우리 나라 골프회원수는 97년 10만명을 돌파한 이래 99년에 이미 11만명을 넘어섰고, 골프회원권의 거래량 또한 99년 기준 2만3천건 이상에 달하고 있는데다가 무엇보다도 골프회원권 가격이 상당히 고가인 탓에 이와 관련한 분쟁 또한 적지 않은 실정이다. 또 골프회원권의 성질이나 내용·취득·명의개서·예탁금반환 등에 관한 대법원 판례가 몇 차례 나온 바 있으나 이번에 소개하는 일본 판례와 유사한 사안은 찾아 보기 힘들어 소개하기로 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 원고(항소인) X는 B사가 경영하고 있던 골프장의 법인 정회원인 A사의 파산관재인으로, B사로부터 1996. 3. 12. 본건 골프장의 영업을 양수받은 Y사(피고·피항고인)에 대하여 주위적으로는 예탁금 및 이에 대한 상사법정이율 연 6분의 비율에 의한 지연손해금의 지불을, 예비적으로는 Y사가 경영하는 본건 골프장의 회원권을 가진다는 것의 확인을 요구한 사안이다. B사는 이 사건 영업양도 직후인 1996. 5.말경 골프장 회원들에게 발송한 「인사의 말씀」이라는 문서를 통해 Y사에 골프장 영업을 양도한다는 뜻을 통지하였고, 그 후 Y사는 1998. 4.경까지 골프장의 명칭을 그대로 사용하면서 A사에 대하여 연회비의 지불을 청구하는 동시에 멤버요금으로 이 사건 골프장을 우선적으로 이용하는 것을 용인하고 있었다. 1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였으나 항소심에서는 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 「본건 영업양도는 피항소인이 B사와의 합의에 의하여 B사가 가지고 있었던 예탁금반환채무를 포함한 본건 회원계약상의 지위를 승계하고, 그 권리의무를 포괄적으로 인수받은 것이라고 인정되지 않는 한 유효라고 볼 수 없는 바, 피항소인은 본건 영업양도에 의하여 B사가 가지고 있었던 회원들에 대한 연회비 청구채권을 인수받고, 또한 동 회원들이 피항소인이 경영하는 본건 골프장시설을 우선적으로 싼 요금으로 이용하는 것을 용인하고, 말하자면 피항소인의 경영하에서도 회원으로서 취급하고, 회원들의 지위의 승계를 유효로 하고 있는 것이고, 또한 B사도 항소인에 대해 예탁금 반환채무를 지는 것임을 인정하고 있었기 때문에, 결국 피항소인은 예탁금 반환채무를 포함한 본건 회원계약상의 지위를 B사로부터 승계하고, 그 권리의무를 포괄적이고 중첩(重疊)적으로 인수받은 것으로 인정할 수밖에 없다.」 피항소인의 주된 항변 중의 하나는 이 사건 영업양도계약의 대상인 ‘자산’에는 예탁금반환채무와 같은 채무는 포함되지 않는다는 것이었고, 일응 판결문에서도 이 사건 영업양도행위가 상법 소정의 ‘영업양도’에 해당함을 전제로 하고 있는 듯 보이는 부분도 없지 않아 Y사에게 예탁금반환채무를 인정하기 위해서는 B사가 Y사에게 영업을 양도한 것이 상법 소정의 「영업양도」임을 전제로 하는 것인지 여부에 관해서도 논의가 있을 수 있으나, 이 사건의 핵심적인 쟁점은 과연 예탁금제 골프회원권의 권리·의무를 분리하여 타인에게 양도하는 것이 가능한지 여부에 있다고 본다. 소위 골프회원권의 분해와 관련하여 학설은, 회원권은 시설이용권 기타의 권리 혹은 의무가 서로 대가적인 관계로서 일체화된 것이므로 이를 분해하는 것은 회원권의 본질에 반하며 분해를 허용하면 불필요하게 복잡한 권리관계가 발생한다는 등의 이유로 회원권의 분해를 부정하는 설과 골프회원권에 의한 지위를 일반 계약상의 지위로부터 발생하는 권리·의무관계와 달리 취급할 이유가 없으며 실제로도 이와 같은 분해는 흔히 있는 일이므로 거래상 혼란을 초래할 우려도 없음을 근거로 긍정하는 설로 크게 나누어져 있다. 결국, 이 사건 판례는 위 쟁점에 관하여 “골프회원계약은 그 성질상 그것에 포함되는 권리의무관계를 분리하여 남에게 양도할 수 있는 것이 아니고, 권리의무관계의 일부를 분리양도하기 위해서는 회원과 양도인과 양수인의 3자에 의한 경개(更改)적 계약에 의한 것 이외에는 할 수 없다”고 함으로써 원칙적으로 골프회원계약에 기한 지위를 분해하여 타인에게 양도하는 것에 관하여 부정적인 입장을 취했다는 점에서 참고할 가치가 있다. <다래 법률·국제특허 대표변호사>

法律新聞 第2573號 法律新聞社 당구장과 노래방 姜京根 〈숭실대법대교수 법학박사〉 ============ 12면 ============ 현재 93년5월13일선고, 92헌마80결정, 96년2월29일선고, 94헌마13·94헌마213결정결정요지 당구는 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정돼 있어 당구장의 18세미만자 출입금지는 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유를 침해, 위헌이다. 그러나 노래방의 경우는 입법에서 풍속영업으로 규정, 18세미만자를 출입금지 시킨 것은 위헌아니다평석요지 헌재는 기본권의 본질적 성격에 기초해 판단않고 법이 규정한 범주내에서 그 규정에 따라 헌법적 평가, 법률의 헌법합치적 해석 아닌 헌법의 법률합치적 해석해…당구보다 노래부르기가 더 건전할 수도 있고 유사한 사회·문화적 속성 지니므로 노래방의 경우도 위헌으로 봐야1. 事件의 槪要 당구장과 노래방에 관련된 基本權침해 여부에 대하여 헌법재판소는, 첫 번째로 소위 「당구장」결정인 헌재 1993년5월13일 선고, 92헌마80결정을 내렸으며 두번째와 세 번째는 소위 「노래방」결정인 헌재 1996년2월29일선고, 94헌마13결정과 그와 같은날 선고된 94헌마213결정을 내렸다. (1) 당구장 事件의 槪要는 1992년4월2일 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제8조 및 동 시행규칙 제8조제1항의 규정에 의거, 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 「응암당구장」을 경영하는 請求人은, 위 법 시행규칙 제5조 소정 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개별기준 자. 당구장업 3)『출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다』는 규정이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4월18일 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제5권1집(1993년), 368면 참조). 이에 대하여 憲裁는, 이 규칙이 청구인의 헌법 제11조제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 違憲이라고 하였다. (2) 노래방 事件의 槪要는, 94헌마13결정에서 1993년11월25일 풍속영업의 규제에 관한 법률 제5조제1항 및 제4항의 규정에 따라 성남남부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 풍속영업신고필증을 교부받은 후 성남시에서 쌍쌍노래연습장을 경영하고 있는 請求人은, 위 법 제3조제5호, 동법시행령 제5조제6호, 동법시행규칙 제8조제1항의 풍속영업소에 대한 행정처분기준 (별표3)에 수록되어 있는 2. 개별기준의 마. 노래연습장 (1)의 (다)부분의 규정에 의하면 노래연습장의 경우 18세 미만자의 출입을 금지하고 있어, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년1월24일 헌재에 이 사건 헌소청구를 하였다(헌재판례집 제8권1집(1996년), 130면 참조). 이에 憲裁는 이 규칙조항부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 却下하고, 법령조항들에 대한 심판청구는 이유없다 하여 棄却하였다. (3) 94헌마213결정의 事件의 槪要는, 1994년8월23일 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시에서 「불러」라는 노래연습장을 경영하는 請求人은, 위 풍속영업법 제2조제6호, 법시행령 제2조제5호 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 법시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 9시로부터 24시까지로 영업시간이 제한되는 바 이같이, 노래연습장을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년10월4일 이 사건 헌소청구를 한 것이다(8권1집, 150면 참조). 이에 憲裁는 위 법 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 却下하고, 같은 법률시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 棄却하였다(8권1집, 169면 참조). 2. 論議의 焦點 위의 사안을 本案에 대한 헌재 판단을 중심으로 살펴볼 때 『헌재 결정이 당구장과 노래방이 각각 지니는 사회·경제적 생활단위로서의 評價를 均衡있게 하여 각 영업자의 영업의 자유와 18세 미만자의 행복추구권 등의 기본권이 매 경우마다 그 제한에 있어서 「實際的 調和」(praktischer Konkordanz)를 이루었는가의 여부」가 문제된다. 그런데 헌재는 기본권이 지니는 본질적 성격에 기초하여 각 경우의 헌법 위배여부를 판단했다기 보다는 법이 규정한 범주내에서 그 실정법적 규정내용에 따라 각 규범의 헌법적 평가를 내림으로써, 모법 위임의 한계 일탈 여부, 직업선택의 자유 내지 행복추구권 위배여부에 대한 헌법적 판단의 當否에 대해서 헌법의 規範力(normative Kraft)이 지니는, 그 憲法實現(Verwirklichung der Verfassung)이라는 측면을 놓쳤다고 본다. 3. 判斷基準의 客觀性 缺如 (1) 당구장과 노래방 결정에서, 헌재는 그 각 개념과 그에 기초한 영업에 대한 객관적인 사회·경제 그리고 문화적인 인식에 관하여 명확한 입장을 개진하지 않고 있다. 오히려 법규범에 의하여 설정된 槪念 標識를 不可逆의 根據로 삼고 그러한 법개념적 기초하에서 문제를 바라 보는 것이다. 『문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정되어 있다는 토대위에서 구해야 할 것』(5권1집, 375면)이며 그렇게 때문에 『오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동』(위 376면)인데 『입법적(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고…현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것』(위 같은 면)으로 보기에 『당구는 운동량이 많지 않을 지라도 운동의 일종임이 「분명」한 것으로 판단』(위 377면)된다고 하는 論旨가 그것이다. (2) 물론 문제된 사안이 시행규칙에 대하여 판단을 내리는 것이라는 전제가 있겠지만, 그렇더라도 그 위헌성 여부에 대한 판단을 법률규범의 실현에 따르게 되면 이미 입법적으로 내려진 결론에 꿰어 맞추는 憲裁 論調가 되는 것이다. 즉 당구는 신체운동, 정신집중, 성격의 침착, 짧은 시간에 스트레스 해소, 기분전환, 여가선용 등의 긍정적 기능이 있다고 하면서(위 377면), 그 부정적 측면에 대해서도 『비용부담 문제는 승마장이나 골프장에 비하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다』(위 377-378면)라고 옹호하며(굳이 비교대상을 승마나 골프로 특정해야 하는 지에 대한 객관적 납득이 어려우며 과연 18세미만자의 몇 명이 승마 내지 골프를 여가선용으로 하는가? 대개는 탁구장이나 거리 농구 등을 하는 것이 아니던가), 나아가 『음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 「한해서」문제되는 것은 아닐 것이고…당구장에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 「당구장의 시설·환경과 출입자의 성분」때문이라고 보여지기 때문에…(학교와 당구장간 거리유지, 사회적 책임을 당구장 경영자에게 강조, 당구장 시설환경의 획기적 개선, 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법 모색, 학교·직장의 당구부, 청소년 전용당구장 설치 등과 같은)…적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 「입법목적에 부응」하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기 어려운 것』(위 377-378면)이라고 한다. (3) 위 (2)에서와 같은 논지는, 그렇다면 당구장의 경우와 유사한 사회·문화적인 속성을 지닌다고 보여지는 노래방의 경우에도 역시 적용되어야 사안에 대한 합리적인 해결이라고 볼 수 있다. 그러나 헌재는 노래방의 경우 입법에서 이를 풍속영업에 속하는 것으로 하고 있다는 점만을 강조하여, 처음부터 노래방을 유해한 것으로 보는 그 「입법목적에 부응」하는 해석을 행한다. (4) 예컨대 94헌마13 노래방 결정에서의 노래연습장에 대한 정의를 내리지도 않고 성급하게 그 부정적인 측면만을 강조하면서 『18세 미만자를 노래연습장에 출입하지 못하도록 한 것은… (폐쇄성, 선정성, 감수성 예민, 범죄나 비행 유발 등의)나쁜 영향을 미칠 수 있다』(8권1집, 139∼140면)고 하면서 목적의 정당성을 인정하며, 그 방법의 적정성 여부에 대해서도(위 140∼142면), 『청소년의 출입을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 하는 것』은 현재의 행정능력으로는 어려우며… 국민의 조세부담이 커지고(과연 국민의 세부담까지 이 사안에서 다루어야 하는 인과관계를 인정할 수 있는 것인지는 의문이다)… 하루 아침에 쉽게 이루어지기 어려운 점이고 (왜 이렇게까지 비관적으로 인식해야만 하는 것일까? 당구장 결정에서 보이는 위 (2)의 극히 낙관적인 자세를 볼 때 아무래도 「立法目的」이라고 하는 先認識에 의하여 헌재 재판관들의 「憲法判斷」이 영향받는다는 느낌을 지울수 없다)… 이론의 여지가 없는 것(이렇게까지 확신하여 강조할 수 있을까)이라고 하는 것이다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성 여부(위 142∼144면)역시, 사회통념, 비행 유발가능성의 존재, 역시 성인들을 주고객으로 생각하지 않을 수 없는 현실적 여건, 개선 기대의 어려움 등에 비추어 헌법에 위배되지 않는다고 하는 바, 94헌마213결정 역시(위 164-169면)노래연습장의 밀실적 구조, 비교적 선정적, 향락적인 영업실태 등 「客觀的인 統計등에 의하여 檢證」되지 아니한 채 헌재 재판관들의 情緖的 判斷에 기초하여 그 판단기준을 삼고 있다는 점에 대해서는 위 94헌마13결정과 다르지 않다. (5) 위 당구장 결정과 노래방 결정에 있어서 헌재가 그러한 결론에 이르게 된 論理의 課程은 다분히 헌법이 아닌 立法에 제시된 目的指向的이라는 평가를 아니할 수 없다. 즉 母法에서 당구장 영업을 오락이 아닌 운동으로 보고 있기 때문에 이를 제한할 수 있는 소지를 가능한 인정치 않으려는 意圖가 전체적인 흐름으로 잡히고 있는 것이라든지, 모법에서 노래방을 풍속영업으로 보고 있기 때문에 이는 가능한 제한해도 합헌적일 수 있다고 하는 논조인 것이다. 과연 이런한 헌재의 法規해석이 憲法合致的 法律解釋의 범주에 들어 간다고 볼 수 있을 것인가는 의문이다. 그것은 憲法受容的 限界를 지켜야 하기 때문이다. 당구장 영업을 그와 같이 해석하였다면 똑같은 논리구조를 노래방 결정에 있어서도 採用했어야 했던 것이 아닌가 생각된다. 즉 한쪽이 위헌이면 다른 쪽의 경우도 같은 결정을 내렸어야 헌재로서는 적어도 憲法的 立場에서 볼 때 그 판단에 있어서의 一貫性을 유지했다고 보는 것이다. 당구장과 노래방이 서로 그 차원을 달리 할 만큼 다른 성격의 「사회·문화적 특성」을 지니고 있다고는 생각되지 아니 하며, 오히려 18세 미만의 청소년들에 있어서 인식되는 그 정도는 큰 차이를 보이지 않을 것이라 思料되기 때문이다. 적어도 헌재 결정은 법률의 헌법합치적 해석을 한 것이 아니라 憲法의 法律合致的 解釋에 그치고 만 것이다. 4. 母法 委任의 限界逸脫 與否 위 결정들 모두 법과 시행령 그리고 시행규칙의 위헌 여부에 대해서 가리는 것인 만큼, 문제가 되는 법시행령이나 법시행규칙이 헌법상 위임입법의 한계를 지켰느냐의 여부에 대하여 憲裁는 당구장 결정에서, 『체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제5조에서 위임한… 기준은… 18세 미만자의 출입금지의 취지를 전혀 찾을 수 없다』(5권1집, 380∼381면)라고 하여 그 위헌성을 인정하는 바, 이는 首肯할 수 있다. 이에 반하여, 94헌마13 노래방 결정에서는, 『풍속영업법 제1조의 목적…에 (비추어 볼 때)… 대통령령으로 정하는 풍속영업…, 청소년은…충분히 예측할 수 있어… 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고 죄형법 ============ 13면 ============ 정주의의 명확성, 예측성의 원칙에도 위반되지 아니한다』(8권1집, 138면)고 하여 위헌이 아니라고 하는데, 이는 풍속영업법 등에서 18세 미만자의 노래방 출입을 금지하였다는 先認識을 논리 전개의 前提로 삼아 「그렇기 때문에 금지사유는 노래방출입의 허락 사유보다 입법정책적으로 보다 더 타당하다」는 정도에 그친다. 94헌마213노래방 결정에서도 마찬가지로 『…개념이 추상적이기는 하나 이 법의 입법목적… 등을 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면… 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있기에… 정당한 위임의 한계내의 규정(8권1집, 159∼160면)인 것이며… 위임의 한계를 벗어난 위헌규정이라고 볼 수 없다』(자세한 사유는 8권1집, 160∼164면 참조)고 하는 바, 이 역시 논리적 전개과정은 유사하다. 5. 結 論 憲裁는 당구장 결정에서, 『당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에』(5권1집, 383∼384면), 18세 미만자에 대한 당구 禁止는 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이라고 한다. 그러나 당구보다는 노래부르기가 보다 더 건전한 것일 수도 있으며 당구장과 노래방의 차이가 그토록 차원이 다른 특성을 지니고 있는 것이 아니라면 憲裁는, 노래방에 대한 18세 미만자에 대한 출입금지 역시 행복추구권을 침해하는 것으로 판단하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 第2240號 法律新聞社 노동조합을 결성할 수 있는 근로자 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院제1부 1993年5月25日宣告 90누1731判決 현행법에서 근로자의 개념을 규정하고 있는 것으로는 근기법 제14조와 노조법 제4조가 있다. 하지만 구체적으로 그 범위를 어떻게 결정할 수 있을 것인가에 대해서는 아직도 구체적인 논의는 많지 않은 것 같다. 실정법상으로도 해고의 효력을 다투는 자·실업자·조합원등 조금씩은 유사하면서도 구체적인 내용은 다른 여러 가지 개념에 대해서도 구별의 명확한 기준이 제시되어 있는 것도 아니기 때문에, 노조법상의 근로자의 개념에 대해서 실무상으로도 적지 않은 혼란이 초래되고 있는 듯하다. 본고에서는 이러한 관점에서의 문제제기의 일환으로 노조를 결성할 수 있는 근로자 여부의 결정에 관한 판례를 검토해 보기로 한다. 통설은 종속 노동을 노동법의 기초개념으로 파악하려는 독일의 이른바 종속노동론의 논의를 참고 하는 듯하다. 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 확정하는 「勤勞者性」은 종속노동을 대상으로 하는 종속적 근로관계의 존부에 따라 결정된다고 한다. 종속성의 개념은 노무제공의 시기·장소·태양에 관한 구속성, 노무이행과정에서의 일반적인 지휘감독관계, 노동력 이용에 대한 사용자의 배타적 점유(사용자로의 전속성), 노무이행과정에서 보조자의 비용, 노무제공관계의 계속성, 노무제공에 대한 보수의 對價性, 양당사자의 사회적 지위, 관행적인 사실상의 귀속성, 노무제공의 제3자에 의한 대체성, 재료·생산수단의 소유 내지는 관리권의 소재, 사용자가 민법상의 전형적인 위임자 내지는 도급자와 구별되는 고도의 조직성을 구비하고 있는가 여부등의 다양한 판단기준에 따라 결정된다고 한다. 이와는 달리, 종속 노동론에 따른 勤勞者性 판단은 사실상 많은 경우에 노동법상의 보호를 부인하는 결과를 낳는다는 점을 지적하여 비판하는 견해도 있다. 즉 노동법에서 근로자라는 개념은 모든 제도들에서 한결같이 하나의 개념으로 포괄될 수는 없으며, 노동법의 적용여부가 문제된 당해 사건에서 그 제도의 입법취지·제도 목적등을 고려하여 그 제도가 갖고 있는 효과를 귀속시킬 만한가 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 생각컨대, 기본적으로는 종속노동론에 따라 사용종속성을 판단하되, 비전형적인 고용관계의 경우나 고용실태의 변화에 따라 새롭게 등장하는 새로운 영역의 근로관계에서는 실태에 적합한 보완적인 기준이 고려되어야 한다는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다. 원자재 및 생산수단의 부담관계, 보수의 정도, 당해 노무제공관계의 전속성·생활보장성 등 까지도 종합적으로 고찰해야 할 것이다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 임금·급료 기타이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자이다. 근로자는 근로조건에 관한 제반사항의 결정에 있어서 상대방인 사용자에 비해서 사회 경제적으로 열등한 지위에 있으므로, 사용자의 일방적인 결정을 사실상 그대로 감수할 수 밖에 없는 경우가 많다. 근로조건의 대등결정을 통한 적절한 생계의 확보를 위해서는 이러한 「임금생활자」들의 단결활동을 보장해야 한다. 따라서 단결활동의 필요성은 반드시 구체적으로 현재 취업중인 근로자에게만 국한되는 것은 아니다. 실업자나 피해자라 하더라도 「임금생활자」이므로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 개념에 포함된다. 보수지급방법(고정급·성과급·시간급등)여하는 불문한다. 이른바 「기본급」이 없다고 해서 勤勞者性을 부인하는 것도 옳지 않다. 보수가 제공되는 노무의 성격과 직접적으로 연관이 없이 산정되더라도(각종 생활보장적 수당등) 역시 노조법 제4조에서 말하는 수입에 해당됨은 물론이다. 지급되는 보수도 반드시 현금급여 이외의 현물급여도 포함되며, 고객으로부터 금전적인 이익을 받을 수 있는 기회를 제공받는데 불과하더라도 「기타 이에 준하는 수입」으로 해석되어야 한다. 둘째, 직업의 종류를 불문한다. 직업의 종류가 어떠한 것이건 당해 작업·조직상의 지위 고하, 산업의 종류 및 내용은 勤勞者性 자체를 결정하는데에는 아무런 영향을 미치지 못하며, 전술한 소위 「임금생활자」에 해당하는 한 勤勞者性이 인정되어야 한다. 임시적인 경우, 시간제·주부근로자와 같이 가계 보조적인 목적하에서 노무를 제공하는 경우, 굳이 생계수단의 확보가 아니라 사회경험을 쌓고자 한다거나 조합활동의 지원을 위해서 취직하는 경우라고 하더라도 역시 그 자체만으로는 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범주에서 제외시킬 수는 없다. 셋째, 노무의 제공은 고용계약 이외에도 여러 가지 계약에 의해서 실행될 수 있다. 구체적인 계약의 형식은 직접적으로 근로계약이 아닌 조합계약, 청부계약, 위임계약, 도급계약 등의 형태를 취하고 있다고 하더라도 계약관계의 실태로 보아 사용종속관계에 놓여있는가 또는 임금, 급료 기타의 수입에 의하여 생활하는 자인가 여부는 별도로 판단되어야 한다. 대법원은 일찌기 수금원의 경우 「수금업무에 종사하는 자체에 중점이 있다기 보다는 수금의 실적 곧 일의 완성된 결과 자체에 오히려 중점이 있다 하겠고 또한 그 일의 방법이나 과정에 있어서 원고 조합원의 재량이나 독립성이 저해될 만한 위 회사의 어떠한 지휘감독도 개재된 바 없으니」(대법원 1970년7월21일, 69누152)라고 판시하여 노무의 성질과 지휘감독의 존재를 중시하는 입장을 취한 바 있다. 또한 이 문제가 본격적으로 다투어진 것은 아니지만, 비교적 최근의 한사례에서도 회사의 인사권(채용·해고)과 지급되는 보수의 성질에 따라 사용종속관계의 존부를 고려하여 勤勞者性을 판단한 예도 있다.(대법원1992년5월26일, 90누9438) 행정해석도 판례의 입장과 기본적으로 유사하다. 「노무제공의 결과보다는 노무제공의 과정을 중시하여 노무제공의 과정에 있어서 근로시간, 장소, 방법에 있어서 사용자의 개별적·구체적 지시명령이나 감독을 받는 결과 근로자의 노무제공이 사용자의 의사에 따라야 하는 종속적 요소가 있어야 하며 근로의 대가로 받는 임금, 급료등은 근로제공의 과정의 대가라는 측면에서 기본급여가 미리 일정금액으로 결정되어야 할 것」(1988년7월16일, 노조01254―10696)이라고 하나, 기본급여의 존재가 勤勞者性을 부인하는 결정적인 요인이 될 수 없음은 전술한 바와 같다. 본고가 고찰하고자 하는 사건은 골프장에서 내장객의 경기운영을 보조하는 캐디들이 노조를 결성할 수 있는가가 쟁점이 된 사건이다. 1989년6월4일, 캐디들이 창립총회를 개최 6월15일 노조설립신고서를 제출하였는데, 관할구청은 6월23일에는 노조설립신고필증을 교부했으나, 7월1일에는 이를 번복하여 설립신고수리 처분을 취소하였다. 이에 노조를 설립한 캐디들은 노조설립후의 사용자의 부당노동행위에 대한 구제명령을 노동위원회에 신청하는 한편, 노조설립신고수리 취소처분 자체의 효력을 다투어 노조법상의 근로자에 해당되는가 여부가 다루어지게 되었다. 부당노동행위 사건에서 중노위는 「회사는 그린피 징수시 별도로 골퍼로부터 캐디피 5천원을 봉사료로 징수하여 캐디에게 전액인계(회사에 따라서는 캐디피 5천원을 골퍼로부터 직접 수령함)하고 그 이외에 추가로 캐디는 골퍼로부터 직접 봉사료를 받고 있기에 그 봉사료가 사업주에게 고용되어 그 반대급부로서 받는 임금·봉급 등의 근로소득이라고 볼 수가 없으므로 (소득세법에서도 캐디의 봉사료는 근로소득으로 보지 않아 근로소득세를 부과하지 아니함)」(중노위 1989년10월13일 89부노159)고 하여 마치 노조를 결성할 수 있는 근로자가 되려면 그 수입이 소득세를 납부하는 세법상의 「근로소득」이어야 한다는 듯한 판단을 내리고 있다. 원심판결도 「다만 캐디들이…… 일정한 범위내에서 지시감독을 받고 있는 것은 위 골프장시설을 이용함에 부수하여 질서를 유지하는데 필요한 최소한의 범위에 국한되어 있는 만큼 그것만으로 위 캐디들과 회사 및 내장객 사이의 법률관계를 달리 볼 수는 없다」(서울고법 1990년2월1일, 89구9762)고 하여 캐디들이 내장객 보조의 업무를 수행하는 과정에서 받는 일정한 지휘감독이나 별도의 업무수행(청소나 교육)보다는 하는 일이 내장객의 업무보조라는 사실 자체를 중시하였다. 또한 캐디의 보수에 대해서도 「캐디들은……내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와줌으로써 내장객이 그린피를 낼 때 함께 입금시킨 캐디피금5천원을 전달받는 외에(이 사건 이후에는 내장객으로부터 직접 수령한다)경기종료 후 위 내장객이 임의로 주는 봉사료를 지급받을 뿐 위 회사로부터 어떤 명목의 임금이나 급료도 지급받지 않고 있으며 위 회사 역시 캐디들의 수입의 다과에 전혀 관여하지 않을 뿐아니라 갑근세 원천징수도 하지 않고 있는 사실」고 하여 역시 위 중노위와 마찬가지로 캐디들의 보수가 회사와는 무관하게 지급되고 있다고 판단하였다. 하지만, 이는 노조법 제4조의 「기타 이에 준하는 수입」의 해석을 완전히 그르친 것이라고 하지 않을 수 없다. 하지만 대법원은 동일한 사실관계에 대해서 원심법원과 법적 평가를 달리 하였다. 첫째, 업무를 지휘하는 캐디마스터가 회사직원이라는 점, 회사가 정한 순번에 따라서 출근시간이 정해 진다는 점, 교육·청소등의 부수적인 업무를 수행하여야 한다는 점, 캐디조장을 회사가 임명한다는 점, 근무정지나 배치거부가 사실상의 벌칙이라는 점 등을 들어서 勤勞者性을 인정하기에 충분한 지휘감독이 존재함을 인정하였다. 둘째, 보수지급방법의 변경이 있었다고 하더라도 묵시적인 약정에 의한 회사와 고용계약관계에 유사한 관계가 존재한다는 사실을 부인할 수는 없다고 하였다. 셋째, 회사가 지정하는 순번에 따라서 출퇴근시간이 결정되며 따라서 다른 회사에의 취업이 사실상 불가능한 전속상태에 있음을 인정하여 사용종속관계의 존재를 긍정하였다. 종속노동론에 따라 사용종속관계를 판단하고자 하는 기준의 통설에 대해서는 勤勞者性을 판단함에 있어서 노조법 제4조를 해석함에 있어서 명문상의 요건 이외에 「사용종속관계」의 존재를 논리적으로 상징함으로써 오히려 노조법의 적용범위를 제한하는 결론을 용인할 우려가 있다는 지적이 있었음은 전술한 바와 같다. 기존의 통설에 의문이 제기된 것도 바로 이러한 난점에서 비롯된 것이며, 이 사건처럼 노무제공에 대한 사용자의 지휘명령과 보수의 지급 ============ 11면 ============ 방법이 비전형적인 경우에는 그러한 문제점은 더욱 커진다. 중노위나 원심법원은 이러한 비전형적인 노무제공관계에 존재하는 사실상의 지휘명령이나 변칙적인 보수지급방법의 실태를 간과하고 외형적으로 존재하는 사실만으로 쉽사리 勤勞者性을 부인한 것이다. 이러한 점에 비추어, 대법원이 법문상의 「기타 이에 준하는 수입」을 탄력적으로 해석하여 구체적 타당성을 도모한 것이나, 외형상의 독립적인 노무수행과정에서 실질적으로 존재하는 회사측의 지휘감독관계를 명확하게 지적한 점은 종전의 판례나 행정해석처럼 사용종속관계를 획일적·외형적으로 판단했던 것과는 확실히 구별되는 판단이라고 평가할 수 있다. 나아가 사용종속관계의 판단에 근로시간에 대한 자율규제의 불가능성 즉 사용자에게의 「전속성」이라는 요소가 고려될 수 있음을 시사한 것은 앞으로의 유사한 사례의 해결에 하나의 기준을 시사함의로써 해석론으로도 중요한 과제를 제기한 것이라고 생각된다. 하지만 종속노동론을 통한 사용종속관계를 판단할 경우에 발생할 수 있는 문제점이 완전히 해결되었다고는 볼 수 없다. 특히 최근에는 고용형태의 다양화(재택근무제 등), 근로시간제 및 고용의 탄력화(파트타임 근로자등), 여성들의 出嫁型 노동시장의 확대(주부근로자등), 자기소유의 생계수단을 활용하는 경우(워드프로세싱등), 제3자의 조력을 받는 경우(지입 화물운전자등), 특수한 기능으로 보수가 고액인 경우(직업운동선수등) 종전의 노동법에서는 쉽게 예상할 수 없었던 현상들이 나타나, 전형적인 기업조직을 통한 지휘명령이나 보수지급이 명확하지 않아서 마치 사용종속관계가 없는 듯이 보이는 사례가 증가하고 있다. 따라서 앞으로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 판단함에 있어서는 물론 근본적으로 종속 노동론의 이론적인 한계의 극복이 중요하기는 하지만, 무엇 보다도 외형적인 지휘명령·보수지급·근로시간규제의 탄력화 이면에 존재하는 사용종속관계의 실태를 구체적으로 파악하는 노력이 시급하다고 생각된다.

法律新聞 第2179號 法律新聞社 駐車場에서의 차량盜難에 대한 宿泊業者의 責任 大法院 1922年2月11日 宣告, 91다21800判決 金星泰 ============ 14면 ============ 【사실개요】 ㅊ (소외)은 1990년2월5일 23시40분경부터 피고 ㄱ(피고,상고인)이 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관 건물 건너 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타 승용차를 주차시켜 놓았다. 그런데 이 주차장은 ㄱ이 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시건장치가 부착된 출입문도 없고 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한채 그 입구에 「국화장 주차장」이라는 간판을 세운 정도이다. 주차장의 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 않았다. 그러나 ㅊ은 투숙할 때 여관종업원에게 주차사실을 알리지 않았다. 문제의 자동차는 투숙중 도난당하였다. 그후 ㅊ은 보험회사인 ㄷ (원고, 피상고인)으로부터 도난차량에 대한 보험금을 지급받았으며, ㅊ에게 보험금을 지급한 원고가 여관측을 상대로 상법 제152조1항에 의한 공중접객업자의 책임을 물어 代位權을 행사한 것이 본건이다. 【판결요지】 1, 원심(서울고법1991년5월24일선고, 90나52816판결) ㅊ이 ㄱ경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 ㄱ은 客인 ㅊ으로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 ㄱ으로서는 상법 제152조1항에 따라 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하고 있는 이 사건에서 위 승용차의 소유자인 위 ㅊ에게 그로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 2, 대법원 상법 제152조1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 필요로 하는바, 여관부설 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 대해서는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어있지 않은채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배 여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고, 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 차량을 일일이 통제하거나 확인할 수 있는 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 고지하지 아니한 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치의 합의가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치가 성립된 것으로 판단하였음은 상법 제152조1항 소정의 임치성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 【評 釋】 본건에서 任置계약의 성부 이외에도 「불가항력」의 의미, 상법 제152조2항의 책임 또는 불법행위책임의 성부등 여러 가지 논점이 있겠으나, 여기서는 지면상 任置의 문제에 초점을 맞추어 논하고, 아울러 宿泊業者의 책임에 관하여 우리와는 달리 특별한 규정을 두고 있는 大陸法에서의 처리 예를 간단히 살피기로 한다. 1,「任置」의 의의 상행위법 각칙상 任置가 문제되는 경우는 공중접객업자 이외에도 창고업(제155조 이하), 운송업(제125조 이하), 운송주선업(제114조 이하)등 여러가지 예가 있다. 그리고 상행위법 통칙(제62조)에는 任置를 받은 상인의 책임에 관하여, 상인이 그 영업범위내에서 물건의 任置를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 기울일 것을 요구하고 있다. 이는 상거래의 요청과 상인의 신용유지를 위하여 民法에 비하여 상인의 의무를 가중하고자 하는 취지이다.(최기원, 상법총칙, 상행위, 241∼242면). 그러나 주의할 것은 우리 법제상 상사任置에 관한 규정을 적용할 여지가 없다는 점이다. 어떻든 상법상 任置가 무엇을 뜻하는지에 관해서는 언급이 없으므로, 민법상의 任置에 관한 일반론을 참고하지 않을 수 없다. 민법상 任置란 「당사자의 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(수치인)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약」을 가리킨다(제693조). 그러나 실제에 있어서 그것을 하나의 「계약」이라는 의식을 가지고 행하는 일은 아주 드물고, 신뢰를 기초로 하여 호의적으로 행해지는 것이 보통이다. 그러나 민법상의 任置는 단순한 「好意關係(Gefalligkeitsverhaltnis)는 아니며, 민법이 규율하는 임치관계는 법률관계에 한한다. 따라서 단순한 호의관계가 아닌 法律關係로서의 任置가 아닌 法律關係로서의 任置가 성립하기 위하여는 당사자에게 법률관계를 성립시키고자 하는 의사가 있음을 인정할 수 있어야 한다고 봄이 정설이다(곽윤직,459면). 그리고 그러한 의사의 유무는 구체적인 경우에 사회통념 또는 거래관행이나 그 때 그때의 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 본다. 본건에서 大法院도 任置계약의 성부에 관하여 전통적 민법논리에 충실히 따른 것이라고 생각된다. 한편 商事任置에 관해서 보자면, 客이 공중접객업자(또는 그 이행보조자)에게 카운터등에서 자기의 물건을 명시적으로 맡기는 경우에 任置를 인정함에는 논란의 여지가 없다. 그러나 목욕탕의 옷장 또는 골프장의 락카에 客이 자기의 물건을 넣어두는등 물건이 客의 현실적 지배를 떠나지만 명시적 합의가 없는 경우에도 任置를 인정할 것인가?(정찬형교수는 이를 긍정한다. 공중접객업자의 책임, 법률신문 1992년5월 18일자 판례평석 참조) 민법학자도 이러한 경우 任置를 인정한다. 즉 주차장에 차를 주차하거나 수영장, 목욕탕에서 옷을 맡기는 것은 일상생활에서 빈번히 이용되는 任置의 형태라고 한다(이은영, 채권각론 (박영사, 1989년), 432면).「고가물임을 명시하지 않고 목용탕 자기옷장에 로렉스시계를 넣어두었다가 도난당한 사건(부산지법 1976년 3월9일 75합1531)」과 관련하여,「공중접객업소의 공통된 특징은 시설의 이용을 위하여 다수의 客이 출입하며 상당한 시간을 체류하고 시설의 이용을 위하여 필요한 물건이외의 소지품을 이용자가 직접 管理할 수 없다는 점이다. 특히 공중목용탕은 동일한 공중접객업자라도 다방, 극장, 음식점등과 달리 목욕에 필요한 물건 이외의 소지품을 스스로 관리한다는 것이 불가능한 업소이다 ...손님이 수인의 종업원이 있는 탈의실의 옷함에 소지품을 넣고 자물쇠를 잠근 것은 목욕탕에 소지품을 任置한 것으로 보아야 한다」는 주장(최기원 교수의 평석(서울대학교 법학연구소, 판례회고 제5호(1976), 146-147면참조)도 「任置」개념을 사회통념과 거래실정을 직시하여 넓게 이해한 견해라 하겠다. 2, 본건에서의 任置契約의 성부 ㅊ이 여관에 투숙하면서 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 여관측에 고지하지도 않고 차량열쇠를 맡기지도 않았는데도 양자간에 상법 제 152조1항의 任置가 성립하는가 여부에 관하여, 大法院은 이를 부정하고 있다. 주차사실을 여관측에 알리거나 자동차의 열쇠를 맡긴 사실이 없음을 이유로 들고 있다. 그러나 이 사안에서는 오히려 여관측에 주차여부를 손님에게 적극적으로 물어 차량, 주차상태의 확인이나 자동차 열쇠의 보관을 요구하고, 심야근무자에게 주의를 환기시켰어야 한다고 본다. 이를 게을리한 이상 객실을 배정하고 방열쇠를 교부한 시점에서 문제의 자동차에 관한 任置契約이 「默示的으로」 成立한 것으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 숙박업소 이용객에게는 자동차에 대한 관리, 감시가능성이 없다는 점이다. 객은 피고의 영업장에 휴식과 취침을 목적으로 들어왔을 뿐이며, 요금을 지급하고 방에 들어가면, 자동차에 대한 관리가능성이 여관측에 이전된다고 보아야 한다. 다만 주차사실을 알리지 아니한 점을 過失相計로 고려하는 것은 별개 문제이다. 비록 자물쇠장치도 없고 별도의 관리인을 둔것도 아니라고는 하지만, 독립한 주차장을 설치하고 안내판을 만들어 게시한 여관만이 주차된 자동차를 사실상 監視, 管理할 수 있는 상태에 있다고 할 것이다. 더우기 계산대에서 주차장의 출입을 확인할 수 있는 가까운 거리라고 한다면 여관 주차장이라는 팻말을 보고 차를 주차시킨후 투숙한 객으로서는 여관측에서 자동차의 관리를 사실상 맡았다고 기대하는 것이 일반적이라고 판단된다. 그러므로 반드시 손님측에만 적극적인 주차사실을 고지할 의무가 있는 듯한 전제하에 「투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있다」고 설시한 것은 합리적 근거를 갖춘 논리로 보기 어렵다. 둘째, 경제적 측면에서 보더라도 별도의 전용주차장을 가진 숙박업자로서는, 그 편리함을 이유로 더 높은 宿泊料를 받거나 더 많은 客을 유치하여 영업상의 이익을 누릴수 있을 것이고, 특히 숙박업이 客에 대한 서비스를 본령으로 하는 만큼 이런 정도의 客의 期待는 당연히 보호되어야 하며 「任置」의 뜻을 이처럼 적극적으로 풀이하는 것이 앞서 본 任置의 개념에 관한 통설적 이해와도 부합한다고 하겠다. 셋째, 나아가 상법제152조의 문언에도 불구하고 「不可抗力」의 의미를 완화해석함이 통설(다수설인 절충설은 「불가항력」을 「특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 생각되는 모든 예방수단을 다하더라도 이를 방지할 수 없었을 위해」로 풀이한다. 최기원, 상법총칙, 상행위, 442면, 이기수, 상법(총칙, 상행위), 549-551면, 채이식, 상법강의 上, 309-310면, 그러나 이들이 절충설을 채택하는 이유는 각기 다르다.) 판례(이러한 견해를 취한 예로는 도둑이 호텔비상문을 부수고 침입하여 그 호텔 숙직실창고에 들어가 유숙객의 물건을 절취한 경우에 호텔측의 책임을 부인한 대판 1965년2월23일 64다1724판결 참조)임을 감안할 때, 이러한 태도가 균형에 맞고, 본조의 입법취 ============ 15면 ============ 지에도 어울린다고 할 수 있다. 특히 후술하는 프랑스법에서와 같이 연혁적으로 볼 때 숙박업자의 任置는 통상의 任置와 구별하여 특별히 다루어지고 있을뿐만 아니라, 우리 민법상의 任置는 원칙적으로 무상, 편무계약이므로 본건과 같은 商事任置에 있어서는 그 성립범위를 民法처럼 좁게 잡을 것이 아니다. 3, 比較法的 검토 프랑스에서는 客의 물건에 대한 宿泊業者(Hotelier)의 책임에 관하여 民法 제1952조∼제1954조에서 규정하고 있다. 주목을 끄는 것은 숙박업자의 任置를 통상의 任置(depotvolontaire제1921조 이하)와 구별하여 특수사정하의 任置 (depotnecessaire)로 구분하여 다룬다는 점이다. (양자를 합하여 고유의 任置(depot propre-ment dit)라 부른다. 후자 즉 특수사정하의 任置는 화재, 건물도괴등의 재해 또는 예견불가능한 사고로 인한 부득이한 任置이며(제1949조), 여관, 호텔주는 투숙하는 객이 지참하는 물건에 대해 책임을 지며, 이 경우 任置는 특수사정하의 任置로 간주된다. (제1952조). 그 내용을 보면 任置되었거나 숙박업자가 정당한 사유(motiflegitime)없이 수치를 거절한 客의 물건이 도난·멸실된 경우 무한책임을 지며 다른 책임경감특약을 인정하지 않는다.(제1953조 제2항). 그러나 객이 명시적으로 任置하지 아니한 물건 및 호텔주차장에 주차한 차량에 발생한 손해에 관하여는 일일숙박료(Ieprix de location journalier)의 일정배수를 한 도로만 책임을 지지만(차량내에 둔 물건의 멸실·훼손의 경우에는 숙박료의 50배(제1954조제2항), 그 밖의 경우에는 100배(제1953조제3항)를 한도로 한다. 다만 이책임한도는 당사자간의 약정으로 경감할 수 있다. 제1953조 및 「객실내에 게시된 안내문으로는 책임을 감경할 수 없다」는 Cour de paris 1982년10월12일판결참조. Genevieve Viney, Traite de droit civil (Les obligation La responsabilite : effets(Paris:L.G.D.J. 1988), N210), 客이 그 손해가 숙박업자 또는 그 이행보조자의 과실로 발생한 것임을 입증하는 때에는 손해 전부의 배상을 청구할 수 있다. (제1953조3항). 한편 獨逸에 있어서도 宿泊業者(Gastwirt)의 객 소유물건에 대한 책임을 民法의 각별한 조문으로 규제한다는 점(BGB제701조이하) 및 일정한 책임제한을 인정한다는 점(제702조1항)에서 그 태도는 프랑스와 크게 다르지 않다. 독일법도 숙박업자의 책임을 로마법원칙에 따라 結果責任(Erfolgshaftung)(그 내용이 위험책임(Gefardungshaftung)과 같은 것으로 볼 수 있는냐에 관해서는 다툼이 있다. Munchener Kommentar, S.371, R.N. 4.)으로 하고 있다. (제701조1항). 그러나 제701조 이하의 규정들은 車輛 및 차내에 둔 물건 및 動物에 대해서는 적용되지 않는다(제701조4항). 이는 1966년부터 시행된 개정법에 따른 것으로서, 종래의 판례의 태도를 전면부인하는 내용인 셈이다. 이처럼 책임의 대상적 범위를 제한한 까닭은 숙박업이 특별한 위험시설(besondere Gefahrenlage)이라 할 수 없다는 점 및 이들 물건에 대해서는 손해보험으로 별도의 위험대비책(Risikovorsorge)을 강구할 수 있다는 점등을 든다(Ibid., Rn. 35, 36) 4. 結 論 앞서 본 대륙법적 문제해결방식은 숙박업자만을 대상으로 民法의 테두리내에서 규율하고 있다는 점에서 매우 흥미로운 논리가 아닐수 없으며, 그 연혁과 내용을 정사하여 장차 입법적으로 고려해 볼만하다고 하겠다. 그러나 이러한 특별규정을 갖지 아니한 우리로서는 불법행위책임문제는 별론으로 하고, 商法제152조1항에 의하여 문제를 해결할 수 밖에 없다. 그리고 위 2에서 언급한 것처럼 任置約定을 묵시적으로 인정할 여지가 있고, 이를 전제로 宿泊業者의 責任은 인정된다고 보여진다. 따라서 任置의 성립을 부정한 大法院의 설시 및 대법원의 결론을 지지하는 장찬형교수의 견해에는 반대한다. 5, 관련문제 다만 大法院의 견해를 취한다면 문제의 自動車는 客이 任置한바 없으므로, 더 이상 商法제 152조1항의 논의대상이 되지 않는다. 그렇다면 이는 任置를 받지 아니한 물건에 대한 공중접객업자의 책임을 규정한 동조 2항의 문제가 된다. 아울러 이른바 請求權競合說을 취하는 우리 법제하에서 불법행위책임의 문제이기도 하다. 이 대목과 관련하여 大法院은 『…위와 같은 주차장출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 「부설주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고」그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있는 것으로 볼 수 없‥』다고 판시함으로써 별도의 논의여지를 배제하지는 않으나, 大法院의 표현만으로는 여관측에게 불법행위책임을 물을 수 있는 점은 별개문제라는 의미인지, 아니면 任置받지 아니한 공중접객업자의 책임(제152조2항)도 별론으로 한다는 것인지가 분명하지 않다. 이점을 분명히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다(만약 후자를 가리킨다면, 대법원이 원심을 파기하여 「환송」한 것은, 「자판」하기에는 사실관계가 숙성(민사소송법 제407조1호)하지 못하였기 때문일 것이다. 그러나 주장의 전취지를 감안하여 제152조2항의 책임추궁도 포함된 것으로 볼 수는 없는지 의문의 여지도 있다. 또한 상법 제152조1항과 2항의 소송법상의 관계도 궁금하다. 이를 별개의 소송물로 이해할 것인지 아니면 단순한 공격방어방법으로 볼 것인가 하는 문제도 살필 필요가 있을 것이다. 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승낙하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 분실된 사안에서 우리 대법원은 「여관주인은 민법 제695조에 의하면 자기 재산과 동일한 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 상법제 62조에 의하면 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고 상법 제152조1항에 의하면 불가항력으로 인함을 증명하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 주의의무위반여부를 판단해야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.」라고 판시하였다(大法院 1964년7월14일선고, 64다470판결), 그러나 정찬형교수에 따르면 이 경우에는 상법 제152조가 민법 제695조와 상법 제62조에 대한 特則이므로 마땅히 상법 제 152조1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단했어야 할 것이라고 한다.

法律新聞 2123호 법률신문사 公衆接客業者의 責任 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 10면 ============ I. 事實關係 A는 1990년 2월 5일 23시40분경부터 Y(피고)가 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관건물 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타승용차를 주차시켜 놓았다가 盜難당하였다. 그런데 A는 투숙할 때에 여관종업원에게 주차사실을 告知하지 않았다. 또한 위 주차장은 Y가 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시정장치가 부착된 출입문을 설치하거나 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한 채 그 입구에 국화장주차장이라는 간판을 세우고 그 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든 것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 아니하였다. 이에 A는 保險會社인 X로부터 도난 차량에 대한 보험금을 지급받고, X가 Y에 대하여 상법 제152조 1항에 의한 公衆接客業者의 책임을 물어 求償權을 행사한 事件이다. 이에 대하여 원심인 서울고등법원은「A가 Y경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨 후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 Y는 客인 A로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 Y로서는 상법 제152조 제1항에 따라 위 도난사고가 不可抗力으로 인한 것임을 立證하지 못하고 있는 이 사건에 있어서 위 승용차의 소유자인 위 A에게 그로 말미암은 損害를 賠償할 책임이 있다」고 판시하였다. 이러한 原審判決에 대하여 피고인 Y가 대법원에 상고한 것이다. II. 大法院判決要旨 商法 제152조 제1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客 사이에 공중접객업자가 자기의 支配領域內에서 목적물보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 默示的 합의가 있음을 필요로 하는 바, 여관부설 주차장에 시정장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어 있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 관하여는 명시적인 委託의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 合意가 있는 것으로 볼 수 있으나, 위와 같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어 있지 않은 채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙개 사이에 任置의 合意가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 告知하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 委託한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 시정장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 주차장에 출입하는 차량을 일일이 통제허가나 확인할 수 있을 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 告知하지 아니한 A와 Y사이에 주차차량에 관한 任置의 合意가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 Y와 A사이에 주차차량에 관한 任置가 성립된 것으로 판단하였음을 商法 제152조 제1항 소정의 任置成立에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法을 저지른 것으로서 이 점에 관한 論旨는 이유있다. III. 評 釋 1. 序 言 이 事件과 관련된 論點은 세가지가 있을 수 있겠다. ① 첫째는 本件과 같이 여관의 투숙객인 A가 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 Y에게 告知하지 않거나 또는 차량열쇠를 맡기지 않은 경우에 A와 Y사이에 商法 제152조 1항의 任置(默示的 任置)가 成立하는지 여부의 문제(本件에서 대법원은 이점에 대해서만 否認하는 것으로 판시함), ② 둘째는 만일 A와 Y사이에 商法 제152조 1항의 任置가 성립하지 않는다면 Y 또는 그 사용인은 주차장관리자로서 注意義務를 懈怠하여 商法 제152조 2항에 의한 責任을 부담하는지 여부의 문제(이 점에 관하여는 본 大法院判決에서 別論으로 留保하고 있음), ③ 셋째는 만일 A와 Y사이에 商法 제152조 1항의 任置가 성립한다면 A의 차량도난에 대하여 Y는 不可抗力임을 주장할 수 있는지 여부의 문제(이 점에 대하여 原審인 서울고등법원은 Y는 不可抗力임을 立證하지 못하고 있다고 판시함)가 있다. 이하에서는 위의 각각의 문제점에 대하여 간단히 評釋하겠다. 2. 商法 제152조 1항의 任置의 成立與否 (1) 公衆接客業者는 客으로부터「임치를 받은」물건의 멸실 또는 훼손에 대하여 不可抗力으로 인함을 증명하지 아니하면 그 損害를 배상할 책임을 면하지 못하는데(商152조 1항), 이 때「任置」란 명시적인 任置뿐만 아니라 默示的인 任置를 포함한다. 따라서 客이 공중접객업자에게(카운터 등에서) 자기의 물건을 명시적으로 맡긴 경우뿐만 아니라, 목욕탕의 옷장에 자기의 물건을 넣어 두거나 골프장의 락카실 옷장에 자기의 물건을 넣어 둔 경우에도 공중접객업자는 商法 제152조 1항에 의하여「任置받은」물건에 대한 責任을 부담해야 할 것이다. 다만 貴重品의 경우에는 客이 그 種類와 價額을 명시하여 任置하지 아니하면 공중접객업자는 그 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 損害에 대하여 배상할 책임을 지지않는다(商法153조). 본건에서와 같이 A가 비록 Y가 경영하는 여관의 부대시설에 자기의 자동차를 주차시켰으나, 이를 Y에게 告知하거나 또는 차량열쇠를 Y에게 맡기지도 않고 또한 그 주차장을 관리하는 종업원도 따로 없어서 Y가 그 주차사실을 몰랐다면 A와 Y간에 A의 物件에 대한 任置가 성립한다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 Y가 이 경우에 A에 대하여「任置받은 物件에 대한 責任」을 질 수는 없다고 본다. 따라서 大法院判決에 찬성한다. 또한 이 大法院判決은 商法 제152조 1항의 任置의 成立與否에 관한 지금까지의 국내의 유일한 판결이라고 생각된다. (2) 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승락하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 紛失된 사안에서 우리 大法院은 『여관주인은 民法 제695조에 의하면「自己財産과 동일한 注意」로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 商法 제62조에 의하면「선량한 관리자의 注意」로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 商法 제152조 1항에 의하면「不可抗力」으로 인함을 증명하지 아니하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는 바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느 것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 注意義務 위반여부를 판단하여야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 違法이 있다 할 것이다』고 판시하고 있다(大判 1964년 7월 14일, 64다470「判總11-1A, 755면」). 그러나 이 경우에는 商法 제152조가 民法 제695조 및 상법 제62조에 대한 特則이므로, 마땅히 商法 제152조 1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단하였어야 할 것으로 본다. 3. 商法 제152조 2항에 의한 責任有無 (1) 공중접객업자는 客으로부터 任置를 받지 아니한 경우에도 그 시설내에 휴대한 물건이 自己 또는 그 사용인의 過失로 인하여 멸실 또는 훼손된 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있으므로(商152조 2항), 본 건에서 비록 상법 제152조 1항의 任置가 성립하지 않는 경우에도 A의 자동차는 명백히 Y의 시설내에 존재한 것이므로 X(또는 A)는 Y 또는 그 사용인의 過失을 입증하여 Y의 責任을 물을 수 있다고 본다. 본 건에서 Y가 주차장에 시정장치가 부착된 출입문을 설치하지도 않고, 도난방지를 위한 특별한 시설도 하지 아니하고, 또한 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원을 따로 두고있지 않음으로 인하여 Y의 주차장에 주차한 차량이 도난된 것은 분명히 Y 또는 Y의 사용인의 과실에 기인한 것으로 볼 수 있다. 공중접객업자의 이러한 책임은 시설이용관계에 기한 부수적인 책임으로 일종의 法定責任이다(同旨: 孫珠瓚,「商法(上)」, 1991, 364면: 西原寬一,「商行爲法」, 1981, 413면). 따라서 이 책임은 민법상의 불법행위책임도 아니요 任置契約上의 책임도 아니다. (2) 본건과 관련하여 사용인의 과실을 인정하여 여관주의 책임을 인정한 판례가 있다. 즉「여관이란 상호로 여인숙을 경영하는 피고가 宿客의 사환의 용무를 위하여 16세의 남자를 傭人으로 사용하고 있는 경우, 투숙중인 원고가 한국은행권 1백80만환 기타 물품을 포장한 책보를 피고에게 위탁하기 위하여 위의 傭人에게 주었던 바, 그 傭人이 그 책보를 받아 가지고 피고의 거실로 가는도중 다른 客의 호명에 응하기 위하여 위 책보를 피고에게 전달치 않고 公廳(마루)에 둔 채로 잊어버리고 그만 도난당 한 것인 바, 여관주는 그 傭人의 중대한 과실로 인하여 宿客인 원고에게 손해를 가한 것이므로 이를 배상 할 책임을 진다」고 판시하였다(大判 1954년 8월 31일, 4287民上68 (判總 11-1A, 804-152-1면)). 4. 不可抗力의 存在與否 (1) 만일 원심과 같이 A와 Y사이에 任置가 성립한다고 보면, 위 차량도난이 不可抗力에 의한 것인지의 여부에 따라 Y의 責任有無가 결정된다. 이때「不可抗力」이 무엇을 의미하는지에 대하여 다음과 같은 네개의 學說이 있다. ① 主觀說: 事業의 성질에 따라서 최대의 注意를 하여도 피할 수 없는 危害를 의미한다고 보는 견해인데, 결국 무과실을 의미한다(우리 나라에는 없음, 小정谷操三,「商行爲法論」, 422면). ② 客觀說: 특정 사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 그 발생을 기대할 수 없는 危害를 의미한다고 보는 견해이다(鄭茂東,「商法講義(上), 276면). ③ 折衷說: 특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 인정되는 예방방법을 다 하여도 방지할 수 없는 위해를 의미한다고 보는 견해이다(孫珠瓚, 前揭書, 363면 外, 우리 나라의 通說). ④ 過失責任說: 운송주선인·운송인·창고업자의 任置物에 대한 책임과 균형을 이루기 위하여 商法 제134조의 경우와 같이「책임없는 사유」를 의미한다고 보는 견해이다 (鄭熙喆「商法學(上)」, 248면: 와田宏,「商法總則·商行爲法」, 1980, 187면). 本件 사안에서는 Y에게 차량도난에 관하여 過失이 있다고 인정되므로, 위의 어느 설에 의하여도 Y는 不可抗力에 의한 것이라고 주장할 수 없다. (2) 우리 나라의 판례중에는 호텔의 투숙객이 水晶原石을 도난 당한 事件에 대하여 商法 제152조 또는 제153조를 적용하지 않고 민법상 不法行爲責任이 성립되지 않는다고 하여 호텔측의 책임을 부인한 판례가 있다. 즉「도적이 외부로부터 피고 경영의 호텔의 비상문을 부수고 침입하여 同호텔의 투숙객의 一般携帶物을 평소에 보관하는 숙직실 창고에 들어있던 水晶原石을 절취하여 간 경우에는 피고로서는 一般社會의 平常人으로서 지켜야 할 注意義務를 태만히 하였다고 볼 수 없으며…, 따라서 불법행위를 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 배척한 조치는 적법하다」고 판시하였다(大判 1965년 2월 23일, 64다1724 (判總11-1A, 804-152-2면)). 위와같은 事案은 客觀說 또는 折衷說에 의하여도「不可抗力」으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 원고가 피고에게 商法 제152조 1항에 의한 책임을 주장하여도 피고는 그러한 손해는「不可抗力」으로 인한 것임을 주장하여 그 책임을 면할 수 있을 것으로 본다(同旨: 日德山區判 1922년 5월 5일-숙박객의 휴대품이 외부에서 침입한 절도범에 의하여 도난된 것은 不可抗力에 의한 것으로 판시함: 日大阪地判 1937년 5월 7일-大阪地方의 大風水害는 不可抗力이라고 판시함). 5. 結 語 本件에서 A와 Y사이에는 자동차의 任置가 성립하고 있다고 볼 수 없으므로 Y는 商法 제152조 1항에 의한 責任을 부담하지 않는다. 그러나 A의 자동차는 Y의 시설내에서 도난된 것이고 Y는 그 자동차의 도난방지에 관하여 注意義務를 다한 것으로 볼 수 없으므로 A 또는 X는 Y에 대하여 그외 過失을 立證하여 商法 제152조 2항에 의한 責任을 물을 수 있다. 만일 당사자간의 免責特約등에 의하여 Y가 그 책임을 면한다면 A는 Y에 대하여 民法 제750조에 의한 不法行爲에 기한 損害賠償을 청구할 수도 있을 것이다(同旨: 朝高判 1941년 3월 25일-목욕탕업자에 대하여 債務不履行에 의한 請求權과 不法行爲에 의한 請求權의 경합을 인정함. 

法律新聞 1565호 법률신문사 空閑地에서 除外되는 土地의 要件 (上) 일자:1984.6.26 번호:83누680 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 空閑地의 成立要件 一般의 土地에 比하여 5倍에 달하는 높은 稅率의 財産稅가 課稅되는 空閑地는 財産稅 納期開始日 現在 內務部令이 定하는 地域안의 垈地, 工場用地, 學校用地 및 雜種地로서 地上定着物이 없는 土地를 말하나, 다만 몇가지의 特殊한 경우에 該當하는 土地는 비록 地上定着物이 없다고 하더라도 空閑地로 보지 아니하도록 規定하고 있다. 換言하면 空閑地란 一定地域內의 土地로서 地上定着物이 없다는 것을 그 構成要件으로 하나 特殊한 경우의 例外가 認定되고 있는바, 空閑地를 構成要件別로 說明하면 다음과 같다. 空閑地가 課稅되는 地域은 ① 首都圈地域, ② 直轄市, 大田市, 光州市의 地域 및 그와 境界를 接하고 있는 邑·面의 地域, ③ 其他 全國에 있는 各 市의 地域, ④ 政府의 計劃에 의하여 建設되는 모든 高速國道의 中心線에서 左右 4킬로미터 범위내에 있는 地域으로서 그 道路의 區間別 使用開始의 公告日로부터 1年以內의 期間동안, ⑤ 國土利用管理法의 規定에 의하여 建設部長官이 基準地價를 告示하기 위하여 미리 그 범위를 指定하여 공고한 對象地域으로서 그 공고한 날로부터 1년6월이 경과한 邑·面 지역등이 對象이 되는바, 高速道路 周邊과 國土利用管理法에 의한 建設部長官의 告示地域을 1년 또는 1년6월의 時限附로 하고 있는 것은 政府가 計劃하고 있는 事業에 便乘하여 投機目的에 供與하는 土地를 一定期間 規制하기 위한 것이다. 首都圈을 서울特別市와 그 인접 市·邑·面이 對象이 되는바, 이를 具體的으로 나열하면 서울特別市·水原市·議政府市·富川市·安養市·城南市·光明市·楊州郡 州內面·白石面·長興面·南楊州郡 구리읍·미금邑·와부邑·벌내面·진접面·진간面·광주郡·광주邑·동부邑·초월面·퇴촌面·남종面·중부面·서부面·양평郡·강화邑·양서面·서종面·시흥郡·군포邑·의왕邑·소래邑·파천面·수암面·군자面·金浦郡·고촌面·계양面·龍仁郡·수지面·華城郡·반월面·高陽郡·신도邑·원당邑·일삼邑·벽개邑·지도面 等이다. 空閑地稅의 課稅對象이 되는 土地의 地目은 垈地·工場用地·學校用地 및 雜種地(갈대밭 採石場, 士取場을 途外한다)이기 때문에 農耕地와 林野는 그 對象에서 除外된다. 對象地域內의 土地로서 地上定着物이 없는 土地이면서도 空閑地로 보지 아니하는 例外에 對하여 地方稅法에서 規定하고 있는 바를 大別해 보면 다음의 8가지로 區別한다. 첫째 1筆 또는 同一人이 所有하고서도 인접하는 數筆의 面積이 2백坪을 超過하지 아니하는 土地, 다만 共有土地인 경우는 그 持分에 該當하는 面積을 基準으로 한다. 따라서 4백坪을 두 사람이 共同으로 所有하고 있다면은 1人의 所有持分은 2백坪을 超過하는 것이 아니기 때문에 空閑地의 課稅對象이 되지 않는다. 둘째는 取得한 날로부터 1年6月이 經過하지 아니한 土地도 空閑地稅의 課稅對象에서 除外되는바, 이는 土地定着物이 建造되는데 相當期間이 所有되는 事情을 反映한 規定이다. 셋째는 土地區劃整理事業法에 의한 土地區劃整理事業의 結果 換地받은 土地와 事業施行者가 取得하는 贊費地 또는 保留地에 對하여서는 同事業이 區劃單位로 事實上 完了되어 建築이 可能한 날로부터 5年이 經過되기 이전까진 空閑地稅가 課稅되지 아니하도록 하고 있다. 그러나 當該事業이 開始된 이후에 取得한 土地의 경우에는 그 事業의 完了日로부터 2年以內의 期間동안에 限하여 空閑地에서 除外토록하여 本來의 土地所有者와 새로운 取得者 間에는 多少 差等을 두고 있는 것을 볼수 있다. 넷째는 公有水面을 埋立한 경우와 土地의 形質을 變更한 경우에도 그 埋立日 또는 形質變更日로부터 3年이 經過되기 이전까진 空閑地의 課稅對象에서 除外된다. 다섯째는 形質變更등에 의하지 아니하고 事實上 地目이 變更된 土地엔 그 土地의 地目이 變更된 날로부터 1年6月이 經過되기 이전까진 空閑地稅의 課說對象에서 除外된다. 여섯째는 地上定着物이 있는 土地에 關한 面積의 制限인바, 土地의 面積이 그 地上定着物의 面積의 7倍를 超過하지 아니하는 土地는 空閑地에서 除外되고, 7倍를 超過하는 土地部分은 空閑地로 取扱하도록 하고 있는바, 이 超過部分은 그 面積이 2백坪 以內라고 하더라도 空閑地稅가 課稅되게 된다. 일곱번째는 그 工場用 建築物의 附屬土地에 對한 것인바, 一般 建築物의 附屬土地는 7倍 以內의 경우에 限하여 空閑地에서 除外토록 하고 있는데 反하여 工場用附屬土地는 이에 拘碍되지 않고 工場配置法의 規定에 의한 基準工場面積率을 基準으로 하여 그 基準面積을 超過하는 土地에 限하여 空閑地稅를 課稅하도록 하고 있다. 여덟번째는 위에서 나열한 7個項의 規定외에도 內務部令(施行規則)으로 定하는 特殊한 土地는 空閑地의 課稅對象에서 除外토록 하는 規定인바, 現行 施行規則은 이에 該當하는 特殊한 경우의 土地를 21個項으로 나누어 規定하고 있는 것을 볼 수 있다. 施行規則에서 空閑地로부터 除外되는 土地로서 規定하고 있는 21個項을 일별해 보면, 土地의 性質이나 用途上 空限地로 보는 것이 不適合한 土地가 이에 包含되고 있는바, 이를 大別해 보면 다음과 같다. 먼저 그린벨트가 設置되어 있는 土地等 法令의 規定에 의하여 使用이 禁止 또는 制限되어 있는 土地나 法院의 裁判에 依하여 使用이 禁止되어 있는 土地는 施行規則 第78條의3 第1號와 第8號의 規定에 依하여 空閑地에서 除外된다. 土地의 性質과 用途上 地上定着物이 있어서는 안될 土地 또한 空閑地에서 除外되는바, 위의 規則 第3號에서 規定하는 苗圃場用의 土地, 第4號의 駐車場用 土地, 第5號의 불록 製造場用 土地, 第6號의 運動場用 土地, 第14號의 特定用途에 使用中인 土地, 第21號의 골프 練習場用 土地等이 이에 該當된다. 換言하면 이러한 土地에는 그 土地의 性質과 用途上 地上定着物을 必要로 하지 않는 것임에도 不拘하고 地上定着物이 없다는 理由로 空閑地稅를 課稅하는 것은 前後 모순이 되기 때문에 이들 土地는 空閑地에서 除外토록 規定하고 있는 것이다. 다음으로 一定期間동안 土地를 所有하고 있는 目的에 비추어 空閑地로 課稅하는 것이 不適合한 土地가 있는바, 위의 施行規則 第2號에서 規定하는 年賦로 取得한 土地等이 이에 該當된다. 즉 年賦로 그 代金을 償還하고 있는 土地는 契約上 그 償還이 完了할 때까지는 建築을 禁止하는 것을 原則으로 하기 때문에 年賦金을 償還하는 期間동안은 空閑地로 보지 아니하도록 하고 있으며 그러기 때문에 年賦償還 條件의 土地도 契約上 事前에 建築을 許容하고 있을 때에는 이에 따르지 않는다. 所有目的에 비추어 空閑地로 보는 것이 不適合한 土地로선 이 외에도 施行規則 第7號에서 規定하는 金融機關의 債權保全用 土地, 同 規則 第9號에서 規定하는 都市計劃法上 分讓을 條件으로 造成한 土地, 同 規則 第12號의 地上定着物이 滅失 또는 撤去된 土地, 同 規則 第15號에서 規定하는 大韓住宅公社, 韓國道路公社, 韓國住宅銀行, 서울信託銀行等이 事業上 所有하고 있는 土地, 同 規則 第17號에서 規定하는 韓國土地開發公社法의 規定에 의하여 同 公社에 賣買委託된 土地, 同 規則 第18號에서 規定하는 農業協同組合法, 水産業協同組合法, 畜産業協同組合法 및 中小企業協人組合法의 規定에 의하여 設立된 組合이 그 固有의 目的에 直接 使用하기 위하여 所有하는 土地等은 空閑地의 課稅對象에서 除外된다. 그 외에도 土地의 位置나 形狀으로 보아 技術 또는 經濟面에서 建築 또는 使用이 適合하지 못하다고 管轄 市長, 郡守 또는 區廳長이 認定한 土地(施行規則 第10號) 이미 建築許可를 받아 建築工事를 着工하여 建築中에 있는 土地(施行規則 第11號) 管轄市場, 郡守, 區廳長이 造景, 保健衛生, 道路交通等의 公益上 空地狀態로 둠이 妥當하다고 認定한 土地(施行規則 第16號) 建築을 위한 地質調査, 設計 기타 事前準備에 長期間이 所要되어 現在 建築工事를 着工할 수 없는 正當한 事由가 있는 土地(施行規則 第19호) 그리고 土地所有者의 責任없는 事由로 인하여 使用할 수 없는 土地(例컨데 軍事保護區域 等의 事由로 建築이 制限되는 경우도 이에 包含된다고 할 것인바, 이는 施行規則 同條 第20號에 規定하고 있음) 等도 空閑地의 課稅對象에서 除外된다. 그런데 空閑地에서 除外되는 土地에 關하여 規定하고 있는 施行規則 第78條의3의 規定中 이 件 判例와 聯關하여 問題가 되는 規定은 土地의 性質과 用途上 地上定着物이 있어서는 안될 土地에 對한 基準을「所有者」가 누구인가에 의하여 가리는 것이 果然 合當한 것인가의 與否이다. 즉 土地의 性質이나 用途上 地上定着物이 있어서는 안되는 理由 때문에 空閑地에서 除外되는 土地인 駐車場用 土地, 불록제조용 土地, 行政官廳의 許可를 얻어 特定用途에 使用中인 土地等은 그 利用者가 土地의 所有者이어야 하느냐, 아니면 他人에게 賃貸되어 使用되고 있는 경우는 無妨한 것이냐가 問題視된다. 이 點에 관하여는 그 解釋·適用上으로도 問題가 提起되고 있을 뿐만아니라 그 條文의 規定自體도 갈팡질팡하여 갈피를 잡지 못하고 있는바, 駐車場用 土地, 불록제조용 土地 그리고 特定用途에 使用中인 土地中 代表的으로 불록製造用의 土地의 例를 들어보면 다음과 같다. 즉 空閑地에서 除外할 土地에 關한 規定中 불록제조용 土地에 對한 規定인 地方稅法施行規則 第78條의3 第5號가 1979년 1월 23일 以前까지의 規定에선 아무런 制限없이 불록제조용으로 使用되고 있는 土地는 空閑地에서 除外된다고 規定하더니 1979년 1월 23일자로 이를 改正하여 土地의 所有者가 불록제조용 土地로 使用하고 있는 경우에 限하여 空閑地에서 除外한다고 修正하였다가 1982년 3월 25일자로 이를 다시 修正하여 불록製造用 土地의 50%以上이 불록을 製造하고 있는 者의 所有인 경우에 限하여 空閑地에서 除外된다고 變更하였고 1984년 5월 12일자로 이를 또다시 修正하여 所有와는 關係없이 불록제조용 土地는 無條件 空閑地에서 除外하는 것으로 還元 改正하여 現在에 이르고 있다. 換言하면 原來 아무런 制限이 없는 불록製造場用 土地를 土地의 所有者가 불록製造를 하는 경우로 制限하였다가 50%以上의 土地를 所有하는 者가 불록製造를 하는 경우로 緩和하더니 또 다시 原點으로 되돌아가 아무런 制限없이 불록을 製造하고 있는 土地는 空閑地에서 除外하는 것으로 改正에 改正을 거듭하고 있는바, 여기서 注目할 點은 條文의 規定이 最終的으론 最初의 規定과 同一하게 土地의 所有者가 누구인지 하는 것과는 相關함이 없이 불록製造用으로 使用하고 있는 土地는 無條件 空閑地에서 除外하도록 規定되기에 이르렀다는 것이다. 空閑地稅의 立法趣旨面에서 보더라도 空閑地稅는 投機目的을 위하여 土地를 使用하지 아니한 채 放置하고 있는 것에 대하여 罰科金的으로 重課稅를 하는 것이라고 할진데 駐車場이나 불록製造場 그리고 其他 特定用途로 利用되고 있는 土地라면 그것으로서 空閑地에서 除外되는 土地의 要件을 充足시키는 것으로 보면 足할 것이지 그 以上 土地의 所有 따위는 論할 必要조차 없다고 보는 것이 合當하다 하겠다. 重言하면 空閑地의 與否는 어떤 土地에 地上定着物이 있는지 또는 어떤 用途로 利用되고 있는지의 與否에 依하여 가리는 것이기 때문에 그 所有者가 누구인가의 問題를 空閑地를 가리는 尺度로 삼을 수는 없다고 할 것이며 따라서 만일 施行規則의 規定이「所有者」의 與否를 가지고 空閑地를 가리는 基準으로 하고 있는 것이라고 固執한다면 그 規定은 그보다 上位法인 地方稅法 및 地方稅法施行令의 規定에 正面으로 反하는 違法한 規定으로 볼 수밖에 없다는 見解가 成立될 수 있다고 하겠다.

法律新聞 1536호 법률신문사 別莊用建築物의 槪念 일자:1982.9.14 번호:81누118 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 財産稅의 特徵과 그 稅率構造 財産稅는 地方稅로써 土地·建築物, 鑛業權, 船舶을 課稅物件으로 하고 그 所有自體에 對하여 每年 반복하여 課稅하는 稅目이라는 特徵을 가지고 있는바 이를 다른 稅目과 對比하여 좀더 자세하게 풀이해 보기로 하자. 첫째 法人稅와 所得稅는 法人 또는 個人의 所得의 發生에 對하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 課稅對象인 財産에 所得이 發生하였는지의 與否에 關係없이 그 財産을 所有하고 있다는 事實自體에 對하여 課稅하는 稅目이다. 따라서 理論的으로 말하면 이미 所得稅나 法人稅가 課稅된 然後의 財源으로 法人 또는 個人이 買入하여 所有하고 있는 財産에 對하여 또다시 課稅하는 것이 財産稅라고 말할수 있어 租稅의 發展論에서 보면 財産稅는 法人稅나 所得稅에 比하여 原始的이고 後進的이라고 말할수 있다. 先進의 最先端을 걷고 있는 美國의 租稅制度가 거의 所得稅를 中心으로 維持되고 있다는 것과 前近代的인 租稅制度에 戶別로 課稅하던 戶布稅와 頭當 課稅하던 人頭稅가 있었다는 것은 항간의 事情을 잘 말해주고 있다 하겠다. 所得을 稅源으로 하는 稅目으로서는 法人稅와 所得稅 外에도 特定製品을 物價安定을 위하여 政府가 告示해놓은 基準價格을 超過하여 賣却함으로써 取得한 不當利得에 對하여 課稅하는 不當利得稅와 農地稅中 乙類農地稅가 있는바, 이들 稅目이 모두 所得을 稅源으로 한다는 點에서 그 軌을 같이 하고 財産稅와는 相違한 것이라 하겠다. 둘째, 附加價値稅, 特別消費稅, 相續稅, 贈與稅, 農地稅中 甲類農地稅, 取得稅, 登錄稅等이 資産의 供給, 收益, 取得, 또는 登錄이라는 事實에 對하여 一次에 限하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 財産을 所有하고 있는限 每年 반복하여 課稅된다는 點에서 財産稅는 이들 稅目과도 다르고 一種의 富裕稅와 같은 것이라고 말할수 있다. 즉 財産을 所有하고 있는 것 自體는 富의 所有와 相通한 것으로 看做되어 繼續的 반복적으로 課稅된다는 點에서 財産稅가 지닌 또하나의 特徵을 살필수 있다. 셋째, 財産稅는 그 稅入을 어떤 特定目的에 限하여 使用하도록 制限하고 있지 않는 點에서 一般의 稅目과 同一하고 防衛目的 또는 敎育目的으로 그 支出을 限定하고 있는 防衛稅나 敎育稅와도 相違하다. 財産稅와 흡사한 稅目으로서는 自動車의 所有에 對하여 課稅하는 自動車稅와 居住事實에 對하여 課稅하는 住民稅가 있을 뿐인바 財産稅는 每年 一回 課稅되는데 反하여 自動車稅는 一年을 四分期로 나누어 分期마다 課稅하고 있는 點이 다르다. 財産稅의 稅率은 課稅物件에 따라 千分之 一로부터 千分之 百까지 多樣한 稅率構造를 가지고 있는바 이를 풀이해보면 다음과 같다. 첫째 가장 낮은 稅率인 千分之 一이 課稅되는 物件은 田·畓·果樹園·林野·牧場用地인바 이들 物件에는 極히 形式的인 意味의 財産稅가 課稅되고 있을 뿐이다. 田·畓·果樹園·林野·牧場用地等은 農業이나 林業等 收益이 낮아 國家的으로 保護를 要하는 産業에 利用되는 財産이라는 點이 考慮된 것이라는 데에서 그 理由를 찾을수가 있겠다. 둘째로 工場用建築物은 比較的 낮은 稅率인 千分之 六이 適用되며 其他 住居用도 工場用도 아닌 建築物에 對하여는 千分之 三의 稅率이 適用된다. 셋째로 船舶의 경우는 과세시가표준액이 百萬원을 넘는 非業務用 自家用船舶은 千分之 50의 높은 稅率이 適用되고 基他의 船舶은 千分之 3의 낮은 稅率이 適用된다. 非業務用 自家用船舶이란 낚시등 레저용 船舶으로써 其他의 船舶에 比하여 多少 높은 稅率을 適用한다는 것은 權衡上 納得이 가는 稅率構造라 하겠다. 넷째로 鑛業權에 對하여는 鑛區 1헥타르당 50원이내의 낮은 稅率이 適用되는바 이것 역시 鑛業奬勵라는 政策的 配慮때문에 極히 낮은 稅率이 適用되고 있을 뿐이다. 다섯째는 土地에 對한 稅率인바 財産稅中 가장 問題가 되는 것도 바로 이 土地와 후술하는 建物에 對한 課稅에 있다고 할 수 있다. 土地中 住居用土地는 이를 面積에 따라 1백坪이하는 千分之 3, 1백坪 초과 千分之 5, 2백坪 초과 千分之 10, 3백坪 초과 千分之 30, 5백坪 초과 千分之 50, 으로 구분하여 그 價格에 체차로 각 稅率을 適用하여 算出한 金額의 合計額을 그 稅額으로 하도록 하고 있다. 一種의 累進性構造를 形成하고 있다고 말할수 있겠다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用土地에 對하여는 千分之 50의 稅率이 適用된다. 別莊의 槪念은 이 件 判例의 爭點이기도 하기 때문에 후술하겠거니와 高級娛樂場이란 카지노장, 자동도박기설치장 터키탕 등의 施設을 갖추고 있는 장소를 말한다. 空閑地 및 法人의 非業務用土地는 保有期間에 따라 체자적으로 높은 稅率이 適用된다 즉 3年이하는 千分之 50, 3年초과는 千分之 70, 5年초과는 千分之 80, 7年초과는 千分之 90, 그리고 10年 초과는 千分之 1백의 稅率을 適用하여 多年間 空閑地로 放置하거나 非業務用土地로 保有하고 있는 것에 대하여 보다 높은 稅率을 適用함으로써 空閑地와 非業務用土地로 放置하는 것을 抑制하고 있는 것을 볼 수 있다. 여섯째, 建築物에 對한 財産稅의 稅率도 土地에 對한 稅率과 大同小異하나, 住民用建築物의 累進率은 이를 價格에 따라 區分하여 5백만원 이하는 千分之 3, 5백만원 초과는 千分之 5, 千萬원 초과는 千分之 10, 2천만원 초과는 千分之 30, 그리고 3천만원 초과는 千分之 50의 稅率을 適用하도록 하고 있는 點이 住居用土地가 평수에 따라 區分하고 있는 것과 相違하다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用 建築物에 對하여는 土地에 對한 것과 마찬가지로 千分之 50의 높은 稅率이 適用된다. 여기서 特記할 것은 大都市內에서 工場을 新設 또는 增設하는 경우에 있어서의 그 財産에 대한 財産稅의 稅率은 最初로 開始되는 納期日로부터 5年間을 一般 工場보다 5倍에 該當하는 높은 稅率을 適用하게 된다는 點이다. 즉 新設 또는 增設된 工場의 土地와 建物에 對하여는 一般의 工場이 千分之 6인데 反하여 그보다 5倍 높은 千分之 30의 높은 稅率을 適用하도록 하고 있는바, 이는 大都市人口의 疏散對策의 一還으로 採擇된 制度이다. 財産稅가 稅目으로서는 前述한 바와같이 後進性을 免치 못하는 것이며 따라서 元來 財産稅의 稅率構造는 極히 單純하면서도 낮은 比例稅率構造를 維持해 왔으나 1970년대에 들어서서 財産稅가 單純히 地方自治團體의 財源調達의 役割을 할 뿐만 아니라 不動産에 對한 投機抑制의 補完機能까지를 擔當하기에 이르면서 그 稅率構造는 複雜性을 띄우게 되고 決코 낮다고만 할수 없는 稅率도 탈바꿈한 것이다. 換言하면 傳統的인 租稅理論에 의하면 極히 原始的인 稅制에 속하는 財産稅制가 1970년대에 들어와서 近代國家가 안고있는 問題中 적잖히 큰 고민거리라고 할수 있는 不動産의 投機抑制에 對한 補完的인 機能을 遂行하기에 이르면서 財産稅는 자못 脚光을 받는 稅制로 변모하기에 이르렀다. 이제 財産稅는 單純히 地方自治團體의 財源調達에 그치지 않고 不動産의 投機抑制機能과 아울러 奢侈性財産에 對한 重課로써 奢侈風潮의 抑制機能은 勿論 大都市에서 新設하는 工場에 對한 重課로서 大都市人口의 疏散對策에 이르기까지 財産稅가 遂行하는 機能은 極히 複雜하고 重要한 것이 되어 가고있으며 그러기 때문에 財産稅를 둘러싸고 惹起되는 問題또한 적지않은 것 같다. 뿐만 아니라 財産稅는 空閑地와 法人의 非業務用土地가 어떤 것인가에 對한 基準을 提示함과 아울러 高級娛樂場 및 別莊의 槪念까지를 定義하는 등 그 限界 如何가 社會的으로 重大한 影響을 줄수 있는 財産에 對한 基準線을 設定하는 機能까지도 遂行하고 있다. 事實 稅法에서 別莊이란 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 종업원)이 휴양·피서 또는 위락등의 用途로 사용하는 建築物을 말한다고 規定하고는 있지마는 그 具體的인 限界線을 어디에다 둘 것인가 하는 것은 社會的으로 적잖은 影響을 주기 마련이다. 例컨대 都市에서 生活하는 사람이 가까운 近郊에 副業的으로 果樹園이나 小規模 牧場을 經營하면서 그 農場에 조그마한 住宅도 마련하여 管理人으로 하여금 留宿케 함과 아울러 가끔 本人도 留宿할수 있도록 하고 있을 경우 이를 別莊으로 볼 것인가 아니면 이런 程度의 住宅은 農場에 附隨된 施設일뿐 別莊은 아니라고 볼 것인지의 與否는 그것이 單純히 別莊으로 課稅할 것인가의 與否를 가리는데 그치지 않고 副業的인 農業을 勸奬할 것인가 아닌가의 問題로 擴散되기 마련이며 이런점에 비추워 財産稅의 役割은 더욱 甚大해지는 것을 알수 있으며 따라서 筆者는 財産稅의 運營과 解釋은 더욱 愼重을 期해야 한다는 點을 强調하면서 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 都市近郊에 土地 5천평을 이용하여 雇傭人을 두고 양돈·양계 등을 하다가 小規模의 果樹와 觀賞樹도 植栽하는 等 副業的인 營農을 하면서 그 農場에 住居用 建築物을 마련하여 그 農場의 雇傭人等이 居住하는 한편 隨時로 農場主와 그 家族들의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하고 있는 農場에 對하여 이는 地方稅法 所定의 別莊에 該當된다고 하여 높은 稅率을 적용하여 財産稅를 課稅한데 대하여 이는 農場이지 別莊으로 보아서는 안된다고 하면서 不服한 것이 이件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여 大法院은 이件 財産은 別莊으로 보아야 한다고 判示하고 있는바 그 判例를 紹介하면 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면, 原審은 그 擧示의 證據를 綜合하여 原告는 경기도 화성군동탄면목리206의 1 6백46평의 田·畓9筆地 도합 約5천평을 買入하여 1972년에 위 206의 1 田6백46평중 約 5백평을 敷地로 하여 연와조 철근콘크리트스라브즙 住宅 1棟 1層 建坪40·84평 2層 建坪39.94평 및 세멘브록조 스레트즙 住宅 1棟 建坪 10·5평(이하 이 事件 建物이라고 한다)을 建立한 이래 原告와 그의 家族중 어느누구도 이 事件 建物에 常住한 일이 없고 서울特別市 영등포구 여의도동 1 시범아파트 11棟102號에 住所를 두고 1977년 이전까지 月2 내지 3回 休日을 利用하여 家族과 함께 來往하여 왔으며(다만, 1978년 이후에는 별로 來往한 일이 없다)이 事件 建物中 附屬建物에 該當하는 위 建坪10·5坪의 住宅에 管理人인 訴外최상진 및 그의 家族을 居住하게 하다가 1978년 2월경 부터는 訴外 김천수로 다시같은 해 4월경 부터는 訴外 김유완으로 交替 居住하게 하는 한편, 같은 해 4월경부터 이 事件建物中2層 建物의 住宅에 위김천수 및 그의 家族을 居住케 하여 이 事件 建物을 管理하고 있는 事實과 原告는 이 事件建物外에 畜舍用으로 3棟의 建物을 짓고 管理人이던 위 최상진으로 하여금 家畜을 一時기르게 하다가 1977년3월 以前에 이를 모두 處分하였으며 위 5천평의 土地中 約7백 내지 8백평에 그 判示와 같은 樹種13種 合計 2백13수의 果樹를 栽培하고 연못 및 양어장 施設을 갖추고 이 事件建物周圍에 觀賞樹를 植栽하고 있는 事實을 認定하고 이에 어긋나는 그 判示의 證據等을 排斥한다음, 그렇다면 原告는 위 土地5천평을 利用하여 雇傭人을 두고 一時的으로 양돈 및 양계 등을 하다가 이를 處分하였고 果樹는 그 樹種과 栽培面積으로보아 自家消費에 充當할 정도이며 觀賞樹植栽는 이 事件建物의 조경을 위한 것임이 分明하다 할 것이어서 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수없고 이 事件建物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用되는 建築物이라 할 것이며 1978년4월경부터 위와같이 위 訴外人들이 이 事件 建物에 居住하고 있는 것은 이 事件建物을 管理하기 위한 一時的인 方便에 不過하다고 보여지므로 결국 이 事件建物은 地方稅法所定의 財産稅 重課稅의 對象인 別莊用 建築物에 該當한다고 判示하고 있는바, 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 위와같은 事實認定과 그에 따른 判斷措置는 正當하여 首肯이 가고 거기에 所論과 같은 採證法則 違反이나 審理未盡의 違法이 없으며 또한 原審判決이 위 附屬建物까지도 別莊用建築物에 包含되는 것으로 보았음에 所論과 같은 違法이 있다고도 할수없다. 그러므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에 對하여 判示하였다. (四) 評 釋 이 件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 그 主張의 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 地方稅法 施行令 第142條第1項第2號3款에 別莊用 建築物이라 함은 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時 住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 從業員)이 休業·避暑 또는 慰樂等의 用途로 使用하는 建築物을 말한다고 規定하고 있는바, 原告의 常時 住居地는 서울 特別市 영등포구 여의도동1 시범아파트 11棟102號의 住宅인 것이 명백하고 따라서 이 件 建築物은 原告가 常住하는 住宅이 아닐진데, 常住用이 아닌 이 件 建築物을 別莊으로 보는 것은 너무나도 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 이 件 建築物이 있는 5천평의 土地上에선 原告가 양돈·양계를 한바도 있고 果樹等을 栽培하기도 한 것은 否認할 수 없는 事實이지만 양돈·양계는 一時的으로 하다가 處分하였고 果樹는 그 規模로 보아 自家消費에 充當할 程度에 지나지 않아 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수 없고 따라서 이 件 建築物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하는 建築物이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 이 件 建築物은 人間의 基本的인 生活에 必須的인 것이 아닌 것이 分明하고 多少生活에 餘裕가 있는 者들이 生活을 즐기기 위한 方便으로 만들어진 農場이고 建築物인 것을 否認할 수가 없을진데 이런 建物에 對하여는 多少 높은 稅率을 適用하도록 하는 것이 社會的인 公平에도 符合한다할것이며 따라서 이런 建築物은 別莊用의 것이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 以上의 課稅論에 대하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 만일 이 件과 같은 建築物을 別莊으로 看做한다면 都市에 居住하는 사람들이 都市近郊에서 하는 副業的인 性格을 띄운 營農을 하는 것을 抑制하는 結果가 되어 바람직하지 못하다는 것이다. 原告가 이 件 5천평의 土地에서 해왔던 양돈 및 양계 事業이나 果樹園의 栽培事業은 비록 그것이 自家消費的인 範圍를 벗어나지 않는 것이라고 하더라도 그 內容이 農業인 事實 自體는 否認할 수가 없으며 따라서 農業分野는 收益性이 낮고 資本의 회임기간이 길어 一般的으로 投資를 棄避하는 傾向을 가지고 있기 때문에 農業에의 投資는 그 規模의 多寡經營方式의 如何를 막론하고 歡迎하고 勸奬해야하는 이 마당에 있어서 위와같은 建築物에 對하여 重課稅 한다는 것은 그 方向이 크게 잘못된 것이라는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 우리나라의 國土條件을 들어 課稅論을 攻擊한다. 즉 우리國土는 70%가 山岳이며 따라서 山을 開發한다는 것은 國土의 效率性을 높이는 것으로써 매우 바람직한 일이라고 할 것이며 그러므로 多少餘裕있는 資金 等이 野山 等을 開發하여 副業的인 營農에 投下되도록 誘導하기 위하여서도 이 件과 같은 建物等을 奢侈性있는 別莊이라고 取扱하는 것은 避하는 것이 合當하다는 것이다. 셋째로 健全한 休養 또는 慰樂施設이 擴散되도록 하기 위하여서도 이 件과 같은 農場의 建築物을 別莊이라고 보아서는 안된다는 것이다. 이 件 農場의 性格을 嚴格하게 分析하라고 한다면 半은 農場이요, 半은 家族的인 분위기의 休養 내지 慰樂施設이라고 해도 過言이 아닐런지도 모른다. 그러나 그러기 때문에 이 件 建築物을 課稅上別莊으로 보는 것보다는 別莊으로 보지 않는 것이 보다 合當하다는 것이다. 그동안 우리 民族은 日本의 侵略 6·25의 悲劇等을 겪으면서 生活은 너무나도 疲弊하고 情緖는 메마르는 試練을 겪어왔기 때문에 앞으로는 經濟의 開發 所得의 向上과 함께 慰樂施設等의 擴張이 希求되는 時點에 와 있다고 할 것인바, 이러한 施設이 民間人의 손에 의하여 自然發生的으로 이루어져 나가는 것에 대하여 苛酷한 課稅를 하는 등의 서투른 方法을 動員하여 抑制하는 結果가 되어서는 決코 안되겠다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.