들어 게시한 여관만이 주차된 자동차를 사실상 監視, 管理할 수 있는 상태에 있다고 할 것이다. 더우기 계산대에서 주차장의 출입을 확인할 수 있는 가까운 거리라고 한다면 여관 주차장이라는 팻말을 보고 차를 주차시킨후 투숙한 객으로서는 여관측에서 자동차의 관리를 사실상 맡았다고 기대하는 것이 일반적이라고 판단된다. 그러므로 반드시 손님측에만 적극적인 주차사실을 고지할 의무가 있는 듯한 전제하에 「투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있다」고 설시한 것은 합리적 근거를 갖춘 논리로 보기 어렵다. 둘째, 경제적 측면에서 보더라도 별도의 전용주차장을 가진 숙박업자로서는, 그 편리함을 이유로 더 높은 宿泊料를 받거나 더 많은 客을 유치하여 영업상의 이익을 누릴수 있을 것이고, 특히 숙박업이 客에 대한 서비스를 본령으로 하는 만큼 이런 정도의 客의 期待는 당연히 보호되어야 하며 「任置」의 뜻을 이처럼 적극적으로 풀이하는 것이 앞서 본 任置의 개념에 관한 통설적 이해와도 부합한다고 하겠다. 셋째, 나아가 상법제152조의 문언에도 불구하고 「不可抗力」의 의미를 완화해석함이 통설(다수설인 절충설은 「불가항력」을 「특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 생각되는 모든 예방수단을 다하더라도 이를 방지할 수 없었을 위해」로 풀이한다. 최기원, 상법총칙, 상행위, 442면, 이기수, 상법(총칙, 상행위), 549-551면, 채이식, 상법강의 上, 309-310면, 그러나 이들이 절충설을 채택하는 이유는 각기 다르다.) 판례(이러한 견해를 취한 예로는 도둑이 호텔비상문을 부수고 침입하여 그 호텔 숙직실창고에 들어가 유숙객의 물건을 절취한 경우에 호텔측의 책임을 부인한 대판 1965년2월23일 64다1724판결 참조)임을 감안할 때, 이러한 태도가 균형에 맞고, 본조의 입법취 ============ 15면 ============ 지에도 어울린다고 할 수 있다. 특히 후술하는 프랑스법에서와 같이 연혁적으로 볼 때 숙박업자의 任置는 통상의 任置와 구별하여 특별히 다루어지고 있을뿐만 아니라, 우리 민법상의 任置는 원칙적으로 무상, 편무계약이므로 본건과 같은 商事任置에 있어서는 그 성립범위를 民法처럼 좁게 잡을 것이 아니다. 3, 比較法的 검토 프랑스에서는 客의 물건에 대한 宿泊業者(Hotelier)의 책임에 관하여 民法 제1952조∼제1954조에서 규정하고 있다. 주목을 끄는 것은 숙박업자의 任置를 통상의 任置(depotvolontaire제1921조 이하)와 구별하여 특수사정하의 任置 (depotnecessaire)로 구분하여 다룬다는 점이다. (양자를 합하여 고유의 任置(depot propre-ment dit)라 부른다. 후자 즉 특수사정하의 任置는 화재, 건물도괴등의 재해 또는 예견불가능한 사고로 인한 부득이한 任置이며(제1949조), 여관, 호텔주는 투숙하는 객이 지참하는 물건에 대해 책임을 지며, 이 경우 任置는 특수사정하의 任置로 간주된다. (제1952조). 그 내용을 보면 任置되었거나 숙박업자가 정당한 사유(motiflegitime)없이 수치를 거절한 客의 물건이 도난·멸실된 경우 무한책임을 지며 다른 책임경감특약을 인정하지 않는다.(제1953조 제2항). 그러나 객이 명시적으로 任置하지 아니한 물건 및 호텔주차장에 주차한 차량에 발생한 손해에 관하여는 일일숙박료(Ieprix de location journalier)의 일정배수를 한 도로만 책임을 지지만(차량내에 둔 물건의 멸실·훼손의 경우에는 숙박료의 50배(제1954조제2항), 그 밖의 경우에는 100배(제1953조제3항)를 한도로 한다. 다만 이책임한도는 당사자간의 약정으로 경감할 수 있다. 제1953조 및 「객실내에 게시된 안내문으로는 책임을 감경할 수 없다」는 Cour de paris 1982년10월12일판결참조. Genevieve Viney, Traite de droit civil (Les obligation La responsabilite : effets(Paris:L.G.D.J. 1988), N210), 客이 그 손해가 숙박업자 또는 그 이행보조자의 과실로 발생한 것임을 입증하는 때에는 손해 전부의 배상을 청구할 수 있다. (제1953조3항). 한편 獨逸에 있어서도 宿泊業者(Gastwirt)의 객 소유물건에 대한 책임을 民法의 각별한 조문으로 규제한다는 점(BGB제701조이하) 및 일정한 책임제한을 인정한다는 점(제702조1항)에서 그 태도는 프랑스와 크게 다르지 않다. 독일법도 숙박업자의 책임을 로마법원칙에 따라 結果責任(Erfolgshaftung)(그 내용이 위험책임(Gefardungshaftung)과 같은 것으로 볼 수 있는냐에 관해서는 다툼이 있다. Munchener Kommentar, S.371, R.N. 4.)으로 하고 있다. (제701조1항). 그러나 제701조 이하의 규정들은 車輛 및 차내에 둔 물건 및 動物에 대해서는 적용되지 않는다(제701조4항). 이는 1966년부터 시행된 개정법에 따른 것으로서, 종래의 판례의 태도를 전면부인하는 내용인 셈이다. 이처럼 책임의 대상적 범위를 제한한 까닭은 숙박업이 특별한 위험시설(besondere Gefahrenlage)이라 할 수 없다는 점 및 이들 물건에 대해서는 손해보험으로 별도의 위험대비책(Risikovorsorge)을 강구할 수 있다는 점등을 든다(Ibid., Rn. 35, 36) 4. 結 論 앞서 본 대륙법적 문제해결방식은 숙박업자만을 대상으로 民法의 테두리내에서 규율하고 있다는 점에서 매우 흥미로운 논리가 아닐수 없으며, 그 연혁과 내용을 정사하여 장차 입법적으로 고려해 볼만하다고 하겠다. 그러나 이러한 특별규정을 갖지 아니한 우리로서는 불법행위책임문제는 별론으로 하고, 商法제152조1항에 의하여 문제를 해결할 수 밖에 없다. 그리고 위 2에서 언급한 것처럼 任置約定을 묵시적으로 인정할 여지가 있고, 이를 전제로 宿泊業者의 責任은 인정된다고 보여진다. 따라서 任置의 성립을 부정한 大法院의 설시 및 대법원의 결론을 지지하는 장찬형교수의 견해에는 반대한다. 5, 관련문제 다만 大法院의 견해를 취한다면 문제의 自動車는 客이 任置한바 없으므로, 더 이상 商法제 152조1항의 논의대상이 되지 않는다. 그렇다면 이는 任置를 받지 아니한 물건에 대한 공중접객업자의 책임을 규정한 동조 2항의 문제가 된다. 아울러 이른바 請求權競合說을 취하는 우리 법제하에서 불법행위책임의 문제이기도 하다. 이 대목과 관련하여 大法院은 『…위와 같은 주차장출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 「부설주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고」그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있는 것으로 볼 수 없‥』다고 판시함으로써 별도의 논의여지를 배제하지는 않으나, 大法院의 표현만으로는 여관측에게 불법행위책임을 물을 수 있는 점은 별개문제라는 의미인지, 아니면 任置받지 아니한 공중접객업자의 책임(제152조2항)도 별론으로 한다는 것인지가 분명하지 않다. 이점을 분명히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다(만약 후자를 가리킨다면, 대법원이 원심을 파기하여 「환송」한 것은, 「자판」하기에는 사실관계가 숙성(민사소송법 제407조1호)하지 못하였기 때문일 것이다. 그러나 주장의 전취지를 감안하여 제152조2항의 책임추궁도 포함된 것으로 볼 수는 없는지 의문의 여지도 있다. 또한 상법 제152조1항과 2항의 소송법상의 관계도 궁금하다. 이를 별개의 소송물로 이해할 것인지 아니면 단순한 공격방어방법으로 볼 것인가 하는 문제도 살필 필요가 있을 것이다. 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승낙하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 분실된 사안에서 우리 대법원은 「여관주인은 민법 제695조에 의하면 자기 재산과 동일한 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 상법제 62조에 의하면 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고 상법 제152조1항에 의하면 불가항력으로 인함을 증명하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 주의의무위반여부를 판단해야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.」라고 판시하였다(大法院 1964년7월14일선고, 64다470판결), 그러나 정찬형교수에 따르면 이 경우에는 상법 제152조가 민법 제695조와 상법 제62조에 대한 特則이므로 마땅히 상법 제 152조1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단했어야 할 것이라고 한다.