1. 문제의 제기 1) 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행보전을 위하여 잠정적으로 채무자의 재산에 대한 처분권을 제한 또는 박탈하여 그것을 확보하는 임시의 재판이다. 2) 이처럼 가압류는 널리 강제집행의 일환으로써 집행권원을 취득하기에 앞서 채무자의 재산을 확보하는 보전처분에 불과한 것이므로 그 자체로써 당연히 실체법적인 권리관계의 변동을 가져오는 것은 아니다. 다만 우리 민법 제168조 제2호는 소멸시효의 중단사유로써 「압류 또는 가압류, 가처분」을 규정하고 있으므로, 그 범위 내에서 실체법적인 효과를 가진다. 3) 소멸시효가 중단된 경우 종전 시효기간은 산입되지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효기간이 진행하는바, 가압류의 경우 어느 시점에 중단사유가 종료한 것으로 볼 것인지가 문제된다. 2. 대상판결 및 관련판결의 요지 1) 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결). 2) 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결). 3) 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결). 3. 견해의 대립 1) 계속설 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 한 시효중단이 계속된다는 견해로서, ①가압류의 효력이 계속되고 있는 이상 채권자의 권리행사는 계속되는 것으로 보아야 하고, ②가압류만 해 놓고 방치하고 있는 경우, 채무자는 제소명령신청권, 이의신청권, 사정변경에 의한 취소신청권 등을 행사할 수 있으므로 채무자가 이러한 수단을 취하지 않은 이상 시효중단이 계속된다고 보더라도 부당하지 않다는 점을 논거로 한다(이균용, '가압류와 시효중단효력의 계속여부', 대법원판례해설 34호(2000. 상반기), 김진수, '가압류와 시효중단의 계속', 판례연구 12집, 부산판례연구회(2001. 6)). 일본 최고재판소의 확립된 입장이라고 하나, 그 거듭된 판시에도 불구하고 여전히 비계속설의 입장에 선 하급심판결이 선고되고 있고, 일본 학설 역시 반대하는 입장이 적지 않다고 한다. 2) 비계속설 가압류의 집행행위가 종료한 때 중단사유가 종료되고 그 때부터 소멸시효가 다시 진행한다고 보는 견해로서, 부동산 가압류의 경우 등기부에 가압류등기가 된 때를 재진행의 시점으로 본다. ①가압류는 권리의 구체적인 확정절차가 아닐 뿐더러, 채권자의 소명에 의하여 비교적 쉽게 발령되는 잠정적인 재판에 불과하고, ②가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력을 그 집행보전의 효력이 존속하는 동안 지속된다고 보면, 판결의 확정으로 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하는 재판상 청구보다도 훨씬 강력한 중단효력을 인정하는 결과가 되어 균형에 어긋난다는 점을 논거로 한다(양창수, '부동산가압류의 시효중단효의 종료시기', 민법연구 제6권(2001)). 4. 검토의견 1) 우리 민법은 소멸시효 중단사유로 재판상 청구, 압류 또는 가압류 가처분, 승인 등을 규정하고 있다. 압류 또는 가압류 가처분은 채권자의 취하 또는 법률규정을 따르지 아니함으로 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없고, 시효의 이익을 받을 자에게 대하여 하지 아니한 때에는 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다. 보전재판은 통상 서면심리 또는 심문절차에 의하나, 변론을 거치는 경우에도 재판의 형식은 결정으로 하고, 그 결정은 당사자에게 송달함으로써 고지하여야 한다(민사집행규칙 제203조의 4). 다만, 보전처분을 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다. 2) 압류 가압류 가처분으로 인한 시효중단의 발생시기에 관하여, 통설은 집행의 신청시라고 보고 있으나, 압류의 효력은 압류결정이 채무자에게 송달된 때 또는 경매개시결정의 기입등기가 된 때 발생하므로 시효중단의 효력도 그 때부터 생긴다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 같은 취지에서, 소멸시효 중단사유로서의 가압류란 가압류가 적법하게 집행된 것을 의미한다고 할 것이다. 즉, ①부동산가압류의 경우 가압류재판에 관한 사항이 등기부에 기입됨으로써 ②채권가압류의 경우 '제3채무자는 채무자에게 지급을 하여서는 아니 된다'는 재판의 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 ③동산가압류의 경우 집행관이 가압류할 동산을 점유(또는 봉인)함으로써 적법하게 집행됨으로써 각 가압류가 집행되고, 또한 그 결정이 채무자에게 송달되어야 그 때 비로소 소멸시효가 중단되는 것으로 볼 것이다. 특히, 채권가압류의 경우, 일본판례는 가압류명령이 채무자에게만 송달되면 제3채무자에게 송달되지 않거나 가압류의 대상인 채권이 존재하지 않더라도 시효중단 효력이 생긴다고 하나, 제3채무자에게 가압류결정이 송달되지 않으면 가압류를 집행할 수 없고 채권가압류가 된 것으로 볼 수 없으므로, 시효중단 효력도 인정할 수 없다고 하지 않을 수 없다(민법주해[Ⅲ], 총칙(3), 527면 ; 주석민법 제4판 총칙(3), 640면). 앞의 2011다10044 판결은 "집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다."고 판시하고 있고, 통설 역시 압류할 물건이 없어 집행불능된 때에는 시효중단 효력이 유지된다고 설명하고 있으나, 민법 제175조의 해석상 집행불능된 경우는 시효중단의 효력을 부정하는 것이 옳다고 생각된다. 3) 가압류에 의한 시효중단효력은 가압류가 취하 또는 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다. 이는 일단 적법하게 집행된 가압류라 할지라도 그 가압류가 취소된 때에는 시효중단의 효력이 소급하여 소멸한다는 것을 의미한다. 가압류 취소시점으로부터 새로이 소멸시효기간이 재진행하는 것이 아니다. 재판상의 청구는 이와 다르다. 즉 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우 시효중단의 효력이 없으나, 6월내에 다시 재판상의 청구 등을 하면 최초의 재판상 청구로 소멸시효는 중단된다. 4) 가압류신청서에는 청구채권을 표시하고 가압류의 이유를 소명하여야 한다. 즉 가압류로써 보전하고자 하는 청구채권의 액수 및 그 발생원인을 명시하여야 한다. 가압류에 의한 시효중단 효력은 그 청구채권의 액수의 범위 내에서 인정되므로, 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 시효중단의 효력은 가압류채권자가 주장한 피보전채권의 범위에 한하여 미친다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결). 또한 그 소멸시효기간은 가압류채권자가 피보전권리로 주장한 채권의 성질에 의하여 정해지지 않을 수 없다. 그러므로 가압류채권자가 가압류를 집행하였다 하더라도 그것이 이미 소멸시효 완성된 권리를 피보전권리로 하여 집행된 가압류에는 소멸시효 중단효력이 생기지 않는다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). 5) 계속설의 첫 번째 논거인 권리행사의 계속의 점을 본다. 가압류는 2주의 집행기간 내에 집행을 마치면 가압류 자체의 집행은 종료된다. 즉, 재판상 청구, 압류가 각 재판절차의 진행, 매각절차의 진행을 예정하고 있고, 그 절차의 진행 중에는 권리행사가 계속되고 있는 것으로 볼 수 있는 반면, 가압류는 가압류에 내재된 후속 절차가 예정되어 있지 않다. 가압류결정은 잠정적인 재판에 불과하고, 그 권리범위는 본안소송에서 가려져야 한다는 의미에서 본안소송을 후속절차로서 요구한다. 본안소송이 제기되는 경우 그 소 제기 자체가 독자적인 시효중단사유가 되는 것이므로, 시효중단에 관한 한, 가압류는 본안의 재판상 청구가 있기까지 청구채권의 시효소멸을 막는 의미를 가질 뿐이다. 이러한 의미에서 흡수설의 타당성을 인정할 수 있다(계속설의 입장에 선다 하더라도, 피보전채권에 관한 본안판결이 확정된 후에는 가압류의 시효중단 효력은 위 확정판결에 흡수되어 본안판결 확정시로부터 소멸시효가 다시 진행한다는 견해 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결은 이를 배척한다) 6) 다음으로 가압류채무자는 제소명령신청권, 이의신청권, 사정변경에 의한 취소신청권 등을 가진다는 점에 관하여 본다. 이들 권리는 민사집행법상 가압류를 취소 변경시키기 위한 집행법상의 대응수단일 뿐이어서, 이러한 사정은 실체법상의 효력인 가압류의 소멸시효 중단효 논의와 직접적인 관련성을 인정하기 어렵다. 예컨대 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 그러한 형식적인 사유만으로 가압류는 취소되어야 하는 것이나, 민사집행법 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전 규정에 의하는 것이므로 종전에 집행된 가압류의 경우 최대 10년간 본안 소송을 제기하지 아니하더라도 사정변경에 의한 가압류 취소사유가 되지 않는다. 또한 3년 미만의 단기소멸시효에 걸리는 권리를 피보전권리로 한 가압류의 경우에는 현행법에 의하더라도 가압류 자체의 소멸시효 중단효는 실체법적으로 그 범위가 가려져야 한다(예컨대 1년의 소멸시효에 걸리는 배서인에 대한 소구권 ; 2006다68902 판결). 5. 결론 1) 우리 민법은 가압류, 가처분을 재판상 청구 또는 압류와는 구별되는 독자적인 소멸시효 중단사유로 규정하고 있고, 소멸시효 중단에 관한 한 시효중단이 앞당겨지는 범위 내에서 본안소송 이상의 것을 얻을 수 있다. 그러나 보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로, 본안판결의 강제집행의 범위를 넘을 수 없고 본안소송에서 확정되는 권리의 범위를 넘을 수 없다. 이는 보전처분의 본질적인 한계이다. 계속설에 의하면 보전재판으로써 본안소송에서 인정되는 이상의 것을 얻을 수 있다는 결론이 되는바, 이는 논리가 역전된 것이다. 소멸시효 중단의 원칙적인 모습은 재판상 청구라 하지 않을 수 없고, 소멸시효가 임박한 경우 그 소멸시효를 중단시키기 위해서는 본안소송을 제기하여야 할 것이다. 2) 민법 개정시안은 보전처분을 소멸시효 정지사유로 정하고, 그 결정이 있는 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정하여 완성유예의 효력만을 부여하는 것으로 하고 있다(김성수, '시효 및 제척기간에 관한 민법개정시안', 민사법학 50호, 188면).

I. 일반론 - 세법상 신의성실의 원칙 국세기본법(이하 '국기법') 제15조는 '신의성실의 원칙'(이하 '신의칙')에 관한 규정으로, 일반적으로 이른바 '금반언 원칙'으로서의 의미를 갖는 것으로 이해되고 있다. 즉 과세관청이나 납세자가 일정한 언동(이하 '선행언동')을 한 후 이를 뒤집고 다른 언동(이하 '후행언동')을 한 경우 실체적 진실 또는 '실질'에 부합하는 후행언동과, 부합하지 않는 선행언동 중 어느 것에 따라 세법상의 법률효과를 부여할 것인지를 결정하는 원칙으로 운용되어 왔다. 이러한 신의칙을 과세관청에 대하여 적용하는 것은 행정법학에서 흔히 '신뢰보호 원칙' 또는 '확약의 법리'로 불리는 경우의 한 예에 불과하다. 반면 '납세자에 대한 신의칙 적용'(이하 '납세자 신의칙 적용')이란, 납세자의 후행언동이 '실질'에 부합함에도 불구하고, 세법의 적용에 있어서는 납세자의 신의칙 위반을 이유로 하여 후행언동의 존재를 무시하고 선행언동을 근거로 과세하는 것을 말한다. 결과적으로 이는 국기법 제15조를 하나의 일반적 과세근거로 보는 것과 같다는 점에 유의할 필요가 있다. 그 결과 종래 논란이 되어 왔던, 실질과세 원칙에 근거하여 민사법상 유효한 법률행위의 존재를 무시하고 세금을 물릴 수 있는가의 문제와, 신의칙에 근거하여 '실질'에 부합하는 후행언동의 존재를 무시하고 세금을 물릴 수 있는가 하는 문제는 기본적으로 같은 차원의 것으로 보아야 한다. II. 사실관계 및 소송의 경과 1. 사실관계 (1) '실질': 갑은 강제집행면탈 목적으로 자신이 대주주 겸 대표이사인 을 회사 소유의 부동산을 2001.11. 처남인 원고에게 명의신탁하였으나, 그 후에도 을 회사는 위 부동산을 종전과 같이 사용하였으며 이를 위해 갑과의 임대차 계약 체결을 가장하였다. (2) 원고의 선행언동: 명의수탁자 원고는 자신이 위 부동산을 임대업에 공하는 것을 전제로 하여, 과세관청 피고에게 부동산임대업 등의 사업자등록을 신청한 후, 위 부동산을 을 회사로부터 매입한 것으로 가장하고 그 매입세액 상당액을 2001년 제2기 부가가치세 표준에서 공제하여, 결국 2억 3천만 원이 넘는 세액을 환급 받았다. 대신 원고는 을 회사로부터의 임대료 상당액에 대하여 2003년 제2기까지 부가가치세를 신고납부하였다(다만 원심 대전고판 2006.8.24. 96누314에 따르면 실제 세금을 부담한 것은 을 회사였다). (3) 원고의 후행언동: 2004년 제1기 부가가치세로 신고한 금액 중 일부를 납부하지 않은 원고에게 피고가 미납세액의 징수고지를 하자 원고는 2004년 제2기에 와서 아예 폐업 신고를 하였다. 다시 피고는 이른바 '폐업시 잔존재화 자가공급 의제규정'(부가가치세법 제6조 제4항 전문)에 근거, 위 부동산을 원고가 시가로 '공급'한 것으로 보아 관련된 부가가치세 1억 1천만 원을 원고에게 부과하는 내용의 처분을 하였다(이하 '본건 과세처분'). 이에 대하여 원고는, 위 부동산은 명의신탁된 것이고 을 회사와의 임대차 계약도 가장행위에 불과하여 원고 스스로 부동산임대업을 영위한 바 없기 때문에, 결국 원고에게 위 공급의제 규정이 적용될 수 없어 본건 과세처분은 위법한 것이라고 주장하면서 본건 과세처분에 불복하였다. 2. 원심 판결의 내용 원심 법원은 납세자 신의칙 적용과 관련된 대법원 판례(아래 3.항 참조)를 전제한 후 위 1.항의 사실을 인정하고 나서, 원고의 선행언동이 '피고의 실지조사권을 방해하여 조세과징권의 행사를 불가능하게 한 것'은 아니고 따라서 원고의 후행언동이 '심한 배신행위'에 해당하지는 않으며, 특히 실지조사권이 있는 피고는 본디 해당 사안의 '실질을 조사하여 과세하여야 할 의무'가 있는 것이므로 피고가 이러한 의무를 다하지 못하여 본건 과세처분을 한 이상 선행언동에 대한 피고의 신뢰에 보호가치가 있다고도 할 수 없다고 보았다. 결국 원심 법원은 원고의 후행언동이 신의칙에 위반되지 않는다고 보아 본건 과세처분을 취소하였다. 3. 대법원 판결의 요지 대법원은 일반론으로서, 납세자 신의칙 적용은 '조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용은 합법성을 희생해서라도 구체적 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것인바, 납세의무자에게 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고, 그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며, 그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이어야 할 것'이라고 전제하였다(확립된 판례이다). 이어 대법원은 원심 법원이 인정한 사실에 따르더라도 이러한 '사실에 나타난 원고의 모순된 언동과 그에 이르게 된 경위 및 비난가능성의 정도, 이 사건 2004년 제2기 부가가치세 과세표준의 성격과 피고의 신뢰에 대한 보호가치의 정도, 부가가치세 등과 같이 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 신고납세방식의 조세에 있어서 과세관청의 조사권은 2차적·보충적인 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면', 원고가 본건 과세처분을 받은 후에야 비로소 부동산임대업 영위는 가장된 것이었다고 주장하는 것은 신의칙 위반이라고 보아, 본건 과세처분이 적법하다는 취지로 원심 판결을 파기하였다. III. 평석 1. 쟁점의 정리 원고가 부동산임대업을 실제로 영위하지 않아 부가가치세법상 납세의무자가 될 수 없음에도 불구하고, 원고에 대한 본건 과세처분이 국기법 제15조의 적용요건을 충족한다는 이유로 결국 적법한 것으로 유지될 수 있는가 하는 것이이 사건의 쟁점이다. 2. 신의칙 적용 제한에 관한 검토의 필요성 이 쟁점에 관한 대법원 판례는 이미 1980년대 중반부터 나타나지만, 실제로 과세처분을 유지하는 결과가 나온 경우로서 공간된 것은, 대상판결 전에는 1990년의 어느 한 사건이 유일하다(대판 1990.8.24. 89누8224). 대법원이 분식회계에 대하여 납세자에게 신의칙을 적용하지 않는 등(대판 2006.1.26. 2005두6300) 비교적 최근까지 이러한 소극적인 태도가 계속되어 왔으나, 2009년 대상판결 선고에 이어 심지어 조세심판원이 대상판결의 취지를 다른 세목에도 확장하는 재결을 하는 등(조세심판원 2010.6.7.자 2009전2367 결정은 신의칙을 근거로, 과세관청이 위 원고에게 임대 수입에 관한 종합소득세를 부과한 처분까지 적법하다고 판단하였다) 최근 이 쟁점에 관한 실무의 태도에 변화의 조짐이 보이고 있다. 그러나 납세자 신의칙 적용이란 결국, 본질적으로 불확정개념인 '신의칙'의 적용에 따라 세금의 부과 여부를 결정하는 것이기 때문에, 여전히 조세법률주의를 최고의 지도원리로 삼고 있는 현재의 이론 체계 하에서는, 이에 대한 일정한 제한 원리를 세울 필요가 있다(조세법률주의 개념에 대한 최근의 이론적 비판은 여기서는 이 글의 목적상 논외로 한다). 3. 금반언 원칙으로서의 신의칙 적용에 관한 제한 가능성 (1) 이론적 문제점 서두에서 언급한 바와 같이 금반언 원칙으로서의 신의칙을 납세자에 적용하는 것은 신의칙 적용이 없었더라면 납세의무가 없을 사람에게 세금을 물리는 결과를 낳는다. 그 논리적인 근거는 아마도 상법 제24조가 정하는 명의대여자의 연대납세의무나, 보다 일반적으로 민상법에서 인정하는 표현책임 -민법 제125조 이하의 표현대리나 상법 제395조의 표현대표이사의 책임 등- 과도 유사하다고 볼 수 있다. 또한 다른 납세의무자가 존재하는 경우에 신의칙의 적용은 마치 국기법의 연대납세의무나 제2차 납세의무와 같은, 납세의무의 인적 확장에 유사한 결과를 낳는다. 이와 같이 납세자에 대한 신의칙 적용이 개념적·논리적으로 전혀 불가능하다고 할 것은 없다. 그러나 위의 연대납세의무나 표현책임에서와 마찬가지로 이러한 납세의무의 확장에 관하여는 분명한 법적 근거가 필요하며, 특히 이러한 필요성은 세법의 영역에서 더 현저하다. 조세법률주의의 핵심은 납세자의 예측가능성과 법적 안정성을 보호하기 위해서는 과세요건에 관한 중요한 사항이 반드시 법률에 명확한 내용으로 규정되어 있어야 한다는 것인데, 국기법 제15조만으로는 도저히 그러한 요구가 충족되었다고 하기 어려우며, 그렇다고 그 하위 법령에 어떤 구체화된 세부적 적용 기준이 존재하는 것도 아니다. 국기법 제14조 실질과세 원칙에 관한 대법원 판례(종래 자주 인용되어 오던 것으로서 대판 1991.5.14. 90누3027과 이를 재확인한 최근의 대판 2009.4.9. 2007두26629 등)와 비교하여 보면 이러한 문제가 단적으로 드러난다. 즉 대법원은 실질과세 원칙과 관련하여서는 이 법원칙이 구체적 과세의 근거가 될 수는 없으며, 조세회피 행위를 부인하고 과세하기 위해서는 반드시 개별적·구체적 과세근거 규정이 필요하다는 입장을 견지하여 왔다. 그렇다면 유독 신의칙과 관련하여 국기법 제15조만에 의하여 과세하는 것이 가능하다고 해석하는 것은 이론적으로 일관성이 없다. 따라서 기존의 판례나 이론체계와의 조화를 고려하는 이상 그 동안 대법원이 취하여온 소극적 입장은 충분히 이해할 수 있는 것이나, 반면 1990년 이후 최초로 이러한 과세를 긍정한 대상판결의 입장에는 근본적인 차원에서의 이론적 문제점이 존재한다고 생각한다. (2) 신의칙 적용의 기준 어쨌든 현실적으로 신의칙 적용에 따른 과세를 긍정하는 대법원 판례가 변경될 가능성은 당분간은 없는 듯하다. 따라서 이 원칙이 다시 논란이 되기 시작한 현재로서는, 그 적용의 범위나 요건을 분명히 하는 것 또한 중요하다고 할 것이다. 특히 문제되는 것은 이 원칙의 적용요건으로서 대법원이 제시하고 있는 '심한 배신행위'라든지 '보호가치'와 같은 개념이 너무나 불명확하고 자의적 해석의 여지를 낳는다는 점이다. 이 요건들이 지금까지와 같이 단순히 이 원칙의 적용을 사실상 배제하는 방향으로 기능하는 것이 아니라 실제로 신의칙 적용을 가능하게도, 불가능하게도 하는 의미를 갖는다면 이러한 점은 문제라고 할 수밖에 없다. 따라서 이하에서는 이를 대체할 수 있는 조금 다른 기준들을 생각하여 보고자 한다. 1) 선행언동으로 인한 결과의 원상회복 문제 납세자 신의칙 적용에 관한 현재의 판례를 확립한 대판(전) 1997.3.20. 95누18383의 소수의견은, 납세자가 적어도 과세처분 취소소송의 사실심 변론 종결시까지는 선행언동의 결과를 스스로 제거(즉 '원상회복')을 하거나 아니면 선행언동에 따른 과세를 당하거나를 양자택일하도록 하는 것이 타당한 결과이며, 따라서 원상회복이 없으면 신의칙을 적용할 수 있다고 주장하였다. 이 견해는 무엇보다 그 적용이 용이하다는 장점을 갖고 있으며, 세금과 관련된 분쟁의 공평한 해결이라는 측면에서도 일단 수긍할 수 있는, 비교적 균형 잡힌 결론을 제시하고 있다고 생각한다. 이 판결의 다수의견은 사실심 변론종결 후의 원상회복을 고려할 수 없다는 점을 문제로 지적하였으나, 이른바 후발적 경정청구(국기법 제45조의2 제2항)가 인정되고 있는 현행 법제 하에서는 이러한 지적이 문제될 여지도 작아졌다. 2) 선행언동이 세금과 관련된 것인지 여부 다음으로 선행언동의 동기를 따지는 방법이다. 즉 선행언동이 세금과 전혀 무관한 혜택을 얻을 의도에서 행하여진 것이라면, 세금을 동원하기보다는 그 다른 혜택과 관련된 법령에서 정하여진 제재에 의하면 될 것이라는 생각이다. 반대로 선행언동으로 세금 관련 혜택을 얻은 것이라면, 이때는 세금을 신의칙 위반 행위에 대한 하나의 '제재'로서 사용하는 것도 가능하다고 볼 여지가 있다. 물론 세금에 관한 종래의 혜택을 박탈하고 가산세를 부과하는 등의 방법으로 대처하는 것이 원칙이겠지만, 부과제척기간 적용 등의 이유로 이러한 대처가 불가능한 경우에 한하여 예외적으로 신의칙에 따른 과세가 가능하다는 생각도 있을 수 있는 것이다(이는 상증법 제45조의2 증여의제 규정의 해석론에 유사하다). 3) 대상판결과의 관련 이들 중 어느 쪽으로 보나 대상판결의 결론 자체는 정당화된다. 즉 이들 기준들은 현재 대법원의 입장과 크게 다른 결과를 낳지 않는 반면, 그러한 결과에 도달함에 있어 현재의 판례보다 훨씬 더 명확한 판단기준을 제공한다. 물론 해석론으로 이와 같은 구체적인 적용기준을 도출할 수 있는가 하는 의문이 제기되지만, 이는 무엇보다 신의칙에 따라 과세 여부를 결정하는 대법원의 입장 자체에 근본적으로 논란의 소지가 있다는 점을 드러낼 따름이다. 4. 금반언 원칙을 넘어선 신의칙 적용의 가능성에 대한 제한 금반언 원칙에서 더 나아가, 신의칙이 납세자의 사회통념상 용납되지 않는 행위 일반에 적용되어, 국기법 제15조에 따라 납세자에게 세금과 관련된 불이익 -예컨대 소득 없는 사람에게 소득세를 부과하거나 세액계산 과정에서 특정 조문의 적용을 배제하는 등 세금을 늘리는 방향으로 세법을 해석- 을 줄 수 있다는 주장이 제시될 여지도 없지는 않다. 그러나 이러한 과세 역시 불가능하다고 보아야 한다. 우선 국기법 제15조가 독립된 과세근거가 될 수 없다는 앞에서의 논의는 여기에도 그대로 적용될 수 있다. 다음으로, 이러한 의미에서 물리는 세금은, 표현책임 등과 같은 기존의 다른 개념으로도 쉽사리 이해하기 어렵고, 순수하게 신의칙 위반 행위에 대한 '제재'로 밖에는 볼 수 없게 된다는 점이다. 법치행정의 원리상 이러한 제재의 부과에 대하여는 역시 명확한 법적 근거가 필요하다고 해야 한다. 그리고 이러한 과세가 혹시 가능하다고 하더라도 이러한 법적용은 극히 예외적인 경우에 보충적으로만 가능하다는 생각이 항상 우선되어야 한다. 즉 신의칙에 위반된 납세자의 행위에 대하여 법령에 형벌이나 행정벌, 가산세 등 별도의 제재에 관한 규정들이 이미 마련되어 있는 경우가 있을 수 있다. 이는 입법자가 그러한 유형의 행위를 미리 예견하고 그에 대하여 법질서 보호를 위해 합리적이라고 생각하는 정도의 제재를 사전에 마련하여 둔 경우이다. 따라서 이러한 경우에 입법자가 정한 바를 넘어 과세관청이나 법원이 구체적 근거 규정 없이 납세자에게 세금과 관련된 불이익을 주는 것은 (조세법률주의는 물론) 입법자의 의도에도 어긋나는 것이 된다(이태로·안경봉, 조세법강의(제4판), 2001, 37쪽 역시 납세자가 신의칙 위반 행위로 조세법상 각종 불이익한 처분을 받게 된다는 점을 들어, 이러한 신의칙 적용은 '사실상 극히 제한'된다고 설명한다). 요컨대 금반언과 무관한 신의칙의 납세자에 대한 적용은 (혹시 가능하다 고 보더라도) 어디까지나 보충적인 것으로서, 납세자의 행동이 국고의 일실을 결과하고 이러한 일실의 결과가 정의에 현저히 어긋날 뿐 아니라, 특히 입법자가 미리 마련하여 놓은 제재가 전혀 적용될 수 없어 신의칙 적용이 이에 대응할 유일한 수단인 경우에 한하여 가능하다고 하여야 한다(물론 비례의 원칙, 적법절차의 원칙과 같은 공법상의 일반 원칙들의 적용도 받는다). IV. 대상 판결에 대한 평가 및 결론 기존의 판례나 이를 전제로 한 논의 하에서 대상판결의 결론은 대체로 타당한 것이라고 하겠지만, 혹시 이 판결의 취지가 신의칙 위반에 대한 과세의 범위를, 우리 세법 체계에 조화될 수 없을 정도로 지나치게 넓히는 방향으로까지 작용하여서는 안 될 것이다(이 점에서 최근의 조세심판원 결정에는 우려되는 바가 있다). 특히 우리나라와 같이 행정부의 과세권 행사에 입법부의 구체적 권한 부여(즉 법률의 근거 규정)가 필요하다고 보는 체계를 갖고 있는 경우, 납세자의 행위가 신의칙에 위반되었다는 막연하고 불확정한 이유만으로 행정부나 법원이 세금을 부과할 수 있도록 무제한 허용하는 것이 곤란함은 물론이다. 이러한 의미에서 신의칙의 구체적 적용범위 제약을 위한 논의는 앞으로도 활발하게 이어져야 할 것이다.

1. 문제의 제기 민사집행법 제92조는 부동산의 권리를 취득한 제3자가 권리를 취득할 때에 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다고 규정하여 압류의 처분금지효를 규정하고 있고, 가압류의 경우 동법 제291조에서 본압류에 관한 규정을 준용함으로써 가압류의 경우에도 처분금지효가 인정되는 것으로 이해되고 있다. 그런데, 부동산에 대한 가압류집행 후 소유권이 변동된 경우 구 소유자의 채권자 또는 신 소유자의 채권자가 배당에 참여할 수 있는지가 문제되고, 이는 가압류의 처분금지적 효력에 관하여 개별상대효를 취하느냐 절차상대효를 취하느냐에 따라 결론을 달리하게 된다. 문제는 대법원이 목적부동산의 소유권이 변동된 경우 가압류채권자의 우선변제적 효력까지 인정하고 있는 바, 이는 가압류채권자의 본래적 지위와 일치하지 않고 개별상대효를 지나치게 과장하여 해석하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 가압류채권의 배당순위는 가압류에 의하여 보전된 피보전권리의 성질에 따라 그 피보전권리가 우선변제권이 있으면 배당절차에서도 우선변제를 받을 것이나, 이하에서는 편의상 우선변제적 효력이 없는 일반채권을 피보전채권으로 한 부동산가압류가 집행되고 소유자가 변동된 경우에 배당참가자 및 배당방법에 관하여 살펴보기로 한다. 2. 가압류집행 후 소유권 변동과 배당에 참가할 수 있는 자 '구 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 없다. 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다(대법원 1998. 11.10. 선고 98다43441 판결). '신 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 있다. 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다(대법원 2005. 7.29. 선고 2003다40637 판결, 이우재, 대법원판례해설 제57호(2005하), 523면). 절차상대효설은 가압류와 저촉되는 처분행위는 당해 집행절차 전체에 대하여 효력이 없다고 해석하여, 가압류채권자뿐 아니라 저촉처분 후 집행에 참가한 자도 가압류의 처분금지적 효력을 원용하여 저촉처분의 효력을 부인할 수 있다고 보고, 환가 후 잉여금이 있으면 이를 '구 소유자'에게 교부하여야 한다고 본다. 따라서, 가압류 집행 후 소유권이 변동된 경우, '구 소유자의 채권자'는 가압류채권자가 집행권원을 얻어 집행하는 절차에 편승하여 배당에 참가할 수 있는 반면 '신 소유자의 채권자'는 배당에 참여할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 대상판결은 개별상대효에 충실하다. 부동산소유권 변동은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서만 구 소유자에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 신 소유자에 대한 강제집행절차라는 것이다. 3. 대상판결의 사실관계 원고(=가압류채권자)는 1995년 10월18일 소외 갑(=구 소유자) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 15,500,000원의 가압류결정을 받고, 같은 달 19일 그 기입등기가 경료되었다. 1996년 1월12일 위 부동산의 소유권은 소외 을(=신 소유자)에게 이전되었고, 같은 해 3월25일 소외 병은 채권최고액 450,000,000원의 근저당권을 취득하였다. 1996년 1월24일 피고는 신 소유자인 을과의 사이에 보증금 55,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 같은 해 2월29일 전입신고, 3월5일 확정일자를 받았다. 원고는 갑을 상대로 한 본안소송에서 승소 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 이 사건 부동산에 관하여 강제집행을 신청했다. 경매법원은 원고의 채권, 피고의 보증금반환채권, 근저당권자 병의 채권이 동일한 순위에 있는 것으로 보아 안분배당한 후 피고와 병 사이에서는 피고의 채권 전액에 달할 때까지 병의 배당액을 흡수시켰다. 원고는 피고를 상대로 배당이의 소송을 제기하였다. 원고는 피고가 주택임대차보호법상 대항력 및 우선변제권을 취득하기 전에 가압류집행을 마쳤으므로, 먼저 원고의 청구금액을 배당한 다음 나머지가 있는 경우에 한하여 피고에게 배당하여야 한다고 주장하였다. 대법원은 이러한 원고의 주장을 받아들인 것이다. 4. 검토의견 생각건대, 대법원의 위와 같은 결론은 가압류채권자의 우선변제적 효력을 인정하는 것인 바, 이는 가압류채권자의 본래적 지위와 일치하지 아니하고 부동산경매절차에서 배당순위를 왜곡하는 결과를 가져오므로 이를 받아들이기 어렵다 할 것이다. 현재 문헌상으로는 배당에 참가할 자 또는 배당참가 방법(즉 부동산집행으로서 배당에 참가할지 아니면 신소유자가 받게 될 잉여금에 대한 채권집행의 방법으로 참가할지)에 관한 논의가 있을 뿐, 이러한 우선배당의 결과는 개별상대효의 해석상 당연한 것으로 받아들여지고 있는 것으로 보인다(황진효, 가압류가 본압류로 전이되기까지 사이에 가압류부동산의 소유권이 이전된 경우의 배당참가권자, 판례연구 11집(2000. 1.) 및 이우재 전게논문). 이러한 입장에 대해, 가압류에 처분금지효력을 인정하는 것을 재검토할 필요성을 제기하면서, 가압류집행 후 목적부동산의 소유권이 변동되었을 경우 가압류채권자의 지위가 강화되어야 할 이유가 전혀 없고, 따라서 가압류채권자는 신 소유자에 대한 담보물권자와 평등한 지위에서 배당을 받아야 하고, 신 소유자의 소액임차인 등은 가압류채권자에 우선하여 배당받아야 한다는 이론이 있다(송인권, 가압류의 처분금지 효력에 관한 몇 가지 문제, 법조 55권 12호(2006. 12.)). 필자의 소견 역시 가압류채권자의 우선변제적 효력은 이를 부정하는 것이 옳다고 본다. 첫째, 가압류채권자는 본래 배당절차에서 우선변제권이 인정되지 아니하고, 후순위 조세채권자에 대한 관계에서 자신의 배당액을 흡수당하는 지위에 있는 자이다. 예컨대, ① 가압류 ② 근저당 ③ 조세채권의 압류 순으로 된 경우의 배당에 관하여, 안분 후 흡수설에 의하면 근저당권자는 가압류채권자에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없으므로 양자는 동등한 지위에 있다고 보아 일단 각 채권액에 비례하여 안분배당한 후, 조세채권자는 가압류채권자에 우선하므로 안분액에서 청구채권에 미치지 못하는 금액에 한하여 가압류채권자의 배당액으로부터 흡수할 수 있다. 이처럼 가압류채권자의 배당절차상 지위는 견고하지 못하다. 둘째, 가압류집행 후 소유권이 변동되고 목적부동산이 강제집행에 나아간 경우, 그 부동산의 매각절차는 제3취득자(=신 소유자) 소유의 부동산에 대한 매각절차이고, 다만 가압류의 처분금지 효력이 미치는 청구금액의 한도 안에서 가압류를 수인하여야 하는 것에 불과한 것으로 보면 족하다(이우재, 전게논문 534면). 즉, 하나의 물건을 가액으로 나누어 가압류청구금액 범위 내에서는 구 소유자에 대한 강제집행절차로, 나머지 금액은 신 소유자에 대한 강제집행절차로 나누어 소유권 귀속을 따질 수는 없다 할 것이다. 따라서, 목적부동산이 경매에 부쳐진 경우, 소유권 변동을 고려할 필요 없이 등기부상 나타난 권리관계의 순위 및 우선변제권 있는 채권자의 배당요구에 따라 배당을 실시하면 족하다 할 것이고, 여기에 가압류채권자의 우선변제적 효력까지 인정하는 것은 개별상대효를 지나치게 과장한 것이라 할 것이다. 셋째, 이러한 해석론에 의하면 가압류채권자의 지위가 구 소유자도 아닌 신 소유자의 채권자에 의해 침식당하는 결과가 되어 부당하다는 반론이 있을 수 있으나, 가압류채권자의 배당절차상 지위가 애초에 그러하다. 즉, 소유권의 변동이 없는 경우에도, 가압류채권자는 가압류 후 설정된 근저당권자와는 동등한 지위에 있으므로 안분배당을 받는 범위 내에서 자신의 청구채권이 침식당할 것이 예정되어 있고, 자신보다 나중에 압류한 조세채권자로부터는 자신의 안분배당액을 흡수당할 것이 예정되어 있는 자이다. 이러한 결과는 가압류채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 발생하는 결과이고, 개별상대효와 필연적인 관계는 없다 할 것이다. 넷째, "가압류채권자는 본래 목적물이 양도되지 않았더라면 그 목적물이 일반채권자의 공동담보로서 다른 채권자의 배당가입을 감수하지 않으면 안 될 지위에 있고, 가압류는 그 상태에 있어서 강제집행을 보전하기 위한 것에 지나지 않음에도 불구하고 목적물이 양도된 경우 독점적으로 변제를 받아 양도되지 않은 경우에 비하여 커다란 이익을 향유하게 되고, 이와 같은 가압류채권자는 본래 우선변제를 받을 수 없는 것임에도 불구하고 결과적으로 우선변제를 받는 셈이 되고, 법률이 가압류채권자에게 채무자의 처분행위를 부인할 수 있는 권리를 부여한 취지를 넘어 가압류채권자에게 필요 이상의 이익을 주게 된다(일최고재 소화 6. 12.8. 판결, 황진효 전게논문 564면에서 인용함)"는 점이다. 위 판시는 절차상대효설의 입장에서 '구 소유자의 채권자'가 배당에 참가할 수 있다는 논거로서 제시된 것이나, 개별상대효의 입장을 취하더라도 위 판시부분은 그대로 타당한 것이라고 해야 한다. 다섯째, 하나의 물건에 대한 강제집행절차를 소유자별로 나누어 살피는 것은 모순된 결과를 초래한다. 예컨대, ① 가압류 ② 주택임차인 ③ 소유권이전의 순으로 권리관계가 변동되었다고 가정할 때, 판례이론에 의하면 가압류채권자는 소유권 변동 이전에는 주택임차인과 동등한 지위에서 배당을 받게 되나, 소유권 변동 후에는 우선배당의 효과를 누리게 된다. 즉, 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸한다(대법원 1996. 2.27. 선고 95다35616 판결, 전부명령이 있는 경우에도 마찬가지 대법원 2005. 9.9. 선고 2005다23773 판결)는 것인바, 이러한 법리에 따르면 소유권 이전 후 임대차계약이 종료된 주택임차인은 신 소유자의 채권자에 해당하고, 따라서 판례이론에 의하면 주택임차인은 가압류채권자가 우선 배당받고 남은 금원에 한하여 배당에 참가할 수 있다고 해석될 것이다. 그러나, 이러한 결론은 가압류 이후 소유권 이전이라는 우연한 사정에 의하여 배당관계가 달라진다는 부당한 결과를 초래할 뿐 아니라, 가압류 후 담보물권자의 배당참가가 부정되는 것은 오히려 절차상대설의 결론(황진효, 전게논문 561면)이라는 점에서 개별상대효의 입장에 충실한 것이라고 볼 수 없다. 5. 결론 가압류 집행 후 목적부동산의 소유권이 이전되고 위 부동산이 경매에 부쳐진 경우, 개별상대효는 '구 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 없고, '신 소유자의 채권자'는 배당에 참가할 수 있다는데 그쳐야 한다. 위 부동산의 경매절차는 어디까지나 신 소유자의 부동산을 매각하는 절차이고, 다만 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서 가압류를 수인하여야 하는 것에 불과하다. 따라서, 가압류채권자에 대한 우선배당의 효과는 인정될 수 없고, 가압류채권자는 신 소유자에 대한 채권자들과 함께 배당에 참가하여 그 순위에 따라 배당을 받게 된다. 그 결과 가압류채권자의 청구채권이 침식당할 수 있으나, 이는 가압류채권자에게 우선변제적 효력이 인정되지 않기 때문에 발생하는 부득이한 결과라 할 것이다.

1. 들어가는 말 명의신탁에 관한 법리문제는 주로 등기라는 공시방법을 그 소유권변동방법으로 사용하는 부동산물권에서 다루어지고 있다. 그러나 물권변동의 공시방법이 등기와 유사한 등록제도를 채택하고 있는 자동차의 경우에도 적용된다. 따라서 등기, 등록제도를 이용한 명의신탁의 문제는 자동차의 경우에도 이용될 수 있다. 이중 자동차 명의신탁관계에서 실소유자인 신탁자가 명의상의 소유자인 수탁자와의 명의신탁계약으로 수탁자명의로 등록된 것을 이용하여 수탁자가 제3자에게 수탁자동차에 대한 처분승락을 하고 이에 제3자가 명의수탁자로부터 인감증명 등을 교부받아 위 자동차를 명의신탁자 몰래 가져가 처분행위의 상대방에게 처분한 경우, 제3자와 명의수탁자에 대해 어떠한 형사법적 문제가 발생하는가이다. 이러한 사례에 놓여있는 본질은 자동차명의신탁의 경우 그 소유권이 신탁자와 수탁자사이에 누구에게 있는가라는 점이다. 그 소유권의 여하에 따라 수탁자가 행한 수탁자동차에 대한 처분의 승낙의 의사표시가 유효한 여부가 결정되기 때문이다. 이러한 사례에 대해 2006도4498(대법원 2007. 1.11. 선고) 판결에서 다루며, 이 판결은 절도죄와 사기죄의 부분에 대해 각각 판단하고 있으나 사기죄의 부분에 대해 고찰하기로 한다. 2. 사실관계 매그너스 승용차를 공소외 1이 구입해 이의 실질적인 소유이지만, 다만 장애인에 대한 면세혜택의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 2의 명의를 빌려 등록한 것에 불과한 것에도, 피고인이 이 사건 당시 공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명등을 교부받은 사실이 인정되며, 이 사건 승용차의 구입 및 등록 경위에 비추어 보아 공소외 2는 이 사건 승용차를 등록할 당시부터 위 승용차에 대한 처분권한을 딸인 피고인에게 일임했던 것으로 보이며, 그의 승낙에 기하여 피고인은 2004년 6월16일 16:00경 ○○시 ○○동에 있는 ○○회사 사무실 앞길에서, 열쇠공을 통해 주차해 둔 위 승용차의 문을 연 후 그대로 위 승용차를 운전해 가져가, 피고인이 같은 해 6월23일경 ○○시 ○○동에 있는 피해자 합자회사 ○○자동차매매상사의 사무실에서 위와 같이 절취한 위 승용차를 마치 피고인이 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세해서 이에 속은 위 회사의 직원에게 위 승용차를 매도하고 즉석에서 그 대금으로 700만원을 교부받아 이를 편취했다는 이 사건 공소사실에 대해 원심판결은 유죄를 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄로 판단했다. 이에 대해 대법원의 견해는 다음과 같다. 피고인이 이 사건 승용차의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 공소외 2의 허락을 받아 위 승용차를 매도하게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 그 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 위 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비해서 합자회사 ○○자동차매매상사의 직원에게 교부했고, 그 후 위 합자회사 ○○자동차매매상사는 위 서류를 이용해 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전해서 유효하게 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 승용차를 매도할 당시 기망행위를 했다고 볼 수 없고, 또 위 매매 당시 피고인이 위 승용차를 공소외 1 몰래 가져온 사실을 숨겼다고 할지라도 위 회사가 이 사건 승용차에 대한 권리를 취득하는 데에 아무런 법적인 장애가 없으므로 피고인에게 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 있었다고 할 수 없다. 우선, 원심 판단과 달리 피고인과 공소외 2 모두에게 절도죄의 공모공동정범이 성립될 여지가 있지만 그러나 예컨대 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련해 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고, 나아가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 했다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않으며, 이는 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지라고 하며, 피고인이 설령 명의수탁자인 공소외 2와 공모하여 절취한 것이라고 하더라도 그 자체로 명의신탁관계가 종료되는 것은 아니고, 따로 명의신탁자의 명의신탁 해지의 의사표시가 있어야 종료될 것이며, 명의신탁을 해지하더라도 그 등록이 말소, 이전되기 전까지는 명의수탁자의 처분행위가 유효한 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 이 사건 승용차를 가져와, 피고인이 그와 같이 위 승용차를 처분하면서 위 승용차가 명의신탁된 것임을 고지하지 않고, 위 공소외 2의 소유라는 말을 하는 등으로 피고인이 대외적으로 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 매도했다고 하더라도 그 매수인을 피해자로 하는 사기죄가 성립된다고 할 수 없다. 3. 평 석 이 사례는 자동차 명의신탁관계에서 실소유자가 자기의 명의로 자동차등록을 하지 않고 타인의 명의로 등록을 한 후 명의상의 소유권자가 자신의 승낙하에 제3자에게 이를 매도하도록 승낙하여 명의수탁자로부터 승낙을 받은 제3자가 이를 다른 사람에 매매한 경우 그 형사책임이 어떠한가에 관하여 논제를 주고 있다. 이 사안은 이미 동일한 판례에 대한 판례평석 중 절도죄부분에 대해 언급한 바와 같이 제2자형 명의신탁이다. 신탁자와 수탁자라는 2자형 명의신탁에서 신탁자와 수탁자와의 관계는 당자사사이의 대내관계만이 존재하므로 명의신탁계약에 따라 자동차에 대한 소유권은 실소유자인 신탁자에 있으며 명의상의 소유자인 수탁자에게 있지 않으며 피고인과 공소외 2의 행위는 절도죄가 아닌 횡령죄의 공동정범으로 이해하는 것이 타당하다. 그러나 피고인이 이 사건 승용차의 명의상의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는 수탁자인 공소외 2의 허락을 받아 승용차를 매도하는 행위 즉, 피고인이 매도 당시 공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비하여 합자회사 ○○자동차매매상사의 직원에게 교부했고, 그 후 위 합자회사 ○○자동차매매상사는 위 서류를 이용해 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전해 유효하게 소유권을 취득했다는 점에서 수탁자인 공소외 2로부터 적법한 처분권한을 받은 피고인이 한 처분행위는 명의신탁법리상 적법하므로 피고인이 행한 위 회사에 대한 승용차매도행위가 어떠한 형법적 평가를 받는 가에 대해 고찰할 필요가 있다. 명의신탁의 수탁자가 보관하는 명의신탁 대상물을 처분하는 행위가 과연 처분행위의 상대방에 대해 기망행위를 한 것으로 볼 수 있는가. 명의신탁법리를 살펴보면 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘명의신탁약정은 무효로 하며’ 동조 제2항에서 ‘명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다’의 규정에 의해 원칙적으로 명의신탁은 유효가 아니라 무효이며 단지 수탁자가 일방당사자가 되고 타방당사자가 명의신탁약정이 있다는 알지 못한 경우, 즉 선의인 때 명의신탁이 유효로 되어 타방당사자가 소유권등을 취득한다. 또한 동법 제8조 제2호의 배우자에 대한 특례규정에서 ‘조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우’ 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 대하여 동법 제4조 등이 적용되지 않으므로 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 한 배우자 명의로 행한 명의신탁은 유효하며 따라서, 수탁자가 행한 상대방에 대한 수탁물의 처분행위는 유효하며 상대방이 비록 수탁자가 행한 행위가 명의신탁이라는 사실을 알게 된 경우 즉, 악의라 해도 적법하게 소유권등을 취득한다. 이러한 명의신탁법리에 따른다면 수탁자가 행한 수탁대상물의 처분행위는 명의신탁이 무효이지만 수탁자와 계약을 한 상대방이 명의신탁사실을 알지 못한 경우(선의인 경우)와 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호에 의하여 동법의 적용이 배제되는 경우 적법하게 되며, 상대방은 적법하게 소유권등을 취득한다. 이러한 경우 상대방은 수탁자와 거래에서 어떠한 손해도 있지 아니하며 수탁자가 사실상 명의신탁에 대해 숨기는 등 기망적 행위가 있다고 해도 이를 사기죄에서 요하는 기망행위로 보기 어렵게 된다. 이는 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 했다고 하더라도 역시 사기죄가 성립되지 않는다. 그러나 수탁자가 행한 수탁물의 처분행위는 명의신탁이 무효이지만 이러한 수탁자와 계약을 한 상대방이 명의신탁을 알게 되거나(악의의 경우) 또는 이러한 배우자 등 특례규정의 적용이 없게 되는 경우 수탁자는 수탁물에 대한 적법한 처분권한이 없으며 상대방은 적법하게 소유권등을 취득하지 못한다. 이때 수탁자와 거래행위를 한 상대방은 수탁물에 대한 실질적인 손해가 있게 되며 수탁자가 이러한 무효인 명의신탁사실을 제3자에게 알리지 않은 경우 기망행위가 있게 된다. 이에 사기죄의 성립가능성은 존재한다. 명의신탁을 규율하는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 비추어 보면 명의신탁이 유효인 경우와 무효인 경우로 나누어지며 따라서 명의수탁자가 상대방에 대해 행한 수탁물처분행위로 인해 상대방이 실질적인 손해가 발생하지 않으며 따라서 사기죄가 성립하지 않는 견해는 모든 경우에 타당하지 않다. 이 사안은 부부간의 명의신탁이며 그 목적인 단지 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위한 것이라는 점에서 동법 제4조 제2호에 해당해 이러한 명의신탁은 유효하다. 이에 기하여 수탁자가 상대방인 ○○자동차매매상사에 행한 자동차처분행위는 적법하며, 상대방은 당해자동차소유권을 취득하므로 실질적으로 손해가 없다. 그러나 대법원판례가 자동차명의신탁에 대한 전체적인 법리를 언급하지 않고 단지 문제된 이 사례에서 판결이유로서 적시하는 것으로, 수탁자인 공소외 2로부터 상대방에로의 적법한 처분권한을 받은 피고인이 한 처분행위는 상대방에 대한 기망행위가 아니라는 점, 상대방이 손해가 없다는 점을 일응 수긍해서 대법원판례의 결론을 지지해도 명의신탁의 효력면에서 무효가 돼 상대방이 소유권 등을 취득하지 못하는 경우도 있다는 점에서 명의신탁의 법리에 대한 전반적인 구조를 논리적으로 언급하지 않은 것은 대법원판례의 하급심판례에 대한 지도적 입장에 비추어 볼 때 아쉬움이 있다.

1. 사안의 개요 채권자와 채무자 간에 2005. 1.경 채무자와 채무자의 기술을 이용한 제품의 독점생산 및 판매에 관한 양해각서를 체결하였으나 양자 간에 분쟁이 생겼고, 채권자는 채무자를 상대로 이미 지급한 금원의 반환을 청구하는 본안 소송을 제기하기에 앞서, 채무자의 재산에 대하여 가압류를 해 놓고자 하였는데, 채무자는 외국법인으로서 국내에 별다른 유형적 재산을 갖고 있지 않았다. 다만 채무자는 특허청에 2000. 1. 자신의 발명에 대하여 특허출원을 한 상태였고, 이 특허출원은 같은 해 11.에 공개되고 심사 중이었다. 이에 채권자는 채무자의 위 특허출원권에 대하여 채권가압류의 방식으로 특허청장을 제3채무자로 하여 가압류신청을 하였는데, 서울중앙지방법원은, 특허권에 대한 사법상의 기대권(‘특허를 받을 수 있는 권리’)을 압류의 대상으로 하는 것은 혹 몰라도, 출원의 심사 및 특허부여에 대한 출원자의 청구권(공법상의 특허부여청구권)을 압류의 대상으로 삼아 특허청장을 제3채무자로 하여 이를 가압류하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 채권자의 가압류신청을 각하하였다. 채권자는 위 각하 결정에 불복하여 서울고등법원에 즉시항고하였는데, 항고심 계속 중 위 특허출원에 대하여 특허청이 등록사정을 하고 채무자가 특허권을 취득하였다. 이처럼 더 이상 가압류신청을 유지할 실익이 없게 되었으므로 채권자는 위 가압류신청을 취하하여 사건이 종결되었다. 2. 쟁 점 필자는 10여년전 특허청장을 제3채무자로 하여 특허출원권에 대한 가압류신청을 한 적이 있고, 당시 서울지방법원은 위 가압류신청을 인용하는 결정을 하였다. 그런데 본 검토대상 사안의 경우에는 서울중앙법원이 각하 결정을 하였다. 그리고 다른 법원의 경우 특허청장을 제3채무자로 하는 특허출원권 가압류를 허용한 사례가 있는가 하면, 특허청장을 제3채무자로 하지 아니한 채 ‘특허를 받을 권리’에 관한 양도, 출원인명의변경, 담보제공 기타 일체의 처분행위를 금하는 가압류결정을 한 사례도 보이는 등 이 문제에 관한 법원실무가 아직 정착되어 있지 아니한 것으로 보인다. 이 사건의 쟁점은 특허출원권을 채권가압류의 방식으로 가압류할 수 있는지 여부이다. 3. 특허법상의 ‘특허를 받을 수 있는 권리’의 개념 및 성격 가. 특허법에서의 특허를 받을 수 있는 권리는 발명의 완성에서부터 특허를 출원하여 특허를 부여받기 전까지 각각의 상태에 대응하여 변화하는 권리로서, 각 단계에 따라 특허법이 규정하거나 특허법의 해석상 인정할 수 있는 내용과 성격을 가진 것이라고 할 것이고, 따라서 이를 하나의 권리로 보아 그 성격이나 내용을 논하는 것을 부적절하다고 생각되나, 결국 공권과 사권의 양 성격을 모두 가진다고 할 것이다. 새로운 기술적 아이디어를 법적으로 보호받는 방법으로서 발명자(또는 발명자로부터 위 권리를 승계한 자)는 두 가지 중 하나를 선택할 수 있는데 첫째는 영업비밀로서 보호받는 것이고 둘째는 특허권(또는 실용신안권이나 의장권, 이하 특허권을 중심으로 검토하기로 함)으로 보호받는 것이다. 나. 발명자가 발명에 대하여 갖는 특허출원권은 실제의 특허출원 전에는 영업비밀에 대한 권리와 유사하다. 특허출원 후 특허출원자는 특허청장에 대하여 a) 특허출원의 심사를 요구할 권리, b) 특허법상의 특허요건을 충족한 것을 조건으로 특허사정을 받을 권리, c) 특허사정 후 등록료의 납입 및 등록에 의하여 특허권을 창설받을 권리 등을 갖게 된다. 이들 권리는 단순한 ‘기대권’이 아니라 특허법상 특허청장에게 구체적인 행위를 요구할 수 있는 청구권이다. 이에 비하여 특허출원 전에는 권리자는 특허청장에 대하여 아무런 구체적인 행위를 요구할 권리를 갖지 못하고, 특허출원을 조건으로 하는 잠재적인 기대권을 갖는 데 불과하다고 할 것이다. 다. 특허출원 후에 특허출원자가 갖는 발명 자체에 대한 권리도 그 시점에 따라 변화하게 된다. 즉 출원 공개 전에는 당해 발명은 ‘영업비밀’로서의 성격을 완전히 잃는 것은 아니므로 이에 대한 특허출원자의 권리는 ‘노하우’ 등 영업비밀에 대한 권리와 유사하고, 특허권자는 이러한 권리 외에 앞서 본 특허청장에 대한 권리(즉 채권적인 권리)도 함께 갖는다. 라. 특허출원 후 발명이 공개된 후의 특허출원자의 권리는 그 성격이 크게 달라진다. 즉 출원 공개 후에는 발명은 더 이상 ‘비밀 상태’의 노하우나 영업비밀이 아니므로 이러한 발명 자체에 대하여 특허출원자는 영업비밀로서의 법적 보호를 향유할 수 없다. 따라서 출원 공개 후에는 특허출원자는 발명 자체에 대하여 지배권 유사의 재산권을 행사할 수 없고, 단지 발명의 사용에 대하여 제3자로부터 금지를 당하지 아니할 소극적 권능만을 갖게 된다. 따라서 특허출원 공개 후 특허등록 전까지는 특허출원자는 현실적으로 위 나.항에서 본 권리들만을 특허청장에 대하여 행사할 수 있을 뿐이다. 이러한 특허출원자의 특허청장에 대한 권리는 단순한 기대권에 그치는 것이 아니라, 특허청장에게 구체적 행위를 요구할 수 있는 재산적 가치 있는 청구권이고 공법상의 채권에 해당한다고 할 것이다. 4. 이 사건 특허출원권의 구체적 성격 및 강제집행의 가부 가. 이 사건 특허출원은 2000. 1.경 이루어졌고, 이 출원은 2000. 11.경 공개되었다. 따라서 이 사건 특허출원권은 출원 공개 후의 특허출원권에 해당하고, 이 권리는 앞서 검토한 바와 같이 특허출원 전의 특허출원권 및 특허출원 후 출원 공개 전의 특허출원권과는 그 성격이 명확히 다른 권리라고 할 것이다. 이 사건 특허출원권은 특허출원 후의 권리, 더 나아가 출원공개 후의 권리로서 기본적으로 공법상의 채권으로서의 성격을 갖고 있다. 즉 이 단계에 있어서는 ‘발명’이라는 재산적 가치 있는 정보에 대한 지배권으로서의 성격은 약하고, 특허청장에 대한 청구권, 즉 채권으로서의 성격을 주로 갖고 있다고 보아야 할 것이다. 나. 순수한 공법상의 권능 내지 기대권에 불과한 영업허가권 등은 집행의 대상이 될 수 없다고 할 것이고, 건설업면허나 여객자동차운수사업면허권 등은 사업의 양도에 따라 이전되는 것이므로 그 면허만을 그 밖의 재산권으로서 집행의 대상으로 삼기 어렵다고 보아야 하지만(대법원 1994. 12. 15. 94마1802, 1803 결정, 1996. 9. 12. 96마1088결정, 법원실무제요 민사집행 III 470쪽 참조), 공법상 행정기관을 대상으로 하는 채권이라고 하더라도 독자적으로 양도 가능한 채권의 경우에는 이에 대한 가압류가 가능하다고 보아야 하다. 특허법 제37조는 특허출원권만의 양도를 명문으로 허용하고 있고, 같은 법 제38조 제4항은 특허출원 후의 특허출원권의 양도의 효력발생요건으로 특허청장에 대한 신고를 규정하고 있다. 이처럼 특허출원권은 그 자체의 양도성이 특허법에 의하여 인정되고 있고 재산적 가치 있는 공법상의 채권임이 명백하므로 위 영업허가권, 건설업면허 등과는 그 법적 성격이 다르다. 다. 특허출원권에 대하여 강제집행이 가능한지 여부에 관하여 부정설이 있지만, 강제집행에 의한 발명의 공개 우려의 문제는 출원 후의 권리에 관하여는 전혀 고려할 필요 없고 출원 전의 권리의 경우에도 환가방법의 선택의 단계에서 회피가 가능하고, 압류의 공시방법이 없다는 점은 채권자의 집행절차상의 지위를 불안정하게 하지만 이러한 불이익을 아는 채권자의 집행신청을 배척하는 것이 오히려 불합리하고, 특허를 받을 수 있는 권리가 현실적으로 재산권으로 양도되고 거래되는 등 경제사회에서 통상의 재산권으로서 기능하고 있는 점 등을 고려한다면 긍정설이 타당하고 이것이 우리 나라의 다수설이라고 생각된다. 라. 특허출원권은 민사집행법상 기타의 재산으로서 채권집행의 예에 의하여 강제집행할 수 있을 것이다. 따라서 집행법원은 경매에 대신하여 집행법원이 정한 가액으로 채권자에게 양도할 것을 명하거나 적당한 방법으로 환가할 것을 명할 수 있고, 이 방법에 의하여 강제집행에 의한 공개라고 하는 사태를 피할 수 있을 것이며, 특히 출원 전의 특허출원권의 경우에는 위 방법 외에는 강제집행의 방법을 생각하기 어려울 것으로 보인다. 실제로 강제집행을 하려면 대상의 특정이 필요한데, 출원 전의 특허출원권의 경우에는 노하우와 같이 대상의 특정이 상당히 어려울 수 있고, 아울러 공시수단이 없기 때문에 불안정을 피할 수 없을 것이다. 그리고 압류만으로 채권자가 출원을 할 수 없음은 물론이고, 채권자에 대한 양도 명령 후에만 채권자 명의로 출원할 수 있을 것이다. 이와 관련하여 출원 후의 특허출원권이 강제집행에 의하여 양도된 경우 이에 관한 특허법 규정이 없어 일응 앞서 본 출원 전의 특허출원권의 경우와 마찬가지의 상황이 발생할 것으로 보이는데 출원 후의 특허출원권의 경우에는 이미 절차가 특허청에서 진행 중이므로 특허청이 이에 관한 공시규정을 마련하는 등의 조치를 강구할 필요가 있을 것이다. 5. 이 사건 결정 이유의 검토 가. 이 사건에서 법원은 특허출원권이 공법상의 권리이기 때문에 가압류가 허용되지 아니한다는 취지로 판단하였는데, 우선 권리의 발생 근거가 ‘공법’이라는 이유 때문에 당해 권리가 가압류의 대상이 될 수 없다는 논리는 전혀 타당하지 아니하다. 특허법은 민법의 특별법으로서 공법과 사법의 성격을 모두 갖고 있고, 앞서 본 바와 같이 특허출원권은 공권과 사권의 성격을 모두 갖고 있다고 보는 것이 통설적 견해이다. 따라서 특허법이 공법이라는 이유로 이 법에 기초한 권리의 법적 성격을 구체적으로 살피지 아니한 채 일률적으로 가압류가 불가능하다는 판시는 쉽게 납득하기 어렵다. 나. 다음으로, 특허청장을 제3채무자로 하는 권리를 가압류하는 것이 허용되지 않는다는 판단에 관하여 보면, 이 사건 특허출원권은 출원 공개 후의 권리로서 특허청장에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 청구권, 즉 채권적 성격의 권리이고 둘째, 이 사건 특허출원권은 재산적 가치가 있는 권리로서 재산권의 일종이고, 셋째, 이 사건 특허출원권은 특허법에 의하여 그 양도성이 인정되고 있는 등 채권, 재산권, 양도성 있는 권리로서 강제집행이 가능한 권리이다. 따라서 이 사건 특허출원권이라는 권리의 행사 상대방에 해당하는 특허청장이 국가기관이라는 이유만으로 특허청장을 제3채무자로 하는 가압류가 허용되지 않을 이유가 전혀 없다고 할 것이므로 위 판단 역시 잘못되었다고 생각된다. 다. 이 사건에서 채권자는 특허청장을 제3채무자로 하여 가압류신청을 하였는데, 과연 특허청장이 제3채무자가 될 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있다. 즉 이 사건과 같은 경우에는 대한민국이 제3채무자가 되어야 하고, 특허청장이 제3채무자가 될 수 없다고 보는 견해가 있을 수 있다. 종래 재산권상의 청구의 경우 국가나 지방자치단체를 당사자로 보는 것이 일반적인 견해라고 할 수 있다. 이와 같은 종전의 해석론이나 이에 따른 실무에 비추어 본다면, 이 사건에 있어서도 채권자가 대한민국이 아닌 특허청장을 제3채무자로 한 것은 잘못이라고 생각될 수 있다. 다만 이 사건에서 법원은 이 점에 관하여 명확히 설시를 하지 않고 있은데, 제3채무자 적격의 측면보다는 특허출원권 자체의 집행대상적격의 측면에서 판단을 한 것으로 보인다. 6. 결 론 가. 특허출원권은 사권인 특허권의 모태가 되는 권리로서 사권과 공권의 양 성격을 갖는 것으로 보는 것이 통설적 견해이고, 특허법 자체도 특허출원권의 청구권적 성격에 기초한 여러 법규정을 두고 있는 점에 비추어 본다면 특허출원권, 특히 이 사건의 경우처럼 출원 공개 후의 특허청장을 상대방으로 하는 특허출원권을 순수한 공법상의 권리로만 파악하는 것은 타당하지 않다. 나. 특허출원권에 대하여 채권가압류의 방식으로 가압류를 하는 것이 허용되지 아니한다면, 채권자에게는 피보전권리 보전의 방법으로 발명 그 자체에 대한 재산권을 가압류하는 방법(앞서 소개한 다른 사례의 경우) 밖에 남지 않게 되는데, ‘출원 공개 후’의 특허출원권은 사실상 특허청장에 대한 청구권으로서의 성격만 남을 뿐 발명 그 자체에 대한 지배권으로서의 성격이 미약하므로 설사 가압류가 허용되더라도 권리 보전의 의미가 거의 없다. 특허법은 특허출원 전후를 불문하고 특허출원권만의 양도를 허용하므로 만일 채권자가 특허청장을 제3채무자로 하는 특허출원권의 가압류가 불가능하여 발명에 대한 재산권의 가압류만을 한 후 채무자가 특허출원권을 제3자에게 양도해 버리면 제3자는 유효하게 특허출원권을 취득하고 궁국적으로 특허권을 취득하는 것도 가능하게 되므로 위 가압류는 결과적으로 무용지물이 된다. 그리고 출원공개 전에는 발명에 대한 재산권의 가압류는 노우하우, 영업비밀에 대한 가압류와 같은 성격을 가질 수 있으나, 출원 공개 후에는 당해 발명이 노우하우나 영업비밀로서의 성격을 거의 상실하기 때문에 이에 대한 가압류가 아무런 의미가 없게 된다. 다. 특허출원권의 성격 및 내용은 특허출원권이 어느 단계에 있느냐에 따라 변화한다. 앞서 본 법원실무제요 민사집행편은 각 단계별로 그 법적 성격과 내용이 변하는 특허출원권의 성격을 고려하지 아니한 채 일반적으로 집행적격을 긍정하는 취지의 설명을 하고 있으나, 이 사건 특허출원권은 ‘특허출원 공개 후’의 권리이고 이는 단순한 공법상의 기대권에 그치는 것이 아니라 재산적 가치 있고 양도 가능한 공법상의 채권이므로 당연히 채권에 대한 강제집행과 동일한 방식으로 강제집행을 하는 것이 허용되어야 할 것이다. 특히 법원실무상 특허권 등과 같은 지적재산권은 물권에 유사한 준물권임에도 불구하고 이에 대한 압류명령의 신청은 일반의 채권 압류에 준하여 처리되고 있으므로, 이 사건 특허출원권과 같이 채권에 극히 유사한 재산권에 있어서는 더더욱 채권에 준하여 가압류를 허용하는 것이 타당하다고 생각된다. 라. 특허권은 특허출원권이 변화된 결과물이라고 할 수 있으므로 특허출원권에 대한 가압류는 이 권리에 기초한 특허권에도 당연히 그 효력이 미친다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우 법상의 공시방법이 없으므로 특허등록 후 특허권자로부터 위 특허권을 양도받거나 기타 담보권을 설정받는 자는 불측의 손해를 입을 가능성이 있는데 이 점은 제도적으로 보완할 필요가 있을 것이다.

1. 대상판결의 사건의 개요 및 소송의 진행 위증교사 대상이 된 민사사건은 B(원고)가 피고인의 처 A(피고)에게 부개동 토지에 대하여 담보목적으로 명의신탁하였다고 주장하면서 그 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 사건이었다. 피고측은 차용금에 대한 일부변제조로 대물변제한 것이라고 항변하였다. 피고인의 4촌매형인 갑이 피고인에게 B가 위 민사사건의 제1심 증인이었던 신모씨에게 써준 각서(B가 위 민사소송에서 승소하면 그 부개동토지의 일부를 신모씨에게 준다는 내용)를 보여 주면서 도와주겠다고 말했고, 이에 피고인은 변호사에게 문의한 후 갑에게 증언을 하여 달라고 부탁한 다음 갑과 함께 증언내용을 의논하기 위하여 변호사 사무실에 찾아가 변호사와 면담하여 사실관계를 이야기하였다. 변호사는 위 면담내용을 토대로 증인신문사항을 작성하기로 하였다. 피고인은 변호사 사무실에서 증인신문사항이 완성되자 갑과 함께 변호사 사무실로 가서 완성된 증인신문사항을 읽어 본 후 갑이 1991. 8.30. 14:00경 서울민사지방법원 90나1464호 소유권이전등기청구 사건의 증인으로 출석하여 “증인은 원, 피고 사이에 금전거래가 있었고 동 계산을 청산하면서 이 건 부동산을 원고가 피고에게 차용한 금원의 변제조로 등기를 넘겨 준 것으로 알고 있다.”는 취지의 증언을 하게 되었다. 그러나, 이번에는 갑이 B에게 위 증언에 즈음하여 피고인으로부터 4차례에 걸쳐 합계 145만원 상당의 금원을 지급받았고, 150만원을 차용하여 주었기 때문에 피고인에게 유리하도록 허위증언을 하였다고 고백하자 B가 피고인을 위증교사로 고소하였다. 제1,2심에서는 B와 갑의 진술이 받아들여져 피고인에게 유죄가 선고되었으나, 대법원에서는 갑의 진술이 일시 및 장소에 따라 바뀌어 일관성이 없으며 이 사건에 관여하고 증언을 하게 된 경위, B가 피고인을 고소하게 된 경위 등에 비추어 믿기 어렵고, 위 금원 지급이나 차용도 이 건 증언과는 아무런 관련이 없다며 무죄취지로 파기환송하였다. 2. 문제의 제기 및 쟁점 대상판결의 사안에는 변호사의 일상적인 변론활동과 관련하여 증인의 사전면담과 변호사의 위증교사에 대한 일부 사실관계가 언급되어 있으므로 이에 관한 논의를 제기하는 측면에서 대상판결을 평석하고자 한다. 변호사의 위증교사에 관하여는 아직 공간된 판결례는 없으나, 국내외적으로 최근 변호사의 증인사전면담과정에서 위증교사의 혐의가 있다는 이유로 기소된 사례가 일부 발견되고 있다.(대전지방법원 O 변호사에 대한 위증교사 사건, 제주지방법원 K 변호사 등에 대한 위증교사 사건)(이웃 일본의 경우도 최근 김경부 변호사의 위증교사 사건, 야스다 요시히로 변호사 강제집행방해 사건에 대한 무죄판결 등이 있다.) 3. 평석 가. 우리나라와 세계 각국의 예를 보아도 변호사의 증인 사전면담은 금지되어 있지 않다. 종종 변호사가 증인으로 예정된 자에 대하여 사전면담이 금지된 것으로 인식하는 법조인들이 있다. 그러나, 각 국의 윤리규정에 따르면 변호사의 증인 사전면담이 전부 허용되어 있고, 우리나라의 경우도 원칙적으로 허용된다는 입장에서 특별한 금지규정을 두고 있지 않다. 통상 변호사는 대향적 소송구조하에서 세가지 의무가 있다고 한다. 첫째, 고객이 사건에 관하여 알고 있는 모든 정보들을 정확히 파악하여야 할 의무, 둘째 고객이 제공하는 모든 사실들에 관하여 최대한 비밀을 지킬 의무, 그리고 셋째로 재판부에 대하여 솔직하게 소송을 수행할 의무가 있으며, 이 세가지 의무는 종종 충돌(Trilemma)하는 경우가 있다. 이처럼 변호사가 증인을 사전에 면담하여 사실관계를 확인하는 것은 변호사의 사실관계 조사활동의 일환으로 변론권의 중요한 내용이다. 나. 그러나, 변호사가 사전면담의 과정에서 위증교사하는 행위는 금지되어 있다. 변호사는 고객을 대리하는 이외에도 공정한 재판을 실현하는데 협력할 의무가 있다. 따라서, 증인에 대한 사전면담이 허용된다고 하더라도 그 면담의 기회에 적극적으로 증인으로 하여금 거짓 증언을 하도록 교사하거나 방조하는 행위는 허용되지 아니한다.(이를 변호사의 진실의무라고 일컫기도 한다.) 이때, 거짓은 객관적으로 진실에 반하는 것인가 여부까지는 요구하지 않고, 다만 변호사가 주관적으로 거짓이라고 인식하는 사실에 관하여 증언하도록 요구하는 행위를 일컫는 것으로 봄이 타당하다. 그 이유는 우리나라의 소송제도가 쌍방 당사자가 서로 자신의 진실이라고 믿는 사실들에 기초하여 주장, 입증활동을 수행하고, 상대방은 그 주장에 관하여 반론, 반증등을 제시하도록 한 다음 제3자적 입장에 있는 재판부가 그 입증자료들에 기하여 판정을 하도록 하는 대향구조적 소송시스템을 취하고 있기 때문이다. 변호사의 증인 사전면담과 위증교사는 법리적 측면에서는 매우 간단하나, 실무상으로 어느 정도까지 적법하고 어느 정도는 위법한지 많은 의문이 있을 뿐만 아니라, 많은 경우 증거가 없어 억울하게 위증교사의 책임을 지는 경우가 많으므로 변론활동에 주의가 요구되는 것이다. 그러므로, 변호사는 증인 사전면담시 되도록 다음과 같은 절차를 거치는 것이 좋다고 판단된다. 첫째, 증인예정자이외에도 제3자를 입회시킨 가운데 증인예정자의 진술을 청취하고, 둘째 증인예정자를 사전 면담할 때, 먼저 허위의 증언을 하면 안되고, 진실만을 이야기하여야 한다는 점을 증인에게 반드시 주지시키고, 셋째 증인예정자 면담결과를 기록해 두고, 그에 기하여 증인신문사항을 작성한 후에는 반드시 증인예정자에게 이를 보여 주면서 그 진정성에 관하여 확인을 받아 두는 것이 사후의 논란을 잠재우고 증거를 확보하기 위하여 필요하다. 다. 변호사가 선임된 상대방에 대한 접촉 미국이나 일본의 각 윤리규정에 보면, 변호사가 선임되어 있는 상대방에 관하여는 그 변호사의 승락을 받지 않으면, 접촉하여서는 아니된다. 우리나라의 관련규정에는 이에 관한 명시적인 규정이 없으나, 우리의 경우에도 가급적 그 취지를 살펴 접촉하지 아니하는 것이 옳다. 4. 결론 향후 검찰의 수사관행의 변화에 따라서는 형사사건의 변호인들이 증인 사전면담과 관련하여 위증교사 혐의로 수사되어 기소되는 사례가 늘 것으로 보이는데, 이러한 경우 과연 어떠한 경우 위증교사가 되며 어떠한 경우 적법하게 되는가에 관하여 여러가지 논란이 예상된다. 그러함에도 불구하고 우리나라의 변호사법이나 그 시행령, 기타 윤리규정 등에서는 이러한 경우에 관한 구체적인 지침을 제시하지 못하고 있으므로 우리나라의 경우에도 변호사협회 차원에서 그런 경우를 예상하여 확실한 기준을 마련하여 제시하여 줌으로써 변호사들의 변론활동의 영역을 보호해 주어야 할 것이다.

1. 사안의 개요 신용협동조합의 감독기관인 금융감독원은 1999. 4. 7. 경부터 같은 달 16.까지 대구태평신용협동조합(이하 "태평신협"이라 함)의 재산에 대한 실사를 하였으며, 같은 달 24. 자로 태평신협의 부실대출액이 자기자본의 2배를 초과한다는 이유로 피고 조합에 대하여 경영지도를 실시, 예금등 지급정지를 명하였고, 결국 태평신협은 1999. 6. 경 파산신청을 하여 1999. 7. 9. 파산선고를 받았다. 한편, 태평신협은 금융감독원의 자산실사가 있기 하루 전인 1999. 4. 6. 금 500,000,000원을, 그 후 같은 달 13. 금 169,000,000원을 대구은행에서 인출하여 예탁금상환준비금 명목으로 합계 금 669,000,000원을 피고 신용협동조합중앙회(이하 "피고 신협중앙회"라 함)에게 예탁하였고, 피고 신협중앙회는 1999. 5. 11. 자신이 태평신협에 대하여 가지고 있던 대출금 채권 금 46억원을 자동채권으로 하고, 위 예탁원리금과 기존의 예탁원리금을 합한 반환채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 태평신협의 파산관재인인 원고의 상계주장에 대하여 신용협동조합법 및 동법 시행령 등에 상환준비금으로 예탁된 채권에 대하여 상계를 금지하는 규정이 없고, 신용협동조합법 제43조 제2항에 의하여 금융감독위원회가 상환준비금의 운용 및 운용수익의 처분 등에 관한 사항을 정한 상호금융감독규정 제6조의3 제1항제1호에 의하여 중앙회에 예치한 상환준비금을 조합에 대한 대출의 용도로 사용할 수 있도록 규정하고 있는 점등을 종합하면, 상환준비금으로 예탁된 채권에 대하여 중앙회가 당해 조합에 대한 대출채권으로 상계를 하는 것이 금지되어 있다고 볼 수는 없다고 보았다. [연구] I. 破産과 相計 1. 상계의 담보적 기능과 파산채권의 개별행사 금지의 원칙 상계라 함은 채무소멸의 한 원인으로써 쌍방이 서로 상대방에 대하여 동종을 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무를현실로 변제함이 없이 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조). 상계제도는 마치 상대방의 채권에 유치권이나 질권을 가지고 있는 것과 같이 유사한 기능을 가지고 있다. 그러나, 담보물권과는 달리 그 존재를 공시하는 방법이 없고 그 실행방법도 상대방에 대한 의사표시에 의하여 이루어지기 때문에 상계권자가 아닌 다른 채권자들에게 손해를 입힐 위험을 배제할 수 없다는 점에서 파산채권자와 상계권자 사이의 형평성 문제가 생긴다. 즉, 파산채권의 개별행사금지원칙의 예외로써 상계권을 어느 정도까지 허용할 것인지 여부에 달려 있다. 2. 파산절차상 상계 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없음(파산법 제15조)에도 파산법 제89조는 "파산채권자가 파산선고당시에 파산자에 대하여 채무를 부담하는 때에는 파산절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다"고 규정하고 있는바, 파산채권의 개별행사금지원칙의 예외로 파산채권자가 파산자에 대하여 채무를 부담하고 있는 경우에는 파산절차에 의하지 않고 상계를 할 수 있다. 파산절차가 진행 중인 동안에도 상계권 행사가 가능하고, 파산관재인에 대하여 재판상 또는 재판 외에서의 의사표시로 할 수 있다. 또한, 회사정리법(동 법 제162조 제1항)과는 달리 파산법상 별도의 제한은 없으므로 파산절차가 진행되는 동안 언제나 허용된다고 해석된다. 즉, 상계의 담보적 기능이 가장 잘 발휘되는 것이 바로 채무자가 파산한 경우라고 할 수있다. II. 금융기관의 파산과 상계권 남용 현행 파산법은 파산채권의 개별행사금지원칙의 예외로써 일정한 경우 상계권 행사가 가능하다. 한편, 오늘날 상계는 주로 금융거래에서 대출채권의 담보로서 대출채권을 회수하기 위한 수단으로 활용되는 예가 가장 많다. 그런데, 금융산업의구조개선에관한법률(이하 "금융산업구조개선법"이라 함) 및 예금자보호법의 적용 대상인 부보금융기관들이 파산절차에서 상계를 하는 경우, 단순히 파산절차상 문제 뿐 아니라 아래에서 살펴보는 것과 같이 금융산업구조개선법 및 예금자보호법의 목적도 아울러 고려해야 하지 않는가라는 문제를 제기해 본다. 이와 관련하여상계권 행사 남용 판단을 어떻게 할 것인가도 검토해보고자 한다. 1. 예금자보호법 : 예금자보호제도 금융은 미래에 약속한 현금흐름을 지급한다는 계약 성격 및 고객들로부터 신뢰를 기반으로 거래되는 특성을 가지고 있다. 이와 같은 특성을 담보하기 위한 예금자보호법상 대지급제도는 예금자보호와 금융안정을 그 목적으로 하고 있다. 즉, 예금자보호법(과 동일한 목적을 위하여 제정된 다른 법들 포함)에 의하여 부보금융기관들은 일정 비율의 보험료를 예금보험공사에 납부하고, 특정 부보금융기관이 파산 또는 계약이전을 하는 경우에 예금자들에게 대지급을 하게 된다. 예컨대 금융기관의 사업 일부를 계약이전 시키고 나머지에 대하여 파산시키는 경우, 파산채권자들이 상계권 행사를 되면 그에 상당하는 정도로 자금지원 규모가 늘어날 수 있다. 따라서, 금융기관이 파산하여 파산채권자들이 상계권 행사를 하는 경우에는 상계권 남용의 문제를 좀더 신중하게 고려해 볼 필요가 있는 것이다. 2. 금융산업구조개선법 : 계약이전과 상계 금융산업구조개선법상 부실금융기관 사업의 일부가 다른 금융기관에 계약이전 되고 부실금융기관은 파산되는 경우, 부실금융기관에 대한 채권자의 대출금 채무가 계약이전 인수 금융기관에 양도되는 경우가 있다. 이 때 부실금융기관의 파산선고 전에 부실금융기관의 채권자들이 부실금융기관에 대하여 가지고 있는 채권과 인수 금융기관으로 양도된 대출금 채무와 상계가 가능한지 문제가 된다. 즉, 현행 민법 체계상 채권양도가 이루어진 경우에도 채무자는 양도인에 대한 채권으로 양수인과 상계가 가능한가의 문제와 연결된다. 학설의 경우 ① 양도의 통지가 있었을 당시에이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 그 당시에는 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다고 해석하는 입장(다수설)과, ② 법의 명문이 없이 상계항변을 허용하면서 그 범위를 너무 확대하여 채무자를 보호하게 되는반면, 채권을 양수받은 양수인의 이익은 전혀 고려되지 않는 불합리한 점이 있기 때문에 이 경우에는 채무자의 상계항변을 부정하는 것이 옳다고 해석하는 입장의 대립이 있다. 이와 관련하여 직접적으로 관련된 판례는 없으나 채무자가 채권양도의 승낙을 한 경우에 관하여 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결은 "채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다고 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다"고 판시하고 있다. 위의 판례의 취지 및 다수설의 입장을 정리하여 보면 채권양도의 통지가 있었을 당시에 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우 채권양도 통지 시에는 상계적상에 있지 않았다고 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다고 해석된다. 그런데, 이와 같이 금융기관의 구조조정의 일환인 계약이전으로 인하여 채권의 양도가 일어나고 상계권자가 상계권을 행사하는 경우, 결국 상계권 행사에 상응하여 (공적)자금을 투입하는 문제가 발생한다. 따라서, 이러한 경우에도 상계권 행사를 어느 정도까지 허용하는 것이 바람직한지 검토해 볼 필요가 있는 것이다. 4. 상계권 남용의 판단 파산법 제95조의 상계금지규정에 해당되지 않는다 하더라도 상계권 행사에 관하여는 그 행사의 남용 여부가 문제된다. 상계권 남용과 관련하여 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결은 "당사자가 상계의 대상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적 개별적 사정에 비추어，그것이 위와 같은 상계 제도의 목적이나 기능을 일탈하고, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우에는，그 상계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다고 함이 상당하고, 상계권 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 일반적인 권리 남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하는 것은 아니다"고 판시하고 있다. 상계는 우선 간이 변제수단으로서의 기능과 담보수단으로서의 기능이 있다. 이러한 상계의 담보기능(우선변제적 기능)은 당사자들이 대립하는 채권을 가지고 있으면 통상적으로 상대방의 자력 여하에 상관없이 서로 채권의 만족을 얻을 수 있다는 신뢰(소위 "상계기대")를 보호할 필요가 있다는 것에 근거한다. 하지만, 상계의 위와 같은 담보적 기능은 상계자에게 사적인 강제집행이 허용된 것과 같은 결과를 가져오게 되는바, 특히 제3채무자의 반대채권은 공시되지도 않으므로 이해관계인으로서는 예상하지 못한불이익을 입게 될 가능성도 있다. 따라서, 상계의 담보적 기능은 간이 변제수단 기능에 부수적인 것으로서 이를 무한정 인정할 것은 아니며, 압류채권자를 포함하는 다른 채권자들이나 채권양수인 등 이해관계인의 정당한 이익을 고려하여 이에 적절한 제한을 가하는 것이 바람직하다. III. 맺음말 : 대상판결에서 고려해야 할 점 본건 대상판결은 피고 신협중앙회가 상계권을 행사함에 있어서 이를 금지하는 규정이 없고 달리 제한할 사유가 없다는 이유로 피고 신협중앙회의 상계권 행사가 정당하다고 판단하고 있다. 첫째, 대상판결은 상계의 담보적 기능을 강조한 판결이라고 할 수 있다. 이는 상계자에게 사적인 강제집행을 허용한다는 것을 의미하며, 파산절차에 얽힌 다른 이해관계인들의 예상하지 못한 불이익을 입게 된다는 측면을 소홀하게 여겼다고 볼 수 있다. 둘째, 대상판결은 금융기관이 파산하는 경우에 적용되는 법제도적 측면을 간과하였다. 앞서 살펴본 것과 같이 금융기관이 파산하는 경우, 파산채권자들이 상계권 행사를 되면 그에 상당하는 정도로 (공적)자금이 더 투입되어야 한다. 따라서, 금융기관들의 파산으로 인하여 상계권 행사를 하는 경우 단순히 파산법상 상계권 제한 사유가 되지 않는다고 하더라도 제도적 측면 및 기타 구체적 · 개별적 사정들을 고려하여 상계권 남용 여부를 좀 더 신중하게 고려하였어야 한다. 마지막으로, 상계의 담보적 기능을 강조하여 파산채권자들의 상계권 행사를 광범위하게 인정하게 되는 경우, 결국은 파산재단의 감소를 초래하게 됨에 따라 다른 파산채권자들과의 형평성 문제가 대두된다. 즉, 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 있음 원칙이라는 점 및 상계의 담보적 기능은 간이 변제수단 기능에 부수적인 것이라는 점을 감안할 때, 파산채권자들의 상계권 행사의 범위를 제한할 필요가 있는 것이다.

I. 사건의 개요 (1) 이 사건 청구인들(유0식 외 17인)은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하거나 증축하였다는 이유로 시흥시장으로부터 원상복구하도록 시정명령을 받았으나 청구인들이 위 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 2001. 7. 9. 청구인들에게 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(이하 “특조법”이라 한다) 제11조, 건축법 제8조, 제9조, 제14조, 제15조를 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 청구인들에게 이행강제금을 부과하는 결정을 하였다. (2) 청구인들이 2001. 8.경 이의신청을 제기함에 따라 수원지방법원은 당해사건의 절차에서 같은 해 9. 4. 약식으로 청구인들에게 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다. (3) 청구인들은 소송계속 중 위 법원에 이행강제금 부과의 근거가 된 특조법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 2002. 1. 25. 청구인들에 대하여 종전과 같은 이행강제금에 처한다는 결정과 함께 위헌제청신청을 기각하자, 같은 해 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅱ. 청구인들의 주장 (가) 이 사건 특조법 조항에 대하여(생략) (나) 건축법 제83조 제1항에 대하여 (1) 건축법 제83조는 건축법상 시정명령을 위반한 자의 이행을 강제하기 위해서 집행벌의 일종으로서 이행강제금을 규정하고 있다. 그런데 집행벌로서의 이행강제금은 작위의무의 위반이 있는 경우에 그러한 의무위반이 원칙적으로 타인에 의한 원상회복이 불가능하여 행정대집행이 어렵다는 점을 고려한 일종의 간접강제수단이라 할 것인데, 건축법 제83조의 이행강제금은 그 대상이 되는 건축법 제69조의 의무위반이 대체적 작위의무로서 행정대집행이 가능하다는 점에서 이행강제금을 부과할 대상이 아니다. 따라서 건축법 제83조의 이행강제금은 행정법 체계를 일탈한 것으로서 국민의 재산권을 침해하고 있는 것이다. (2) 건축법 제83조 제1항은 건축물의 신?증축인 경우에는 해당 건축물의 지방세과세표준액의 100분의 50 상당, 용도변경의 경우에는 과세표준액의 100분의 10 상당금액을 부과하도록 규정하고 있고, 동조 제4항은 위 부과금을 1년에 2회 부과할 수 있다는 연 횟수의 제한을 두고 있을 뿐 통산횟수의 제한이 정하여져 있지 않은 관계로 특히 건축물의 신축이나 증축의 경우는 단지 2회의 이행강제금의 부과로 위 건축물 소유주들의 재산권은 형해화된다. (3) 행정대집행이 있음에도 불구하고 이행강제금을 부과하는 것은 중첩적인 처벌로서 수단의 상당성에 반하고, 국민의 재산권이 부과처분의 반복에 의하여 무제한적으로 침해당할 수 있다는 점에서 침해의 최소성 요건에도 위반된다. Ⅲ. 헌법재판소결정(요지) (가) 이 사건 특조법 조항에 대하여 (생략) (나) 건축법 제83조 제1항에 대하여 (1) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장?단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다. [재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견] 대체적 작위의무의 위반자가 이행강제금의 반복된 부과에도 불구하고 그 위반상태를 시정하지 않는 경우에는 종국적으로 대집행을 할 수밖에 없게 되는바, 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하는 것은 위법상태를 시정하는 행정강제의 수단으로서 그 적정성을 인정받기 어렵다. 그리고 대집행 전에 수차에 걸쳐 이행강제금을 부담한 위반자가 다시 대집행을 받는 경우에는 원래 대집행비용의 부담만으로 종결되었을 책임의 양(量)이, 여기에다 이행강제금까지 합산한 금액으로, 크게 늘어나므로 대집행이 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과하는 것은 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다. Ⅳ. 評 釋 (1) “이행강제금”에 대한 이해부족 건축법 제69조 제1항은 허가권자가 위법건축물에 대하여 건축물의 철거 등의 시정명령을 내릴 수 있도록 규정하고 있으며, 제83조 제1항은 이러한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 위와 같은 “이행강제금”에 대하여 우리나라에서는 오랫동안 그것을 “집행벌의 일종”으로 보고, 그 집행벌을 “남이 대신할 수 없는 작위의무나 부작위의무”를 강제하기 위한 수단으로 여겨왔다. 그리고 그러한 오해의 잔재가 이 사건 “청구인의 주장”이나 결정문의 “소수의견”에 반영되어 있는 것으로 보인다. 그러나, 이행강제금 또는 강제금(Zwangsgeld)은 집행벌(Exekutivstrafe)이 “행정벌”로 오해되는 것을 피하기 위하여 의도적으로 改稱된 것이며, 본래부터(독일에 있어서) “남이 대신해서 할 수 있는 작위의무”를 강제하기 위해서도 적용될 수 있는 제도로서 발전된 것임에 유의할 필요가 있다(상세는 김남진, 行政法의 基本問題(제4판), 382면 이하; 同人, 이행강제금과 권리구제, 考試硏究, 2001. 1. 참조). (2) 제도정비의 필요성 헌법재판소의 이 사건 결정(다수의견)에 일단 찬성한다 하더라도 현행의 이행강제금 제도에 긴급히 개선해야 할 점이 있는 점을 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 이행강제금의 부과요건을 좀 더 구체화할 필요가 있다. 둘째, 여러 개의 개별법에 산재하고 있는 이행강제금의 제도적 통일을 기하며, 대집행?직접강제?이행강제금 등을 통합한 일반법(행정집행법)을 시급히 제정할 필요가 있다. 위와 같이 행정집행에 관한 법률을 정비하는 경우, 독일의 연방 및 각 란트에 있어서의 행정집행법(Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz)이 우리에게 많은 참고가 될 것으로 생각된다.

[사실] 중국 정부가 전액 출자하여 설립한 중국회사 X는, 한국 회사 A와의 사이에 중국제품의 판매를 내용으로 하는 문화대전 행사를 개최하기로 약정하였다. X가 위 약정에 따라 문화대전 행사에 제공한 물품 중 이 사건 물품은, 중국 정부 산하의 옥기공장 등으로부터 X가 전시 목적으로 빌려 국내로 반입한 것들로서, 문화대전에서의 전시가 끝난 뒤에는 옥기공장 등에게 반환되어야 하는 것이었다. 그런데 A의 채권자인 Y가 1999.11.12. A에 대한 채권을 보전하기 위하여, 이 사건 물품에 대한 가압류결정을 받고 같은 달 15. 이를 집행하였다. 이에 대해 X는, 이 사건 물품은 X가 소유자인 중국 정부로부터 소유권을 위탁받아 대위행사할 수 있는 권리인 무역경영권에 기하여 A에게 전시용으로 대여한 것이라고 주장하면서, 이에 대한 Y의 가압류집행의 배제를 구하는 제3자이의의 소를 제기한 사건이다. 원심(서울고등법원2002.2.6, 200나64245)은 다음과 같은 이유로 X의 청구를 배척하였다. “X가 중국 정부로부터 대외무역경영권을 비준 받아 각종 상품 및 기술적 수출업무의 대리, 해외에서의 비무역성 사업 등을 경영할 수 있는 자격을 부여받은 사실은 인정되지만, 그렇다고 하여 X가 중국 정부(국가 자체)로부터 무역에 관하여 소유권을 위탁받아 대위행사할 수 있다고 단정하기 어려우므로, X의 청구는 A가 이 사건 물품에 대한 소유권을 취득하였는지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.” X의 상고에 대해 대법원은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기 환송하는 판결을 내렸다. - 판결요지 - 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다 [판지] “원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 중국이 1980. 6. 3. 공표한 ‘수출허가제도에 관한 수출입관리위원회·대외무역부의 잠정판법(暫定辦法)’ 제2조는 “대외무역부 소속의 수출입총공사와 분공사 및 수출입관리위원회의 승인을 거쳐 수출업무를 경영하는 공사는 승인받은 범위 내에서 수출업무를 경영할 권리를 가진다”고 규정하고 있음을 알 수 있으나, 그 ‘수출업무를 경영할 권리’의 내용에 관하여 더 이상의 자료가 없는 이상 그 권리가 중국의 국가적 소유에 속하는 수출품에 대하여 소유권을 위탁받아 대위행사할 수 있는 권리를 의미하는 것이라고 단정할 수는 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 잘못된 것이라고 하기 어렵다. 그러나, 제3자이의의 소의 이의원인은 소유권에 한정되는 것이 아니고 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리이면 족하며, 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다고 할 것이다. 이 사건에서 X는, 이 사건 물품은 중국 정부의 소유로서 X가 중국 정부로부터 비준 받은 무역경영권에 기하여 이를 A에게 전시용으로 대여한 것이라고 주장하고 있고, X가 주장하는 이와 같은 권리는 비록 우리나라 민법이 정하는 소유권은 아니라 하더라도 적어도 A와의 약정에 기한 반환채권에는 해당하는 것으로 볼 여지가 있는바, 원심으로서는 마땅히 X와 A 사이의 거래에 따라 A가 이 사건 물품에 대한 소유권을 취득한 것인지와 X가 A에 대하여 이 사건 물품의 반환을 구할 수 있는 채권자의 지위에 있는지를 따져보고 그 결과에 따라 X의 청구에 대한 당부를 판단하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니하고 X가 소유권을 행사할 수 있는 지위에 있지 아니하다는 이유만으로 X의 청구를 배척한 것은, 제3자이의의 소의 이의원인에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.” - 평석요지 - 소유권이 아니라도 채권적인 반환청구권이 존재한다면 이의원인이 될 수 있음을 판시하며, 그러한 채권의 존재를 심리하기 위해 파기환송 판결을 내린 것으로, 채권적 청구권이 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다고 해석한 대법원의 최초의 판단으로서 매우 의의가 있다 [연구] 1. 본판결의 의의 강제집행의 대상이 된(압류된) 재산(책임재산)에 대해, 일정한 권리(소유권 또는 양도나 인도를 막을 수 있는 권리)를 갖고 있는 제3자는 강제집행의 배제를 구하는 소를 집행채권자를 상대로 제기할 수 있고, 이를 제3자이의의 소라 한다(민사집행법48조1항). 이때 이의권자인 제3자는 당해 재산에 대해 구체적으로 어떠한 권리를 가져야 제3자이의의 소를 제기할 수 있을까. 이 점에 대해 원심은, 판지에서도 지적하고 있듯이 소유권을 행사할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 이의원인이 될 수 없다고 판시하였음에 대해, 본판결에서는 소유권이 아니라도 채권적인 반환청구권이 존재한다면 이의원인이 될 수 있음을 판시하며, 그러한 채권의 존재를 심리하기 위해 파기환송판결을 내린 것이다. 이러한 판시는 채권적 청구권이 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다고 해석한 대법원의 최초의 판단으로서 매우 의의 있다. 이하 본평석에서는 기존의 판례와 학설을 참조하며 본판결이 갖는 의의를 살펴보도록 하겠다. 2. 제3자이의의 소 개관 제3자이의의 소는 판지에서도 언급하듯이 또한 민사집행법의 조문에도 나와 있듯이 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 이의원인이 된다. 이 점에 관한 선례는 대판 1965.3.16, 65다70이다. 여기서는, “제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하므로서 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행 채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다고 해석된다.”고 하면서, 법이 정부에 매상된 농지에 대한 受分配期待權을 인정하는 것이 아니므로, 당해 수분배기대권은 강제집행에 대한 제3자 이의의 소에서 청구의 원인으로 할 수 있는 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리라고는 할 수 없다고 판시하였다. 본판결에서는 언급되어 있지 않지만, 양도나 인도를 막을 수 있다는 의미는, 이 선례에서 보듯이 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다는 점이고, 이 점은 또한 본판지가 말하는 해석원리의 적용상 중요한 기준이 된다. 양도나 인도를 막을 수 있는 권리는, 압류가 있는 당시 벌써 제3자에게 귀속되어 있는 동시에 사실심의 최종변론종결시까지 존재하여야 한다(법원실무제요 민사집행[Ⅰ](2003)292면). 또한 제3자이의의 소는 강제집행을 전제로 하는데, 강제집행에 준하는 가압류나 가처분명령에 기한 집행절차에서도 제기할 수 있다. 제3자이의의 소는, 집행대상이 부동산이나 동산뿐만 아니라 채권인 경우에도 가능하다. 예를 들어 채권(가)압류에 대한 진정한 채권자의 제3자이의의 소로서, “제3자이의의 소는 등기청구권을 포함하여 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용되는 것이므로, 등기청구권에 대하여 압류명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의 귀속자로서 자신의 등기청구권의 행사에 있어 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 그 등기청구권이 자기에게 귀속함을 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다”(대판 1997.8.26, 97다4401. 이 따름 판례로서 대판 1999.6.11, 98다52995[이 평석으로 문일봉, 제3자에게 귀속하는 채권에 대한 압류와 제3자이의의 소, 판례월보347호(1999)17면 이하]가 있다). 3. 채권적 청구권과 이의원인 본판지는 채권적 청구권이라도 집행목적물이 채무자의 소유에 속하지 아니하면, 이의원인이 될 수 있다고 판단하였다. 이 반대의 해석이라면 집행목적물이 채무자의 소유에 속한 경우에는 이의원인이 될 수 없는 것이 되는데, 이 점은 이미 대판 1980.1.29, 79다1223에서 판단되었다 즉 여기서는 앞서 본 선례의 견해를 따르면서, 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받기 전에 당해 부동산에 대해 개시된 강제집행에서, 집행채무자가 매수인에 대하여 집행목적물인 당해 부동산에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 매수인은 집행채무자에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유만으로, 매수인이 제3자이의의 소를 제기할 수는 없다고 판시된 점이다. 또한 집행의 목적물이 채무자에게 속하지 아니하고 제3자가 그 목적물의 반환을 구할 수 있는 채권적 청구권을 가지고 있는 때에는, 파산법 제79조에 규정한 일반 환취권자와 같이 집행에 의한 양도 또는 인도를 저지할 이익이 있고, 제3자의 권리가 압류채권자에게 대항할 수 있는가가 중요하므로, 전대인(민법630조), 재임차인 등 목적물의 소유자가 아니라도 환취권은 있으므로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 해석되고 있었다(김창엽, 제3자 이의의 소에 관한 실무상 문제점, 재판자료35집(1987)249면 이하. 기타 동일한 견해로 박동섭, 제3자 이의의 소의 당사자 적격, 법조45권10호 (1996) 21면이 있고 이러한 해석은 통설의 입장이다). 이러한 학설과 판례의 입장을 바탕으로 전게 실무제요 민사집행[Ⅰ]293면 이하에서는, “집행목적물이 집행채무자의 재산에 속하지 않는 경우에는 계약관계에 의거하여 채무자에 대해 목적물의 반환을 구하는 채권적 청구권은 이의원인이 되지만, 집행목적물이 채무자의 재산에 속하는 경우에는 제3자가 계약 등에 기하여 채무자에게 인도나 이전등기를 구하는 채권적 청구권은 채권자에게 대항할 수 없으므로 이의원인 되지 않는다고 언급하고 있다. 따라서 본판결은 기존의 판례와 학설에 충실한 해석으로 매우 타당한 판단이다. 또한 이러한 해석은 일본의 통설(岩野외編, 注解强制執行法(1)(1974)511면[鈴木]; 菊井維大, 强制執行法(總論)(1976)278면 이하; 鈴木=三ヶ月編, 注解民事執行法(1)(1984)678면 이하[鈴木]; 香川監修, 注釋民事執行法[2](1985)526면[宇佐見]; 中野貞一郞, 民事執行法[신정4판](2000)292면 이하 참조)이기도 하다. 나아가 해석상 중요한 또 한 가지 점은, 일본의 민사집행법의 권위인 中野貞一郞(나까노떼이이치로)교수가 지적(中野, 전게서293면)하듯이, 집행채권자에게의 대항력의 유무이므로, 집행목적물이 채무자의 재산에 속하지 않아도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 없는 경우가 있고, 이 예로는 목적물이 채무자의 재산에 속하지 않아도 그 인도만을 구할 수 있는 채권적 청구권을 갖는 제3자는, 소유권에 기해 집행관보관가처분의 집행을 한 채권자에게는 대항할 수 없으므로 제3자이의의 소를 제기할 수 없는 경우가 그것이다. 기타의 예로는, 집행목적물은 채무자인 창고회사가 소외인으로부터 임치를 받은 것이고 그 倉庫證券이 순차로 돌고 돌아 그 교부를 받은 자가 제3자이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지로 인정되지 않는다고 해석해야 할 것이다(일본 最高裁判所判決1969.7.4判例時報565호57면 참조). 물론 본판결의 사례는 임차인 A에게 갖고 있는 임대차에 기한 반환청구권을 이의원인으로 한 것이라 말할 수 있으므로, 위와 같은 예외적인 경우에 해당되지 않음은 명확하다.

Ⅰ. 事實關係 대법원판결로부터 알 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 간단하게 보면 다음과 같다. 원고가 1987년 8월에 甲에게 이 사건 부동산을 매도하였는데, 甲은 대금을 다 지급하기 전에 이를 피고에게 매도하였다. 피고는 1989년 1월에 갑에 대하여, 그리고 甲을 대위해서 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기하였었다. 이 소송은 대법원이 두 차례나 파기환송되는 곡절을 겪으면서, 1998년 10월에야 상고기각으로 종결되었다(원고에 대한 대위청구부분에 대하여는 “원고는 甲으로부터 매매잔금을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결이 확정되었다). 그런데 그 소송이 마지막으로 대법원에 계속 중이던 1997년 7월에, 즉 사실심에서의 변론종결 후에, 원고는 甲에게 기간을 지정하면서 잔금의 이행을 최고하고 그 기간이 도과하면 매매계약은 해제된다는 내용의 서면을 보냈다. 甲이 그 기간을 도과하자 피고는 동년 8월에 甲에게 매매계약이 해제되었다는 뜻의 서면을 다시 보냈다. 이 사건에서 원고는, 사건명이 「채무부존재확인」인 점 등으로 미루어 보면, 원고가 위와 같이 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였으므로 피고가 前訴에서 대위행사하였던 甲의 소유권이전등기청구권은 이제 존재하지 않음을 확인할 것을 청구한 것으로 추측된다. 원심은 원고의 청구를 기각하였다. 그 이유는 요컨대 원고가 대위채권자인 피고를 관여시킴이 없이 매매계약을 해제하고 이를 피고에게 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 것이었다. 대법원은 원고의 상고를 기각하였는데, 그 이유는 원심판결에서과 같이 신의칙 위반을 인정한 것이 아니었다. Ⅱ. 判決趣旨 “채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인데… 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 甲에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 甲이 아무런 조치를 취하지 아니하여 원고로 하여금 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자인 甲이 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이를 채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다” Ⅲ. 評釋 1. 序 민법 제405조 제2항은 채권자대위의 목적인 채무자의 권리를 채무자가 처분하는 것을 제한하고 있다. 대상판결은, 피대위권리가 매매계약에 기하여 발생한 소유권이전등기청구권인 경우에 그 상대방(즉 매도인. 이하 피대위권리의 상대방을 제3채무자라고 부르기로 한다)이 채무자(즉 매수인)의 매매대금지급의무 불이행을 이유로 催告要件을 준수하여 당해 契約을 解除하는 것도 위와 같이 제한되는 「처분」에 해당됨을 정면에서 밝히고 있다. 그러나 이러한 見解에는 찬성할 수 없다. 여기서는 이 구체적인 사건이 어떻게 해결되어야 하는가, 가령 원고의 주장이 원심판단과 같이 신의칙에 위반되는가는 검토하지 아니하고, 단지 이 추상적 견해 그 자체의 當否만을 살펴보기로 한다. 이 역시 여러 관점에서 행하여질 수 있겠지만, 민법 제405조 제2항의 연혁이나 입법례에 비추어 본 문제점, 그 규정에 대한 입법론적 비판 등에 관하여는 지면관계로 생략하기로 한다. 또한 對象判決이 그 효력을 제한하고 있는 언필칭 「처분」이 있은 것은 채권자대위소송의 사실심변론종결 후이다. 그리하여 대상판결은 채권자대위로 인한 채무자의 처분제한은 언제까지 그 효력이 미치는가 하는 문제도 제기한다. 그것은 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하고 있는 동안에 한정되는가? 아니면 만일 채권자대위소송이 제기되었다면, 그 事實審의 변론이 종결된 후에도, 나아가 그 소송이 모두 종결된 후에도, 채무자는 여전히 자신의 권리를 처분하지 못하는가? 그러나 이 점 대하여도 역시 논하지 않기로 한다. 2. 다른 處分制限制度와의 均衡 (1) 아마도 채권에 대한 처분제한의 전형적인 사유는 채권의 押留 또는 假押留를 들 수 있을 것이다. 그런데 大判 82.10.16, 82다카508(集 30-3, 179) 이래 근자의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482) 등에 이르기까지 우리 판례는 일관하여 채권압류의 처분금지효는 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다는 태도를 견지하고 있다(법원실무제요, 민사집행[Ⅲ], 305면:[Ⅳ], 208면도 참조). 그리하여 大判 2000.4.11, 99다51685(공보 2000하, 1177)은 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하고 있다. 만일 對象判決과 같이 채권자대위권이 행사된 경우에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제한 것을 채권자에게 대항할 수 없다고 한다면, 이는 채권자가 집행권원에 기하여 正式의 강제집행절차를 통하여 채무자의 채권을 압류하는 것보다도 더욱 강력한 효력을 채권자대위에 인정하는 결과가 된다. 과연 누가 이것을 타당한 처리라고 할 수 있을 것인가? (2) 특히 채권압류의 경우에 제3채무자가 채무자에게 자신의 채무를 이행할 수 없고 채무자가 이를 수령할 수 없음은 물론이며(民執 제227조 제1항 등 참조), 이는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우라고 하여 다를 바 없다. 그런데 채권자대위에서는 제3채무자가 채무자에게 채무를 변제할 수 있으며 채무자는 이를 유효하게 수령할 수 있다고 한다(우선 民法注解[IX], 795면(金能煥 집필) 참조). 특히 大判 91.4.12, 90다9407(공보 1991, 1366)은, 對象判決의 사안에서와 같이 부동산이 甲으로부터 乙, 乙로부터 丙으로 전전 매도된 후에 丙이 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사한 후에 乙이 丙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 事案에 대하여, 타당하게도 “채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다”고 판시한 바 있다. 이처럼 채권자대위에서는 일반적으로 채권압류에서보다 채무자가 행할 수 있는 「處分」의 범위가 넓은 것이다(물론 변제의 수령은 엄밀한 의미에서는 처분이라고 할 수 없으나, 이로 인하여 채권이 소멸된다는 점에서 이 맥락에서는 통 상 처분에 준하여 처리된다). 그런데 하필 피대위채권의 발생원인이 되는 기본적 계약관계의 해제에 관하여 채무자의 「처분」을 더욱 제한하여야 할 이유는 없을 것이다. 3. 債權者代位에서 第3債務者의 地位 원래 채권자대위권의 목적이 된 권리의 상대방, 가령 피대위권리가 채권이면 그 상대방이 되는 제3 채무자는 채권자대위권이 행사되었다고 해서 자신의 법적 지위에 기본적으로 영향을 받지 않는다. 채권자는 단지 채무자에 대위해서 채무자의 채권을 행사하는 것뿐이므로, 제3채무자로서는 채무자 자신이 그의 채권을 행사하는 경우에 비교해서 불이익한 지위에 놓일 이유가 없는 것이다. 채권의 귀속 자체가 변경되는 債權讓渡(즉 처분의 「제한」을 문제삼기 전에 이미 채권, 나아가 그 처분권 자체가 다른 사람에게 이전되는 제도)에 있어서도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예를 들어 매도인이 매매대금채권을 양도하였는데 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 아니하여 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있다고 일치하여 해석되고 있다(우선 民法注解[X], 592면(李尙勳 집필) 참조. 일본의 학설로, 我妻榮, 525면; 奧田昌道, 442면; 林良平 등(補訂版), 503면 등 참조). 그렇다면 권리의 귀속 자체에 아무런 변경이 없는 채권자대위권의 경우에 제3채무자는 대위채권자에의 대항사유라는 점에서 채권양도의 경우 이상으로, 아니면 적어도 동등하게 보호를 받아야 하지 않을까? 4. 合意解除와 法定解除를 구별할 必要 (1) 對象判決에 대하여는 혹 다음과 같은 설명이 가능할는지 모른다. 즉 大判 93.4.27, 92다44350(공보 1993, 1551)(이 사건의 제1차 환송판결이다); 大判 96.4.12, 95다54167(공보 1996상, 1516) 등 종전의 재판례는 채권자대위에서의 채무자의 처분제한이 채무자와 제3채무자가 대위행사의 목적이 된 권리의 발생원인이 되는 계약을 당사자 간의 합의로 해제하는 것에도 미친다는 태도를 취하여 왔다. 대상판결은 그 취지를 법정해제의 경우에 연장하였을 뿐이라는 것이다. 그런데 먼저 종전 재판례의 태도가 타당한지가 문제이다. 그것은 일단 앞의 2.(1)에서 본 채권압류의 효력이 기본적 법률관계에 미치지 않는다는 판례의 태도와 수미일관하지 않을 뿐 아니라, 보다 근본적으로 필자는 채권압류의 경우에도 合意解除(약정해제권이 행사된 경우가 아니라, 解除契約이 체결된 경우를 말한다)에 대하여는 채권압류의 처분금지효가 미쳐야 한다고 생각한다. 이러한 해제계약에 동의하는 채무자의 의사표시에는 채권압류로저지하려는 「채권 자체의 처분」이 성질상 당연히 포함되어 있기 때문이다(이에 대하여는 梁彰洙, “債權假押留 후 債務者와 第3債務者 간의 契約關係消滅에 관한 合意의 效力”, 同, 民法硏究, 제5권, 429면 이하=저스티스, 31권 2호, 122면 이하 참조). (2) 그러나 채무불이행책임의 한 내용으로서의 법정해제의 경우는 달리 보아야 한다. 물론 해제계약이 채무자의 채무불이행문제를 처리하는 일환으로 행하여진 경우는 별론으로 하고(그러한 의미에서 최근의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482)가 채권가압류의 처분제한효가 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 미친다는 뜻으로 종전에 없는 판시를 한 것은, 새로운 법전개의 端緖라는 면에서 흥미롭다), 법정해제와 해제계약은 혹 그 법률효과에서는 서로 유사할지 모르나(그래도 판례는 해제로 인한 금전반환의무에 관한 민법 제548조 제2항이 해제계약에 적용되지 않는다고 한다), 그 성립원인이나 법적 성질에 있어서는 현격한 차이가 있다. 특히 채권자대위나 채권압류의 효력으로서의 「처분제한」에서와 같이 집행채권자 또는 대위채권자의 권리만족 내지 실행확보의 이익을 도모할 필요와 채무자의 자유를 보호·신장할 원래적 필요의 조화가 문제되는 국면에서는 더욱 그러하다. 거칠게 말하면, 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응이고, 해제계약은 채무자의 의사행위를 하나의 요소로 하여 채권관계를 소멸시키는 것이다. (3) 이와 관련하여 對象判決은 “채무자 甲이 제3채무자인 피고의 매매대금 이행최고에 아무런 조치를 취하지 아니하여 피고로 하여금 해제를 할 수 있도록 한 것”이 채무자의 피대위채권에 대한 「처분」에 해당한다고 한다. 이는 어떠한 의미에서도 處分이라는 법개념의 부당한 확장일 뿐만 아니라, 앞의 2.(2)에서 본 대로 채권소멸을 가져오는 변제의 수령도 여기서의 處分에 해당하지 않는다고 판단한 대법원이 이제 와서 돌연 이러한 무리를 하여야 할 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다. 5. 實際的 問題 對象判決과 같은 입장은 실제적으로도 부당한 결과에 이르게 된다. 이 사건에서와 같이 채무자가 매매대금을 지급하지 아니하기 때문에 제3채무자가 매매계약상의 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있는 동안에는, 제3채무자로서는 채무자의 매매대금 지급과 相換으로만 소유권이전등기를 할 것을 대위채권자에 대하여 주장할 수 있다. 그리하여 前訴에서의 확정판결이 그러했던 것처럼, 그러한 내용의 판결이 선고되어 확정되더라도, 제3채무자로서는 어쨌거나 그 후 매매대금을 지급받기까지는 소유권이전등기를 넘기지 않아도 된다. 그런데 그 확정판결 후에도 채무자가 종내 매매대금을 지급하지 않는다고 해 보자. 그러면 제3채무자로서는 그 때 이행최고를 하고 계약을 해제할 수 있음은 물론일 것이다. 만일 그가 이 권리를 행사한다면, 그는 확정판결의 집행력을 배제하기 위하여 “변론이 종결된 뒤”에 생긴 그 사유를 주장하여 채권자를 상대로 請求異議의 訴(民執 제44조)를 제기하여야 할 것이다. 제3채무자에게 이와 같이 迂遠한 방도를 취하게 강요할 필요는 없지 않을까? 어차피 채무자가 그의 채무를 불이행하고 있는 이상에는, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 제3채무자로 하여금 원래대로 해제를 허용하고 이로써 채권자에게 대항할 수 있도록 하는 것이 일을 간명하게 처리하는 길이다. 6. 結論 이상에서 본 바와 같이 對象判決의 판결취지는, 채권자대위에서의 제3채무자의 법적 지위의 파악이라는 점에서도, 다른 처분제한의 경우나 기타의 제도와의 균형이라는 점에서도, 「처분」이라는 법개념의 왜곡이라는 점에서도, 실제적 문제해결의 타당성이라는 점에서도 찬성할 수 없다. 혹 문제의 근원은 채권자대위에서 채무자의 처분제한을 별다른 제한 없이 인정하는 듯이 표현되어 있는 민법 제405조 제2항의 문언 자체에 있을는지도 모른다. 이에 대하여는 별도의 論考에서 다루기로 한다.