- 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체판결 - 대법원은 법질서의 통일성을 유지하는 중요한 기능을 한다. 대법원이 법리를 일반화 하여 판시하는 경우, 후속 사건에서 그 적실성이 문제되는 경우가 있다. 이는 하급심의 일반론적인 판시를 대법원이 그대로 원용하는 경우에 발생한다. 하급심은 개별 사건 해결이 목적이지만 대법원은 법질서의 통일과 기준을 추구하므로, 하급심 판시가 그대로 대법원 법리가 되는 것에는 위험성이 따른다. 하급심의 논지가(그 개별사건에서) 타당하더라도 대법원은 이를 상고심의 기능적 관점에서 다시 세분하게 걸러내어야 할 필요가 있다. 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체판결(이하 '전원합의체판결')을 보면, 상고심의 법리 설정에서 과도한 일반화의 문제점을 보여준다. 이는 하급심의 일반론적인 판시를 대법원이 더 걸러 세분화하지 않고 그대로 원용하였기 때문에 발생한 것으로 보인다. 전원합의체판결의 주된 내용은 임대주택법에 따라 임대주택을 장기임대한 후 임차인에게 우선분양을 할 때, 분양전환가격의 산정기준 법령(임대주택법 시행규칙 [별표1])이 임차인을 보호하기 위한 '강행법규'라는 것이고, 또 '표준건축비는 분양전환가격에 반영되는 건축비의 상한가격을 의미하는 것으로서 건축비와는 명확히 구별되고, 분양전환가격의 산정기초가 되는 건설원가는 표준건축비가 아닌 건축비를 기준으로 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하고 표준건축비를 의미하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다'는 것이다. 전원합의체판결이 있은 후, 전국에서 수많은 임대주택 임차인들이 민간임대사업자('한국토지주택공사' 제외)를 상대로 수백 건의 부당이득 청구소송(즉 '실제 건축비가 아닌 표준건축비로 계산한 분양전환가격 해당 부분의 반환청구')을 제기하여 현재 많은 하급심과 상고심에 계류 중이다. 그런데 전원합의체판결은 '실제 건축비' 개념을 전개하면서 원심(광주고등법원 2009. 11. 11. 선고 2008나7054 판결)의 '실제 건축비' 관련 판시를 적용범위에서 더 세분화하지 않고 그대로 판시하였는데, 원심은 한국토지주택공사(이하 'LH') 관련 사안이었고 민간임대사업자 관련 사항이 아니었으므로 전자에만 한정되는 법리를 전개하였어야 했는데, 이들을 포괄하는 것으로 일반화 하였다. 이에 대해 두 가지 점에서 살펴보고자 한다. 첫째, 전원합의체판결에서 적용된 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전 임대주택법 시행규칙 [별표1](이하 '[별표1]')은 "건설원가=최초 입주자모집당시의 주택가격+자기자금이자-감가상각비"로 규정하면서, '최초 입주자모집당시의 주택가격'을 "건축비 및 택지비를 기준으로 입주자모집승인권자가 산정한다"고 하였다. 이에 따르면, '입주자모집당시'에 '건축비'는 '입주자모집승인권자'(시장·군수·구청장)가 산정하여야 한다. 그런데 '선 모집, 후 입주' 방식의 임대주택 건설에 있어서 입주자모집당시에 '실제 건축비'가 존재할 수 없으며, 단지 '추정된 건축비' 혹은 '표준건축비'만 가능하다. 따라서 전원합의체판결이 이때도 '실제 건축비'가 적용되어야 한다고 판시한 것은 불가능한 것을 요구한 것이므로 타당하지 않다. 논리적으로 보면, 전원합의체판결은 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 '입주자모집승인권자가 산정한 표준건축비를 상한으로 하는 추정된 건축비'라고 보았어야 했을 것이다. (한편 추정된 건축비가 표준건축비와 일치되더라도 표준건축비를 초과한 것이 아니므로, 그것만으로 입주자모집승인권자의 건축비 산정이 중대·명백한 하자가 있다거나 위법하다고 보기는 어렵다.) 한편 [별표1]은 "산정가격=분양전환당시의 건축비+입주자모집공고당시의 택지비+택지비이자"라고 하여 '분양전환당시의 건축비'라는 개념을 쓰고 있으나, '산정가격'은 분양전환가격의 '상한선'을 의미하는 것일 뿐이므로([별표1]의 1.나.), '건축비'의 경우 그것은 '표준건축비'(건축비의 상한가격)를 의미하는 것 이상의 의미가 없다. '분양전환당시의 건축비'라고 해서 마치 '분양전환당시의 실제 건축비'인 것으로 오해의 여지를 주었으나, 2014. 7. 16. 개정된 [별표1]은 명백하게 '분양전환당시의 표준건축비'라고 규정하였다(2.다.). 그러므로 [별표1]의 '산정가격' 개념으로서 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시를 정당화 할 수 없다(대판 2013다203468 참조: "상한가격 산정의 기초가 되는 '분양전환 당시의 건축비'는 '분양전환 당시의 표준건축비'를 의미한다."). 전원합의체판결이 '표준건축비'와 구분되는 '실제 건축비' 개념을 상정한 것은 개념적 타당성은 지니나, 분양전환가격의 산정의 기초가 되는 건축비(건설원가)를 '실제 건축비'로 단정한 것은 [별표1]의 규범구조를 제대로 반영 못한 것이다. 왜 전원합의체판결은 그런 판시를 하였을까? 그것은 사안이 민간임대사업자가 아닌 LH에 관한 것이었고, LH는 [별표1]에도 불구하고(민간임대사업자와 달리) 입주자모집승인권자의 건축비 산정 없이 스스로 건축비를 산정하기 때문이다{구 '주택공급에 관한 규칙' 제8조(현 제20조 제1항) 참조}. 사안에서, LH는 건축비로서 표준건축비를 산정하였고, 원심은 임차인의 이익 보호 차원에서 (즉, LH가 공기업으로서 과도한 이익을 내는 것을 비판하며) 그러한 산정은 타당하지 않으며, LH가 '향후 분양전환가격은 이 금액을 기초로 다시 산정함'이라 하였으니 분양전환당시의 건축비는 '실제 건축비'로 산정하라고 판결한 것이다. 즉 LH에 맞춰진 판시였는데, 전원합의체판결이 이를 그대로 원용하여 원심과 동일하게 '실제 건축비' 판시를 한 것이다. 전원합의체판결의 그러한 법리는 결국 LH에게는 타당하지만 입주자모집승인권자가 입주자모집공고 당시의 건축비를 산정하여야 하는 민간임대사업자의 경우는 타당할 수 없는 것이었다. 하급심의 사안 해결을 위한 판시가 상고심의 법리로 여과 없이 일반화 된 것이다. 둘째, 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시는, 2008. 3. 21. 전부 개정된 임대주택법이 새로이 시장·군수에 의한 '분양전환가격 승인제도'(제21조 제3항, 제4항)를 규정하고 있어(LH에는 이것 역시 비적용), 그런 승인제도 하에서는 더욱 더 타당성이 결여된다. 행정청의 분양전환가격 승인은 임대의무기간이 끝나 매각금지가 해제된 뒤에 사인 간에 행해지는 법률행위(분양계약)의 효력을 완성시켜주는 '인가'(사권형성적 행위) 혹은 독립된 행정처분이므로, 행정행위로서의 존속특권(이른바 공정력)을 지닌다. 그런데 동 승인은 위에서 본 바와 같이 별지1의 규범구조상 '실제 건축비'를 기초로 하기가 불가능한바, 따라서 행정청에 의하여 승인된 건축비가 실제 건축비가 아니라 추정된 건축비 혹은 심지어 표준건축비라 하더라도, 그것이 중대·명백한 하자라 볼 수 없다. 분양전환가격의 기초가 된 건설원가 중 건축비가 '실제 건축비'가 아니었다고 해도 행정청의 분양전환가격 승인행위가 무효화 되지 않는다. 그러므로 결국 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시는 행정청의 분양전환가격 승인의 내용이 실제 건축비와 다르게 이루어진 경우에 현실적으로 관철될 수가 없다. 결론적으로, 전원합의체판결은 개별 사안(LH 관련)에 대한 하급심 판시를 그 적용대상의 그룹에 따라 세분하지 않고 전체 임대사업자(LH와 민간임대사업자)에게 지나치게 일반화함으로써, [별표1]의 규범구조와 체계를 올바로 반영하지 못하였다. 그와 같이 대법원의 법리가 기능적으로 세분화되지 못한 경우 하급심에서 법적 혼란이 초래될 수 있으며, 또한 하급심이 대법원의 법리를 무리하게 적용·관철할 경우, 법리가 실타래처럼 더 꼬여 문제의 합리적 해결이 어려워질 수 있다. 전원합의체판결에서 그런 문제가 나타나게 된 배경에는 법률(임대주택법)의 포괄적 위임에 따라 행정기관(국토교통부)이 사적 분양계약에 간섭하는 복잡한 분양전환가격 규제체계를 '서툴게' 만든 것이 한몫했다. 입법자는 분양전환가격의 산정기준에 관한 기본 사항을 법률에 정하지 않고 모두 행정기관에 위임하여 법률유보(의회유보)원칙을 훼손하였다. 행정의 기술적 전문성과 융통성 인정이 오히려 법적 혼란과 자의성을 초래할 수 있다. 또 시장경제질서에서 임차인을 일방적으로 보호하고, 임대사업자의 이해관계는 무시하고 '적정한 이윤'까지 제어하는 규제위주의 법제는 동의할 수 없다. 현재의 '민간임대주택에 관한 특별법'에서 민간임대사업자에 대한 분양전환 규제가 폐지된 것은 바람직하다. 전원합의체판결에서 대법원이 [별표1]의 강행법규성을 인정한 것은 납득되나, 하급심이 개별사안에서 판시한 '실제 건축비' 개념을 거르지 않고 [별표1]의 규범구조에 포괄적으로 대입시킴으로써 법질서의 통일성과 기준설정 기능에 미흡했다고 본다.

- 헌재 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394(병합) 결정 - 1. 사건개요 甲은 乙과 사이에 딸 丙을 두었는데, 丙은 1940년 2월경 혼인하여 甲의 호적에서 제적되었다. 甲이 1948년 3월경 사망하자 乙이 같은 달 호주상속 신고를 하였다. 그 후 乙이 1954. 3.경 사망하여 호적부에서 제적되었고, 당시 호적부에는 甲의 이복 남동생 A와 처 B, 자녀들이 가족으로 남아 있었다. 乙 사망 후 사후양자가 선정되지 않자, A는 1963년 6월경 일가창립 신고를 하였고, 甲의 가(家)는 1969. 7.경 무후(無後, 대를 이어갈 자손이 없음을 의미)로 호적이 말소되었다. 丙은 2011년 7월경 사망하였고, 丙의 상속인인 X는 丙이 甲의 재산을 단독으로 상속하였는데, Y가 허위 서류를 이용하여 □부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하면서 Y를 상대로 이전등기의 말소를 구하였고, 이와는 별개로 甲의 재산이 丙에게 귀속되었음을 전제로 국가를 상대로 ○부동산에 관한 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다. 각 제1심 법원은 민법 시행 이전의 구 관습법에 의하여, 여호주 乙 사망 이후 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 아니함으로써 甲의 가(家)는 절가(絶家)되었고, 그 유산은 가족인 A에게 귀속되었다는 이유로 X의 청구를 기각하였다. X는 각 항소심에서 '여호주가 사망하고 호주상속인이 없어 절가되는 경우 그 유산은 절가된 가의 가족이 출가녀에 우선하여 승계한다는 구 관습법'에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니라는 이유로 각하되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소의 결정 요지 헌법재판관 6인의 다수의견은, 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항에 따르면 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 '법률'이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다고 보아 관습법의 위헌법률심판 대상성을 인정하였으나, 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지는 않는다고 보았다. 이에 반해 헌법재판관 3인의 소수의견은 위헌법률심판의 대상이 되는 '법률'이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없고, 그 밖에 형식적 의미의 법률은 아니나 국회의 동의를 얻어 체결되고 법률과 같은 효력을 가지는 조약 등 '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'을 갖는 규범들도 여기에 포함된다고 보았으나, 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다고 보았다. 3. 해설 가. 문제의 제기 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 국민의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그 성립 시기는 법원이 판례에 의하여 그러한 관습법의 존재를 확인·인정하는 때이다. 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 범위에서 효력이 있으므로(민법 제1조), 법령이 잘 정비되어 있는 오늘날의 현실에서는 관습법이 적용되는 경우는 드물다. 1960년 1월 1일 민법이 시행되기 전에는, 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 '조선민사령에 규정이 없는 친족·상속 문제'에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있었으므로, 이 경우 법원의 판례에 의하여 확인되고 인정된 관습법이 사실상 유일한 법원(法源)으로 기능하게 된다. 적용법률이 부재인 상태에서 관습법이 실질적으로 법률과 같은 효력을 갖는 것처럼 보이는 것이 사실이다. 그래서 이 사건 결정의 다수의견과 같은 견해가 있을 수 있으나, 이는 우리 헌법·헌법재판소법의 명문 규정에 어긋나고, 헌법 제정의 연혁을 살펴보더라도 받아들일 수 없고, 무엇보다도 사법 수요자인 국민들에게 도움이 되지 않고 혼란만 야기할 우려가 있으며, 비교법적으로 살펴보더라도 받아들이기 어렵다. 나. 헌법 등 문언 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소가 법원의 제청에 의한 '법률'의 위헌 여부의 심판을 관장한다고 규정하고 있고, 헌법재판소법도 위헌심판의 대상이 '법률'임을 명시하고 있다. 여기서 '법률'은 소수의견이 지적하는 바와 같이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률임이 분명하다. 헌법은 국가권력의 조직과 구성에 관한 법이고, 국가권력이 국민을 위하여 적절히 행사되기 위해서는, 국가권력의 배분에 관한 조항은 엄격히 해석되어야 하며 확장해석은 곤란할 것이므로 소수의견에 찬성한다. 또한 헌법재판소가 이미 폐지되어 1960년 1월 1일 이후 적용되지 아니하는 구 관습법을 위헌으로 선언하는 것은, 이를 적용한 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 삼는 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항이 명시적으로 금지하고 있는 재판소원을 허용하는 것이 된다. 다. 헌법 제정의 연혁 헌법기초위원회에 참여하여 우리 제헌헌법을 기초한 유진오 박사는 법원이 법률을 해석하여 위헌의 의심이 드는 경우 헌법위원회에 위헌법률심사제청을 하면, 헌법위원회가 그 위헌 여부를 결정하는 '새로운 제도'를 창안했으며, 이는 현행 헌법상으로도 그대로 유지되어오고 있다. 다만 헌법위원회가 헌법재판소로 명칭만 바뀌었을 뿐이다. 유진오 박사는 1948년 6월 23일 국회에 출석하여 "국회에서 제정된 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 어떻게 하느냐 하는 이 문제에 관해서는 우리는 헌법위원회라는 새로운 제도를 생각해냈습니다"라고 밝혔다. 헌법 기초자가 생각했던 헌법위원회의 본래의 역할은 국회의 입법을 견제하는 것이었다. 법원의 확인·인정에 의하여 성립하는 관습법까지 위헌법률심판제청 및 위헌심사 대상으로 삼는 것은 우리 헌법의 제정 연혁과 어긋난다. 라. 사법 수요자인 국민의 입장 관습법의 승인·소멸은 법원의 사실인정에서 출발하는데, 사실인정 부분은 당사자주의 소송구조에 의하여 증거조사가 이루어지고 3심제가 보장되는 법원이 헌법재판소에 비하여 우위에 있고, 법원이 그러한 사실인정 부분을 담당하는 것이 적합하다 할 수 있다. 직권주의 소송구조를 취하는 헌법재판소는 확정된 사실관계를 토대로 헌법을 해석하고 적용하는 것을 주된 임무로 하고 있기 때문이다. 또한 법원은 관습법의 변화·발전을 파악하고, 사회가 발전함에 따라 기존의 관습법이 변화된 상황에 부합하지 않게 되면 이를 소멸시킬 수 있고 새로운 관습법을 승인할 수도 있음에 비해, 헌법재판소는 단순히 그 위헌 여부만을 판단하는 데 그칠 수밖에 없다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없다고 보았고, 그 이유는 ① 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다는 점, ② 여성에게 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대해 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신이 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것이라는 점을 언급한 바 있다. 그래서 소수의견도, 관습법의 승인·소멸은 그것에 관한 사실인정이 전제되어야 하고, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 이미 승인된 관습법의 위헌, 위법 여부는 물론 그 소멸 여부에 대하여도 판단하고 있으므로 관습법에 대한 위헌심사는 법원이 담당하는 것이 타당하다고 밝히고 있다. 관습법이 주로 문제되는 민사소송은 이른바 제로섬게임으로서 이득을 얻는 국민이 있으면 반대로 손해를 보는 국민도 있게 마련인데, 그 효력에 관하여 법원과 헌법재판소의 판단이 달라지는 경우 국민들은 큰 혼란에 빠질 수밖에 없다. 마. 비교법적 검토 재판소원이 인정되는 독일에서조차도 구체적 규범통제의 제청 대상이 되는 것은 형식적 의미의 법률에 한정되고, 법원이 관습법의 위헌 여부 판단에 관하여 헌법재판소에 결정을 구할 수 없다. 헌법재판제도의 발상지라 할 수 있는 오스트리아에서도 관습법은 위헌법률심판의 대상이 아니다. 바. 결어 관습법의 위헌법률심판 대상성이 문제된 헌재 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정에서는 재판관 8인 전원일치 의견으로 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다고 보았으나, 이번 결정에서는 이진성, 김창종 재판관이 종전의 견해를 변경하여 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다고 보았다. 다수의견도 합헌의견과 위헌의견으로 갈라졌고, 소수의견에도 별개의견이 붙었음에 비추어 재판관들 사이에 치열한 고민과 논의가 있었던 것으로 보인다. 관습법의 위헌법률심판 대상성은 앞으로도 계속 문제가 되겠지만, 소수의견과 같이 우리 헌법 문언과 연혁에 충실한 해석이 이루어지는 것이 바람직하고, 특히 사법 수요자인 국민의 이익을 위해 어느 기관에서 관습법에 대한 규범통제를 담당하는 것이 타당한지에 관한 깊은 고찰이 있어야 할 것으로 본다.

- 서울남부지방법원 2015. 11. 25. 선고 2015가소109971 판결 - 1. 사실관계 원고와 소외인은 법률상 부부였으나 원고가 소외인을 상대로 이혼청구를 하였다. 소외인은 사립학교 교직원으로서 퇴직을 하면 피고 사립학교교직원연금공단(이하 '피고'라 한다)으로부터 퇴직연금을 받을 수 있는 권리를 가지고 있었다. 원고와 소외인은 이혼소송 중 임의조정절차에서 소외인이 받게 될 장래의 퇴직급여에 관하여 피고에 대한 청구권 중 25%를 이전하여 주는 방식의 재산분할에 동의하였다. 원고가 피고에게 재산분할로 받은 퇴직급여채권 중 25%의 직접 지급을 구하였으나 피고가 이를 거부하자, 원고는 피고를 상대로 이 사건 재산분할금청구의 소를 제기하였다. 피고는, 사립학교교직원연금법 및 공무원연금법상 퇴직연금의 지급을 구할 수 있는 자는 교직원 본인이며, 원고의 청구는 양도, 압류, 담보제공을 금지하는 규정에도 저촉되므로 원고가 피고에 대하여 직접 퇴직연금을 청구할 수 없다고 주장하였다. 2. 판결의 요지 이혼에 따른 재산분할이 원칙적으로 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격을 가지고 있다는 점에 비추어 볼 때 장래의 퇴직급여 채권 중 일부를 재산분할로써 이전받은 배우자는 퇴직급여 채권자인 교직원과 동일한 지위를 갖는 것으로 볼 수 있다. 이러한 배우자의 청구를 교직원 본인이 아니라는 이유로 배척하는 것은 혼인생활 중 실제 퇴직급여의 형성에 기여하였던 배우자의 신뢰를 침해하는 것이어서 부당하다. 더욱이 이 사건의 경우 교직원 본인도 이혼소송 중 임의조정절차에서 장래의 퇴직급여에 관하여 피고에 대한 청구권을 이전하여 주는 방식의 재산분할에 동의하였는데, 피고가 교직원 본인의 청구만이 허용된다는 이유로 원고에 대한 지급을 거부하는 것은 교직원 본인의 의사에도 반한다. 퇴직급여는 혼인 중의 근로에 대한 대가로서 부부공동의 협력으로 이룩한 재산으로 볼 것이므로 교직원 본인뿐만 아니라 배우자의 기여를 인정하고 그의 생계를 보장하기 위하여 재산분할로서 장래 퇴직급여의 분할을 허용하게 되었다. 이러한 사정을 고려하면 재산분할로서 퇴직급여채권의 일부를 이전받은 배우자의 직접청구를 허용하더라도, 퇴직급여의 현금지급을 확보함으로써 퇴직한 교직원 본인과 그 가족의 안정적인 노후생활을 보장하기 위한 양도금지규정의 취지에 저촉된다고 보기 어렵다. 오히려 교직원의 직접 청구만을 허용한다면 퇴직연금의 안정적 수급이라는 혜택을 오로지 교직원 본인에게만 누리게 하고, 배우자는 퇴직연금의 수령이 교직원의 자발적인 지급 여부에 따라 좌우되는 결과가 되어 애초의 양도금지규정의 취지로 보호하려고 한 가족의 안정적인 노후생활 보장에는 역행하는 결과가 되어 버린다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다(원고 청구 인용). 3. 판결에 대한 평석 가. 장래의 퇴직급여채권에 대한 재산분할가능성 연금은 이혼 당시 그 재산적 가치가 현재화되어 있지 않다는 이유 등으로 종래 재산분할의 대상으로 인정되지 않았고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로만 참작되었다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94므1713, 1720 판결 등). 그러나 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 기타 사정으로만 참작하는 것은 혼인 중 형성된 재산의 청산·분배를 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반한다. 또한 당해 퇴직금청구권 외에 분할의 대상으로 삼을 수 있는 다른 재산이 없는 경우에는 기타 사정으로도 참작할 수 없는 문제가 있다. 그리하여 대법원은, 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다고 함으로써 종래의 판례를 변경하였다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결). 나. 장래의 퇴직급여채권의 분할방법 위와 같이 대법원이 장래의 퇴직급여채권에 대해서도 재산분할의 대상이 된다고 하였으나, 구체적으로 어떤 방식으로 분할할 수 있는지에 대해서는 침묵하고 있다. 다만 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고만 하고 있을 뿐이다. 분할의 방법과 관련하여 이론적으로는 현물분할방식과 대상분할방식을 생각해볼 수 있다. 현물분할방식은 퇴직급여채권의 일부를 분할권리자에게 이전하는 방식이고, 대상분할방식은 장래의 퇴직급여채권을 분할의무자에게 확정적으로 귀속시키는 대신 분할권리자의 기여분에 상당하는 금액만큼 정산하도록 하여 일시금 또는 정기금으로 지급하는 방식이다. 그러나 대상분할방식은 분할의무자에게 충분한 자력이 없는 경우에는 사용하기 어려운 방식이다. 그리고 일시금은 연금수급권자의 뜻을 거스르더라도 현재의 소비를 장래로 이연시키고자 하는 연금제도의 취지에 반하는 측면이 있다. 따라서 정기금 방식, 특히 연금수급권 자체를 분할, 이전하는 현물분할에 의한 정기금 지급 방식이 연금제도의 취지에 가장 부합한다고 생각한다. 다만 이와 관련하여서는 근로자퇴직급여보장법상의 양도금지규정(제7조 제1항)에 반하지 않는지 여부가 문제된다. 근로자퇴직급여보장법에 따르면, 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리는 양도하거나 담보로 제공할 수 없다. 이는 퇴직급여의 직접 지급을 보장함으로써 퇴직한 근로자와 그 가족의 안정적인 노후생활을 보장하기 위한 목적이다. 대법원은 이 규정을 강행규정으로 해석하여 압류도 금지하고 있다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180). 그러나 재산분할의 본질은 부부 공동재산의 청산이다. 장래의 퇴직급여채권을 배우자가 분할받는 것은 원래 자기에게 권리가 있는 재산을 청산받아 가는 것이다. 이것은 근로자퇴직급여보장법이 금지하는 퇴직급여채권의 양도라고 볼 수 없다. 또한 장래의 퇴직급여채권은 근로자 본인뿐만 아니라 퇴직급여의 형성에 기여한 배우자의 생계보장을 위한 것이기도 하다. 따라서 근로자 본인의 노후생활보장만을 위해 배우자에게 연금의 분할이전을 금지하는 것은 그 배우자의 기대이익 내지 신뢰를 현저하게 침해하는 것이어서 부당하다. 혼인기간이 5년 이상인 경우 이혼한 배우자의 노령연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액의 절반을 지급받을 수 있도록 규정하고 있는 국민연금과의 형평에 비추어 보더라도 장래의 퇴직급여채권을 분할, 이전하는 것은 허용되어야 한다(국민연금법 제64조). 미국의 여러 주와 유럽의 여러 나라들은 이미 연금분할제도를 채택하고 있다. 예컨대 독일은 혼인 중에 취득한 연금권을 양 배우자의 공동노력에 의한 것으로 보고 이혼할 때 이것을 청산하도록 하는 연금청산제도가 있으며, 연금청산의무와 청산비율도 법으로 정하고 있고 양도도 허용하고 있다. 우리나라도 이러한 세계적인 추세에 발맞추고 대법원 전원합의체 판결의 취지에 부합하도록 2015년 6월 22일 공무원연금법을 개정하였다. 개정 공무원연금법은 국민연금법과 유사하게 공무원과의 혼인기간이 5년 이상인 자가 이혼하고 65세가 되면 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 지급받을 수 있도록 규정하고 있다(제46조의3). 이 법이 정한 요건에 해당하는 경우에는 연금의 분할, 이전이 허용된다. 그리고 사립학교교직원연금법 제42조 제1항에서는 공무원연금법 제46조의3을 준용하고 있기 때문에 교직원과의 혼인기간이 5년 이상인 경우에도 동일한 결론에 이르게 된다. 개정 공무원연금법은 2016년 1월 1일부터 시행되는데, 대상 판결은 개정법이 시행되기 전에 내려진 판결로서 개정법과 상관없이 타당한 결론이며, 그 이유 설시도 합리적이라고 생각한다. 다. 결론 장래의 퇴직급여채권도 재산분할 대상이 된다는 위 대법원 전원합의체 판결이 나온 이후에도 하급심에서는 근로자퇴직급여보장법상의 양도금지규정을 이유로 연금의 분할, 이전을 허용하지 않았고, 그 결과 장래의 퇴직급여채권을 분할 받은 배우자의 직접 청구도 허용하지 않았다. 예컨대, 광주지방법원 2015. 9. 4. 선고 2015가합1729 판결에서는 "사립학교직원연금법 제40조 제1항에 의하면 급여를 받을 권리는… 양도 또는 압류하거나 담보로 제공할 수 없다고 규정하고 있으므로, 퇴직연금의 양도행위는 위 법률에 따라 무효이다. 따라서 원고(분할권리자)는 피고(사립학교교직원연금공단)에 대하여 김00(분할의무자)의 퇴직연금을 직접 청구할 수 있는 권리를 갖지 못한다"라고 판시하기도 하였다. 그러나 대상 판결은 장래의 퇴직급여채권을 분할 받은 배우자의 직접 청구를 허용함으로써 연금의 분할, 이전을 인정하였다. 모든 하급심 판결을 확인할 수 없어서 단언할 수는 없으나, 필자가 알기로는 이러한 판시를 한 최초의 판결로 파악되며 그 의미가 매우 크다고 생각한다.

-서울중앙지방법원 2015. 10. 16. 선고 2014가합38116 판결 (구글에 대한 개인정보제공내역 요청 사건) - 1. 이 사건의 배경 인터넷의 역사는 스노든의 폭로 전후로 극명하게 나뉜다. 미국?IT기업들의 서버에 쌓인 전 세계 이용자의 이메일과 사생활 데이터가 미국 정부의 감시에 사용되었다는 사실은 큰 충격이었고 '개방성'과 '중립성'을 근간으로 한 인터넷 체제에 대한 불신을 키웠다. 이에 각국은 자국민 보호를 위해 데이터 분권화, 정보주권주의 강화로 나아가고 있다. 예컨대 유럽의회 시민자유위원회가 추진하는 '데이터 보호 규약' 개정안을 통해 자국 데이터의 월경을 막는 데이터 블록화 움직임이 가시화됐고, 미국-EU 세이프하버협정 무효화도 같은 맥락으로 볼 수 있다. 즉 국외이전된 개인정보의 이용ㆍ제공에 대한 의문과 불신, 정보영역에서의 '자국민 보호' 경향은 국제사회의 큰 흐름인바, 본 사건의 배경에는 이러한 흐름이 있다. 2. 사실관계 원고들은 피고 구글본사(이하 '구글본사')가 제공하는 지메일 등 구글서비스의 이용자들 또는 구글본사가 제공하는 기업메일 서비스의 이용자들이다. 원고들은 구글본사 및 한국법인인 피고 구글코리아(이하 '구글코리아')를 상대로 개인정보의 제3자 제공내역을 요청했으나 이는 받아들여지지 않았다. 이에 원고들은 구글본사 및 구글코리아를 상대로, 개인정보 및 서비스이용내역의 제3자 제공현황을 공개하고, 거부를 이유로 한 재산적ㆍ정신적 손해배상 50만원을 지급하라는 소를 제기했다. 참고로 구글 서비스 약관에는, 구글 서비스와 관련한 모든 소송은 캘리포니아주 산타클라라 카운티의 연방 또는 주법원이 전속적인 관할을 가진다는 전속적 국제재판관할 합의, 구글 서비스와 관련하여 발생되는 분쟁에 대하여 캘리포니아주 법률에 따르기로 하는 준거법 합의가 존재했다. 3. 이 사건의 쟁점 및 법원의 판시내용 이 사건의 쟁점은 아래와 같다. 1) 구글본사에 대한 한국법원에의 소제기가 전속적 국제재판관할합의 위반인지 여부 2) 원고들의 청구는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법') 제30조 제2항, 제4항에 근거하는바, 준거법 합의에 반하는지 여부 3) 구글본사의 비공개로 인한 정신적ㆍ재산적 손해의 인정 여부 4) 구글코리아가 구글 서비스의 제공 주체로서 정보통신서비스제공자인지 여부 이에 대한 법원의 판단은 아래와 같다. 1) 국내 소비자가 구글 서비스를 이용하는 거래관계는 국제사법 제27조의 소비자계약에 해당하므로, 당사자간 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하는 합의는 같은 조 제6항에 위반하여 효력이 없다. 결국 국내 소비자는 같은 조 제4항에 따라 대한민국 법원에 소제기할 수 있다. (소비자계약이 아닌 기업메일 서비스의 이용자는 제외) 2) 정보통신망법 제30조의 권리는, 소비자를 보호하기 위한 것으로서 국제사법 제27조 제1항의 '준거법 선택에 의하더라도 박탈할 수 없는 소비자에게 부여되는 보호에 관한 강행규정'에 해당한다. 따라서 준거법 합의에도 불구하고 정보통신망법 제30조는 적용된다. 3) 구글본사는 18 U.S.C §2709(c)(1), 18 U.S Code §1861(d) 등 비공개 의무가 부과된 경우 외에는 개인정보 제3자 제공 내역을 공개할 의무가 있다. 하지만 구글본사의 미조치로 재산적 손해가 발생했다고 보기 어렵고 정신적 고통은 해당정보의 공개로 회복할 수 있으므로 손해배상청구는 이유 없다. 4) 구글 서비스의 제공 주체는 구글본사이므로 구글코리아는 정보통신서비스제공자에 해당하지 않는다. 5) 기업메일 사용자의 구글본사에 대한 소는 각하, 나머지 원고의 구글본사에 대한 공개청구 인용ㆍ손해배상청구 기각, 전체 원고의 구글코리아에 대한 청구는 기각 4. 판례해설 인터넷에서는 국경과 무관하게 이용자의 정보가 해외 서버에 저장되고 해외 사업자의 정보가 이용자에게 도달한다. 때문에 주권과 국경을 전제한 전통 법체제로 인터넷 체제를 규율하는 것은 쉽지 않고 이용자의 권리 행사도 어렵다. 특히 글로벌 사업자는 인터넷의 개방성을 이용해 전 세계에서 막대한 부를 유입ㆍ축적하지만, 이용자의 불만이나 요구, 이용자가 소속된 국가의 정부당국의 요구에 대해서는 국경의 커튼 뒤에 숨는 경향이 강하다. 국경 커튼의 또다른 악용사례는 바로 스노든이 폭로한 글로벌 IT 기업을 활용한 전세계인의 감시였다. 스노든의 폭로는 인터넷의 개방성과 자유가 더 이상 불변의 가치가 아니라는 교훈을 주었으며, 글로벌 사업자의 의무도 국경의 커튼에 숨기 어려운 분위기를 만들었다. 이처럼 세계적 트렌드는 인터넷 영역에서의 자국민 보호이며, 다만 인터넷의 경제성이 침식되지 않는 보완으로 규범의 상호운용성(interoperability) 증진 노력이 이뤄지고 있다. 참고로 글로벌 사업자의 의무는 이용자의 해당 정부당국에 대한 의무도 있는데, 이는 정부당국이 글로벌 사업자에게 행정제재를 하는 경우로서 본 사안과 구별된다. 예컨대 방송통신위원회는 2014. 2. '스트리트 뷰' 사건에서 구글 본사에 행정제재를 한 바 있다. 본 사건은 글로벌 사업자의 우리나라 이용자에 대한 의무에 관한 사건인바, 구글본사는 국제재판관할권 위반 항변과 준거법합의를 전제로 한 정보통신망법 비적용 항변을 통해 전통적인 '국경과 주권' 개념으로써 의무를 부정하였으나, 법원은 국제사법 제27조를 근거로 각 항변을 배척하였다. 하지만 법원은 개인정보 열람권의 범위에 관하여는 제한적 해석을 하였다. 정보통신망법 제30조 제4항은 정보통신서비스제공자가 제2항의 요구를 받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있으므로, 어떤 경우이든지 예외 없이 개인정보 제3자 제공내역을 공개하도록 하는 의무를 부담시키고 있다고 보기 어렵고, 정당한 사유가 있으면 개인정보의 제3자 제공여부 및 내용을 공개하지 않아도 되는바, 미국의 공개금지규정이 미공개의 정당한 사유가 된다는 것이다. 즉 '미국 국가안보에 대한 위협, 범죄, 대테러, 방첩 수사 또는 외교관계의 방해, 개인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위협'의 결과로 이어질 수 있음을 FBI가 증명하는 경우, 국가안보명령서를 수신한 자, 해외 정보 감시법(FISA) 관련 요청이 있는 경우는 개인정보의 제3자 제공내역을 공개하지 않아도 되는 것이다. 하지만 이에 대하여는 의문이 있다. 첫째, 정보통신망법 제30조 제2항에는 사업자가 정당한 사유를 내세워 열람을 거부할 수 있는 문언적 근거가 없다. 정보통신망법 제30조 제2항과 개인정보보호법 제35조는 동일한 개인정보열람권을 규정하는데, 개인정보보호법 제35조는 제4항에 명시적인 열람 거부사유가 규정된 반면, 정보통신망법 제30조 제2항은 이러한 규정이 없다. 그럼에도 '필요한 조치'를 확장해석하여 거부사유를 인정함은 문언에 반할 소지가 있다. 둘째, 우리나라 법령이 아닌 다른 나라의 법령을 근거로 열람 거부사유를 인정할 수 있는지가 의문이다. 게다가 미국의 공개금지규정이 공익적 목적이 있다고 보았는데, 스노든 사태를 고려하면 미국의 공익과 우리 국민의 공익은 다름에도 불구하고 쉽사리 공익을 단정한 점이 있다. 셋째, 국제적 사법 트렌드와도 맞지 않는다. 2015. 10. 유럽사법재판소는 EU 회원국 국민의 개인정보가 미국에서 어떻게 사용되는지를 신뢰할 수 없다며 미국-EU 세이프하버 협정을 무효화했고, 2014. 11. EU 작업반은 유럽사법재판소가 인정한 잊혀질 권리의 집행 범위는 구글 본사에도 미친다는 가이드라인을 발표했다. 미국 법원도 2014. 7. MS의 이메일 서버가 있는 아일랜드의 더블린에 압수수색 영장의 효력이 미친다고 판결했다. 즉 각국 법원은 자국민 보호를 위해 국경에 무관하게 사법권을 확장해 가는 추세인데 우리 법원은 사법권을 축소하는 판시를 한 것이다. 넷째, 국내사업자들은 규제의 '역차별'을 주장해 왔다. 법령이 국내사업자에게만 적용되는 바람에 특정 규제가 국내사업자에게 불리하게 적용되고 글로벌 사업자에게 기회가 된다는 것이다. 본 판결도 글로벌 사업자의 의무를 우리 사업자의 의무보다 축소시켜 역차별 소지가 있다. 결국 미국 법률의 공개금지규정이 개인정보 제3자 제공내역 공개 거부의 정당한 사유가 된다는 판시는 재고할 필요가 있다. 5. 이 판결의 의의 및 향후 과제 그간 글로벌 사업자들은 인터넷의 개방성으로 막대한 수익을 올리면서도 국경과 주권이라는 커튼 뒤에서 의무를 회피하였는바, 이 판결은 미국 법률로써 우리 법문언을 축소했다는 한계가 있지만 국경이 만능 커튼이 될 수 없다는 점을 밝힌 데 의의가 있다. 한편 위와 같은 한계는 인터넷을 매개로 발생하는 섭외사건에 법원이 어떻게 접근해야 하는가에 대한 과제이기도 하다. 세계적 트렌드를 반영하면서 '자국민 보호'와 '프라이버시권 보호' 같은 헌법적 가치나 사회적 합의에 바탕을 둔 사법정책도 고민해야 할 때가 된 것이다. 자국민 보호가 여의치 않은 인터넷 환경에서 어떻게 사법권의 영역을 전개시켜 헌법가치를 실현할 수 있는지, 법원의 근본적인 정책적 검토가 있었으면 하는 바람이다.

Ⅰ. 사건의 경과 및 판결의 내용 주권상장법인인 피고는 2009. 3.경 자금조달을 위하여 일반공모 방식으로 신주인수권부사채를 발행하였다. 피고의 우리사주조합의 조합원인 원고들은 피고가 구 근로자복지기본법 제32조 제1항 등을 직접 또는 유추 적용하여 신주인수권부사채 중 20%를 우리사주조합에게 배정하여야 한다고 주장하며 주위적으로 원고들에게 우선배정했어야 하는 신주인수권부사채에 따른 주식의 교부를, 예비적으로 주가와 신주인수권 행사가액의 차액 상당의 손해배상을 청구하였다. 대법원은 우리사주조합원이 우선적으로 배정받을 권리가 있는 '당해 주식'에 사채의 일종인 신주인수권부사채가 포함되지 아니함은 문언의 해석상 분명하고, 나아가 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 점을 제외하면 보통사채와 법률적 성격에서 차이가 없고, 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권은 장래 신주의 발행을 청구할지 여부를 선택할 수 있는 권리로서 주식의 양도차익에 따라 신주인수권의 행사 여부가 달라질 수 있는 것이므로 우리사주조합원의 주식우선배정권과는 법률적 성격이나 경제적 기능에서 차이가 있는 점, 우리사주제도는 근로자로 하여금 우리사주조합을 통하여 소속 회사의 주식을 취득?보유하게 함으로써 근로자의 생산성 향상과 노사협력 증진을 도모하기 위하여 채택된 제도이고, 동 제도의 취지에 따라 우리사주조합원에게 부여된 주식우선배정권은 주주의 신주인수권을 법률상 제한하는 것인 점 등을 고려하면, 우리사주조합원에게 주식 외에 신주인수권부사채까지 우선적으로 배정받을 권리가 있다고 유추해석하기도 어렵다고 판시하였다. Ⅱ.평석 1. 서론 구 근로자복지기본법 제32조 제1항 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의7 제1항(이하 '이 사건 조항들')은 주식에 관한 우리사주조합원의 우선배정권을 규정하고 있을 뿐 신주인수권부사채에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 이와 관련하여 신주인수권부사채 발행에서 이 사건 조항들을 직접 적용 또는 유추해석할 수 있는지 여부가 문제된다. 2. 직접 적용 여부 자본시장법상 '주식'에 대하여 별도의 정의규정을 두고 있지 않지만, 신주인수권부사채는 그 본질이 '사채'(社債)로서 '주식'과는 기본적으로 법적 성질을 달리 하는 것이므로 이 사건 조항들이 신주인수권부사채 발행에 직접 적용될 수 없는 것임은 명백하다. 대상판결도 같은 취지로 이 사건 조항에 따라 우리사주조합원이 우선적으로 배정받을 권리가 있는 '당해 주식'에 사채의 일종인 신주인수권부사채가 포함되지 아니함은 문언의 해석상 분명하다고 보았다. 3. 유추해석 여부 (1) 유추적용과 유추해석은 개념상 구분이 되는 것이기는 하지만, 실무상 명확한 구분 없이 혼용되기도 하므로 여기에서는 편의상 유추해석이라고만 표현한다. 유추는 시민법 체계에서 성문법이 문제가 된 특정 문제를 명확히 다루지 않을 때 법률의 흠결에 대한 해결방법으로 사용되는 것으로서, '유추'라는 개념 자체에서 볼 때 비교대상들 간에 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하는 경우에 유추의 법리가 적용될 수 있다. 대법원은 "민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다"고 하면서 민법 제496조의 경우에 있어서는 그 입법취지나 적용결과에 비추어 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 하였다(대법원 1994.8.12. 선고 93다52808 판결). 결국 본건에서는 실정법 조항의 흠결이 있고, 그리하여 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래될 수 있어, 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하는 조항을 유추해석할 필요가 있는지 여부를 따져 보아 신주인수권부사채에 대하여 유추해석을 할 것인지를 판단해야 한다. 그리고 유추해석이란 법관이 입법자가 제정한 실정법에 법흠결이 있음을 발견하고 이를 보충하는 법형성을 하는 것으로서 문언적 해석에 대한 예외가 되는 것이므로, 민사법 영역에서도 유추해석의 필요성을 함부로 인정할 수는 없을 것으로 생각된다. (2) 일반적인 절차에 의한 신주발행과 신주인수권부사채에 부착된 신주인수권의 행사에 의한 신주의 발행은 그것이 '주식을 발행'하는 절차에서는 유사할 수밖에 없다. 그러나 일반적인 신주발행에 의하여 인수되는 것은 주식이고 신주인수권부사채에 의하여 인수되는 것은 사채라는 점에서 그 법률적 성격이 다르고 또한 신주인수권부사채를 인수한 자는 신주인수권을 행사하지 않을 수 있어 신주가 반드시 발행되는 것이 아니라는 점에서 신주인수권부사채발행을 신주발행과 동일시할 수는 없다. 만약 우리사주조합원에게 신주인수권부사채의 우선배정권이 인정될 경우, 신주인수권부사채를 인수하기로 선택한 우리사주조합원 중에는 주가의 추이를 보다가 행사가격 미만으로 주가가 계속 형성되는 경우에는 신주인수권 행사를 포기할 수도 있을 것인데, 이는 주식의 보유로서 자사에 대한 귀속의식 고취 및 일체감 조성 등을 하나의 목적으로 하는 우리사주조합제를 인정한 취지에 반하는 결과를 가져오게 된다(이는 전환사채에 대하여 우리사주조합의 우선배정권이 인정된다고 볼 경우, 전환사채를 인수한 우리사주조합원이 전환권을 행사하지 않을 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제이다). 대법원이 신주인수권부사채와 우리사주조합원의 주식우선배정권은 그 법률적 성격이나 경제적 기능에서 차이가 있는 점을 판단의 근거로 들고 있는 것은 결국 그 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하지 않아 유추해석의 필요성이 인정되지 않는다는 취지인 것으로 이해된다. (3) 이 사건 조항에서 정한 우리사주조합원에 대한 우선배정이란 주주의 신주인수권을 배제하고 우리사주조합원에게 배정하는 것을 말한다. 그런데 우리 상법은 원칙적으로 주주의 본질적인 권리로서 신주인수권을 인정하되(제418조 제1항), 다만 일정한 경우 이를 제한해야 할 필요성이 있음을 감안하여, 법률에 규정이 있는 경우에는 주주의 신주인수권을 제한할 수 있도록 하고 있다(상법 제418조 제2항). 한편 대법원은 경영권 분쟁 상황에서 우호세력에 대하여 신주를 발행한 사안에서 현 경영자의 지배권 방어를 목적으로 하는 제3자 배정은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효라고 판단하였는바(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 참조), 이러한 상법의 규정 형식이나 판례의 태도에 비추어 볼 때 주주의 신주인수권을 규정한 상법 제418조는 주식회사의 본질 내지 회사법의 기본원칙을 반영한 강행규정성을 띤 조항으로 보아야 할 것이다. 반면 우리사주조합원의 신주 우선배정권은 종업원 복지차원에서 시혜적으로 인정되는 것일 뿐 주주로서의 본질적인 권리는 아니고, 우리사주조합원이 특별히 이에 대한 어떠한 기득권을 가진다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 또한 우리사주조합원에 대한 우선배정권 인정 여부나 인정한다면 얼마나 인정할지 여부가 각국별로 통일되어 있지 않은바, 이는 각국의 입법정책의 문제에 해당한다. 그런데 이 사건 조항들은 우리사주조합원의 주식에 관한 우선배정권을 규정하고 있을 뿐 신주인수권부사채에 관한 우선배정권을 규정하고 있지 않음에도 불구하고 이 사건 조항들이 신주인수권부사채 발행의 경우에도 적용된다고 유추해석하게 되면, 법률에 명시적인 규정이 없음에도 불구하고, 시혜적 권리인 우리사주조합원의 우선배정권을 보호하기 위하여 주주의 본질적 권리에 해당하는 신주인수권을 침해하는 결과에 이를 수 있다. 우리사주조합의 우선배정권 제도의 도입배경에 비추어 보면 법령에서 명확히 인정된 것 외에 우선배정권을 함부로 유추적용하기가 어려운바, 대상판결은 이러한 사정을 감안하여 이 사건 조항들을 엄격하게 해석하여 신주인수권부사채 발행에는 유추적용될 수 없다고 판단한 것으로, 유추해석 여부에 대한 타당한 판단기준을 적용하였다고 본다. 4. 결론 결국 우리사주조합원에게 주식 외에 신주인수권부사채까지 우선적으로 배정받을 권리가 있다고 유추해석할 사안구조적 유사성이나 필요성은 인정되기 어려운 반면 신주인수권부사채의 발행에 우리사주조합원의 우선배정권을 인정하면 주주의 신주인수권을 침해하는 결과에 이를 수 있는 등 유추해석으로 인한 여러 문제점이 발생하게 된다는 점을 고려하면 이 사건에서 유추해석의 필요성을 함부로 인정할 수 없다고 할 것인바, 대상판결은 유추해석의 실질적 기준을 제시하고 우리사주조합원의 우선배정권의 적용 범위를 확인한 판결로서 가치를 가진다.

Ⅰ. 대상 판결의 요지 1. 사건의 개요 서울 방화뉴타운 내 위치한 긴등마을은 지난 2005년 10월 23일 재건축정비구역으로 지정·고시된 후 동년 11월 3일 강서구청으로부터 추진위원회를 승인 받았다. 그 후 2007년 8월 1일 조합설립을 인가 받았고, 동년 10월 26일 사업시행계획을 인가받았다. 문제는 개정전 구 도시정비법 제16조 제3항에 적시된 조합설립인가 조건인데, 위 규정은 "전체 토지 또는 건축물 소유자의 4/5(80%) 이상 및 토지 면적의 2/3 이상의 토지 소유자의 동의를 받아야 한다"고 규정하고 있는바, 이 사건 긴등마을은 건축물의 경우 전체 동의율 80%를 충족했지만 토지의 경우 동의율이 71.73%에 불과하였다. 그럼에도 피고 구청은 건축물 동의율이 충족됐다는 이유만으로 주택재건축조합설립인가를 하였던 것이다. 그 후 조합은 종전 계획대비 103가구 늘어난 규모로 경미한 사항들에 대한 변경을 하면서 피고에게 토지 또는 건축물 소유자의 동의율 변경 등을 이유로 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 조합설립 변경인가처분을 한 후 2008년 1월 23일 관리처분계획인가까지 하였다. 한편, 위 관리처분계획인가가 나기 전 참가인 조합은 2007년 11월 23일 원고 등을 상대로 서울남부지방법원 2007가합23297호, 2007가합23341호로 매도청구의 소를 제기하였다. 그러자 긴등마을 재건축 사업지내 토지 소유주인 원고 등은 위 매도청구를 거부하면서 피고 강서구청장을 상대로 이 사건 조합설립인가처분무효확인 소송을 서울행정법원에 제기하였다. 2. 판결요지 (1) 대법원 판결 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건 중 '토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상'을 '토지 소유자의 5분의 4 이상' 또는 '건축물 소유자의 5분의 4 이상' 중 어느 하나의 요건만 충족하면 된다고 잘못 해석하여 요건을 충족하지 못한 주택재건축사업 추진위원회의 조합설립인가신청에 대하여 조합설립인가처분을 한 사안에서, 위 처분은 개정 전 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건을 충족하지 못하여 위법할 뿐만 아니라 하자가 중대하다고 볼 수 있으나, '토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상'의 문언적 의미가 명확한 것은 아니고 다의적으로 해석될 여지가 충분히 있는 점 등을 종합하면, 조합설립인가처분 당시 주택단지가 전혀 포함되어 있지 않은 정비구역에 대한 재건축사업조합의 설립인가처분을 하기 위해서는 '토지 및 건축물 소유자, 토지 소유자, 건축물 소유자' 모두의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다는 점이 객관적으로 명백하였다고 할 수 없어 위 조합설립인가처분이 당연무효라고 볼 수는 없다. (2) 원심 판결 원심은 토지 또는 건축물의 소유자 수를 모두 합산하는 산정방식을 취하여 다음과 같은 이유로 하자가 중대하고 명백하다고 판시하였다. 즉, "이 사건 인가처분 당시 이 사건 사업구역 내 토지 또는 건축물의 소유자 수는 ①토지 및 건축물의 소유자 242명, ②토지 소유자 41명, ③건축물 소유자 1명 합계 284명이고 그 중 동의자 수는 토지 및 건축물의 소유자 198명, 토지 소유자 7명 합계 205명으로서, 이 사건 인가처분 당시 토지 또는 건축물 소유자의 동의율은 72.18%(205 ÷ 284 × 100)로 구 도시정비법상 동의요건인 4/5에 여전히 미치지 못하므로, 이 사건 인가처분은 조합설립인가에 필요한 도시정비법상 동의요건을 충족하지 못한 것으로 위법하고, 그 동의율이 도시정비법이 규정하는 법정동의율보다 현저하게 낮은 이상, 그 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이므로 무효라고 봄이 상당하다. Ⅱ. 평석 1. 문제의 제기 조합설립인가 과정에 위와 같은 하자가 있다고 해서 이 사건 조합설립인가처분은 당연무효인 것일까? 원심법원은 위 대법원의 동의율 산정 기준을 그대로 적용하여 이러한 경우 중대하고도 명백한 하자로서 무효라고 판단했는데, 대법원의 결론은 달랐다. 즉 위 동의요건 법리는 그대로 인정하면서도 "법률관계나 사실관계에 대하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석해 행정처분을 했더라도 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과해 그 하자가 명백하다고 할 수 없으므로, 이 사건 조합설립인가처분이 당연 무효라고 볼 수는 없다"고 판시해 원심판결을 뒤집은 것이다. 대법원은 행정처분의 무효는 그 하자가 중대하고도 명백해야 한다는 또 다른 법리를 적용하여 판단에 이른 것으로서 위 동의요건의 다음 단계 심사 기준 즉, 엄격히 구별하여 취급하였다. 2. 위법성 정도에 관한 판단 기준 문제 정비사업분쟁을 처음 접하게 된 행정법원은 다른 처분의 하자는 중대명백설에 의하여 판단하면서 조합설립인가처분의 하자에 대해서는 그 기본행위인 조합설립결의(동의)의 하자를 절대적이라고 할 만큼 높게 평가하여 전체 인가처분의 무효를 판단하는 기존 대법원 판결의 태도를 답습하는 경향이 강하였다. 즉 행정법원은 무효가 아닌, 취소될 수 있는 재건축결의의 하자, 조합설립동의의 하자에 대한 기준을 만들지 않고 있었던 것이다. 따라서 행정법원은 민사법원에서 단순히 이관된 사건이므로 그전 사건에서 대법원이 세워놓은 논리구조를 따라 그대로 판단할 것이 아니라, 항고소송에서 무효, 취소를 구분하는 기준에 따라 도시정비법상 행정처분의 하자를 판단하여야 할 부담을 가지게 되었다. 대상 판결 역시 위와 같은 부담을 가지고 판단한 예인지도 모르나 일정 부분 비판이 불가피하다. 3. 대상 대법원 판례에 대한 비판적 검토 사안의 경우 구 도시정비법 제16조에서 토지소유자 등의 특정비율 이상의 동의율 충족을 명백하게 요구하고 있고, 더불어 동법 제17조 제1항에서는 그 동의의 진위까지 철저하게 확인하도록 하고 있으므로 법 문언이 다의적으로 해석될 여지가 있다고 하더라도 그 해석 중에 위 동의 요건을 유효하게 충족하지 못하는 것으로 해석될 여지가 있는 한 무효로 보아야 하는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 대상 판결은 미리 유효라는 결론을 상정한 후 중대명백설을 기조로 개별사안에 따른 뚜렷한 명백성심사를 거치는 형식을 취한 후 법적 안정성 측면을 강조하여 무효로 볼 수 없다는 취지로 끼워 맞춘 듯한 인상이 강하다. 더욱이, '토지 또는 건축물 소유자의 4/5'의 의미와 관련하여 "토지와 건축물을 모두 소유한 자 뿐만 아니라 토지 또는 건축물만을 소유한 자를 모두 포함하여 그 4/5의 동의를 요한다"라고 판시하여 그 동안의 논란을 불식시켰으면서도 한편으로는 정작 그 기준을 엄격히 적용해야 할 무효 판단에 있어서는 그 기준을 엄격히 적용하지 아니한 채 문언의 의미를 일탈한 다의적 해석을 하여 '토지 및 건축물 소유자, 토지 소유자, 건축물 소유자' 모두의 4/5 이상의 동의를 얻어야 한다는 점이 객관적으로 명백했다고 할 수 없다고 판시함으로서 이중잣대를 적용하였다는 비판을 면키 어렵다. 오히려, 원심은 "'토지 또는 건축물 소유자의 4/5'의 의미는 '토지와 건축물을 모두 소유한 자 뿐만 아니라 토지 또는 건축물만을 소유한 자를 모두 포함하여 그 4/5의 동의를 요한다'라고 봄이 상당한바, 구 도시정비법 제16조 제3항이 '토지소유자의 4/5 이상 또는 건축물소유자의 4/5 이상의 동의'가 아닌 '토지 또는 건축물의 소유자의 4/5 이상의 동의'라고 규정하고 있는 이상, 이를 '토지소유자의 4/5 이상의 동의 또는 건축물소유자의 4/5 이상의 동의 중 어느 하나만 얻으면 동의요건이 충족된다'라는 취지로 해석하는 것은 문언의 의미를 넘는 해석방법으로서 허용되지 않는다"라고 판시함으로써 논리 일관적 판단을 하였다. 위와 같이, 똑같은 사안을 놓고서 중대명백설을 원용하면서 원심은 인가처분의 무효를 선언하였는데 반해 상고심은 그 반대의 판단을 하고 있는 바 이는 명백설의 허점을 보여준 사례라고 생각된다. 독일에서 명백설의 이름으로 발전된 중대명백설은 지금껏 우리나라에서 통설적 지위를 차지하고 있는 듯하나, 특히 누구(이해관계인, 평균인, 전문가 등)의 판단을 기준으로 그 명백성 여부를 정하느냐 등에서 여러 문제를 내포하고 있다.(이와 관련하여 김남진교수 등은 명백성보충요건설을 적극 지지한다. 즉 행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서 중대한 하자를 가진 행정처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효로 보아야 한다는 것이다. - 김남진, "중대 명백설의 맹종에서 벗어나야 - 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 평석", 법률신문, 2003. 10. 2. 제3209호.) 판사의 재량이 너무나 막강하게 작용한다는 것이다. 결국, 도시정비사업의 시발점에 해당하는 조합설립인가요건과 관련하여, 이 사건은 법정 강행규정으로서 동의율에 대한 하자가 어떤 식으로든 명백히 발생한 경우, 즉 진정성 있는 토지 또는 건물 소유자의 5분의4 이상의 동의라는 형식적, 실체적 동의 요건을 결여하고 있는 경우인바, 이조차 유효한 인가로 인정하는 것은 재건축진행이라는 사업자와 조합 측의 이익만을 생각한 과도한 조치로서 비례의 원칙에 반하며, 조합에게 일방적으로 유리하여 평등원칙에도 반한다고 할 것이다.

Ⅰ. 판결요지 및 관련 법령 1. 판결요지 조세특례제한법상 연구·인력개발비 세액공제 제도는 기업의 연구개발전담부서에서 소요되는 일정 범위의 인건비 등이 있는 경우에는 기업의 기술인력개발을 장려하려는 목적에서 일정 범위의 금액을 해당 과세연도의 소득세 또는 법인세에서 공제하도록 하는데 그 취지가 있으므로, 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하는 비용만을 세액공제 대상으로 삼아야 할 것이다. 그런데 퇴직금과 같이 장기간의 근속기간을 고려하여 일시에 지급하는 성격의 비용으로서 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금은 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하는 비용이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 퇴직급여충당금은 법인세법상 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입될 수 있다고 하더라도 이는 적정한 기간손익의 계산을 위하여 합리적으로 그 비용액을 추산한 것에 불과한 것이어서 이를 반드시 정책적 목적의 조세특례제한법상 세액공제 대상인 인건비에 해당한다고 볼 것은 아니다. 따라서 퇴직급여충당금이나 이를 재원으로 하여 지급되는 중간정산퇴직금은 구 조세특례제한법 제10조 제1항의 연구·인력개발비 세액공제의 대상이 되는 인건비에 해당하지 아니한다. 2. 관련 법령 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것, 이하 '조특법') 제10조 (연구·인력개발비에 대한 세액공제) ① 내국인[생략]이 각 과세연도에 연구·인력개발비가 있는 경우에는 다음 각 호에 따른 금액을 해당과세연도의 소득세(사업소득에 대한 소득세에 한한다) 또는 법인세에서 공제한다. 2. 제1호 외의 내국인 : 가목과 나목에 해당하는 금액을 합한 금액. (단서 생략) 가. 해당과세연도에 발생한 대학 또는 중소기업 등에게 위탁한 대통령령이 정하는 연구·인력개발비(이하 "중소기업 등에의 위탁 연구·인력개발비"라 한다)가 해당과세연도의 개시일부터 소급하여 4년간 발생한 중소기업 등에의 위탁 연구·인력개발비의 연평균발생액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액의 100분의 50에 상당하는 금액 나~다. (생략) 조특법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22037호로 개정되기 전의 것) 제9조 (연구 및 인력개발비에 대한 세액공제) ③ 법 제10조 제1항 제2호 가목에서 "대학 또는 중소기업 등에게 위탁한 대통령령이 정하는 연구·인력개발비"라 함은 별표6 제1호 나목 및 제2호 가목에 따른 연구개발비로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대학 등에 기술개발·교육훈련 및 연구개발지원을 위탁함에 따른 비용을 말한다. 1~7. 생략 Ⅱ. 평석 대상판결은 퇴직급여충당금이 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①의 '인건비'에 포함되는지 여부에 관한 것으로, 과세관청은 그동안 법률의 명시적인 위임이 없음에도 기본통칙으로 위 규정상 인건비에서 퇴직급여충당금을 제외해 왔다(조특법 기본통칙 9-8…1 제1항 제1호). 본 판결은 인건비의 범위를 명확히 하였다는 데 그 의의가 있으나, 아래에서 보는 것처럼 정책적 측면을 고려하느라 조세법규해석의 원칙을 소홀히 한 것이 아닌가 하는 아쉬움을 남긴다. 첫째, 조세법은 문언에 따라 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 확장하거나 축소해석해서는 안 된다. 본 사안에 관하여 보면, 조특법은 인건비의 정의에 관하여 따로 규정하고 있지 않으므로 그 정의는 법인세법에 의하여야 하는데, 법인세법상 인건비는 퇴직급여충당금을 포함하는 개념이라고 해석함이 타당하다. 1) 우선, 법인세법 제19조의 위임을 받은 법인세법 시행령 제19조는 인건비(제3호) 외에 퇴직급여를 별도의 손금항목으로 규정하고 있지 않다. 이는 퇴직급여가 개념상 당연히 인건비에 포함되므로 별도로 규정할 필요가 없음을 전제한 것이다. 한편, 소득세법은 '종업원의 급여'를 필요경비 항목으로 규정하고 있고(제27조, 같은 법 시행령 제55조 제1항 제6호), '인건비'라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그러나 위 규정 외에 퇴직급여를 별도의 필요경비 항목으로 두고 있지 않다. 2) 법인세법 제26조 각 호는 손금불산입되는 과다경비의 항목을 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제43조부터 제48조는 아래 표에서 보는 것처럼 법인세법 제26조 각 호가 열거한 항목의 순서대로 각각의 비용 항목에 관해서 상술하고 있는데, 그 규정체계를 보더라도 법인세법상 인건비에는 퇴직급여가 포함되는 것으로 보아야 한다. 3) 한편, 퇴직급여충당금은 향후 발생할 퇴직급여에 충당하기 위하여 계상하는 부채성 충당금으로, 법인세법은 이를 임원 또는 사용인이 퇴직할 때 지급하는 퇴직금과 상계하도록 규정하고 있다(제33조 제1, 2항). 퇴직급여충당금은 각 사업연도마다 불균등하게 발생하는 퇴직급여를 여러 해의 사업연도에 배분하여 비용으로 계상하는 것이므로 그 성격은 퇴직급여와 같다. 따라서 퇴직급여가 인건비에 해당한다면 퇴직급여충당금 역시 인건비로 보아야 하고, 그렇게 보지 않는다면 퇴직급여충당금을 적립할 경우와 적립하지 않을 경우 퇴직급여의 손금 산입 여부가 달라지는 부당한 결과에 이르게 된다. 결국 퇴직급여와 퇴직급여충당금을 달리 취급할 이유가 없으므로 퇴직급여가 인건비에 포함된다면 퇴직급여충당금을 인건비에서 제외할 이유가 전혀 없는 바, 그렇다면 퇴직급여충당금 역시 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①의 인건비에 포함된다고 보아야 할 것이다. 이처럼 법규정의 문언해석상 인건비에 퇴직급여충당금이 포함된다고 해석하는 것이 가능함에도, 문언해석을 우선하지 않고 위 규정의 정책적 목적만으로 퇴직급여충당금을 인건비에서 제외한 대상판결의 결론은 납득하기 어렵다. 둘째, 퇴직금은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것이고, 그 성격은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이므로(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결), 상여금, 보수 등과 구별하여 인건비에서 제외하는 것으로 해석할 이유가 없다. 또한, 강행법규인 근로자퇴직급여보장법은 근로자가 퇴직할 때 퇴직금을 지급하도록 강제하고 있어서(제4조 제1항 본문) 연구인력 역시 당연히 퇴직금을 지급할 것이 예정되어 있는데, 이처럼 강행법규에 의해 당연히 지급되어야 하는 퇴직금을 단지 매월 지급하는 임금과 지급시기가 다르다는 이유만으로 인건비에서 제외하는 것은 부당하다. 마지막으로, 2012. 2. 2. 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①은 '인건비에서 퇴직소득 및 퇴직급여충당금을 제외'하는 것으로 개정되었는데, 그 이유는 '연구개발과 직접적 관련이 없는 비용을 세액공제 대상에서 제외'하기 위해서이다(대통령령 제23590호 제·개정이유). 그렇다면 퇴직급여충당금은 위 개정규정에 의해 비로소 인건비에서 제외되었다 할 것이므로, 대통령령 개정 전에는 퇴직급여충당금도 인건비에 포함된다고 보는 것이 위 대통령령의 개정취지에 부합한다. 결론적으로, 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①의 인건비에는 퇴직급여충당금이 포함된다고 판단했어야 할 것이나, 대상판결은 이와 다른 해석으로 납세자의 권리보호에 미흡하였다는 점에서 아쉬움이 남는다.

I. 쟁점사항 및 대상판결의 의의 물품운송계약에 관하여 국제적으로 통용되는 국제조약인 1924년의 헤이그규칙(The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to Bill of Lading, dated Brussels 25 Aug 1924)에는 그 동안 실무에서 수많은 논쟁거리가 되어 왔던 일명 '금화조항(Gold Clause)'이 있다. 즉, 헤이그규칙 제4조 제5항은 해상운송인의 책임을 포장당 100파운드(내지 이와 동등한 가치의 다른 통화)로 제한하고 있는데(100 pounds sterling per package or unit) 그와 동시에 제9조 제1문에서는 '이 협약에서의 통화단위는 금화(gold value)로 한다'고 규정함으로써, 위 규칙을 따를 때 포장당 책임제한액 100파운드가 영국의 명목상 화폐단위인 영화(英貨)를 의미하는지 아니면 금화 파운드(gold value pound)를 의미하는지가 불분명하였던 것이다. 만약 위 규칙에서 운송인의 책임제한액을 영국화 100파운드로 해석한다면 이는 포장당 운송인의 책임을 미화 170달러 정도만 인정하는 결과가 되어 화주는 지극히 적은 금액만 배상받게 되고, 금화 100파운드로 해석한다면 이는 영국 주화법(Coinage Act)에 의거하여 환산할 때 포장당 미화 21,000달러를 상회하는 금액이므로 화주가 배상받을 수 있는 한도액은 상당히 커지게 되어, 실제 국제해상운송계약관계에 있어 위 조항의 해석이 매우 중요하게 여겨져 왔다. 그런데 대상판결에서 대법원은 헤이그규칙상 운송인의 책임제한액이 어떻게 해석되어야 하는지에 관하여 최초로 명확한 판시를 함으로써(법률신문 7월14일자 5면 참조), 금화조항의 해석에 대한 잘못된 하급심의 판결들을 일거에 정리하고 해상업계에 명확한 지침을 제공해 주었다는 점에서 의미가 크다. II. 사실관계 원고는 인도네시아의 보험회사이고 피고는 해상운송인이다. 소외 A는 해당 화물을 한국에서 인도네시아 자카르타로 수출하기로 하고, 피고와 사이에 해상화물운송계약을 체결하였다. 피고는 위 운송계약에 따라 선적항 대한민국 부산항, 양하항 인도네시아 자카르타로 기재된 선하증권(이하 '본건 선하증권'이라고 한다)을 발행하였고 해당 화물은 약정된 경로에 따라 운송되었는데, 그 운송과정에서 피고의 과실로 화물 4포장이 손상되었다. 이에 원고는 적하보험자로서 화주인 A에게 보험금을 지급한 후 피고에게 구상금을 청구하는 소를 서울중앙지방법원에 제기하였다. 한편, 본건 선하증권 이면약관 제2조(지상약관; paramount clause)에 따르면, 선적지국가나 도착지국가에서 헤이그규칙을 입법화하지 않은 경우 강행규정에 반하지 않는 한 해당 운송계약에 관하여 헤이그규칙을 적용하도록 하고 있는데, 대한민국과 인도네시아는 모두 헤이그규칙을 입법화하지 않았다. III. 원심판결의 내용 (서울중앙지방법원 2012. 10. 19. 선고 2012나20825 판결) 이 사건의 제1심 및 항소심 법원 모두 본건 선하증권 이면약관 제2조에 규정된 바에 따라 이 사건 운송계약에 있어서 운송인의 책임제한은 헤이그규칙에 따라 정하여야 한다는 점에 대하여는 이론이 없었고 원, 피고 역시 준거약관에 대하여 다투지 않았다. 그러나 헤이그규칙상 운송인의 책임제한액이 영국화 100파운드인지 아니면 금화 100파운드인지에 관하여, 원심은 이전까지의 하급심 판결들(서울지방법원 2003. 1. 16. 선고 2001가합25714 판결, 서울고등법원 1998. 12. 18. 선고 98나1647 판결 등)을 그대로 답습하면서 운송인인 피고의 책임을 포장당 영국화 100파운드로 제한하는 판시를 하였다. IV. 대법원 판단의 요지 해당 판결에서 대법원은 원심이 채택한 논거들을 비판하고 헤이그규칙의 금화조항에 관한 외국 판례들의 태도를 수용하면서, "1.헤이그규칙이 제정되었을 당시의 사정 및 그 이후의 pound sterling 가치의 변천 취지를 고려할 때, 헤이그규칙상의 '100 pounds sterling'을 금화 100파운드에 들어있는 금의 가치라고 보는 이상 이를 현재 영국의 명목상 화폐단위인 100파운드의 가치와 동일시 할 수는 없고, 2.국제통화기금(International Monetary Fund)이 금조항에서 벗어나 고정된 가치를 가진 계산단위로서 특별인출권(Special Drawing Right, 이하 'SDR'이라 한다)을 창설하였던 취지 및 헤이그-비스비규칙과의 관계를 살펴볼 때, 헤이그규칙 제4조 제5항에서 해상운송인의 포장당 책임제한액으로 정하고 있는 '100파운드(100 pounds sterling)'는 금화 100파운드의 가치를 의미하는 것으로 봄이 타당하다"라고 판단하였다. V. 평석 대법원의 해당판결은 다음과 같은 이유에서 국제적인 해상운송업계의 현실이 충분히 반영된 타당한 판결이라고 생각된다. 1. 영국 법원은 1988년 'The Rosa S'사건에서 헤이그규칙 제4조 제5항의 '100 pounds sterling'은 금화 100파운드를 의미하는 것으로 해석하여야 한다고 명시적으로 판시하였고, 이후 오스트레일리아 항소심 법원(1989년), 싱가포르 고등법원(1992년), 프랑스 고등법원(1992년), 미국 등 각국의 법원에서 이와 동일한 취지의 판시를 하였다. 또한, 최근 2004년 5월 20일경 영국 추밀원(Privy Council)이 'The Tasman Discoverer'사건에서 위와 동일한 내용을 재확인하는 판결을 함으로써, 헤이그규칙의 금화조항에 대한 해석은 공신력 있는 각국 사법기관의 판단에 의하여 국제적으로 이미 종결된 것으로 받아들여지고 있다. 그럼에도 불구하고 우리나라에서는 2014년 6월 대법원의 해당 판결이 나오기 전까지 합리적 근거 없이 위 외국 판례들에 전면적으로 반하는 내용의 판시를 계속함으로써 국제적으로 고립된 태도를 취해왔는바, 외국과의 해상운송이 주를 이루는 우리나라의 무역행태를 고려할 때 해당 판결은 운송업계에 국제적인 통일성을 부여하는 매우 의미 깊은 판결로 보인다. 2. 위와 같이 헤이그규칙상 금화조항이 금화 100파운드를 의미한다는 해석론이 국제적으로 정립된 이상, 선하증권 이면약관 등에 의해 헤이그규칙이 해상운송계약에 편입된 경우 선하증권을 교부받은 화주로써는 금화 100파운드의 한도 내에서 자신이 입은 전체손해를 배상받을 수 있을 것이라는 기대이익을 가지는 것이 당연하다. 또한, 운송계약 당사자들은 헤이그규칙을 선하증권에 편입시킴으로써 운송인의 포장당 책임제한액을 금화 100파운드로 한정하고 그 범위 안에서 화주가 입은 손해를 최대한 배상받도록 하겠다는 의사합치를 이룬 것으로 인정될 수 있다. 이러한 해석은 우리 상법이 인정하는 해상운송인의 책임제한액보다 운송인의 책임을 가중시키는 것으로 볼 여지가 있으나, 상법은 해상운송에 관한 법률관계를 간명하게 하여 배상액에 관한 분쟁을 방지하기 위하여 책임제한액 규정을 두고 있을 뿐이어서 그러한 제한액보다 운송인의 책임을 가중시키는 합의는 얼마든지 가능하다(상법 제799조 제1항은 상법이 정하고 있는 운송인의 책임제한액보다 운송인의 책임을 감경하는 것은 효력이 없다고 규정하고 있다). 따라서 선하증권에 편입된 헤이그규칙에 의하여 운송인의 포장당 책임제한액이 금화 100파운드라고 보는 것은 상법의 취지에 반하지 않을 뿐만 아니라 사적자치 원칙 및 실질적 형평에도 부합한다. 3. 나아가, 만약 운송계약 당사자들이 헤이그규칙의 포장당 책임제한액을 금화가 아닌 영국화 100파운드로 정할 의사로써 위 규칙을 선하증권에 삽입한 경우에는, 본 사건에서와 같이 선하증권의 지상약관(paramount clause)으로써 위 규칙 전체를 계약에 편입할 것이 아니라 위 규칙의 제4조 제5항 내용만을 구체적으로 선하증권 이면약관에 기재함으로써 당사자들의 위와 같은 의사를 충분히 실현시킬 수 있다. 즉, 영국 추밀원(Privy Council)이 2004년 판시한 'The Tasman Discoverer사건에서 해당 당사자들은 선하증권 약관에 헤이그규칙 제4조 제5항만을 명시해 삽입하였는데, 추밀원은 이러한 경우 포장당 책임제한액은 영국화 100파운드라고 할 것이고 당사자들의 의사는 해당 운송계약에서 헤이그규칙 제9조의 금화조항을 변경시키고자 한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 결국, 헤이그규칙의 금화조항을 금화 100파운드라고 해석한 해당 판결은 국제적 통일성에 부합하는 의미 있는 판결로서 앞으로의 분쟁에 명확한 지침으로 작용할 수 있을 것으로 평가할 수 있다.

I. 사실관계 원고는 전 기록관리비서관 내지 대통령기록관장으로서 노무현 전 대통령 등과 공모하여 노 전 대통령의 퇴임 무렵 대통령기록물 관리시스템인 'e지원시스템'에 있는 대통령기록물을 별도의 시스템에 복사한 다음 김해시 진영읍 본산리 봉하마을에 있는 노 전 대통령의 사저에 위 퇴임 후 기록물 활용시스템을 구축하는 방법으로 대통령기록물을 유출함으로써 대통령기록물 관리에 관한 법률 제30조 제2항 제1호를 위반하였다는 혐의로 2008. 7. 24. 고발되자, 피고 행정안전부 장관은 그 다음날인 2008. 7. 25. 원고에 대하여 직위해제 및 행정안전부로의 인사발령 조치를 하였다. II. 대법원 판결요지 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 행정절차법령 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 그 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고, 이러한 법리는 '공무원 인사관계 법령에 의한 처분'에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. III. 평석 행정절차법과 동법 시행령이 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 대하여 행정절차법의 적용을 원칙적으로 배제하는 사항으로 규정하고 있음에도 불구하고(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 동법시행령 제2조 제3호), 침해되는 당사자의 법적 이익이나 행정처분의 성질 등을 고려할 때 행정절차법의 사전통지나 의견청취를 거치지 않는 직권면직처분이 위법하다는 대상판결의 의미를 새삼 주목하는 것은 필자만의 생각일까? 대법원은 행정절차법령의 형식적인 적용배제에도 불구하고 처분의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요한 경우에 해당하지 않는 한 공무원 인사관계상의 처분 전체에 대하여 행정절차법의 적용을 배제하는 취지가 아니라는 점을 강조하고 있다. 형식적으로는 행정절차법의 적용이 원칙적으로 배제되는 경우라고 하더라도 실질적으로 상대방에게 불이익한 법적 효과를 야기하는 처분의 경우 국가 공행정 작용의 투명성, 공정성, 신뢰성을 실현하기 위하여 상대방에 대한 사전통지와 의견청취는 필수적으로 이루어져야 한다는 것은 오늘날 적법절차원리가 행정법 관계에서 가지는 함의를 엿보게 하는 대목이다. 그런데 적법절차원리를 강조한 대상판결은 이번이 처음이 아니다. 이미 대법원은 2007년 진급낙천처분취소청구사건(대법원 2007.9.21. 선고 2006두20631 판결)에서 동일한 취지의 판결을 한 바 있다. 이 판결에서 대법원은 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 대해 행정절차법령이 그 적용을 원칙적으로 배제하고 있으나, 군인사법령에 의하여 진급예정자명단에 포함된 자에 대하여 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 진급선발을 취소하는 처분을 한 것이 절차상 하자가 있어 위법하다고 판시한 것이다. 일정한 처분에 대하여 행정절차법령이 원칙적으로 적용되지 않음에도 불구하고 상대방의 권익을 제한하고 의무를 부과하는 불이익 처분의 경우 적법절차원리가 일종의 강행규범으로서 이에 위반한 처분의 위법성을 인정하는 심사기준이 되어야 한다는 법리는 대법원이 2012년 가산세부실 납세고지에 대해 내린 판결(대법원 2012.10.18 선고 2010두12347 전원합의체 판결)에서 그 정점을 이루었다. 대법원은 이 판결에서 '헌법상 적법절차의 원칙'은 형사소송절차뿐만 아니라 국민에게 부담을 주는 행정작용에서도 준수되어야 하므로, 그 기본 정신은 과세처분에 대해서도 그대로 관철되어야 하며, 그 기본 원리가 과세처분의 장면이라고 하여 본질적으로 달라져서는 안 되는 것이고 이를 완화하여 적용할 하등의 이유도 없다고 강조하였다. 따라서 가산세는 비록 본세의 세목으로 부과되기는 하지만, 그 본질은 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세의무자 등에게 부과하는 일종의 행정상 제재라는 점에서 적법절차의 원칙은 더 강하게 관철되어야 하므로 가산세 부과처분이라고 하여 그 종류와 세액의 산출근거 등을 전혀 밝히지 않고 가산세의 합계액만을 기재한 경우에는 그 부과처분은 위법함을 면할 수 없다는 것이다. 그런데 대법원은 이 판결에서 적법절차원리를 헌법상의 원리로 격상시키고 있다는 점을 주목할 필요가 있다. 물론 헌법재판소도 적법절차원리를 헌법상의 원칙으로 보고 이를 형사절차 뿐만 아니라 입법절차와 행정절차에도 모두 적용되는 것으로 이해하고 있으나, 흔히 결정에서는 헌법 제12조 제1항과 제3항에 규정된 영장주의를 언급하는 것이 일반적이다. 그러나 대법원은 위 판결에서 '헌법상 적법절차원리'라는 점을 언급하면서 그 근거가 될 수 있는 헌법의 구체적인 조항을 적시하지 않았으며 적법절차원칙을 법치국가 헌법에 내재하는 것으로 이해하는 듯한 입장을 보이고 있다. 더욱 놀라운 것은 대법원판결이 전원합의체판결이었음에도 불구하고 이에 대해 반대의견이 전혀 제시되지 않았다는 점이다. 과거 대법원은 변리사 제1차시험을 절대평가방식에서 상대평가방식으로 환원하는 내용의 변리사법시행령 개정조항을 경과규정 없이 즉시 시행하도록 규정한 시행령 부칙부분이 무효인지의 여부와 관련하여 신뢰보호의 원칙을 헌법상 법치국가원리로부터 도출하고, 이에 위반한 변리사법시행령을 위헌으로 판단하였다(대법원 2006.11.16 선고 2003두12899 전원합의체 판결). 그런데 당시에는 다수의견이 헌법적 근거가 모호한 신뢰보호원칙을 위헌심사기준으로 적용한 것에 대해서 반대의견이 제시되었다. 반대의견은 헌법재판소가 법률문제를 헌법문제로 치환하여 헌법재판권을 무한히 확대하는 것을 경계하면서 동시에 대법원 역시 법률문제와 헌법문제를 혼동하여서는 아니 된다는 점을 강조하였다. 그렇다면 헌법 제12조 제1항과 제3항에 규정된 영장주의가 적용되는 사안도 아닌 가산세부과처분의 경우에 굳이 헌법상의 적법절차원칙을 적용하는 것이 타당한 것인지 의문이 제기될 여지가 있다. 미국헌법과 같이 명문의 적법절차조항이 없는 우리 헌법의 해석상 적법절차원리를 위헌심사의 기준으로 적용하는 것이 과연 방법론적으로 정당한 것인가에 대해 논란의 여지가 있다는 의미이다. 다시 대상판결로 돌아가 보자. 대상판결을 행정절차법령상의 문제로 국한하여 원칙적으로 그 적용이 배제된 사안이지만 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항에 해당하지 않는다는 해석론에 방점을 찍을 수도 있다. 그러나 대법원의 일련의 관련 판결을 보다 거시적으로 본다면 행정절차법이 명시적으로 적용을 원칙적으로 배제한 사안이라도 처분의 성질이나 상대방의 입장을 고려하여 적법절차를 거치도록 하는 것이 정당하다는 판단은 이제 적법절차원리가 법령상의 차원을 넘어서 오늘날 법치국가가 지향하는 보편적인 가치로서 헌법적으로 내재된 것이라는 결론에 이른다. 이렇게 볼 때 적법절차원리는 헌법상 법치국가원리로부터 발원하는 헌법과 행정법의 일반원칙으로서의 위상을 갖는다고 볼 수 있다. 행정처분이나 국가 공권력 행사의 위헌, 위법심사의 기준으로 흔히 적용하는 행정법의 일반원칙 중 비례의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또한 적법절차원리와 같은 가치와 지향성을 갖는 것으로 이해할 수 있다. 이러한 행정법의 일반원칙이 공통적으로 지향하는 목표는 국민의 입장에서 행정활동이나 국가의 공권력 행사가 항상 예측 가능하고 투명하여야 하며, 일정한 공익을 실현하기 위하여 불필요하게 공권력을 남용하여 국민의 권리를 과도하게 침해하지 말아야 하고, 동시에 합리적인 최소한의 비용만을 지출함으로서 납세자인 국민에게 필요 이상의 과도한 경제적 부담을 주는 것을 지양하는 것이다. 비례의 원칙과 신뢰보호의 원칙이 포함하는 키워드는 바로 합리성, 투명성, 예측가능성, 불필요하고 과도한 공권력 행사의 지양, 최소한의 비용, 재산권 존중과 같은 것들이다. 적법절차원리 또한 이러한 가치와 목표를 공유하는 것으로 볼 수 있다. 국가가 국민에게 불편과 부담을 주는 공권력 행사를 하기 이전에 이를 알려주고 그 이유를 소상하게 설명하며, 국민이 자신의 입장을 방어할 수 있는 기회를 주는 것이 적법절차의 핵심적인 내용이라면 여기에도 역시 공권력 행사에 대한 예측가능성과 투명성, 합리성 등이 그 요체라고 할 수 있다. 오늘날 실질적 법치국가에서 적법절차원리를 포함하는 행정법의 일반원칙은 국가권력이 스스로의 목표에만 매몰되어 국민의 입장을 고려하지 않는 네이키드파워(naked power)로서 군림하는 것을 방지하고 권력 행사의 여과장치로서 국민을 위해 봉사하는 순화된 공권력을 생산하는 수단이다. 그렇다면 적법절차원칙은 이제 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙과 같은 헌법적 위상과 효력을 갖는 행정법의 일반원칙으로서 법령과 행정처분의 위법성 심사기준이 되어야 한다는 점에 이의를 제기하기 어려울 것으로 보인다.

1. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399, 전원합의체 판결에 의하면 통상임금은 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 (소정)근로에 대한 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말하고, 그 임금이 '1임금지급기간' 내에 지급되는 것인지 여부는 판단기준이 아니므로 그러한 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되더라도 정기성을 상실하지 않는다고 한다. 따라서 노사의 합의에 따라 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있더라도 소정근로에 대한 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있는 것일 뿐이므로 그 임금이 정기성을 상실하는 것은 아니라고 한다. 이에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 이 판결은 소정근로 내지 통상근로의 범주에 속하지 않는 근로에 대해서는 자세한 설명을 하고 있지 않다. 소정근로가 법정근로시간 이내의 근로를 뜻한다면 소정근로에 대한 통상임금은 법정근로시간의 범위 내에서 행하여진 근로의 대가이고, 법정근로시간의 범위를 넘어 행하여진 근로까지를 포함하여 이에 대응해서 별도로 (추가적으로) 지급되는 임금은 통상임금이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로로 인한 법정가산임금은 당연히 통상임금에서 제외된다. 뿐만 아니라 정기상여금 중에도 후자에 속하는 임금으로 판단해야 할 경우가 있다. 즉, 소정근로에 대한 구체적 설명 없이는 '근로기준법 상의 통상임금'에 속하는 임금과 이에 속하지 않는 임금을 구별하기 어려울 것이다. 통상임금은 법정근로시간 내에서 임의의 날에 소정근로시간의 근로를 제공하면 마땅히 지급되어야 할 임금이지만, 후자의 경우에 속하는 정기상여금은 통상임금에 산입 시켜 지급해야 할 성질의 임금은 아니라고 판단된다. 둘째로 통상임금의 요건 중 하나인 정기성을 1개월을 넘는 기간의 정기성도 포함하는 것으로 해석하는 것은 이 판결의 다수의견과 달리 근로기준법 제43조 제2항 및 단서와 본문 동법 시행령 제23조 3호의 규정취지에 반한다고 생각한다(결론에 있어서 같은 뜻: 이 판결의 별개 의견). 셋째로 이 판결은 상여금이 성과급, 공로보상 또는 계속근로 장려 차원에서 지급되는 경우가 있음을 인정하고 있다. 그렇다면 이러한 경우에 지급되는 금품은 노사의 협정에 따라 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급될 수도 있으므로 이런 급여를 통상임금에 속하는 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 분할 지급되고 있을 뿐이라고 할 수는 없을 것이다. 2. 노동조합과 사용자가 '1임금지급기간'을 넘는 임금을 정기상여금으로 정하고 이를 통상임금의 범위에서 제외하는 단체협약의 체결권한을 가질 수 있는지가 문제된다. 기본적으로 노동조합과 사용자는 근로자들의 임금액을 포함하여 제반 근로조건을 정할 수 있는 권한을 가지므로 정기상여금의 급여 여부와 그 금액, 지급범위와 방법 및 조건을 정할 수 있다고 보아야 한다. 더욱이나 노사의 협정에 의하여 소정근로 이외의 근로를 포함한 대가로서 정기상여금이 지급되는 것이라면, 그 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 한 노사의 협정은 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 한 합의로 볼 수 없으므로 무효라고 할 수는 없을 것이다. 평균임금을 기준으로 하는 생활보장적 임금인 퇴직금, 휴업수당 등의 지급은 법률이 이를 구체적으로 규정하여 보장하는 것이 근로자의 생존을 보호한다는 점에서 바람직하고 타당한 일이지만, 근로자가 재직 중 사용자에게 제공하는 (소정)근로의 대가로서의 임금(통상임금)은 기업체의 지급능력과 경영상의 제반 상황 등 노동시장의 여건을 모두 고려하여 노사가 자율적으로 정하는 것이 합리적이고 바람직한 일이다. 정기상여금을 통상임금에 포함시켜 가산임금을 산정할 때 추가적으로 반영할 것인지의 문제도 근로의 대가인 임금을 총체적으로 살펴보면 임금결정의 범주에 속하는 사항이므로 이는 노사자치의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 노동조합과 사용자가 임금을 포함한 제반 근로조건에 관하여 그 기준을 정할 수 있는 권한은 헌법(제33조 Ι)과 노동조합 및 노동관계조정법(제1조, 제29조 Ι, 제33조)에 보장되어 있다(이 판결의 별개의견 참고). 그런데 이 판결은 일정한 유보나 전제 없이 통상임금에서 정기상여금을 제외하기로 하는 단체협약상의 합의는 근로기준법의 강행규정을 위반하는 것으로 무효라고 한다. 왜냐하면 통상임금은 근로조건의 최저기준을 마련하기 위한 법정도구개념이므로 그 의미나 범위에 대하여 단체협약 등에 의하여 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이라고 한다. 이와 같은 견해는 현행 노동관계법이 적극적으로 보장하고 있는 협약자치의 형성적 기능을 부인하는 것으로 판단된다. 3. 이 판결에 의하면 근로기준법의 강행규정에 위반한 단체협약 등 노사합의 내용은 무효이지만 이 사건의 경우처럼 강행법규의 적용에 앞서 신의칙을 우선 적용시킬 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정에 의한 무효주장을 할 수 없다고 한다. 따라서 이 판결은 근로자 측이 노사합의의 무효를 주장하면서 추가법정수당(법정가산임금)을 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한다. 즉, 「노사 양측이 임금협상 당시 정기상여금이 그 자체로서 통상임금에 해당하지 아니한다고 '오인'(착오)한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유(즉 정기상여금을 통상임금에 포함시키지 않은 것이 근로기준법의 강행법규성에 위배되어 무효라는 사유)를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적 법정수당의 지급을 구함으로써 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의칙에 현저히 반하고 도저히 용납될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다」는 것이다. 이와 같은 다수견해에 대해서는 긍정적 태도를 취하는 보충의견이 있는가 하면, 근로기준법의 강행규정성을 신의칙으로 배척하는 법리는 논리의 합리성이 결여되어 있어 당혹감마저 들게 한다는 반대의견이 있다. 4. 정기상여금이 소정근로에 대한 대가로서 통상임금에 포함되는 것인지에 관해서는 정기상여금이 가지는 성질과 그 지급방법, 상여금에 대한 노사의 합의내용 뿐만 아니라 통상임금에 관한 법령의 해석이 한결같지 않아 여러 가지 견해가 주장되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 전원합의체 판결로써 그간의 논란을 정돈한 것은 뜻있는 일이라고 생각된다. 그러나 대법원은 이 판결에서 상여금이 성과급, 공로보상 또는 계속근로 장려 차원에서 지급되는 등 그 성질이 명확하지 아니한 경우가 있음을 인정하면서도 정기상여금이 소정근로에 대한 대가로서 기본급과 유사한 성격을 가진 임금이라는 방향으로 이해하는 정책적 판단을 하였다고 볼 수 있다. 이러한 판단을 내리기 위해서는 1임금지급기간을 넘는 기간마다 지급되는 임금에 대해서도 정기성을 인정하는 법리를 전개할 수밖에 없고 또한 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 노사합의를 근로기준법의 강행규정에 위배되는 것으로 무효라고 하는 법리를 취하지 않을 수 없다. 그러나 대법원은 근로자측이 노사합의의 무효를 주장함으로써 기업에 발생할 심각한 타격을 막기 위하여 신의칙의 법리를 원용하여 노사합의의 무효 주장에 의한 법정가산수당의 추가적 청구를 봉쇄하는 또 한 번의 정책적 판단을 하였다. 그러므로 이 판결에서 대법원 전원합의체는 1) 정기상여금은 통상임금에 포함되지만 2) 근로자 측은 노사합의의 무효를 주장할 수 없다는 정책적 판단을 하면서 이를 뒷받침하기 위하여 ⅰ) 통상임금의 개념요소의 하나인 정기성은 1임금지급기간을 넘는 경우에도 인정될 수 있다는 법해석적 법리, ⅱ) 임금을 포함한 제반 근로조건에 관하여 규율할 수 있는 단체협약당사자라 하더라도 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 내용의 합의는 근로기준법의 강행규정에 위반한다는 법리와, ⅲ) 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정에 우선하여 신의칙을 적용할 수 있다는 법리가 제시되었다고 볼 수 있다. 이와 같은 판결이유에 대해서는 전원합의체 내에서도 반대의견과 별개의견이 있어 찬반견해가 대립하고 있다. 그런 의미에서 이 판결은 정책적 판단 방향에 있어서나 이를 정당화하는 법리에 있어서도 여러 가지 문제점을 남기고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 다시 말하면 정책적 판단과 이를 떠받치는 법리가 순리적 조화를 이루고 있다고 볼 수는 없을 것이다. 이와 같은 결과는 대법원이 정기상여금의 통상임금 해당성에 관하여 어느 면으로는 과도한 절충적 태도를 취하는 데에서 기인한 것으로 판단된다. 통상임금의 요건과 범위, (정기)상여금이 통상임금에 포함될 수 있는 임금인지의 여부 등에 관해서는 궁극적으로는 입법에 의하여 자세한 규정을 마련하여 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다.