法律新聞 2317호 법률신문사 公訴事實의 同一性과 旣判力 일자:1994.3.22 번호:93도2080 白亨球 辯護士 法博 ============ 15면 ============ 一. 7대6의 全員合議體判決 强盜傷害의 公訴事實과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는가에 관해서 大法官 7명은 이를 否定하는 見解(多數意見)를 취하고 大法官 6명은 이를 肯定하는 見解(小數意見)를 취한 全員合議體判決이 나왔다. 注目하여야 할 大法院判例이다. 二. 사안의 개요 피해자 채월용은 1992년9월23일 23시40분경 서울 구로구 구로동 노상에서 4∼5명의 청년들로부터 暴行을 당하고 국민카드 2매, 비씨카드 2매, 현금 6만원 등이 들어있는 지갑 2개를 强取당하였으며 범인들의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 强盜傷害事件을 수사하던 경찰은 피해자 채월용이가 强取당한 국민카드 1매를 사용하던 김인수 외 2명을 검거하여 强盜傷害罪로 검찰에 拘束起訴하였는데 檢事는 被疑者들이 모두 强盜傷害의 범죄사실을 否認하면서 국민카드 1매를 1992년9월24일 02시00분경 서울 서초구방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 이경석으로부터 받았을 뿐이라고 진술하므로 김인수 외 2명을 위와 같은 내용의 贓物取得罪 등으로 公訴를 提起하였으며 1심법원은 被告人 김인수 외 2명에게 贓物取得罪등으로 實刑을 선고하였고 被告人 김인수 등은 위 判決에 대하여 抗訴를 제기하였다. 위 1심판결이 선고된 후에 검거된 강대광의 진술에 의하여 被告人 김인수가 强盜傷害의 共同正犯인 사실이 밝혀지므로 檢事가 김인수를 강대광과 함께 强盜傷害의 犯罪事實로 公訴를 提起하자 被告人 김인수는 贓物取得의 1심판결에 대한 抗訴를 取下하였으며 이로써 위 1심판결(有罪判決)은 確定되었다. 抗訴審에서 强盜傷害의 公訴事實에 대하여 有罪判決을 선고하자 被告人 김인수는 上告를 제기하였으며 被告人 김인수의 辯護人은 上告理由書에서 有罪로 確定된 贓物取得의 공소사실과 强盜傷害의 공소사실 사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되므로 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다고 주장하였다. 위 上告理由에 대해서 大法院은 多數意見과 少數意見이 대립하였다. 三. 大法院判例의 要旨 1. 多數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 犯行의 日時·場所·手段·方法·相對方, 行爲態樣, 被害法益 등 基本的 事實關係가 相異하므로 公訴事實의 同一性이 인정되지 아니하며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 관한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미치지 아니한다는 것이 多數意見(大法院判例)의 要旨이다. 多數意見에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害 公訴事實에 대한 有罪判決은 適法·有效하다. 2. 少數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다는 것이 少數意見의 요지이다. 少數意見에 의하면 法院은 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決을 하여야 하며 有罪判決은 허용되지 아니한다. 少數意見은 금품을 强取한 후 장물을 分配한 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면이며 하나의 自然的·社會的인 事實關係를 형성하므로 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정된다는 理論構成을 취하고 있다. 四. 理論的 考察 1. 公訴事實의 同一性 公訴事實의 同一性을 판단하는 基準에 관해서는 基本的事實同一說, 罪質同一說, 訴因共通說, 構成要件共通說, 社會的嫌疑同一說, 刑罰關心同一說, 指導形象類似說, 綜合評價說, 犯罪行爲同一說 등의 學說이 대립되고 있으나 이 중 우리나라의 학자들이 취하고 있는 學說은 基本的事實同一說(李在祥, 申東雲), 構成要件共通說(金箕斗, 鄭榮錫), 犯罪行爲同一說(白亨球)이다. 基本的事實同一說은 公訴事實의 기초가 되는 社會的 事實關係가 基本的인 점에 있어서 同一한가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 合理的으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲 등 基本的事實關係가 다르기 때문이다. 따라서 基本的 事實同一說에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 構成要件共通說은 比較되는 두 事實이 상당한 정도 符合되는가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에는 構成要件的 共通性이 인정되지 않기 때문이다. 犯罪行爲同一說은 構成要件的 評價 以前의 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲의 同一여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(白亨球 刑訴講義 541면). 犯罪行爲同一說에서의 犯罪는 憲法 제13조 1항에서 규정하고 있는 犯罪와 같은 의미이다.「모든 國民은 同一한 犯罪에 대하여 거듭 處罰받지 아니한다」는 憲法 제13조 1항의 犯罪는 構成要件에 해당하는 違法·有責의 行爲를 의미하는 것이 아니고 構成要件的 評價 以前의 犯罪行爲 즉 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲를 의미한다고 해석하여야 한다. 犯罪行爲同一說에 의하면 基本的事實同一說 또는 構成要件共通說의 理論的 弱點이 克服된다. 竊盜의 犯罪事實과 贓物取得 또는 贓物保管의 犯罪事實사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲등 基本的事實關係가 相異하고 構成要件의 共通性이 인정되지 아니하나 同一人이 다른 同一人 소유의 財物을 竊取하여 그 財物을 운반·保管한 일련의 행위는 1個의 犯罪行爲이고 그 財物의 竊取行爲와 그 竊取物을 取得·運搬·保管한 行爲는 1個 犯罪行爲의 部分的 行爲이므로 財物의 竊取行爲와 그 財物의 取得行爲 또는 保管行爲 사이에는 犯罪行爲의 同一性이 인정된다(白亨球 前揭書 542면). 따라서 犯罪行爲同一說이 理論的으로 가장 合理的이라고 본다. 大法院判例는 基本的事實同一說을 취하고 있다. 評釋의 대상인 大法院判決에 있어 多數意見과 少數意見(反對意見) 모두 基本的事實同一說을 취하고 있다. 2. 旣判力의 客觀的 範圍 確定判決의 旣判力(一事不再理의 效力)은 確定判決의 대상인 公訴事實과 同一性이 인정되는 全部에 미친다. 예컨대 竊盜罪의 有罪判決이 確定된 후에 그 장물을 取得하였다는 犯罪事實이 公訴提起된 경우 竊盜罪에 대한 有罪判決의 旣判力은 贓物取得의 공소사실에 미친다. 이 경우 法院은 贓物取得의 공소사실에 대해서 免訴判決을 하여야 한다. 旣判力, 즉 一事不再理의 效力이 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내에 全部에 미치는 理論的 根據에 관해서는 潛在的審判對象說이 타당하다. 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내의 全部가 審判의 潛在的 對象으로 되고 있으며 그 범위내에서는 公訴狀의 變更이 허용되므로 그 全部에 대해서 旣判力(一事不再理의 效力)이 미친다는 것이 潛在的審判對象說의 理論構成이다. 潛在的審判對象說에 의하면 公訴提起의 效力이 미치는 客觀的 範圍, 審判의 潛在的 範圍, 公訴狀 變更의 訴訟範圍, 旣判力이 미치는 客觀的 範圍는 모두 一致한다. 五. 判例評釋 1. 大法院判例(多數意見)에 대한 批判 (1) 基本的事實同一說에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 공소사실사이에는 公訴事實의 同一性이 否定된다. 犯罪의 日時·場所·手段·方法·行爲態樣·被害法益등 基本的 事實關係가 相異하기 때문이다. 이에 대해서 犯罪行爲同一說에 의하면 公訴事實의 同一性이 인정된다. 强盜의 범죄사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 범죄사실은 1個의 犯罪事實에 해당하기 때문이다. 이는 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 同一性이 인정된다는 것과 同一한 論理이다. 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실 사이에 公訴事實의 同一性이 인정된다면 强盜(또는 强盜傷害)의 공소사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실사이에 公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (2) 大法院判例의 多數意見은 公訴狀 變更의 許容範圍에 관한 法理에 배치된다. 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實에 대한 公判審理 중 단지 장물을 取得 한것만 아니고 强盜傷害의 共同正犯인 事實이 判明된 경우에는 贓物取得罪와 强盜傷害罪는 競合犯의 관계가 아니고 1個 犯罪事實이므로 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여서는 안되고 公訴狀變更節次에 의하여 贓物取得의 公訴事實을 强盜傷害의 公訴事實로 變更하여야 한다. 大法院判例의 多數意見에 의하면 이경우 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여야 한다는 결론에 도달하나 이러한 결론은 贓物取得行爲가 强盜罪의 不可罰的事後行爲라는 刑法理論에 배치되며 競合犯이 아니면 追加起訴가 허용되지 아니한다는 訴訟法理論과 모순된다. 被告人 김인수의 贓物取得의 공소사실을 公訴狀變更節次에 의하여 强盜傷害의 공소사실로 變更하는 것이 허용된다면 兩公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (3) 大法院判例의 多數意見은 一事不再理의 原則에 反한다. 被告人 김인수의 强盜傷害공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 그 被告人을 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 犯罪事實로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 贓物取得行爲는 强盜罪의 不可罰的 事後行爲로서 兩事實의 同一性이 인정되기 때문이다. 그렇다면 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 같은 被告人을 强盜罪 또는 强盜傷害罪로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이는 被告人 甲의 贓物取得 공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 후에 同 被告人을 그 財物을 竊盜하였다는 범죄사실로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한 것과 同一한 論理이다. 2. 結 論 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實과 强盜傷害의 公訴事實사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力(一事不再理의 效力)은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다. 따라서 强盜傷害의 公訴事實에 대해서는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다. 요컨대 大法院判決의 多數意見에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵고 大法院判決의 少數意見이 타당하다고 본다. 

法律新聞 第2151號 法律新聞社 호흡주입식 음주측정기 檢査結果의 證據能力 金鍾國 ============ 10면 ============ Ⅰ, 判決의 要旨 가, 槪 要 대법원 제3부 1992년5월8일선고 92도720판결내용은 無罪를 宣告한 원심판결인 수원지방법원 1992년2월 20일선고 91노1452판결에 대한 檢事의 上告를 기각한것인바, 원심판결의 요지는 다음과 같다. 피고인에 대한 公訴事實의 要旨는 피고인은 회사원으로서 1990년8월31일 22시05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인소유의 경기4러8288호 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관이래 법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 否認하고 있는바, 결국 공소사실에 부합하는 證據로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지 측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 사법경찰리 작성의 음주측정확인서 및 동의의 법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 증거들은 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다는 것이다. 나. 事實關係 및 判決理由 피고인은 1990년8월31일 19시경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 飮酒運轉을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용전에 측정기내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 飮酒測定이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르고 5분정도가 경과되어야 하고 알콜성분이 제거되엇는지의 확인은 측정버튼 (Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 「0」이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호홉주입식 음주측정기에 의하여 정확한 혈중 알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는 데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람을 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 「Mouth Alchol)」를 얻게 되는 바 이러한 경우로 판단되면 약 15분정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 飮酒狀態를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2∼3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 경찰관은 피고인이 측정치가 자신의 飮酒量에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 再測定을 要求하였으나 음주측정은 1회만하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 血液을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하고자 항의함에 따라 경찰관입회하에 위 이천읍소재 금강병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 鑑定依賴하기로 하였으나 위 병원측의 보관잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실등에 비추어 호흡식 음주 감지기에 의한 음주측정확인의 결과를 믿기 어렵다는 것이다. Ⅱ, 호흡식 음주감지기의 測定結果에 대한 法的 評價 가, 飮酒測定基準 道路交通法 제41조는 주취중 운전금지에 관한 규정으로서 동조 제1항에서 「운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니된다」라고 규정하고, 동조 제3항에서는 「제 1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있으며, 나아가 同法施行令 제31조에서는 「법41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.005퍼센트이상으로 한다」라고 규정하고 있으나, 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적인 方法과 節次에 관한 규정은 두고 있지 않다. 다만 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트이상으로 한다라는 규정에 비추어, 飮酒測定單位는 「혈중알콜농도」라는 것만은 명백하며, 따라서 「혈중알콜농도」란 용어자체로부터, 술에 취한 상태는 혈액중에 함유된 알콜농도를 측정함으로써 판단된다고 할 것이다. 나, 飮酒測定 方法 신체내 알콜보유량은 채혈(採血)에 의한 혈액검사가 원칙이라고 할 수 있으며, 다만 그 보조수단으로 음주감지기(소위 「Alcotest)」에 의한 호흡검사가 이용되고 있다. 우리나라의 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적방법과 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 우리법이 계수한 독일법제를 살펴보면, 교통범죄(獨逸 道路交通法 제24조a에 의한 秩序違反 行爲)가 알콜의 영향하에서 범해졌다고 의심되는 경우에는 연방각 주에 통일된 「犯罪 및 秩序違反 事犯에 있어서 혈중알콜의 측정을 위한 訓令」에 따라 신체감정 및 형사소송법 제81조a에 따른 혈액채취를 명령토록 규정하고 있다. 즉 그러한 명령은 호흡으로 하는 알콜검사기 소외 알코테스트(Alcotest)를 규정에 따라 불었을 때 일정치 이상의 수치가 나올 때 가능하므로, 호흡검사는 혈액채취에 대한 결정(명령)을 위한 準備段階에 불과하다고 할 것이다. 나아가 독일에 있어서 채혈명령은 判事의 權限에 속하고, 다만 지연으로 인하여 조사의 실효를 거두지 못할 염려가 있을 때는 검사나 그 보조관리도 위 명령을 발할 수있으나, 피의자가 자발적으로 이 검사에 응할 때는 위 명령은 필요없다고 한다(孫基植, 交通刑法(서울:고시계, 1986년),p309∼311참조) 위와 같은 입법례에서도 알수 있듯이 혈중알콜농도는 채혈에 의한 혈액검사가 원칙이며 그 보조적, 준비수단으로 음주감지기에 의한 호흡검사가 사용된다고 할 것이다. 다. 호흡식 음주감지기의 使用方法 호흡식 음주감지기 제조회사인 원성전자 발행의 「음주감지기 사용설명서」에 의하면, 「이때에 호흡표본 채취가 잘 안되었다고 인정되면 2∼3회 反復測定하여야 한다」라고 기재되어 있고, 나아가 「또한 확인이 되어도 아직 풀셀(Fuel Cell)에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 적어도 30분 이상 경과후 다시 사용토록 한다」라고 명문화하고 있음에 비추어볼 때, 호흡식 음주감지기의 효능에 대하여 제조회사 스스로 오차 내지 오류가 있음을 인정하는 전제하에, 2∼3회 반복측정 및 적어도 30분 이상 경과후에 다시 사용토록 하고 있다. 라, 이사건 음주측정 方法의 節次違背 및 證據能力問題 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 피고인의 再測定 要求를 거부하고 단1회 측정하였고, 피고인의 앞사람을 측정한 뒤 약10분정도의 경과한 뒤에 측정한 절차상의 위배가 있으며, 피고인이 자발적으로 응한 혈액검사결과는 혈액을 채취한 측의 잘못으로 不能으로 나온점등에 비추어 신빙성이 결여된 보조적, 준비수단인 음주감지기에 의한 호흡검사만으로 피고인에 대한 불이익을 과할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 피고인과 같은 신장 1백76센티미터, 체중 74킬로그램정도의 남자가 맥주3분의 1컵 정도의 30씨씨를 마신후 약40분이 경과한 시점에서의 주취정도는 위드마크식의 계산법에 의할 때 혈중알콜농도는 0.001퍼센트에 불과하다는 국립과학수사연구소의 事實照會囑託結果는 음주감지기의 신빙성을 더욱 감소시킨다고 할 것이다. 한편 우리 대법원은 음주 감지기보다 첨단장비인 거짓말 탐지기의 검사결과와 그 보고서의 證據能力을 인정하기 위해서는 기계의 성능, 피검자의 정신상태, 질문방법, 검사자 및 판정자의 지식, 경험, 검사장소의 상황등 제반사정에 비추어 검사결과의 정확성이 보증되고 피검자의 동의가 있는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 판시하면서, 이러한 조건이 갖추어진 상태에서 검사가 시행되었다고 볼 자료가 없는 검사결과의 증거능력은 부정되어야 한다고 한 바 있다. 즉 대법원은 거짓말 탐지기의 檢査結果에 대하여 證據能力을 인정할 수 있으려면 ①거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 ③그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지의 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 ④특히 생리적 반응에 대한 거짓 여부의 판정은 거짓말 탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 담보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다라고 判示하였고, 이러한 이유에서 검사결과의 證據能力을 부정하는 것이 대법원의 일관된 판례태도라고 할 수 있다. 「대법원 1984년3월13일선고 84도36판결, 동 1983년11월 22일선고, 82도2087판결등」 또한 거짓말탐지기의 검사결과가 위에서 들고 잇는 요건을 갖추어 증거능력이 인정되는 경우라 할 지라도 그 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그친다고 한다. 「李在祥, 全訂版 刑事訴訟法(서울, 博英社, 1991)p,582∼583참조」 Ⅲ, 結 論 이상에서 살펴본바와 같이 이사건 음주측정당시 피고인의 음주정도, 음주측정시의 節次上瑕疵 및 혈액채취에 의한 음주상태의 측정이 피고인의 책임없는 사유로 검사불능된 경위, 나아가 국립과학수사연구소의 사실조회촉탁결과등에 비추어볼 때 이사건 음주측정당시 피고인의 위 공소사실기재와 같은 주취상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 공소사실에 부합하는 호흡검사에 의한 음주감지기의 측정결과는 채혈에 의한 혈액검사의 보조적, 준비적 수단에 불과할 뿐 아니라 測定手段으로서 엄격한 요건이 갖추어지지 아니한 것으로서 증거능력을 인정할 수 없으므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 바, 이와 같은 이유로 無罪를 宣告한 대법원 및 원심판결의 타당성을 인정할 수 있을 것이다.

法律新聞 1856호 법률신문사 包括一罪와 二重處罰 일자:1989.2.14 번호:85도1435 白亨球 辯護士·法博 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 1. 事件의 內容 (1)피고인 박성구는 1982년5월10일 서울지방법원 議政府支院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 1次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反」의 罪名으로 公訴提起된후 1984년4월16일 大田地方法院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 2次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에관한法律違反」의罪名으로 公訴提起되었다(第2次公訴事實은 第1次 公訴事實과는 別個의 犯罪事實로서 第1次 公訴提起後에 이루어진犯行이다). 大田地方法院은 議政府支院으로부터 위 事件(제1차 공소사실)을 移送받아 두 사건을 合審理中 檢事는 제2차 공소사실인 상습절도나 범행사실을장물알선의 公訴事實로公訴狀變更許可申請을 하였으며 대전지방법원은 이를 許可하였다. (2)1심법원인 대전지방법원은 장물알선의 공소사실에 대하여 二重起訴에 해당한다는이유로 刑事訴訟法제327조제3호에 의하여公訴審却의 判決을 선고하였다. 즉 상습죄에 있어서 公訴提起의 效力은 公訴가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며 公訴提起의 效力이 미치는 時的限界는 事實審理의 可能性이 있는 최후의 시점인 判決宣告時를 기준으로 삼아야 할 것이므로 檢事가 일단상습죄로 공소제기한 후 공소제기의 효력이 미치는 위기준시까지의 犯行의 일부를 別個 獨立의 상습죄로 공소제기한 경우 비록 그공소사실이 먼저 공소제기한 상습절도의 범행이후에 이루어진 절도 범행을 내용으로 한것일지라도 公訴가 提起된 同一事件에 대한二重起訴에 해당되어 허용될수 없다할 것인데 이 사건에 있어 제2차 공소사실인 常習竊盜는 제1차 공소사실인 常習竊盜犯罪事實의 일부이므로 제1차공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 까지 미치며 제2차 공소사실인 常習竊盜의 공소사실과 公訴狀變更에의한 장물알선의 공소사실은 동일성이 인정되므로 제2차 공소제기는 二重起訴에 해당한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. (3)위 公訴棄却判決에 대하여 檢事가 抗訴를 提起하였으나 抗訴法院인 서울高等法院은 제2차 공소제기가 이중기소에 해당하며公訴狀의 변경에 의하여 이중기소의 瑕疵가 치유되지 아니한다는 이유로 檢事의 抗訴를 棄却하였다. (4)위 抗訴棄却判決에 대하여 檢事가 上告를 提起하자 大法院은 檢事의 上告理由를 받아들여 原審判決(檢事抗訴棄却判決)과 제1심의 公訴棄却判決을 破棄하고 사건을 原審法院으로 還送하면서判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 大法院判例의 要旨 包括一罪의 일부가각각 별도로 公訴提起되어 二重起訴의 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 事實의 訴訟係屬狀態가 발생하면 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라는것이 大法院判例의 要旨이다(法院公報 제845호 439면에서 인용). 大法院判決은 제2차공소사실이 常習竊盜에서 장물알선으로 변경되었으므로 장물알선의 公訴事實만이 현실적인 審判對象으로 되었다는 점과, 제1차 공소사실인 常習特竊盜殊정의 公訴事實과 제2차 공소사실인 장물알선의 공소사실은 包括一罪의관계에 있지도 아니하며, 또 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두 서로 다르기 때문에 그 두 공소사실간에는 동일성이 없다는 점을 이중기소가 아니라는 이론적 근거를 내세우고있으며 包括一罪의 일부가 각각 별도로 공소제기된 경우 後訴는前訴에 대하여 이중기소에 해당한다는 점을이론적 전제로 삼고 있다. 三. 判例評釋 大法院判例는 3가지 문제점을 내포하고 있다. ①包括一罪(常習犯)에 있어서 공소제기의 효력이 미치는 物的·時的 限界 ②包括一罪(常習犯)와 二重起訴와의 關係 ③公訴狀變更과 二重起訴와의 관계가 그것이다. 1. 公訴提起의 效力範圍 刑事訴訟法 제247조2항은「犯罪事實의일부에 대한 公訴는 그 效力이 全部에 미친다」고 규정하여 公訴不可分의 原則을 公訴提起의 效力에 관한 基本原則으로 채택하고있으며, 「犯罪事實의 一部」라 함은 一罪의一部를 의미하고 그一罪에는 常習犯, 連續犯, 結合犯과 같은 包括一罪가 포함되므로 包括一罪의 일부에대한 公訴提起의 效力은 그全部에 대해서 미친다. 예컨대 常習犯을 구성하는 犯罪事實의 일부에 대해서만 公訴를提起한 경우에도 그 公訴提起의 效力은 常習犯을 구성하는 범죄사실의 全部에 미친다. 따라서 包括一罪의경우에는 公訴狀에 公訴事實로 적시되지 아니한 犯罪事實도 審判의 잠재적 대상으로 되며 그 범죄사실은 公訴狀變更節次(刑訴法 제298조)에 의하여 公訴事實로 追加할수 있다. 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우에는 判決宣告時까지의범죄사실에 대해서 公訴提起의 效力이 미친다. 判決宣告時까지의 범죄사실에 대해서는 事實審理가 가능하기 때문이다. 常習犯, 連續犯의 경우에 判決宣告時까지의 犯罪事實에 대해서 旣判力(一事不再理의效力)이 미치는 이유는 여기에 있다. 따라서包括一罪의 公訴事實에대한 公判審理中 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實이 발견된 경우에는 公訴狀變更節次에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다. 이 경우 그 범죄사실에대한 別訴(追加起訴)는 허용되지 아니한다. 二重起訴에 해당하기 때문이다. 包括一罪의 일부에대해서는 別訴가 허용되지 아니하고 公訴狀變更이 허용되는것은 당초의 公訴事實(包括一罪)과 그 包括一罪의 일부에 해당하는 범죄사실은 공소사실의 단일성이 인정된다는 점에 그 이론적 근거가 있다. 예컨대 常習犯의 일부에 해당하는 범죄사실에 대해서 別訴가 금지되고 公訴狀變更이 허용되는 것은 常習犯이 法律上 一罪이며一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그全部에 미친다는 점에그이론적 근거가 있다. 2. 包括一罪와 二重起訴 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우, 그 一部에대한 公訴提起의 效力은 그 全部에 미치므로 包括一罪로 公訴提起한후 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 별도로 獨立하여 公訴提起하는 것은 二重起訴禁止의 原則에 위배된다. 따라서 이경우에는 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 公訴狀變更節次에 의하여公訴事實로 추가하여야한다. 여기서 문제가 되는 것은 包括一罪(예컨대 常習罪)의 일부에 대해서 公訴提起가 있은 후, 그 公訴事實과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實에 대해서 別度의 公訴提起가 있는 경우 法院은 後訴에대해서 어떠한 裁判을하여야 할것인가 여부이다. 本件 大法院判決의1審判決과 抗訴審判決은 제2차 기소가 제1차 기소에 대해서 二重起訴에 해당한다는 이유로 刑事訴訟法 제327조제3호에 의하여公訴棄却의 判決을 선고하였으며, 제2차 공소사실인 常習竊盜의 犯罪事實은 제1차 공소사실인 상습절도의 범죄사실과 包括一罪의관계에 있으므로 제1차 공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 대해서도 미친다는점을 判決理由로 설시하고 있다. 즉 공소제기의 효력이 미치는 범위내에서는 동일사건에 대한 二重起訴가 허용되지아니한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. 그러나 이사건의 경우 제1차 공소사실인 절도사실과 제2차 공소사실인 절도사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의종류, 가액등이 相違하므로 동일사건이 아니라는 점, 제1차 공소제기후에 저지른 제2차 범죄사실에 대해서는공소장변경절차에 의하여 공소사실로 추가하여야 한다는 점, 追加起訴와 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가는 절차상의 차이에 불과한다는 점, 제2차 공소사실에 대하여 이중기소라는 이유로 公訴棄却判決을하고 공소장변경절차에 의하여 동일한 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다는 것은 訴訟經濟에 反한다는 점, 동일사건이 동일법원에 이중으로 기소된 경우와 包括一罪의 일부가 추가기소된 경우는 이를 구별하여야 한다는 점등을 종합할때, 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 범죄사실이별도로 공소제기된 경우에는 이중기소라는 이유로 공소를 기각할것이 아니라 그 追加起訴(別訴)를 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 실체적 審判을 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 상습범의 일부가 추가기소된 경우뿐아니라 連續犯 또는 結合犯의일부가 추가기소된 경우에도 타당하다. 예컨대 收賂罪의 包括一罪로公訴提起된후 공소제기후에 행하여진 收賂범행사실이 추가기소된경우에는 추가기소를 公訴狀의 변경에의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 實體的 審理, 實體的 裁判을 하여야 한다. 包括一罪와 追加起訴의 訴訟關係에관한 위와같은 解釋論은 우리나라나 日本에서「새로운 學說」에 해당한다. 이 事件에 대한 1審判決과 抗訴審判決의解釋論을 公訟棄却說, 필자의 해석론을 公訴狀變更擬制說이라고 불러도 무방하지 않을까생각한다. 3. 公訴狀變更과 二重起訴 이는 추가기소된 공소사실을 공소장변경절차에 의하여 包括一罪의 罪名과 다른 罪名의 범죄사실로 변경한 경우에도 包括一罪의公訴提起에 대하여 二重起訴에 해당하는가의문제이다. 이사건의 경우 제2차 공소사실인 상습절도의 犯罪事實, 罪名, 適用法條가 1審法院에서 公訴狀變更節次에의하여 장물알선의 범죄사실, 죄명, 적용법조로 변경되었으므로 장물알선의 공소사실이 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 公訴事實에대하여 二重起訴에 해당하는가 여부가 문제된다. 이점에 관하여 大法院判決은 이중기소에 해당하지 아니한다는 견해를 취하고있으며 그判決理由로서 장물알선의 범죄사실은 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과는 包括一罪의 관계에 있지아니하고 또 범죄의일시, 장소, 피의자 등이 모두 서로 달라 위두사건의 公訴事實간에는 동일성이 없음이 명백하므로 장물알선의 공소사실은 第1審宣告時에는 제1차 공소사실인 常習竊盜事件에 대하여 二重起訴된 관계에 있지아니하게 되었다 할것이며 起訴當時에 二重起訴된 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 사실의 訴訟係屬狀態가 있게될때까지 그 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라 할것이라고 설시하고 있다. 大法院判決은 제2차 起訴가 그 기소당시에는 제1차 起訴에 대해서 二重起訴에 해당한다는 견해를 취하고 있으므로 우선 이점에 대해서 고찰할 필요가 있다. 제1차 공소사실인常習特殊竊盜의 범죄사실과 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의 종류등이 相違하므로그공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 아니하나 제2차 공소사실은 제1차 공소사실에 대하여 包括一罪(常習犯)의 관계에 있으며 包括一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그 전부에 미치고 공소제기의 效力이 미치는 범위내에서는 二重起訴가 금지되므로 이사건의 경우 제2차起訴는 제1차 起訴에대하여 二重起訴에 해당한다고 해석하여야 한다. 따라서 기소당시에 二重起訴의 違法이 있었다는 大法院判決의견해는 타당하다고 본다. 제2차 공소사실을공소장변경절차에 의하여 常習竊盜에서 장물알선으로 변경함으로써 장물알선의 起訴는 제1차 起訴(常習特殊竊盜罪의 起訴)에 대해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 것이 大法院判決의 태도이나 제2차 공소사실인 常習竊盜의 事實과 변경된 공소사실인 장물알선의 범죄사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되며 제1차 공소사실에 관한 公訴提起의效力은 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄에까지 미친다는점을 고려할때 公訴狀의 변경에 의해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 大法院判決의 理論構成에 대해서는 의문이제기된다. 제1차 공소사실에대한 공소제기의 효력이 제2차 공소사실인 상습절도의 범죄사실에미친다면 그 공소사실과 동일성이 인정되는 장물알선의 범죄사실에대해서도 제1차 공소제기의 효력이 미친다고 해석하는것이 논리적이다. 公訴狀의 변경은公訴事實의 單一性·同一性이 인정되는 범위에서만 허용되므로 公訴狀이 변경되는 경우에도 公訴提起의 效力이 미치는 범위에는 영향이 없다. 大法院判決은 장물알선의 공소사실과 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 공소사실사이에는 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두달라서 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적 근거로 내세우고 있으나, 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과 제2차의 당초 공소사실인 상습절도의범죄사실도 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 다르므로 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 公訴事實의同一性이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적근거로 삼는 경우에는제2차 공소사실인 상습절도의 공소사실도 제1차 공소사실인 상습절도의 공소사실에 대하여 二重起訴가 아니라는 結論에 도달한다. 이는 明白히 不當한結論이다. 4. 結 論 장물알선의 公訴事實에 대해서 公訴棄却의 判決을 하여서는 안되고 實體的 審判을 하여야 한다는 大法院判決의 태도는 타당하다. 그러나 公訴狀變更에의해서 장물알선의 公訴事實이 二重起訴의 관계에서 벗어났다는 判決理由에 대해서는 그 論理的 合理性을 인정하기 어렵다. 따라서 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實이 追加起訴된 경우에는公訴狀變更節次에 의하여 公訴事實이 추가된 경우로 擬制되며 (公訴狀變更擬制說의 立場) 追加起訴된 常習竊盜의공소사실과 公訴狀變更節次에 의하여 변경된장물알선의 공소사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 장물알선의 공소사실에 대하여 實體的 審判을하여야 한다는 理論構成이 合理的이 아닐까생각한다. 이러한 解釋論은 장물알선의 公訴事實에 대해서 實體的審判을 하여야하는 理論的 根據를 二重起訴가 아니라는 점에서 구하지 아니하고 公訴狀變更에 의한「公訴事實의 追加」로 擬制된다는점에서 구하고 있으므로 大法院判決의 理論構成과는 크게 다르다.