法律新聞 第2494號 法律新聞社 最優先賃金債權을 代位辨濟한 者의 地位 金敎昌 〈辯 護 士〉 ============ 14면 ============ 【判決要旨】 最優先辨濟權을 가진 賃金債權을 代位辨濟한 자는 사용자의 재산에 대한 임의경매절차나 강제집행절차에서 그 全額을 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 優先하여 변제받을 수 있다. 【評 釋】 1, 사건의 개요 W회사가 어음부도를 내고 도산함에 따라 抵當權附債權者(甲)와 一般債權者(乙) 사이에서 권리의 우선순위에 관한 다툼이 벌어졌다. 여기의 甲은 S은행이고, 乙은 Y와 P두회사(W회사에 철강제품을 판매하고 물품대금채권을 가지고 있는 회사들)이다. 乙이 먼저 1992년6월5일경 W회사로부터 動産(냉연코일, 이하B라 함)을 代物辨濟받았다. 그런데 근로자들이 이의 반출을 저지하므로 乙이 그들의 임금채권(8천6백만원)을 W회사를 代位하여 辨濟하고서 이를 반출하였다. 그 금원중 最優先賃金債權(이하 위 賃金債權이라 함)은 5천1백19만9천9백97원이다. 그 뒤 甲이 1992년10월27일 담보물인 W회사의 공장(이하 A라 함)에 대하여 임의경매신청을 하였다. 이 경매절차에서 乙이 賃金債權을 대위변제한 자로서 그 全額(5천1백19만9천9백97원)에 대하여 우선배당을 요구하였다. 執行法院은 乙의 요구를 전혀 받아들이지 아니하고 甲에게 우선변제하는 것으로 配當表를 작성하였다. 그런즉 이 경매대가에서 乙에게 돌아갈 몫이 한푼도 남지 아니하였다. 이에 乙이 配當期日에 異議를 제기하고 異議의 訴를 제기한 것이 이 사건이다. 이 訴에서 受訴法院은 일심부터 대법원에 이르기까지 위 判決要旨와 같은 이유로 乙의 요구를 모두 받아들였다. 執行法院과는 正反對의 견해를 취한 것이다. 2, 次順位權利者들 사이의 利益 調整 각종의 권리들 사이에는 때로 順位의 先後가 정하여져 있다. 이런 경우에는 대체로 次順位權利者들 사이에 그 이익이 서로 충돌하는 事態가 벌어진다. 이에 法律은 그들의 이익을 공평하게 조정하여 줄 필요가 있다. 여러 이해관계자들 사이에서 그들의 이익을 공평하게 조정하는 것이 法律의 한 機能이다. 위 次順位權利者들의 이익에 관한 法律의 그 機能을 살펴보기로 한다. 위 賃金債權이 最優先辨濟權을 가짐에 따라 다른 권리자들은 모두 次順位權利者로 된다. 이 사안의 甲乙도 그런 권리자이다. 甲과乙은 A와 B 어느 것의 경매절차이든 위 賃金債權의 배당요구가 들어오면 위 賃金債權 다음으로 배당을 받을 지위에 있는 것이다. 이런 경우에 위 賃金債權을 A, B중 어느 하나에서 모두 배당받아 가도록 하면 甲乙과 같은 次順位權利者들 사이에 그 중 어느 한쪽은 이익을 얻고 다른 한쪽은 손해를 보게 된다. 채무자의 여러 財産 및 담보물중 어느 것이 먼저 경매에 부쳐지느냐, 근로자들이 그 중 어느 것에 배당요구를 하느냐, 그리고 이 사안처럼 누가 위 賃金債權을 代位辨濟하느냐에 따라 그들의 이해가 엇갈리게 되는 것이다. 그래서 현재 금융기관들이 서로 위 賃金債權의 변제가 다른 재산에 의하여 이루어지도록 기다리는 눈치작전을 펴고 있다. 이렇게 충돌하는 사태를 그대로 내버려 두어서는 안된다. 그러면 이제 어떻게 하는 것이 그런 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안인지 생각하여 보기로 하자. A와 B를 함께 경매하여 同時에 배당할 때에는 위 賃金債權을 그 경매대가에 비례하여 각 분담하도록 하고, 그 경매를 따로 하여 異時에 배당할 때에는 앞의 것에서 어느 한쪽이 못받은 금액중 同時에 배당하였더라면 받을 몫만큼을 뒤의 것에서 권리행사를 할 수 있도록(이하 이를 差額請求權이라 한다)하는 것이 그 방안이다. 이것이 次順位權利者들의 이익을 공평하게 조정하는 방안인 것이다. 우리 民法에 共同抵當權과 관련하여 위와 같이 次順位權利者들의 이익을 조정하는 규정이 들어 있다(제368조). 이 경우에 위 賃金債權이 A와 B에서 우선변제권을 가지고 甲과 乙은 次順位權利者이므로 이 경우의 상황과 이 규정의 상황이 같다. 이에 이 규정을 이 경우에 유추하여 적용하면 된다. 이해를 돕기 위하여 이 사안에 假定의 數値를 넣어 위의 방안에 따라 甲과 乙에게 각 돌아갈 몫을 算出하여 보기로 한다. 위 賃金債權은 8천만원, 甲의 피담보채권은 2억9천만원, 乙의 일반채권은 2억3천만원이고, A와 B에서 배당할 금액이 별표의 기재와 같다고 假定한다. 그러면 同時에 배당이 시행될 때에 별표와 같은 配當表가 작성된다. 만일 B의 배당이 먼저 시행되어 거기에서 위 賃金債權 全額이 배당된다면, 甲과 乙은 나머지를 同順位權利者들로서 채권액에 비례하여 각 5천5백76만9천2백원과 4천4백23만8백원으로 나누어 배당받게 된다. 乙은 同時에 배당이 시행될 때에 그가 받을 몫인 1억2천7백77만7천8백원과의 差額인 8천3백52만7천원을 뒤에 A에서 우선하여 배당받을 수 있다. 이렇게 하는 것이 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안이다(배당표 참조). 3, 次順位權利者중 한쪽이 代位辨濟한 경우 만일 乙이 먼저 B를 代物辨濟받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 A에게 우선 변제받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 B에게 1억원을 변제받은 셈이고, 위 8천만원 全額을 그 뒤 A에서 우선변제받는다면 그는 모두 1억8천만원을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위 공평한 방안에서 받은 금액보다 5천2백22만2천2백원을 더 받고, 그만큼 甲은 덜 받게 된다. 역으로 만일 甲이 먼저 A를 代物辨濟받으면서(A에 대한 임의경매절차에서 被擔保債權全額을 배당받아도 마찬가지임) 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 B에서 우선변제 받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 2억2천만원을 변제받는 셈이고, 위 8천만원全額(또는 그의 채권2억9천만원중 A에 의하여 변제받은 2억2천만원을 제한 7천만원)을 그 뒤 B에서 우선변제받는다면 그는 모두 3억원(또는 2억9천만원)을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위의 방안에서 받은 금액보다 2천7백77만7천8백원(또는 1천7백77만7천8백원)을 더 받고, 그만큼 乙이 덜 받게 된다. 이렇게 甲은 심지어 그의 채권액 2억9천만원보다도 더 받게 되는 일마저 벌어진다. 이처럼 次順位權利者들 사이에서 누구이든 먼저 代物辨濟를 받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟한 후 그 全額을 뒤의 경매절차에서 優先辨濟받을 수 있다고 하면 어느 한쪽이 이익을 얻고 다른 한쪽이 손해를 본다. 그렇게 하여서는 안된다. 위의 공평한 방안처럼 분담이 이루어지도록 뒤의 경매절차에서 差額만을 우선변제받을 수 있다고 하여야 한다. 乙이 代位辨濟한 때로 말하면 B에서 1억원을 변제받았으므로 위 공평한 방안에서 그가 받을 몫(1억2천7백77만7천8백원)과의 差額인 2천7백77만7천8백원만을 A에게 우선변제받을 수 있다고 하여야 하는 셈이다. 4, 辨濟者代位의 法理 대법원이 이 사안에서 乙의 요구를 모두 받아들인 근거는 辨濟者代位의 法理이다. 乙이 W회사를 代位하여 위 賃金債權을 변제함으로써 채권자(근로자들)를 代位하여 우선변제권을 행사할 수 있다고 판단한 것이다. 辨濟者代位는 求償權을 취득할 지위에 있는 者의 求償權의 실현을 확보하여 주려는 데에 그 목적이 있는 제도이다. 특히 채권자가 확보하고 있던 담보권을 求償權者가 代位하여 행사할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이에 求償權을 취득할 지위에 있을 것이 이 代位의 성립요건이다. 그리고 변제자가 代位하여 행사할 수 있는 권리는 求償權의 범위로 한정한다. 위 제482조 法文에 보이는대로「구상할 수 있는 범위에서」채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이다. 그러면 이 사안의 乙이 가지는 求償權은 어떤 것일까? 次順位權利者들 사이에서 위 民法 제368조의 유추적용에 따라 乙이 A에대한 경매절차에서 행사할 수 있게 되는 差額請求權이 그 求償權의 구실을 한다. 乙은 그 求償權을 취득할 지위에 있으므로 변제로 채권자를 代位할 수 있는 것이다. 그리고 그 求償權의 범위, 즉 위 공평한 방안에서 그가 가지는 差額(2천7백77만7천8백원만)請求權의 범위에서 乙은 이 代位權을 행사할 수 있다. 그가 代位辨濟한 全額이 아니라 위 差額이 그 범위인 것이다. 乙이 行使할 이 代位權이란 債權者(근로자 ============ 15면 ============ 들)의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것을 말한다. 여기에서 위 差額을 A의 경매대가에서 우선변제받을 수 있는 것이 바로 그 담보에 관한 권리에 해당한다. 이 담보권의 代位行使로 乙은 그의 求償權의 실현을 확보하여 辨濟者代位의 목적을 달성하게 되는 것이다. 5, 結 語 이 사안에서 執行法院은 아예 辨濟者代位를 인정하지 아니하였다. 위와 같이 乙이 求償權을 취득할 지위에 있고 이에 기하여 이 代位權을 행사할 수 있다는 것을 잘 살피지 못한 것이다. 受訴法院은 그 잘못을 바로잡아 辨濟者代位를 인정하였다. 그런데 그만 이 代位의 法理에서 代位할 수 있는 범위를 看過하였다. 그 범위마저 바르게 判示한, 즉 判決要旨중「그 全額을」대신에「求償할 수 있는 범위에서」라고 判示한 아주 완벽한 判決要旨가 나왔더라면 하는 아쉬움을 표한다. 그랬더라면 금융기관들이 위에서 말한 눈치작전을 펼 필요도 없어질 것이다. 조만간 그 범위를 바르게 判示한 判決要旨가 나오기를 기다린다.

法律新聞 2299호 법률신문사 商行爲性의 推定要件 일자:1993.10.26 번호:92다55008 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事 實 피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다. 피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다. II. 法院의 判斷 (1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다. (2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다. III. 評 釋 (1) 論點의 提起 商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다. 그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다. 이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다. (2) 行爲主體의 商人性 (가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다. 會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064). 個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다. (나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다. (3) 營業과의 關聯性 (가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다. (나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다. 한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다. (4) 補助的 商行爲의 推定 (가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다. (나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다. IV. 結 語 (1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다. (2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다. 

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 2238호 법률신문사 理事의 競業禁止의 範圍 일자:1993.4.9 번호:92다53583 林泓根 成均館大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 피고 우림콘크리트공업주식회사(이하 피고회사라고 한다)는 1971년 6월 17일 콘크리트 제조판매업, 토목건축자재판매업 등을 목적으로 설립되어 1985년 8월 5일 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사로서 각 이사 겸 대표이사인 원고 서립규와 피고 문재경이 그 발행주식 20만주를 실질적으로 반씩 소유하고 있는 2인회사이나 주주명부상으로는 원고가 5만2백90주, 위 피고가 6만6백90주를 소유하고 있는 것으로 하고 그 나머지 주식은 소외 김무현등 수인에게 위장분산시켜놓고 있다. 피고 문재경은 1990년 3월 5일 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업 일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외회사라고 한다)를 설립하여 소외회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 다음 소외회사의 본점소재지로 되어 있는 충남 예산군 봉산면 화전리 산 25의 1 등의 임야를 공장부지로 사용하기 위하여 매수하는 등 그 영업 준비작업을 추진하여 오다가 원고로부터 위와같은 사실에 대한 항의를 받고 같은해 4월 3일 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 같은달 12일 소외회사의 전 주식을 위 피고의 누이동생인 문현숙의 남편인 정기철의 동생으로서 콘크리트제품의 생산및 판매분야에 있어 전혀 경험이 없는 소외 정기진에게 양도하였다. 위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다. 원고는 피고회사의 총발행주식 20만주중 5만8천5백90주를 소유하고 있는 주주로서 1990년 3월 6일 위 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수인 과반수에 미달하여 임시주주총회는 유회되었다. 이에 원고는 피고 문재경을 피고 우림콘크리트공업주식회사의 이사직으로부터 해임한다는 취지의 청구를 하였다. II. 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제14부는 「위 인정사실에 의하면, 피고 문재경은 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 피고회사의 임시주주총회에 피고 문재경의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1월내에 피고회사와 위 피고를 상대로하여 위 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용…」하고 있다(1992년 3월 31일, 91가합17608). 피고 문재경이 항소한 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「그렇다면, 피고는 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 위 우암콘크리트공업주식회사의 임시주주총회에서 피고의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 우회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1개월내에 위 회사와 피고를 상대로 하여 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바,…」피고의 항소를 기각하고 있다(1992년 10월 30일, 92나24952). 다시 피고 문재경이 상고한 대법원의 판결에서는 「…이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다. 이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와같이 피고가 원심 피고회사의 주주총회의 승인이 없이 동 회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외회사를 설립하고 소외회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 「법령에 위반한 중대한 사실」이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다」(당원 1990년 11월 2일자, 90마745 결정참조)(1993년 4월 9일, 92다53583)라고 하여 상고를 기각하였다. III. 評 釋 (1) 문제의 제기 商法 제385조 제2항에 의하면, 「理事가 그 職務에 關하여 不正行爲 또는 法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음에도 불구하고 株主總會에서 그 解任을 否決한 때에는 發行株式의 總數의 1백分의 5以上에 該當하는 柱式을 가진 株主는 總會의 決議가 있은 날로부터 1月內에 그 理事의 解任을 法院에 請求할 수 있다」고 규정한다. 이 사건은 바로 이 규정에 근거해서 이사해임 청구의 소를 제기한 것인데, 各法院은 원고가 원심피고회사 우림콘크리트공업주식회사의 총발행주식의 1백분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유있다고 판단하고 있다. 문제는 商法 제385조 제2항의 「法令이나 定款에 違反한 重大한 事實」로서 商法 제397조 제1항이 규정하는 理事의 競業禁止에 영업준비 작업까지 포함할 수 있다는 法院의 判斷이다. (2) 理事의 競業禁止의 範圍 商法 제397조 제1항에 의하면, 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하거나 同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되지 못한다」고 규정한다. 이것이 商法이 규정하는 理事의 競業禁止(Wettbewerbsverbot)이고 보통 競業避止義務라고 하는 것이다. 그 취지는 大法院判例에 의하면, 「이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다 하도록 하려는 데에 있다」. (가) 「會社의 營業部類에 屬한 去來」라 함은 會社의 營業目的인 사업을 기준으로 하지만, 그것보다는 넓게 目的事業과 同種 또는 類似商品 또는 用役(Service)를 대상으로 하는 거래로서 會社와 경쟁이 생기는 것이다. 그러나 다른 한편 그 기준으로 되는 會社의 營業目的인 사업은 定款規定의 會社의 目的인 사업전부가 아니라, 그중에서 會社가 실제로 행하고 있는 사업이다. 그렇지만 會社가 이미 준비에 착수하고 있거나 일시적으로 休止하고 있는 사업도 포함된다. 이에 대하여 會社가 준비를 전혀하고 있지 아니한 사업이나 완전히 폐지한 사업은 비록 定款에 기재되어 있더라도 제외된다. 이 사건에서 원심피고 우림콘크리트공업주식회사는 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사이고, 피고 문재경이 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사를 설립하여 그 회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 것은 商法 제397조 제1항의 규정의 후단에 들어맞는다. 大法院判決이 돗보이는 대목은 「경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다」고 判示한 것이다. (나) 商法 제397조 제1항의 규정의 후단의 「同種營業을 目的으로 하는 다른會社의 無限責任 社員이나 理事가 되지 못한다」는 규정은 일본商法 제264조 제1항에는 없다. 그러므로 일본에서는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른 會社의 理事 또는 代表理事가 되는 것은 그 자체는 상관없다는 해석론이 나온다. 다만 현실적으로는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른會社의 理事 또는 代表理事로 되면서 그 會社를 위하여 競業去來를 하지 아니한다는 것은 생각할 수 없으므로(北澤正啓, 會社法(新版), 375면), 우리商法은 現實論을 취한 셈이다. 그런데 이 경우는 엄밀히 말해서 競業禁止는 아니고 兼業禁止라고 해야 할 것이다. 따라서 우리 商法 제397조 제1항의 구성은 眞正한 競業禁止+兼業禁止라는 풀이가 된다. (다) 제1심판결에서 事實摘示에서 본바와 같이, 「위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다」는 사실에 대한 法的 評價는 어떠한가. 眞正한 競業禁止를 규정한 商法 제397조 제1항 전단의 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하지 못한다」는 것이므로 여기서 문제는 自己 또는 第三者의 計算이란 어떤 뜻인가이다. 이것은 自己 또는 第三者가 그 去來에서 생긴 經濟的 效果의 主體가 된다는 뜻이고, 누구의 名義이든 상관없다. 따라서 이 事件에 있어서 피고 문재경의 計算으로 또는 第三者인 소외회사인 한국하이콘주식회사의 計算으로 株主總會의 承認없이 원판결피고 우림콘크리트공업주식회사의 영업부류에 속하는 去來를 한 것이니 이 또한 眞正한 競業禁止의 違反이라 할 것이다. 이 眞正한 競業禁止에 위반한 경우에야 이른바 商法 제397조 제2항의 介入權行使가 문제될 수 있다. 그런데 이 事件에서는 商法 제397조 제1항 전단의 적용을 하지 않고 동조 제1항 후단의 적용으로 商法 제385조 제2항의 理事가 「…法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음…」을 論據하고 있다. 아마도 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬하는 去來를 하였음을 立證하는 것이 「…同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되…」었음을 立證하는 것이 수월하였기 때문이 아닌가 생각된다. (3) 結 語 大法院判示事項에 전적으로 찬성하며, 욕심같아서는 商法 제397조 제1항 전단의 眞正한 競業禁止에 대한 法律判斷으로 判決이 나왔으면 하는 아쉬움이 있다. 

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다. 

法律新聞 2186호 법률신문사 會社財産讓渡契約과 會社債務引受約定이 對價關係에 있는 경우 商法제374조 1호의 適用여부 일자:1991.11.8 번호:91다11148 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事實槪要 1985년 3월 26일 당시 원심공동피고이던 주식회사 중원패션(이하 중원패션이라 한다)의 대표이사이던 소외 박미주와 피고 강재영은 피고가 중원패션에 대하여 약 금11억5천만원 상당의 채권을 가지고 있음을 확인하고 그 변제에 갈음하여 위 중원패션이 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권등을 양도하여 주기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 같은 계약의 일부로서 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중원패션과 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어졌다. 그런데 원고 신순자는 이러한 약정이 이루어지기 이전인 1984년 11월 18일, 같은달 28일, 같은해 12월 5일 세번에 걸쳐 위 중원패션에게 도합금1억5천만원을 대여하였다. 원고는 중원패션뿐만 아니라, 대외채무인수자인 피고 강재영을 상대로 대여금청구소송을 제기한 것이다. 이에 대하여 피고는 위 회사재산의 영업양도, 양수계약 및 그 일부로서 이루어진 회사의 채무부담에 관한 채무부담에 관한 약정은 주주총회의 특별결의사항인데, 주주총회의 특별결의가 없었기 때문에 효력이 발생하지 아니하였다고 항변하고 나왔다. 二, 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제7부는 「…위 계약은 그 내용에 비추어 피고회사의 영업의 전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법에서 정하고 있는 주주총회의 특별결의사항에 포함된다 할 것인데 위 계약에 관하여 피고회사 주주총회의 특별결의가 있었다는 원고의 아무런 주장 입증이 없다…」고 하여 피고회사에 대한 청구만 인용하고 피고 강재영에 대한 청구는 기각하고 있다(87가합1756). 원고인 신순자가 이에 불복 항소하자 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「…1985년 3월 25일 위 중원패션의 대표이사인 위 박미주로 하여금 임시주주총회를 개최하도록 하여 주주인 위 박미주, 강재성과 함께 위 총회에 출석한 후 만장일치로 위 회사의 전영업재산을 피고에게 양도하기로 하는 결의를 하고, 같은 달 26일 …중원패션이 피고에게 그 모든 영업재산…을 양도하기로 하며 그 대신 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 공동으로 책임지기로 하는 내용의 약정을 하고 같은 날 위 중원패션으로부터 위 전영업재산을 양도받은 사실을 인정할 수 있고… 위 인정사실에 의하면 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중첩적으로 인수하였다 할 것이므로… 피고는 원고에게 위 인수한 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이다」(88나11737). 이번에는 피고 강재영이 상고하자 대법원 제2부는 「…갑12호증의14의 내용은 그것을 아무리 검토해 보아도 임시주주총회의사록(갑12호증의15)이 그명의인의 의사에 따라 작성된 것임을 인정할 만한 자료로 보기 어렵고 변론과정에서 원심 인정의 주주총회 개최사실 자체도 포함하여 함께 다툼이 되어 온 이사건에 있어서는 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정해 버린 것은 논리칙과 경험칙상 수긍이 되지 아니한다」고 하여 원판결에는 심리미진 채증법칙위배 이유불비 등의 위법이 있음을 이유로 파기 서울고등법원에 환송하고 있다(88다카31095). 환송법원인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 중원패션과 피고 사이의 위 계약은 전체적으로 볼 때 위 중원패션의 영업전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법의 규정에 따라 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것인데 위 영업양도계약에 관하여 중원패션의 주주총회에서 특별결의가 있었다는 점에 관하여는…이를 인정할 증거가 없으므로…위 채무인수의 약정은 효력을 발생할 수 없다 할 것이다」(90나30540).고 하여 항소를 기각하고 있다. 원고는 다시 상고를 하자 대법원 제3부는 상고를 기각하면서 「…위 회사가 피고에게 회사의 재산을 양도하는 계약과 피고가 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개의 계약이라고 볼 것은 아니며, 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하는 경우 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 따라서 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다 할 것이고, 나아가 위 회사의 재산양도에 대하여 이는 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져 오는 것으로써 상법 제374조 제1항 소정의 영업 전부의 양도에 해당한다 하여 주주총회의 특별결의가 있어야 한다고한 원심판단은 정당하다…」(1991년11월 8일 선고, 91다11148). 三, 評 釋 (1) 論 點 이사건에서 중원패션의 대표이사인 소외 박미주와 피고 강재성 사이에 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등을 양도하기로 한다는 내용의 계약이 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部讓渡인지, 그리고 그 대가관계로 위 중원패션의 대외채무인수약정이 가능한지를 알아본다. (2) 商法 제374조 제1호 소정의 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」 가, 여기의 이른바 營業讓渡라 함은 일정한 營業目的에 의하여 조직화된 有機的 一體로서의 機能的 財産을 동일성을 유지하면서 그 이전을 목적으로 하는 債權契約을 말한다. 이러한 營業讓渡는 회사의 合倂과 마찬가지로 회사의 기초에 관계되는 중요한 사항이기 때문에 總會의 特別決議事項으로 한 것이다(商434조 참조). 그리고 특별결의사항을 요하는 것은 營業의 全部뿐만 아니라 그 중요한 一部를 讓渡의 목적으로 하는 경우도 포함된다. 나, 문제는 「營業의 全部 또는 중요한 一部」의 의미에 관한 것이다. 예컨대 공장내의 기계설비와 같이 중요한 營業用財産을 양도하는 때에 總會의 특별결의가 필요한가 여부를 두고 학설이 나누어진다. ① 決議不要說(形式說)은 상법 제374조에서 말하는 營業讓渡와 상법총칙 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡는 동일한 것임을 전제로 하여 讓渡會社는 그 讓渡의 대상이 된 機能的 財産의 전부 또는 일부를 讓受人에게 양도하고 讓渡會社는 법률상 당연히 商法 제41조에서 정하는 競業禁止義務를 지게 된다는 것이다. 다수설이자 判例의 입장이다. ② 이에 대하여 決議必要說(實質說)은 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡를 商法 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡와는 다른 개념으로 해석하여 기능적 재산을 구성하는 영업용재산이 양도되고, 그 결과 양도회사의 운영에 중대한 영향을 미치는 경우도 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡에 포함된다고 한다. ③ 折衷說은 營業用財産에 有機的 一體性만을 기준으로 삼되 營業活動의 승계·競業禁止義務가 수반되지 아니하여도 營業讓渡에 포함시키는 입장이다. ④ 생각컨대 이 문제는 法解釋의 통일성·안정성을 기할 수 있고 거래의 安全에 이바지할 수 있는가(決議不要說), 아니면 주주의 이익보호에 이바지할 수 있는가(決議必要說)에 있다. 첫째로 商法 제374조의 營業讓渡는 같은 법전의 總則編에서 본래의 營業讓渡를 정하고 있는 商法 제41조의 營業讓渡와 같은 뜻으로 해석하여야 하는 것은 법해석상 당연하고, 둘째로 營業活動의 승계가 있었는가 여부에 따라 株主總會議決의 要否를 구별하는 것이 讓渡의 상대방에게 있어서 讓渡의 無效를 주장하게 하는 불안을 감소시키며, 또 그 轉得者의 安全도 보호하여 去來의 安全을 보호하게 된다는 점에서 決議不要說을 취하는 바이다. 大法院判例는 依用商法時代이후 商法 제374조의 규정이 문제가 된 여러 판례중에서 가장 극명하게 정리된 것이었다. 즉 「주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 다만, 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)라고 한 것이었다. 다, 그러면 有機的 一體로서의 機能的 財産이라 하면 어느 정도의 財産을 말하는 것인가, 大法院判例에서 營業讓渡의 기준을 「…會社存立의 基礎인 중요한 營業財産의 讓渡는 營業의 廢止 또는 中止를 招來할 行爲…」라고 한 바(大判 1955년 12월 15일, 4288민상136)가 있으나, 이것은 어떤 물건, 권리 및 재산적 가치있는 사실관계가 영업의 존립에 본질적(Wesentlich)이어서 그 양도가 그 영업을 파괴하는 것(Zerstorung)이거나 또는 적어도 그 영업을 근본적으로 변경하는 것(Veranderung)과 같은 경우를 말한다. 필자는 이 경우를 營業의 非獨立構成部分(die unselbstandige Bestandteile)이라한다고 하였고(拙著 商法總則 442면). 이것은 營業讓渡에 의하여 讓受人에게 양도되는 영업의 精髓에 해당되는 영업조직이다. 그리고 그 양도가 「營業의 중요한 一部」인지 여부는 그것이 會社의 營業전체에서 차지하는 지위를 고려하여 각 경우마다 결정할 도리밖에 없으나, 그 이전에 會社營業의 存立에 중요한 영향을 미치는 경우이어야 한다. 따라서 회사재산 전체에 대한 가치의 비율에서 중요한 공장시설 전부를 양도하는 경우에도 단순히 공장의 설비갱신만을 목적으로 할 때에는 주주총회의 특별결의를 요하지 아니한다. 라, 문제는 株主總會의 特別決議없이 대표이사가 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」를 한 경우에 그 효력에 관한 것이다. 株主總會의 議決는 營業讓渡의 유효요건이므로 이 결의없이 한 營業讓渡契約은 무효이다. 그러나 상대방이 주주총회의 결의를 요하는 지를 알지못하고, 또 알지 못하는 것에 상당한 이유가 있는 때에는 회사는 그 자에 대하여 무효를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우는 객관적으로 중요한 會社營業의 讓渡에 관한 것이라는 점에서 讓受人쪽에서 그 意義임을 입증하여야 한다고 생각한다(大隅健一部·今井宏(中 I), 89면). 3, 對外債務引受의 約定 이 사건에서 피고 강재영이 중원패션의 대외채무를 회사와 중첩적으로 인수한다는 약정이 회사재산양도계약의 일부로서 체결된 것인가, 아니면 양도계약과는 별개의 채무인수계약인지가 다투어진다. 法院은 사실심이나 법률심이나 할것없이 회사재산양도계약의 일부내용으로서 판단하고 있다. 별도의 채무인수계약으로 보려면 이 사건에서 債權者의 승낙이 있었어야 하였을 것이다(民454참조). 그러한 절차과정이 없는 이 사건에서는 회사재산양도계약의 일부약정으로 보아 무리가 없을 듯하다. 그러나 그 약정은 양도계약 전체의 효력발생에 영향을 주는 그런 약정으로 大法院判決은 보고 있다. 4. 結 語 가, 이사건에서 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등의 양도를 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部의 讓渡로 판단하여 있는 바, 판결이유에서 회사재산 양도계약을 대법원판례가 견지하고 있는 그 회사의 전재산양도가 「…영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)는 營業讓渡임을 전제로 하고 있다. 결론에 있어서 타당하지만, 이론구성에서는 「營業」의 양도로 나가지 않고 미국法에서 보는 바와 같이 全資産의 賣却(Sale of all assets)이나 독일株式法과 같이 全財産의 讓渡(Verausserung des Vermogen im Ganzen)(독株361조)와 같은 이론을 구성하는 것이 아닌 이상 논리가 생략된 듯 싶다. 나, 이사건에서 원고가 피고를 상대로한 청구원인에서 이른바 대외채무인수약정도 별개의 계약으로서 말하자면 회사재산양도계약과 조건부의 계약으로 볼듯 싶었는데, 法院의 判斷은 양도계약의 일부내용으로 보는 것은 이해가 가는 점이고, 따라서 그런 의미에서 대법원의 판시사항은 빛이 나는 대목이다. 

法律新聞 2157호 법률신문사 發起人이 취득한 權利義務를 成立後의 會社에 귀속시키는 方法 일자:1990.12.26 번호:90누2536 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고 정종현은 소외 서중광, 이정대, 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982년2월29일부터 1983년3월30일까지 사이에 합계 금6천2백51만원을 그 설립중의 회사에 출자하였다. 위 서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를 1982년12월24일 소외 조중해 명의로 매수하고 대금3천3백만원은 위 서중광과 원고가 출자한 자금으로 지급하였다. 위 서중광 등은 1983년2월11일 소외 회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983년5월17일 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다. 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 박규진에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 박규진이 관계서류와 인장등을 원고에게 교부하여 원고가 소외 회사의 청산인으로 취임한후 1984년3월12일 이사건 토지를 주식회사 지드에 금6천7백50만원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금상환에 관하여 위 서중광과 분쟁이 생기자 원고가 위 서중광에 대해 금1천1백여원의 투자금반환채무를 부담하게 되었다. 피고 방산세무서장은 이사건 토지가 소외회사의 설립단계에서 공장부지로 취득하였다가 그 청산시 양도된 것인데, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보지않고 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 하여 원고에게 양도소득세(및 방위세)의 과세처분을 내렸다. 이에 원고가 피고에게 양도소득세 등 부과처분취소의 행정소송을 제기한 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울고등법원 제7특별부는「…이 사건 토지는 위 회사가 설립단계에서 취득하였다가 그 청산시양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것이라고 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다」하였다. (2) 이에 대하여 대법원 제1부는 설립중의 회사에 대한 종래의 판례(大判 1970년8월31일, 70다1357: 大判1985년7월23일, 84누678)에 입각하고,「…이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.… 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983년1월17일 현재나 원고가 합계 금5천6백21만원을 출자한 1983년2월10일까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼수 없고, 또 회사장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금을 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다할것이다」라고 판시하고 있다. III. 判決評釋 (1) 開業準備行爲와 設立中의 會社 (가) 發起人은 회사의 설립과정에 있어서 회사의 設立에 법률상 필요한 행위(成立要件行爲)와 회사의 설립에 사실상 필요한 去來行爲를 행할 뿐만 아니라, 회사의 成立後 營業을 개시하기 위한 準備行爲를 미리 하는 일이 적지 아니하다. 이러한 開業準備行爲에는 財産의 取得行爲 이외에 자금의 消費賃借契約, 使用人의 雇傭契約, 製品의 供給契約등을 생각할 수 있다. 財産의 취득행위는 거래법상의 行爲로서 행하는 것 이외에 組織法上의 행위인 現物出資로서도 이루어질 수 있으나, 發起人이 행하는 開業準備行爲의 效果가 누구에게 어떻게 귀속하는가 하는 문제는 주로 거래법상의 행위로서 행하여지는 경우에 관하여 논의되어 왔다. (2) 發起人의 行爲의 效果가 성립후의 회사에 귀속하는 이론구성으로서는 同一性說(Identitatstheorie)이 통설이다. 즉 일반적으로 發起人이 설립중의 회사의 기관으로서 하는 權限內의 행위에 의하여 생기는 權利義務는 실질적으로는 설립중의 회사에 귀속하지만, 설립중의 회사는 權利能力을 가지지 아니하기 때문에 형식적으로는 發起人에게 귀속하고 회사의 성립에 의하여 형식적으로 會社에 귀속하게 된다고 해석한다. 따라서 發起人은 權限內의 행위에 대하여는 개인책임을 지지 아니한다고 해석하게 된다. 그렇다면 同一性說의 주된 효용은 회사의 設立段階에 있어서 法律關係가 그대로 성립후의 회사의 관계로 되는 것을 원활하게 설명할 수 있다는 데에 있다. 즉 회사의 성립과 동시에 株式引受人은 株主로 되고, 설립중에 선임된 理事·監事는 회사의 기관으로 되며, 그리고 발기인이 설립중의 회사의 執行機關으로서 한 설립을 위하여 필요한 행위의 효과는 成立前 실질적으로는 이미 설립중의 회사에 귀속하고 있었던 것이지만, 회사의 성립과 함께 형식적으로 당연히 회사에게 귀속하기에 이르른다. 여기에는 특별한 이전행위도, 권리의무의 承繼도 없으며, 동일한 主體에의 歸屬方法이 변화하는 것뿐이다. (2) 設立中의 회사의 창립시기와 開業準備行爲의 歸屬關係 (가) 設立中의 회사의 創立時期 이에 관하여는 定款作成時說(李泰魯·李哲松185면), 定款이 작성되고 회사의 설립시에 발행하는 株式總數의 引受가 있었던 때라고 하는 학설(鄭東潤153면)이 있으나, 발기인이 定款을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한 때에 설립중의 회사의 창립을 인정하는 학설이 다수설이고, 또 타당하다. 왜냐하면 설립중의 회사를 하나의 社團으로 보는 이상 定款이 작성된 것만으로 아직 구성원의 일부를 확정하지 아니하는 동안에 그 존재를 인정할 수 없으나, 發起人이 정관을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한다면 장래의 주식회사의 조직이 확정되고 그人的·物的 基礎의 일부가 정해지는것이며, 여기에장래의 株式會社로성장·발전할 수 있는 團體의형성을 인정할 수있기 때문이다. (나) 開業準備行爲의 歸屬關係 a) 설립중의 회사의 이름으로 한 開業準備行爲 開業準備行爲는 일반적으로 설립중의 회사의 기관인 발기인의 권한에 속하지 아니하지만, 특히 財産引受에 관하여 예외적으로 定款에 기재하고 法院 또는 창립총회의 승인을 거치는 것을 조건으로하여 그것을 발기인의 權限에 속하는 것을 인정하고 있다. 營業行爲가 발기인의 權限外의 行爲인 것은 말할 필요도 없다. 따라서 法定要件을 충족한 재산인수를 제외하고 개업준비행위(이하 영업행위를 포함한다)는 비록 발기인이 설립중의 회사의 이름으로 이를 하더라도 그 효과가 설립중의 會社, 따라서 成立後의 회사에 당연히 귀속하는 것이다. b) 發起人 개인 또는 發起人組合의 이름으로한 開業準備行爲 이 경우에는 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理의 문제가 생길 여지는 없고 따라서 성립후의 회사의 追認은 처음부터 문제로 되지 아니한다. 다만 발기인이 發起人組合의 이름으로 開業準備行爲를 하는 때에는, 그행위가 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로 되고, 따라서 發起人組合의 追認이 문제가 되는 일이 있을 수 있다. 주의할 것은 발기인이 開業準備行爲를 설립중의 회사의 이름으로 할 때에는 法定要件을 충족한 財産引受의 경우를 제외하고, 發起人全員의 동의를 얻는다고 하더라도 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理行爲로 될 뿐이지만, 그것을 發起人組合의 이름으로 하는 때에는 發起人全員의 동의로써 하기만 한다면, 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로는 되지 아니한다는 점이다. 發起人이 開業準備行爲를 發起人개인 또는 發起人組合의 이름으로 하는 경우에는 그 행위에서 생기는 權利義務는 발기인 개인 또는 발기인조합에 관하여서만 생기고, 發起人組合에 있어서 無權代理行爲인 때에도 追認할 수 있는 자는 성립후의 회사가 아니라 발기인조합이다. 이와 같이 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속한 權利義務는 讓渡·債務引受등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 회사에 귀속하는 것이다(北澤正啓,「設立中の會社」(株式會社法講座 제1권), 1958, 256-257면). (3) 結 語 (가) 이 사건에서「위서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를…소외 조중해 명의로 매수하고…」의 행위를 일단 開業準備行爲로 본 것이고, 문제는「…위 서중광등은 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 축산물작업장 설치허가를 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고가 위 투자금회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 하였다」는 점이다. (나) 大法院判決에서 인정하는 바와 같이 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고 설립중의 회사가 위 토지를 취득한 것으로 인정할 수 없는 사항이라면, 결국 원고 또는 원고를 위시한 소외서중광, 이정대, 조중해 등이 開業準備行爲를 한 것이라고 보아야 할 것이며, 그렇다면 원고에게 귀속한 이사건 토지를 둘러싼 권리의무는 양도·채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 會社, 즉 소외회사에 귀속하는 터인데, 그러한 이전행위가 없었기 때문에 방산세무서장의 과세처분은 적법한 것이었다고 보아야 할 것이다. 大法院判示事項과 결론을 같이 하는 바이다. 

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다. 

法律新聞 1885호 법률신문사 保險契約의 成立 일자:1989.7.7 번호:88가합49476 李基秀 高麗大法大 敎授 ============ 11면 ============ 【判決要旨】 保險會社 營業所長이 보험모집사원이 아닌 者에게 同營業所의 「營業課長」 명함을 만들어주고 同會社專用의 保險請約書 등을 교부한 후 同人이 모집한 保險을 成立하도록 하여 주기도 했다면 그밖의 保險契約締結에 관하여도 代理權을 주었다고 보아야 하므로 表見代理의 法理에 따라 保險會社가 保險者로서 責任져야 한다. 【事件槪要】 訴外 A는 1974년경부터 1983년경까지 訴外 甲화재해상보험주식회사와 乙화재해상보험주식회사의보험모집인으로 활동하다가 1985년부터 모집인 등록을 하지 아니한채 보험모집을 하여 보험회사에 소개하여 주는 일을 해오다가, 피고회사 수도지점 동대문영업소 소장인 소외 B는 위 A와 친분이 있어 위 A가 피고회사 동대문영업소의 영업과장이라는 명함을 만들어 A에게 교부하여주고 피고회사 전용의 보험청약서 등을 교부하여 이를 사용하도록 하였다. 경기도 구리시에서 가구점을 경영하고 있는 소외 C는 1988년 9월 3일 피고회사 동대문영업소 영업과장이라고 자신을 소개하는 A와 주택상공보험계약을 체결하여 피고회사와 정당한 보험계약이 성립하게 되자 같은 가구공장을 경영하는 원고를 A에게 소개시켜서 1988년 9월 15일 A와 화재보험계약과 상해보험계약을 체결하고 그 보험료상당금액을 2차에 걸쳐 지급하였으며, A는 원고와 원고의 처의 명의로 되어 있는 자동차에 대하여 1988년 9월 19일 자동차종합보험계약을 체결하고, 같은날 보험료를 A에게 지급하여 피고회사와 자동차종합보험계약이 성립하였다. 그런데 1988년 10월 2일 원고의 가구공장에서 전기합선으로 추정되는 화재가 발생하여 원고가 피고회사에 대하여 보험금지급을 청구한 것이 이 사건의 개요이다(다만 이 글은 사실인정에 있어서 法律新聞에 한정하여 살펴보았기에 그 한에서 제한된다). 【評 釋】 1. 論議해야 할 問題點 여기에서의 논점은 1988년 9월 15일의 訴外 A와 원고와의 화재보험계약의 체결이 有效한가에 있다. 이를 위하여 保險契約의 成立에 관하여 일별하고, 訴外 A가 화재보험계약체결의 當事者로서의 어떠한 法的地位를 갖고 있는가를 살펴보고자 한다. 2. 保險契約의 成立 保險이란 같은 종류의 경제상의 위험에 놓여 있는 사람들이 우연한 사고가 발생한 때에 밀어닥칠 재난을 분산시키기 위하여 일정한 保險料를 모아서 法的危險共同體(Rechtliche Gefahrgemeinschaft)를 구성하였다가, 실제로 그 위험이 밀어닥친 保險契約者 등에게 保險者가 一定保險金을 지급하도록 하는 계약이다(商法 제638조). 保險契約은 보험계약자와 보험자간에 성립되는 有償·雙務契約이다. 이는 보험계약자측의 法的危險共同體性을 파악할 때에만이 그 이해가 가능하므로 保險契約의 個別性과 團體性을 조화하여야만 한다. 다만 保險者의 保險金支給은 보험사고 발생을 조건으로 하고 있지만 보험계약의 성립과 동시에 보험계약의 효과는 발생하므로, 보험계약이 조건부계약이 아님은 贅言을 요하지 아니한다. 保險契約은 諾成契約이므로 當事者간의 意思의 合致만으로 效力이 생기고, 계약의 성립요건으로서 특별한 要式行爲를 요하고 있지 아니하므로 不要式契約이다. 다만 실제 去來界에서 보험계약을 체결함에는 定型化된 保險請約書를 이용하고, 계약의 성립과 동시에 保險證券을 交付하나, 이는 계약의 성립 그 자체와는 무관하다. 2. 訴外 A의 法的地位 訴外 A는 피고회사 수도지점 동대문영업소 소장인 訴外 B와의 친분관계로 인하여, B가 A에게 피고회사 동대문영업소의 영업과장이라는 명함을 만들어주고, 피고회사 전용의 보험청약서 등을 교부하여 이를 사용하게 하여, 訴外 A가 피고회사명의로 1988년 9월 3일에 訴外 C와의 주택상공보험계약 및 1988년 9월 19일에 원고와의 자동차종합보험계약을 체결하였는바 피고회사는 이 2 가지 보험계약을 그대로 승인하여 정당한 保險契約이 체결되었다. 문제된 本 件은 위의 2 가지 체결된 保險契約의 중간시점인 1988년 9월 15일에 체결한 訴外 A와 원고와의 화재보험계약이다. 여기에서 살펴볼 문제점은 訴外 A가 保險者인 피고회사와의 관계에서 어떠한 法的地位를 갖는가에 있다. (1) 保險者인 被告會社 保險契約의 一方當事者로서 約定된 保險事故가 발생한 때에 保險金支給義務를 지는 保險者는 保險事業의 社會性, 公共性의 특성에 따라 그 자격이 제한되어 있다. 특히 損害保險事業을 영위하고자 하는 보험자는 3억원이상의 자본금 또는 基金을 가진 株式會社로서 財務部長官으로부터 保險事業의 허가를 얻은 者이어야 한다(保險業法 제5조, 제6조). 營利保險事業者는 株式會社 형태를 취하고서 자기명의로 保險의 引受를 營業으로 함으로 基本的商行爲를 하는 商人이다(商法 제4조, 제46조). 商人인 營利保險者와의 保險契約의 체결에는 보험계약자 등의 不利益變更禁止의 규정(商法 제663조)에 따른 强制性이 따르므로 그만큼 계약자유의 原則은 제한된다. 相互會社가 행하는 相互保險契約은 營利保險契約은 아니나, 그 성질에 상반되지 아니하는 한 商法 保險編의 규정이 準用된다(商法 제664조). 이를 종합하여 보면, 피고회사는 會社형태를 취하고 있는 當然商人이다. (2) 訴外 B의 法的地位 訴外 B는 피고회사 수도지점 동대문영업소의 소장이다. 營業所는 商人의 營業活動에 있어서 중심이 되는 일정한 場所이다. 하나의 營業을 위하여 수개의 營業所를 둘 경우에 全營業을 총괄하는 營業所를 本店이라고 하며, 이에 종속되어 지휘, 명령을 받는 영업소를 支店이라고 하는데, 本店과 支店간에는 主從關係가 생긴다. 會社의 경우는 本店所在地가 會社의 住所이며(商法 제171조 제1항), 株式會社인 피고회사의 本店所在地를 정관에 절대적으로 기재된다(商法 제289조 제1항 제6호). 支店의 소재지도 定款의 절대적 기재사항이었으나 1984년 商法改正時에 支店의 설치, 이전과 폐지를 理事會의 權限事項으로 함과 동시에(商法 제393조 제1항), 支店의 설치와 이전 또는 폐지에 따르는 定款變更의 번잡을 피하기 위하여 지점의 소재지를 定款의 절대적 기재사항에서 제외하였다. 다만 지점의 소재지도 登記事項이다(商法 제317조 제2항 제3호의2). 會社의 형태를 취한 商人인 경우에 登記된 형식적 의의의 영업소와 사실상의 영업활동의 중심지인 실질적 의의의 영업소가 분리되는 경우에 去來相對方은 실질적 의의의 영업소를 기준으로 하여 會社에 대항할 수 있지만, 會社는 형식적 의의의 영업소를 신뢰하고 거래한 선의의 거래상대방에 대하여는 外觀主義와 ○反言則에 의하여 대항하지 못한다(商法 제39조). 商法에는 商人의 경영보조자로서 商業使用人制度를 두고 있다. 商業使用人이라 함은 特定商人에 종속하여 경영상의 勞務에 종사하는 者인데, 代理權의 有·無, 광·협에 따라 지배인, 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人, 기타의 상업사용인인 물건판매점포사용인으로 나누어 진다. 이중에서 최고의 경영보조자인 지배인은 영업주를 갈음하여 그 영업에 관한 裁判上 또는 裁判外의 모든 행위를 할 넓은 營業代理權을 가진 商業使用人이다(商法 제11조 제1항). 株式會社에서의 지배인의 選任은 理事會의 決議로 하며(商法 제393조), 登記事項이다(商法 제13조). 登記는 대항요건에 불과하므로, 지배인은 選任의 事實만으로 商法所定의 支配權을 즉시 취득한다. 支配權 즉 支配人의 代理權은 「營業主에 갈음하여 그 營業에 관한 裁判上 또는 裁判外의 모든 行爲를 할 수 있는」 객관적이며, 포괄적인 定型性을 가지며, 去來安全保護를 위하여 그 획일성이 요구된다. 따라서 支配人의 代理權에 대한 制限을 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(商法 제11조 제3항). 이를 종합하건대 訴外 B는 當然商人인 피고회사의 동대문영업소의 소장으로서 支配人이다. (3) 訴外 A의 法的地位 訴外 A는 訴外 B로부터 피고회사 동대문영업소의 영업과장이라는 명함을 작성·교부받아서 피고회사전용의 保險請約書 등을 교부받아 이를 사용하면서, 訴外 C와는 주택상공보험계약을 정당하게 체결하였고, 원고와는 원고의 처의 명의로 된 자동차의 자동차종합보험계약을 정당하게 체결하였다. 따라서 訴外 A는 피고회사의 지배인인 訴外 B가 選任한 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人이라고 보여진다(商法 제11조 제2항). 部分的 包括代理權을 가진 商業使用人은 營業의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대하여 위임받은 범위에서 代理權을 가진 商業使用人으로서 국부적사항에 관하여 모든 裁判外의 行爲를 할 수 있는 包括的 代理權을 가지고 있으며, 이 代理權에 대한 制限을 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 不可制限性을 가지고 있다(商法 제15조, 제11조 제3항). 이러한 商業使用人의 代理權은 개별적인 行爲에 관한 것이 아니라, 일정한 범위에서 포괄적이고 불가제한적인 점에서 民法의 代理(民法 제114조이하)와 다르고, 支配人의 代理權과 성질이 같으며 다만 광협의 정도의 차이만 있을 뿐이고, 이 代理人의 選任은 登記事項이 아닌 점에서 지배인의 대리권과 다르다. 이를 종합하여 보면, 訴外 A는 피고회사 지배인인 訴外 B가 選任한 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人이다. (4) 결 론 지금까지 설명한 바에 따라, 判決要旨와 事件의 槪要를 살피건대, 訴外 A는 피고회사 동대문영업소 소장인 訴外 B가 選任한 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人이며 訴外 C와 원고와 체결한 보험계약은 이러한 商業使用人의 法的地位에서 체결한 것이므로 정당하게 보험계약이 체결되었다. 따라서 1988년 9월 15일 원고와 訴外 A가 체결한 화재보험계약은 유효하게 성립되었고, 1988년 10월 2일 원고의 가구공장에서 생긴 화재는 보험사고가 발생한 것이고, 따라서 保險者인 피고회사는 원고에 대하여 保險金을 支給하여야 한다. 따라서 判旨에는 찬성한다. 다만 判決理由에서 「피고회사가 제3자에 대하여 소외 A에게 보험계약체결에 관한 대리권을 수여함을 표시하였다 할 것이므로 피고회사는 비록 소외 A가 그 대리인이 아니라 하더라도 表見代理의 法理에 따라 피고회사가 보험자로서의 책임이 있다」고 한다. 하지만 위에서 본 바와 같이 訴外 A와 피고회사와의 관계는 일반 民法上의 表見代理의 法理에서가 아니라 商人인 피고회사의 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人으로 보아, 그가 가진 代理權에 의거하여 원고와의 보험계약이 체결된 것으로 보아야 한다. 다만 裁判部는 원고의 주장점에 관하여만 判決하다보니 이러한 理由에서 判旨가 같은 결론에 도달하였다고 생각한다.

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.