1. 사실관계와 소송경과 상근예비역인 피고인은 2017년 4월 17일 오후 10시 30분경 자신의 집에서 피고인의 처, 그리고 피해자(여·22세)와 함께 술을 마시기 시작하였고 피고인의 처가 먼저 잠든 후인 오전 2시경 피해자가 안방으로 들어가자 피해자를 따라 방에 들어갔다. 피고인은 피해자가 실제로 만취상태가 아니어서 반항이 불가능할 정도가 아니었음에도 항거불능상태에 있는 것으로 오인하고, 피해자의 옆에서 그의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 군검사는 피고인을 강간혐의로 기소하였다가 이후 공소장을 변경하여 준강간혐의를 추가하였으며, 제1심인 보통군사법원은 준강간혐의만 유죄로 판단하여 징역형을 선고하였다. 피해자가 술에 취하지 않은 상태였다는 사실이 확인되자 항소심과정에서 군검사는 다시 공소장을 변경해 준강간을 주위적 공소사실로, 준강간 미수를 예비적 공소사실로 추가하였다. 고등군사법원이 준강간 미수를 유죄로 인정하자 피고인은 실제로 피해자의 성적 자기결정권이 침해되지 않았다는 이유에서 상고하였다. 2. 대법원판결: 준강간의 불능미수 대법원 전원합의체의 다수의견은 피해자가 항거불능상태가 아니었으므로 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건 결과의 발생이 처음부터 불가능하였던 것으로 보았다. 그러나 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성은 있었으므로 사안을 준강간죄의 불능미수에 해당하는 것으로 판시하였다. 이에 대한 반대의견은 다수의견이 구성요건충족 문제와 형법 제27조 결과발생불가능의 의미를 혼동하고 있다고 하면서, 간음행위가 이루어졌고 그에 따라 성적 자기결정권의 침해가 있다면 미수범으로 볼 수 없는 것이고, 만약 그와 같은 침해가 없었다면 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 것이라고 반론하였다. 3. 준강간 미수의 성부 (1) 문제제기 사안의 유형은 '범죄구성요건에 해당하는 고의를 지니고 실행하였으나 외부 상황에 대한 행위자의 착오가 있어 실제로는 법익침해가 없었던 경우'로서 흔히 있을 수 있는 일이다. 강간의 고의를 갖고 피해자를 겁박하여 성관계를 맺었지만 실제로는 피해자도 내심으로 관계를 원하고 있었기 때문에 성적 자결권침해가 없었던 경우, 떨어져 있는 지갑을 훔칠 의도로 식당에서 가지고 나왔으나 실제 그것이 행위자 자신의 지갑이었던 때, 주거침입을 할 의도로 문을 열고 들어갔으나 그 곳이 다른 보행로에 불과했던 상황 등이다. 대법원 다수의견의 논리대로라면 이러한 모든 경우가 불능미수로 평가될 수 있는 것이며 단지 위험성요건으로만 가벌성을 제한할 수 있게 될 것이다. 반대의견은 이를 불합리하게 여겨, 다수의견이 '결과의 불발생'과 '결과발생의 불가능'을 혼동한다고 비판하는 것이다. (2) 준강간 미수의 성립 여기서는 형법학방법론의 근원적인 시각차이가 드러난다. 행위자의 행위속성을 중심으로 가벌성을 결정하는 시각(ex ante)과, 발생한 결과에 주목하여 그로부터 죄책을 추론하는 방식(ex post)의 차이이다. 양자 모두 의미가 있으며 적지 않은 예외도 있지만, 적어도 근대 이후 형사사법은 가시화된 결과 자체의 의의보다는 행위자에게 그 결과를 귀속시킬 수 있는지를 가리는 방향으로 발전해왔다고 요약할 수 있다. 우리에게 익숙한 범죄체계론도 고의나 과실을 통해 발현된 불법행위를 확인하고, 구성요건적 결과가 그에 부합하는지를 따지는 작업에 해당한다. 여기서 '미수'는 결과가 발생하지 않거나, 결과와 행위 사이에 인과관계가 없어 행위불법과 결과불법 간의 부합이 불완전하지만 가벌성을 인정해야 하는 유형이다. 미수의 성립여부 및 그 종류를 평가하는 데에서 행위속성을 우선 감안하는 것이 불가피한 이유이다. 단지 결과가 분명하지 않다는 이유로 가벌성이 없다고 말하는 것은 미수개념이 존재해야 하는 이유 자체를 부정하는 것과 다르지 않다. 사안에서 피고인의 행위내용은 피해자가 술에 취해 항거불능상태인 것으로 생각하여 간음한 것이다. 이로부터 그가 갖고 있던 준강간 고의가 확인되며 그에 이어 간음을 완료하였기 때문에 준강간의 실행이 이루어졌다. 여기서 피해자가 위 행위당시 실제로 항거불능상태가 아니었다는 사실은 준강간의 결과로 이어지지 않게 만든 미수의 조건이 될 뿐이다. 따라서 사안은 준강간 자체가 성립하지 아니하는 것이 아니라, 준강간 미수가 되는 것으로 보아야 한다. 대법원의 결론은 이 점에서 타당하다. 4. 미수의 유형 (1) 문제제기 어떠한 종류의 미수로 볼 것인가 하는 물음은 남아 있다. 전원합의체 다수의견은 이를 실행수단이나 대상의 착오로 인해 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없지만 위험성이 있으므로 불능미수로 보고 있다. 이에 대해 반대의견은 행위가 종료된 사후적 시점에서 가능성을 판단하게 되면, 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있기에, '결과불발생'과 '결과발생불가능'을 가려내지 못해 장애미수와 불능미수를 구별할 수 없을 것이라고 반박한다. (2) 사실적 가능성과 규범적 가능성 형법 제27조 불능미수규정의 '결과발생의 불가능성' 의미에 대해서는 아래와 같은 견해대립이 있다. 사실적 가능성설은 (불)가능성을 자연과학적·사실적인 개념으로 이해하는 전통적인 견해이다. 결과발생이 가능한지를 과학적으로 따져 그것이 가능한 경우를 장애미수, 그렇지 않은 경우를 불능미수로 나눈다. 예컨대 빈 주머니에 손을 넣어 소매치기를 시도한 경우에, 그로부터 절도하는 것은 물리적으로 불가능하지만 그럼에도 위험성이 있는 행위이므로 가벌적인 불능미수가 된다. 규범적 가능성설은 장애미수와 불능미수를 가리는 기준인 (불)가능성을 규범적인 개념으로 이해하는 근래의 견해이다. 가능성 판단의 준거점을 결과가 불발생한 시점이 아니라 실행행위 당시로 앞당겨서, 행위 자체의 객관적인 속성에 비추어 구성요건을 실현할 수 있는 가능성이 있는지를 보편적인 통찰력에 따라 판단한다. 주머니에 손을 넣어 금품을 훔치는 행위는 규범적인 시각에서 결과발생을 가능하게 하는 행위이나, 마침 주머니가 비어 있는 것은 결과로 나아가지 못하게 만든 장애이므로 이는 장애미수이다. (3) 규범적 검토의 필요성 사실적 가능성설은 중요한 평가지표를 행위 자체의 반가치성으로부터 찾는 근대적 형법원칙에서 벗어나, 사후적 시각에서 가능성평가를 함으로써 실행 외부의 변수에 따라 미수유형을 좌우하게 하는 문제가 있다. 예를 들어 사람에게 총을 발사한 순간 가능성판단은 유보되며, 행위자가 잘못 겨누어 피해자를 명중시키지 못했다면 장애미수가 되지만, 총알이 피해자에게 정확히 맞았으나 그가 방탄복을 입고 있었다면 불법성이 더 낮은 불능미수로 판단하는 불합리에 이른다. 이 견해에 따르면 모든 미수사안이 불능미수로 포섭될 수도 있다. 미수는 어떠한 이유에서든 결과가 발생하지 않은 상황의 법리이므로, 사후적 시각에서 결과가 없게 된 인과적인 이유를 소급하여 따진다면 언제나 결과발생을 불가능하게끔 하는 사실적인 조건과 만나기 때문이다. 짧은 과도로 복부를 찔러 사람을 죽이지 못한 경우도 살인을 하기에 사실적으로 불가능한 경우였으며, 경찰에게 저지당해 절도를 못하게 된 것도 결과발생이 사실적으로 불가능했다고 말할 수도 있다. 이와 같은 불합리를 배제하려면 가능성표지를 평가하는 시점이 행위당시의 실행행위 자체를 바라보도록 해야 한다. 즉 불능미수가 되기 위해서는 행위 속성 그 자체에 결과에 이를 수 없게끔 하는 유인이 이미 내재되어 있어야만 한다. 판시된 사안에서 만약 피해자가 실제로 명정상태에 빠져 있었다면 고의에 의한 행위자의 행위는 준강간 결과를 가능하게 할 불법성을 표출한 것이다. 즉 규범적으로 보아 결과발생이 가능한 행위였다. 마침 피해자가 항거불능상태가 아니었던 사실은 이와 같은 행위의 결과가 발생하지 않게 한 장애에 해당하기 때문에 사안은 준강간죄의 장애미수로 보아야 한다. 5. 요약과 결론 피고인이 준강간의 고의를 가지고 실행을 마쳤지만 피해자가 실제로 항거불능의 상태가 아니었던 경우, 행위자가 드러낸 행위속성으로부터 범죄의 유무와 종류를 판단해야 한다는 원리에서 볼 때 이는 구성요건에 해당하지 아니하는 것이 아니라 준강간의 미수인 것이며 이 점에서 대법원 판단은 타당하다. 그러나 바로 같은 이유에서, 실행 당시 행위 자체의 규범적인 속성을 판단한다면 사례는 준강간의 불능미수가 아니라 장애미수로 보는 것이 더 합리적이다. 이 두 가지 논점은 범죄체계에서 가벌성 여부와 종류를 확인하기 위한 여러 조건들은 '드러난 결과 현상으로부터 역추론하는 방식'이 아니라, '행위자가 수행한 행위 자체로부터 평가받아야 함'을 공통적으로 보여준다. 홍영기 교수 (고려대 로스쿨)

- 헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정 - 1. 사실관계 청구인(변호인)은 2016년 4월 경 피청구인(수사기관)으로부터 구속된 피의자가 변호인 참여없이 조사를 받지 않겠다고 하여 와달라는 연락을 받고 검찰청 수사과 2호실에 도착하였다. 청구인이 피의자 옆에 앉으려고 하자 피청구인은 내부 운영 지침에 따라 피의자 후방에 앉으라고 요구하였다. 이 과정에서 청구인이 항의한 후 피청구인이 요구한 위치보다는 피의자와 좀 더 가까운 곳에 앉아서 피의자를 조력하였다. 청구인은 피청구인의 요구에 따라 피의자의 오른쪽 뒤에 위치하여 피의자신문에 임하였고, 당시 다른 수사관이 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’ 별지 1호 서식인 변호인 참여신청서 작성을 요구하여 이에 인적사항을 기재하여 제출하였다. 청구인은 피의자신문이 끝난 뒤 피청구인에게 피의자와 그 자리에서 대화를 나누고자 하였으나 수사관은 정식 변호인 접견신청서를 제출이 필요하다는 말을 하며 이를 거부하였다. 이에 변호인인 청구인은 후방착석 요구행위, 참여신청서 요구행위, 접견불허행위, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’ 제5조 제1항이 피의자에 대한 접견교통권을 침해하였다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 쟁점 피의자신문에 변호인의 참여권을 인정하는 내용의 형사소송법 제243조의2가 신설되었으나, 변호인의 참여권 제한사유를 ‘정당한 사유’라고 규정하여 제한기준이 추상적이고 불명확하여 입법론적 개선방안이 논의되고 있다. 그러던 중 2017년 11월 30일 헌법재판소는 검찰수사관이 피의자신문 단계에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위는 변호인의 기본권인 변호권을 침해한다는 내용의 판시를 하였다. 위 헌법재판소 결정은 다수의견을 통해 변호인이 피의자신문 과정에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자의 기본권인 ‘변호인의 조력을 구할 권리’를 실현하는 수단이 되므로 헌법상의 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다는 점을 다시 확인하였다. 따라서 위 헌법재판소 결정을 평가하고, 현행 피의자 신문 시 변호인의 참여권 제도의 문제점을 검토해 보고자 한다. 3. 판결 요지 및 평석 법정의견은 후방착석행위 요구에 불응하였다고 하여 강제수단의 발동이 가능한 명문의 규정이 없음에도 퇴실을 명할 가능성을 배제할 수 없다는 점에서 권력적 사실행위로 인정하였다. 이는 대법원의 2008. 9. 12. 선고 2008모793 결정에서 보듯이 변호인의 착석위치와 관련하여 수사기관이 변호인 퇴실을 명한 경우도 있었음을 고려한 판단이다. 피의자신문 전 수사기관의 심기를 건드리지 않고 피의자를 위해 변호하려는 변호인과 피의자 보다 정보적으로 또는 수사 기술적으로 우월한 지위에 있는 수사기관의 상호작용에 의해 수사기관과 변호인의 지위 역시 대등하게 작용하지 않는 것이 현실이다. 또한 후방착석행위와 같은 내부지침이 반복적으로 이루어져 왔고 변호인들이 이를 불리한 요구인 줄 알면서도 부득이 따르고 있었다면 피의자신문과정에서 변호인의 위치 지정에 관해 법적 권한이 부여되어 있지 않음을 알고 있더라도 시정요구를 하기는 힘들었을 것이다. 대한변호사협회는 이 결정에 대해서 환영 성명을 내면서 '헌재 결정은 수사편의만 생각하는 수사기관의 부당한 관행에 제동을 거는 한편 후방착석 요구행위가 단지 변호사의 직업수행의 자유를 제한한 것이 아니라 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 침해한 것으로 인정한 의미 있는 결정'이라며 '변호인의 변호권을 부당하게 제한하는 규정을 정비하고 전근대적인 수사관행을 바꾸는 계기로 삼아야 한다'고 밝혔다. 이는 그동안 정당한 이유 없이 변론권과 피의자의 방어권에 대한 제한이 있어 왔음을 밝힌 것으로 볼 수 있다. 피의자신문과정에서 변호인은 피의자의 법정대리인과 같은 지위에 있다고 볼 수 있다. 그러므로, 피의자의 방어권 보장에 집중하기 위한 필요충분조건으로서 변호인의 변호권을 헌법상 기본권으로 본 것은 당연하다고 할 수 있다. 무엇보다, 이러한 기조에 힘입어 최근 형사사건 수임 과정에서 피의자 접견을 신청한 ‘예비변호인’에게 검찰과 구치소가 접견을 불허한 것은 위헌이라는 헌법재판소 결정도 나왔다. 헌법재판소는 2019. 2. 28. ‘2015헌마1204 변호인 접견불허 위헌확인 등’ 헌법소원 사건에서 변호인이 되려는 청구인의 ‘피의자에 대한 접견교통권’을 헌법상 기본권으로 인정한 것이다. 이러한 일련의 헌법재판소 결정으로 변호인의 피의자에 대한 접견교통권 보장은 물론, 피의자가 가지는 방어권과 변호인 조력을 받을 권리도 한층 더 강화될 것으로 보인다. 4. 비교법적 검토 형식적으로 보았을 때, 일본의 경우 경찰 수사단계에서의 변호인의 참여권을 법률상 보장하지 않으며 프랑스와 독일도 예외적인 경우를 제외하고는 일반적으로 경찰 수사 단계에서는 피의자 신문 시 변호인의 접견권을 헌법상 기본권으로 인정하지 않고 있다. 미국, 영국, 호주 등의 경우도 체포 또는 구속피의자, 피고인에 한해서 변호인의 참여권을 인정하고 있다. 그러나, 실질적으로 보면 상황이 다르다. 독일의 경우 실무적으로는 경찰이 피의자신문에서 변호인의 참여를 광범위하게 인정하고 있고 별도의 제한규정을 두고 있지도 않다. 미국의 경우도 Minnick v. Mississippi 사건 이후 피의자가 일단 변호인 접견권을 행사한 후에는 변호인의 입회 없이 조사 자체를 진행할 수 없다. 이런 관점에서 볼 때 우리나라의 경우 형식과 달리 실질적으로는 여전히 여러 제한규정을 통해 수사기관이 변호인의 참여권을 유명무실하게 만들 여지가 많다. 무엇보다, 대법원은 변호인의 참여권을 예외적으로 제한할 수 있도록 규정한 현행 형사소송법상의 ‘정당한 사유’를 제한적으로 해석하여 수사기관이 변호인의 퇴거 또는 후방착석 등을 요구할 수 있는 경우가 언제인지에 관하여 명확한 기준을 제시하지 못하고 있는 실정이다. 결국, 변호인의 참여권 제한은 구체적인 사안에서 비교형량 하여 그 기준을 달리할 수밖에 없으므로 법무부와 경찰청 등은 변호인의 참여권 제한에 대한 실제 사례를 축적하고, 변호인 참여의 과도한 참여권 행사로 인해 수사가 방해되는 경우를 대비하여 다양한 대처방안을 고안할 필요가 있다. 5. 결론 수사절차에서 피의자 신문과정은 ‘수사기관의 실체적 진실발견’, 그리고 ‘피의자의 방어권과 인권보호’라는 두 가지 가치가 필연적으로 대립될 수밖에 없는 영역이다. 우리나라는 세계적으로 유례가 드물 정도로 2007년 형사소송법 개정을 통해 피의자신문에서의 변호인 참여권을 명문으로 규정한 제243조의 2가 신설되었으나, 위 형사소송법이 개정된 뒤에도, 경찰과 검찰 단계에서의 피의자신문 과정에서 변호인의 참여율은 여전히 낮은 형편이다. 이는 피의자들이 변호인을 대동하고 함께 조사받는 것에 대한 무지와 수임료 부담, 수사기관의 촉박한 소환일정으로 미처 변호인을 선임하지 못한채 조사에 임하는 경우, 수입대비 많은 시간을 할애해야 하는 사정상 변호사들 스스로 참여를 꺼리는 점 등 다양한 복합적 요인에서 기인한 것으로서 현재 실무에서 피의자 신문과정에서 변호인의 참여는 ‘원칙’이 아닌 ‘예외’처럼 취급되고 있는 것이다. 따라서 차제에는 변호인 참여를 원칙적으로 보장하고, 예외적인 경우에 한하여 제한할 수 있는 현행 형소법 규정의 본래 입법취지가 보다 활성화되도록 하여야 한다. 즉, 정부와 입법부는 추후 형소법 개정작업을 통하여 변호인에 대해 피의자신문 일시 및 장소에 대한 사전통지 규정 등을 신설하는 한편, 피의자 옆 좌석규정을 명문으로 규정하며, 예외적인 참여제한 역시 보다 명확하고 엄격하게 법제화하는 것이 필요하다. 또한 대한변협 등 변호사 단체와 법무부, 경찰청 등은 수사기관과 일반 국민에게 수사절차에서의 변호인 참여제도에 대한 홍보 및 교육을 적극적으로 강화하는 것도 필요하다. 성중탁 교수 (경북대 로스쿨)

1. 대법원의 판시 내용 하천법 제50조에 의한 하천수 사용권은 하천법 제33조에 의한 하천점용허가권과 마찬가지로 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 관할관청의 허가 없이 자유로이 양도가 가능하고 이에 대한 민사집행법상의 집행 역시 가능한 독립된 재산적 가치가 있는 구체적인 권리라고 보아야 한다. 따라서 하천법 제50조에 의한 하천수 사용권은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 토지보상법이라 한다) 제76조 제1항이 손실보상의 대상으로 규정하고 있는 ‘물의 사용에 관한 권리’에 해당한다. 2. 평석 1) 하천수 사용허가의 법적 성격과 재산적 권리성 하천법 제50조에 의하여 이루어지는 하천수 사용허가는 허가를 받은 자에게 일정 기간 하천수라는 일종의 자연공물을 배타적으로 사용할 수 있는 법적 지위를 설정해 주는 형성적인 특허처분이다. 하천법 제50조 제1항에 따라서 생활·공업·농업·환경개선·발전·주운(舟運) 등의 용도로 하천수를 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관의 허가를 받아야 한다. 대법원이 하천법 제33조에 따르는 하천점용허가에 비하여 제55조의 하천수 사용허가에 대한 판례가 상대적으로 적기 때문에 하천점용허가의 법적 성격에 대한 판례를 근거로 하여 하천수 사용허가를 형성적 특허처분으로 정의한 것은 논리적으로 타당한 것이다. 다만, 필자는 기존에 판례와 학설상 특허처분으로 인하여 재산적 가치가 있는 권리가 형성된다는 일종의 교조적(敎條的)인 법리가 가지는 타당성에 대하여 문제를 제기하고자 한다. 이 사건의 사실관계를 보면 피고가 댐건설사업 과정에서 원고의 용수시설을 포함한 발전설비 일체를 토지보상법에 따라서 수용하였는데, 원고의 이 사건 댐을 구성하는 지장물 및 영업권에 대해서는 보상이 이루어졌으나 하천수 사용권에 대해서는 별도로 보상금이 산정·지급되지 않았다. 원고는 그에 관한 재결신청이 기각되자 이 사건 소를 제기한 것이다. 대법원은 하천수 사용허가처분이 공물에 대한 특별사용권을 설정하는 특허처분으로서 강제집행의 대상으로서 독립된 재산적 가치를 가지는 권리라는 견해를 제시하고 있다. 그런데 이 사건은 미시적으로는 양도가 자유로운 권리와 민사집행법과 같은 민사법 영역의 문제이기는 하지만 보다 근본적으로는 국가 또는 공공부문이 공공필요에 의하여 사인의 권리를 수용하고 그에 따라 제기되는 보상이 원인이 된 헌법과 토지보상법 등의 공법적 문제임을 간과할 수 없다. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 다시 말하자면, 대법원은 하천수 사용허가가 권리이며 민사집행의 대상이 되는 가의 문제와 동시에 하천수 사용허가가 헌법상 보호되는 재산권에 해당하는지를 보다 심도 있게 검토할 필요가 있었다는 의미이다. 우선 이 사건의 경우 피고의 댐건설을 위한 헌법상 공공필요와 토지보상법의 수용처분으로 인하여 원고가 주장하는 하천수 사용허가에 따르는 ‘물의 사용에 관한 권리’라는 재산적 권리가 침해되었는가 하는 것이 문제의 핵심이다. 일반적으로 헌법상 재산권의 개념은 '사적 유용성과 임의적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리'로 이해하고 있다. 그리고 이와 같은 헌법상 재산권의 개념은 보다 세부적으로 ‘사적 유용성’, ‘임의적 처분권’, ‘구체적인 권리’라는 세 부분의 구성요건으로 이루어지고 있다. 그런데 하천수 사용허가로 인하여 발생한 법적 지위는 특정한 하천수의 물량을 자신의 이익을 위하여 자유롭게 사용할 수 있다는 점에서 사적 유용성을 핵심으로 하는 구체적인 권리에 가까운 것으로 볼 수 있다. 다만, 임의적인 처분과 관련하여서는 하천수 사용허가를 대상으로 하여 이를 매매하거나 담보제공 등의 목적으로 자유롭게 양도할 수 있는 시장이나 장외거래의 메커니즘이 존재하는 것은 아니다. 다시 말하자면, 하천수 사용허가로 인한 법적 지위는 이를 임의적으로 처분할 수 있는 대상이 아니라는 점에서 헌법상 재산권으로서의 개념적인 요건을 충족하지 못하는 것이다. 하천수 사용허가가 이루어지는 경우 허가신청자가 상당한 액수의 부담금 등을 하천관리청에 납부하는 경우에는 이는 일종의 자기기여금(自己寄與金)으로서 하천수 사용허가가 재산권으로 인정될 수 있는 여지가 있다. 그러나 하천관리청이 하천수 사용허가를 하는 경우 신청인은 행정업무에 대한 반대급부로서 수수료조차 지급하지 않는 것이 실무상의 관행이다. 향후 입법적인 조치에 따라서 호주나 미국의 텍사스주 등과 같이 하천수 사용허가권을 자유롭게 사고 파는 시장이 법제화 되어 일정한 가격이 형성될 수 있는 단계에 이르게 되면 모르되, 단지 하천수 사용허가로 인한 허가량을 사용하는 수익적 행정처분의 상대방으로서의 지위에 머무르고 있는 현재의 상황을 고려하여야 한다. 하천수 사용허가는 하천관리청이 공익의 실현자로서 하천수를 중심으로 하는 수자원의 지속가능성과 미래의 수요를 적절하게 조절하는데 그 제도적인 설계의 중심이 두어질 뿐 이를 거래의 대상으로 하거나 특정인에게 재산권과 같은 고착화된 권리를 부여하는 것과는 취지를 달리한다. 하천수 사용허가는 기득화된 권리의 보장보다는 미래의 수자원 예측에 따르는 행정의 유연성과 지속가능성의 원리가 보다 강하게 작용하는 영역이라고 할 수 있는 것이다. 하천법 제53조에 따라서 환경부장관은 가뭄의 장기화 등으로 하천수 사용 허가수량을 조정하지 아니하면 공공의 이익에 해를 끼칠 우려가 있는 등 하천수의 적정관리에 지장을 줄 경우에는 하천수 사용자의 사용을 제한하거나 하천수 허가수량을 조정하는 등 필요한 조치를 할 수 있다. 그런데 국가가 향후 기후변화와 건천화(乾川化)에 따르는 수자원의 부족으로 인하여 초래될 수 있는 위험으로부터 국민의 생존을 보장하고 산업활동에 필요한 수자원의 전반적인 이용배분을 재조정하려고 하여도 하천수 사용허가를 재산적 권리로 인정하는 경우 손실보상에 필요한 국고부담은 물론 기득하천사용권자의 저항으로 인한 심각한 부작용이 예상된다. 2) 하천관리청의 허가 없이 자유로운 양도가 가능한가? 대법원은 하천법 제5조와 제33조 제1항을 거론하면서 하천수 사용허가를 관할관청의 허가 없이 자유롭게 양도할 수 있다는 견해를 제시하고 있다. 과연 그럴까? 하천법 제5조는 ‘권리·의무의 승계’라는 표제 하에 다음과 같이 규정하고 있다. “이 법에 따른 허가 또는 승인으로 발생한 권리·의무를 가진 자가 사망하거나 그 권리·의무를 양도한 때 또는 그 권리·의무를 가진 법인의 합병이 있는 때에는 그 상속인, 권리·의무를 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인이 그 지위를 승계한다(제1항). 제1항에 따라 권리·의무를 승계한 자는 국토교통부령 또는 환경부령으로 정하는 바에 따라 하천관리청 또는 환경부장관에 신고하여야 한다(제2항). 물론 이 규정에는 ‘양도, 양수’라는 용어가 언급되고 있다. 그런데 여기에서 말하는 양도와 양수는 하천수 사용허가로 인한 권리와 의무가 상속이나 법인의 합병 등 특별한 사정으로 인하여 포괄적으로 승계된다는 것이지, 하천수 사용허가로 인한 법적 지위를 매매하거나 임대차의 대상으로 하는 등 적극적인 양도나 양수를 의미하는 것은 아니다. 앞서 언급한 바와 같이 허가수리권이 거래되는 외국의 일부 입법례와는 달리 아직 우리나라는 허가수리권을 매매하거나 임대차, 담보제공 할 수 있도록 제도화된 상황이 아니다. 하천법 제5조의 제목 자체도 ‘권리·의무의 양도’가 아니라 단순 ‘승계’라는 점을 주목할 필요가 있다. 이와 같은 대법원의 견해가 실무상 어떠한 문제를 가지고 있는지 예를 들어 설명해 보자. A라는 회사가 하천관리청으로부터 공업용수의 사용을 위하여 하루 10톤의 하천수 사용허가를 받았다고 가정하자. 그런데 A회사가 첨단 기술을 활용하여 생산공정에서 물사용을 효율화한 결과 상당 부분의 물을 절약할 수 있었고 남는 물 전부 또는 일부를 최근 설립한 자회사인 B회사와의 계약을 통하여 유상으로 양도하였다. B회사는 하천법 제50조에 의한 하천수 사용허가를 별도로 받지 않고 하천관리청에 신고만하면, 양자 간의 계약은 유효한가? 대법원의 논리대로라면 긍정적인 답변이 가능할 것이다. 그런데 이를 긍정한다면 사인간의 약정으로 하천수 관리라는 국가의 자원관리행위를 우회하고 잠탈하는 결과가 빚어질 것이며, 하천관리행정은 무력화되고 강행규범인 하천법 제50조는 형해화된다. 3. 맺는 말 기본적으로 대법원의 판결을 비판만 할 생각은 없다. 법원은 국회나 정부와는 달리 직접적으로 일정한 정책을 결정하는 국가기관은 아니고 일차적으로는 당해 소송사건에 집중하여 심리하고 법률적인 판단으로 분쟁을 해결하는 것을 헌법상 권한과 의무로 하기 때문이다. 다만, 우려되는 것은 이번 판결이 하천수 사용허가에 국한하지 않고 향후 국가가 관리하는 모든 에너지원과 자연자원에 대한 관할 행정청의 허가나 특허처분을 통하여 상대방에게 과도한 법적 지위를 설정하는 잘못된 신호를 보낼 수 있다는 점이다. 그래서 대법원의 판단을 존중하지만 향후 유사한 사건에서는 전향적인 입장선회를 기대한다. 굳이 공공신탁이론(公共信託理論)을 거론하지 않더라도 헌법 제120조 제2항에 따라서 국토와 자원은 국가의 보호를 받으므로 그 누구도 이를 독점하거나 과용(過用)할 수 없으며, 미래세대와 자손만대를 위하여 세대 간의 정의와 형평성을 우리 기성세대가 지켜주어야 하기 때문이다. 김성수 교수 (연세대 로스쿨)

대법원 2018. 6. 15. 선고 2018두33142 판결 1. 사실관계 원고는 자신의 공장을 운영하기 위하여 낙동강홍수통제소로부터 하천수 사용허가를 받고 그 사용료를 실제 사용량에 따라서 납부하여 왔는데, 피고는 하천법 제50조 제5항에 의한 하천수 사용료는 실제 사용량이 아니라 허가량을 기준으로 부과하여야 한다는 것을 이유로 그 차액을 추가로 부과하였다. 이에 대하여 원고는 하천법과 동법 시행령, 하천점용료 및 사용료 징수조례와 한국수자원공사의 댐용수공급규정 등 관련 규정에서는 하천수 사용료의 부과기준을 실제 하천수의 사용량을 기준으로 부과하고 있으므로, 허가량을 기준으로 하천수 사용료를 추가로 부과한 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 소송의 경과 제1심과 원심은 하천수 사용허가와 하천수 사용료의 성격, 관련 조례의 규정 등에 공업용수로 사용되는 하천수 사용료는 한국수자원공사법 제16조 제2항에 따라 국토교통부장관이 승인한 댐용수 요금단가에 ‘취수허가 사용량’(허가량)을 곱하여 산정하여야 한다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 국토교통부장관이 승인한 댐용수공급규정의 내용은 요금단가에 ‘실제 사용량’을 곱하여 산정하도록 정하고 있고, 이는 또한 하천수 사용료 산정의 기준이라 할 수 있으므로 공업용수로 사용되는 하천수 사용료는 특별한 사정이 없는 한 허가량이 아닌 ‘실제 사용량’에 요금단가를 곱하여 산정하는 것으로 해석하여야 한다고 판시하여 원심판결을 파기하고, 이를 원심법원에 환송하였다. 3. 평석 하천법에 따라서 생활·공업·농업·환경개선·발전·주운(舟運) 등의 용도로 하천수를 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관의 허가를 받아야 하며(제50조 제1항), 시·도지사는 제1항에 따라 하천수 사용허가를 받은 자에게 사용료를 징수할 수 있도록 규정하고 있다(제5항). 하천수는 국가가 자원으로 관리하는 일종의 자연공물이며, 그에 대한 환경부장관의 허가처분은 공물에 대한 특별사용의 일종인 특허처분으로서의 성격을 가진다. 이 사건에서 문제가 된 하천수 사용료는 자연공물에 대한 사용대가로서 부과하는 것이므로 일종의 사용료로 볼 수 있으며, 이러한 취지에서 볼 때 대법원이 실제 하천수의 사용량에 따라서 사용료를 부과하도록 판시한 것은 법리상 무리 없는 판단이었다고 할 수 있다. 대법원이 이러한 판단에 이르게 된 것은 하천법과 동법 시행령, 관련 조례 및 국토교통부장관(현행법상 환경부장관)이 승인한 한국수자원공사의 댐용수공급규정이라는 일련의 실정법의 충실한 해석에 따른 결과라고 할 수 있다. 하천수 사용료는 국토교통부장관이 승인한 댐용수공급규정에 따라서 실제사용량을 기준으로 부과하고 있다. 그런데 이해하기 어려운 것은 대법원이 이와 같은 일련의 실정법에 해석에 치중한 나머지 상호 법적 성격이 상이한 댐용수와 하천수를 동일하게 취급하는 견해를 제시한 점이다. 대법원은 “‘댐’이란 하천의 흐름을 막아 그 저수를 이용하기 위하여 쌓은 공작물을 말하고 ‘하구둑’은 바닷물이 들어오는 것을 막기 위하여 하천의 하류에 쌓은 공작물을 말하므로, 댐 및 하구둑에서 공급하는 댐용수는 그 본질상 하천수와 다르다고 보기 어렵다”는 견해를 제시하고 있다. 과연 그럴까? 댐용수와 하천수의 성격과 이들의 이용관계에 대한 이해는 댐용수를 규율하는 법규와의 체계적인 해석에서 출발하여야 한다. 댐이 하천법상 하천시설이기는 하지만 인공의 구조물을 축조하고 여기에 물을 저수하여 관리한다는 점에서 자연공물인 하천 및 하천수와 구별된다. 그렇기 때문에 댐과 댐용수에 대해서는 하천수와는 별도의 특별한 법적 규율을 가하고 있다. 댐과 댐용수에 대해서는 ‘댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률’(이하 댐건설법이라 한다)이 별도로 제정되어 이 법에 의하면 댐이란 하천의 흐름을 막아 그 저수(貯水)를 생활용수, 공업용수, 농업용수, 환경개선용수, 발전, 홍수 조절, 주운(舟運), 그 밖의 용도로 이용하기 위한 높이 15미터 이상의 공작물을 말하며, 여수로(餘水路)·보조댐과 그 밖에 해당 댐과 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설이나 공작물을 포함한다(제2조 제1호). 보다 중요한 것은 하천수와 댐용수라는 수리권의 법적 성격의 차이라고 할 수 있다. 댐건설법은 하천수 사용허가로 인한 수리권과는 달리 댐사용권이라는 별도의 수리권을 인정하고 있는데, 댐사용권이란 다목적댐에 의한 일정량의 저수를 일정한 지역에 확보하고 특정용도에 사용할 수 있는 권리를 말한다(제2조 제3호). 댐사용권은 이를 사용하려는 자의 신청을 받아 환경부장관이 설정하며(제24조 제1항), 댐사용권자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 산출한 금액의 납부금을 국고에 납부하여야 한다(제33조). 또한 댐사용권은 등록하여야 하며(제32조 제1항), 물권으로 취급한다(제29조). 이와 같은 댐건설법상의 규정들을 종합하여 보면 댐용수를 사용할 수 있는 수리권으로서 댐사용권은 이를 설정받은 자가 납부금 또는 부담금을 납부함으로서 댐건설에 필요한 비용의 일부에 대하여 자기기여분을 가지게 되며, 댐용수권자는 댐용수를 필요로 하는 자가 있는 경우 그 자와 용수계약을 체결하여 댐용수를 수익의 목적으로 사용할 수 있다는 점에서 댐용수에 대한 사적 유용성과 처분권능을 갖는다. 이러한 측면에서 보면 댐용수에 대한 수리권은 헌법상 재산권으로서의 성격을 가지며, 물권으로서 일정한 범위에서 법적인 보호의 대상이 된다. 반면에 하천수 사용허가는 특허처분이기는 하지만 하천수의 사용에 대한 단순한 수익적 행정처분에 불과하며, 현재 행정 실무상 하천수 사용허가를 받은 상대방은 사용허가에 대하여 행정수수료도 납부하지 않고 다만, 그 사용량에 따라서 하천수 사용료만을 내는 것이 전부이다. 더 나아가 하천수 사용허가를 등록하는 제도도 없으며, 하천법이 이를 물권이나 유사한 권리로 인정하는 규정도 존재하지 않는다. 이러한 점에서 보면 하천수 사용허가를 받은 자는 수익적 행정처분의 상대방으로서 법적 지위를 가지는 것으로서, 그 취소나 철회 시에 신뢰보호원칙이 적용되는데 그칠 뿐 물권에 준하는 권리를 가지거나 더 나아가 헌법상 보호되는 재산권으로 보기 어렵다. 이와 같은 이유 때문에 대법원이 이 사건에서 “댐용수는 그 본질상 하천수와 다르다고 보기 어렵다”고 하는 것은 자연공물인 하천과는 달리 인공구조물인 댐과 댐에 저수된 물의 이용관계가 서로 상이한 법적 취급을 받고 있다는 점을 간과한 것에서 비롯된 것이다. 물론 대법원은 필자가 뭔가 오해하고 있다고 재반박할 여지도 있다. 앞서 언급한 바와 같이 사용량 부과원칙은 하천수 사용료의 부과에 적용되는 하천법 등 일련의 규범 해석상 필연적인 결과일 뿐 대법원이 하천수와 댐용수의 사용에 대한 수리권이 법적으로 동일하다는 견해를 표명한 것은 아닐 수 있기 때문이다. 실제로 대법원은 “댐용수는 그 본질상 하천수와 다르다고 보기 어렵다”고 판시하면서 그 근거로서 하천법이 하천수 사용허가를 받아 하천의 물을 사용하는 경우에는 댐용수 사용료를 받지 않도록 규정하고 있고, 한국수자원공사법은 하천수 사용자가 한국수자원공사에 사용료를 내는 경우에는 하천수 사용료를 면제하도록 규정하고 있다는 점을 들고 있다. 대법원은 이러한 규정들이 하천수 사용료라는 비용부담에 대해서만 댐용수 사용과 하천수 사용이 그 본질에 있어 다르지 않다는 전제 하에 둘 사이의 관계를 조정하기 위한 것으로 보고 있다. 그럼에도 불구하고 하천수와 댐용수를 동일시하는 대법원의 견해가 비용측면에서만 타당한 것인지 혹은 양자의 수리권이 법적으로 동일하다는 의미인지는 여전히 불분명하다. 필자가 평석 대상 대법원 판결을 주목하는 이유는 利水, 治水, 水生態界로 구성되는 水法의 3각 체계(Trias des Wasserrechts)는 물의 사용에 대한 체계적인 법리구성이 그 출발점이기 때문이다. 대법원처럼 댐용수와 하천수 사용을 동일한 법률관계로 파악하는 경우 앞서 언급한 바와 같이 재산권 내지 권리성을 인정하기 어려운 하천수 사용허가의 상대방을 과도하게 보호하는 문제가 발생하기 때문이다. 최근 대법원은 댐건설법상의 댐사용권 변경처분 취소소송(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두73761)에서 댐사용권을 재산권으로 인정하는 판결을 한 바 있는데. 이는 전적으로 타당한 것이다. 반면에 하급심에는 하천수 사용허가의 권리성 여부에 대하여는 상이한 판결이 내려지고 있는데(대전고등법원 2017. 7. 17. 선고 2013누1773 보상금증액, 대전지방법원 2013. 10. 16. 선고 2010구합4805 보상금증액), 대법원은 하천수와 댐용수 사용이라는 수리권의 성격이 상이함을 인정하여 우리나라 수리권법의 체계를 확립할 필요가 있다. 물의 사용에 대한 체계적인 법리구성은 왜 중요한가? 물은 인간과 동식물의 생존에 필수적인 공유재이므로 “수리권 중 보호할 것은 보호하되, 과도한 보호는 지양한다”는 원칙이 공존과 상생을 가능하게 하기 때문이다. 김성수 교수 (연세대 로스쿨)

- 대법원ㅤ2013.11.28.ㅤ선고ㅤ2010도12244ㅤ판결 - I. 사실관계 및 판결 요지 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인은 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△ 1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보냈는데, ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집하였다. 대법원은 다음과 같이 설시한다. “① 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ② 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”(문장 번호는 필자) 그리고 대법원은 이 사건에서 제3자의 전자우편 수집 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반하는 범죄행위에 해당할 수 있고, 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당하므로 “일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다”라고 평가하면서도, 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다는 점, 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 (구)공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다는 점, 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의하였다는 점 등을 종합하여 고려하면서, 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 한다고 결론지었다. II. 위법수집증거배제법칙의 대사인효 위법수집증거배제법칙은 원래 수사기관, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다. 따라서 수사기관과의 연계가 없는 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 이 증거의 증거능력을 인정할 것인가의 문제가 남아 있다. 첫째, 사인이 ‘고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망’(형사소송법 제309조) 등을 행하는 것은 바로 범죄를 구성하며, 이를 통하여 획득한 자백의 증거능력을 인정하는 것은 국가가 사인에 의한 시민의 의사결정을 강박·왜곡하는 중대한 인권침해불법행위를 사실상 방조?이용하는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 둘째, 통신비밀보호법을 위반하는 사인의 행위는 동법 제14조의 적용으로 해결된다. 먼저 사인이 타인 사이에 이루어지는 전기통신을 감청하거나, 사인이 전기통신 중인 일방 당사자의 동의를 얻고 감청하는 경우 등은 불법감청이다. 예컨대, 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 자신의 아내와 무속인 간의 대화나 전화통화를 녹음한 것은 증거능력이 없으며(대법원ㅤ2001. 10. 9.ㅤ선고ㅤ2001도3106ㅤ판결), 이용원을 경영하던 피고인이 경쟁 미용실을 공중위생법 위반으로 고발할 목적으로 자신의 이용실에서 지인에게 경쟁 미용실에 전화를 걸어 통화하게 하고 그 내용을 녹음한 경우 증거능력이 없다(대법원 2002.10.8. 선고 2002도123 판결). 다음으로 사인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하는 경우도 금지된다. 셋째, 이상의 두 경우 외 위법수집증거배제법칙의 대사인적 효력은 2007년 신설된 형사소송법 제308조의2의 해석문제로 귀결된다. 평석대상 판결은 바로 이러한 이 유형에 해당하는 사례이다. III. 판례분석 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 문제를 최초로 검토한 판결은 1997년 등장한다(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230 판결). 이 사건에서 남편으로부터 간통죄로 고소를 당한 피고인이 기소되었는데, 간통의 상간자(相姦者)가 피고인과의 간통현장에서 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 피고인의 나체사진을 찍은 것이 수사기관에 압수되어 간통죄의 증거로 제출되었다. 대법원은 나체사진의 증거능력을 인정하면서 상술한 평석대상 판결의 논지 중 ①을 제시하였다. 반면 파기된 원심판결은 이 사건의 사진촬영은 “피고인의 인격의 핵심적인 부분을 침해한 것”이라고 판단하고, “사인이 부정한 목적에 사용하기 위하여 촬영한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해를 의미한다고 할 것이므로 이 점에서도 증거능력을 부인하는 것이 타당하다”라고 판시하였다(서울지방법원 1997.4.9. 선고 96노5541 판결). 원심판결이 사용하고 있는 ‘피고인의 인격의 핵심적인 부분’이라는 개념은 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정을 원용한 것이다[34 BVerfGE 238 (1973)]. 두 번째 판결로 2010년 대법원 판결이 있다(대법원ㅤ2010.9.9.ㅤ선고ㅤ2008도3990ㅤ판결). 이 사건에서 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 별거중인 아내의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집한 후 수사기관에 제출하였다. 원심은 남편이 아내의 주거에 침입한 시점은 아내가 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이고, 이를 증거로 사용하여 아내의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 아내가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 상술한 1997년 판결의 논지를 유지하면서, 원심을 확정하였다. 동 판결의 판결문을 보면 대법원이 형사소송법 제308조의2를 근거조문으로 삼았음을 알 수 있다. 물론 대법원은 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결)의 법리를 적용하지 않았다. 그렇지만 대법원이 증거배제의 가능성을 완전 봉쇄하지는 않았고, 독일 연방대법원의 접근법[19 BGHSt. 325 (1964); 34 BGHSt 397ff (1987)]과 유사한 비교형량론을 통하여 증거배제가 될 가능성을 열어두었다. 평석대상 2013년 판결도 형사소송법 제308조의2를 판결의 근거조문으로 삼았는데, 상술한 두 대법원 판결의 법리를 재확인하면서도, 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 판단하는 종합적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다(판결문 문장 ②). 대법원이 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결을 통하여 수사기관에 의한 위법수집증거의 배제 기준을 밝혔다면, 평석대상 판결을 통해서는 사인에 의한 위법수집증거의 배제기준을 확립한 것이다. IV. 맺음말 사인이 수집한 위법수집증거의 배제 문제는 이제 형사소송법 제308조의2의 적용범위 안으로 들어왔다. 저자는 대법원이 제시한 비교형량론에 동의한다. 즉, 사인에 의한 위법행위로 획득한 증거의 증거능력은 목적의 정당성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 더 큰 경우에만 인정되어야 한다. 그렇지만 1997년 판결이 증거능력을 인정한 나체사진의 경우는 증거사용으로 인하여 침해된 인격권이나 사생활에 비하여 형사소추의 공익이 현저히 우위에 있다고 보기는 어렵다고 판단한다. 나체사진이 중대한 프라이버시 침해라는 점은 분명한 반면, 나체사진을 사용하여 입증하려는 범죄는 당시 위헌논란이 계속되고 있던 간통죄였기 때문이다. 남아 있는 문제는 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정처럼 이익형량을 불허하는 ‘핵심영역’을 인정할 것인가이다. 예컨대, 일기장에는 시민의 가장 내밀한 프라이버시가 담겨 있는 것은 사실이지만, 그렇다는 이유로 형사사법권 실현이라는 공익과의 형량을 원천적으로 봉쇄하는 것은 과도하다. 오히려 일기장에 담겨 있는 범죄관련 내용에 따라 증거능력에 대한 개별적 판단을 내려야 한다고 본다.

- 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 - 1. 사실 및 쟁점 가) 1) 소외 A는 2010년 11월 10일 피고 보증보험회사에 대하여, 자신은갑회사로부터 아파트를 분양받고 갑에게 계약금과 중도금으로 2억여원을 납부하였는데 위 아파트 신축공사가 중단되는 보증사고가 발생하였으므로 피고는 갑과 체결한 주택분양보증계약에 따른 계약금 및 중도금 반환채권에 기초한 환급이행보증금으로 위 금액 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하여 환급이행금 청구의 소(전소)를 제기하여 법원의 심리결과, A의 청구를 전부 인용하는 제1심판결이 선고되었고,현재 상고심에 계속 중이다. 2) 한편 원고는 A에 대하여 별개의 이행청구를 제기하여 승소하였고, 그 승소의 확정판결에 기초하여A를 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2011년 7월 6일A가 피고에 대하여 가지는 환급이행금청구권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받고 그 추심명령은 피고에게 송달되었는데, 원고는 이 추심명령을 근거로 2011년 11월 25일 제3채무자인 피고를 상대로 제1심법원에 추심의 소(후소)를 제기하였다. 나) A가 피고를 상대로 제기한 위 환급이행금 청구의 소(전소)가 법원에 계속되어 있는데 압류채권자인 원고가 제기한 추심의 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 위배되는가. 2. 대법원 판결이유의 요지 [다수의견] (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다. (나) 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 제81조, 제79조에 따라 승계참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 또 압류채권자는 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다. 따라서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 중복된 소제기 금지원칙에 위배되지 않는다. [반대의견] (가) 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 전소가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 후소는 중복된 소제기의 금지에 저촉된다. (나) 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다. (다) 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 소송 참가할 수 있으므로 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 전소에서 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 전소에 관한 판결을파기하여야 하므로, 압류채권자는 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다. 3. 논점의 전개 가) 문제의 소재 이 사건은 A가 피고를 상대로 환급이행금 청구의 소(전소)를 제기하여 소송계속 중에 A의 피고에 대한 위 환급이행금 청구권의 추심권자인 원고가 피고를 상대로 추심권을 행사하여 환급이행금의 이행을 구하는 추심의 소를 제기한 것이 중복된 소제기 금지의 원칙에 위배되느냐의 문제이다. 그런데 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 추심의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로 전소는 원칙적으로 부적법 각하되어야 할 것인데 법률심인 상고심에 계속 중이어서 문제되었다. 나) 추심명령, 추심의 소 집행법원이 압류채권자에게 피압류채권을 추심할 수 있는 권능을 부여하는 명령을 추심명령이라 한다(민집 제232조). 추심명령은 국가가 압류채권자에게 피압류채권의 추심권을 수권한 것이므로 추심권의 재판상 행사방법인 추심의 소(민집 제238조, 제249조)는 본질적으로 재판상 채권자대위권의 행사와 같다. 따라서 이 사건과 달리 먼저 추심의 소가 제기되었다면 그 이후의 이행의 소는 당사자적격의 흠 또는 중복제소를 이유로 부적법 각하되어야할 것이다. 다) 채권자대위권행사의 경우 가. 채권자대위소송이 제기된 후에 채무자가 같은 내용으로 별개의 소송을 제기하는 것은 기판력의 모순, 저촉을 방지하기 위하여 중복된 소제기에 해당된다는 것이 판례(대판 1995. 4. 14. 94다29256)이다. 판례는 일관하여 채권자대위소송의 계속 중에 채무자가 제기한 같은 내용의 소송은 물론채무자의 제3채무자에 대한 소송 중에 제기된 채권자의 대위소송(대판 1981. 7. 7. 80다2751) 등도 중복된 소제기에 해당된다고 판시한다. 나.추심의 소와 채권자대위소송의 차이점은, 추심의 소는 국가가 채권자에게 부여한 추심권에 기초한 이행의 소인데 대하여 채권자대위소송은 채권자가 민법제404조의 채권자대위권에 기초하여 제기된 이행의 소라는 데 있다. 그 결과 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로 제3채무자에 대한 추심의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있는데(대판 2004. 4. 11. 99다23888 등 참조)채무자의 제3채무자에 대한 이행소송은 채권자의 채권자대위소송의 영향을 받지 않는다. 그러나 추심권이나 채권자대위권은 추심의 소나 채권자대위소송을 제기할 수 있는 당사자적격에 불과하고, 추심의 소의 목적이나 채권자대위소송의 피대위채권은 소송목적을 같이 하는 이행소송이다. 따라서 당사자 적격의 차이로 인하여 소송목적이 달라지는 것이 아니므로 채무자의 제3채무자에 대한 이행소송 중에 압류채권자의 추심소송은 중복제소에 해당하여야 한다는 견해가 유력하다( 이시윤, 288면 : 한충수, 236면 참조). 4.결론 가. 채권자대위소송의 경우에는 채무자의 채권자에 대한 이행소송(전소)이 선행하면 채권자대위소송(후소)은허용할 수 없지만 전소는 아무런 영향이 없이 소송을 수행할 수 있다. 그러나추심소송의 경우에는 선행하는 채무자의 소송(전소)은 후행하는 압류채권자의 추심소송(후소)에 의하여 채무자의 소송수행권 상실로 당사사 적격에 흠이 생긴다는 재판운영상의 문제가 있다. 따라서 대상판결은 추심명령이 있으면 채무자는 소송수행권을 잃게 되어 채무자가 제기한 이행의 소(전소)를 부적법 각하하여야 하는데, 다시 추심의 소(후소)도 중복제소금지의 원칙을 기계적으로 적용하여 부적법 각하해야 한다는 것은 헌법제 27조1항의 재판청구권 보장과 관련하여 문제가 있다는 것이다.바꾸어 말하면 추심명령의 효력이 존속하는 한 소송수행권을 상실하여 부적법 각하될 운명에 있는 채무자의 선행소송이 아직 부적법 각하되지 않고 있다는 이유만으로 후에 제기된 추심의 소를 중복제소라고 하여 각하하여 버리면 법원이 전소와 후소를 모두 부적법 각하함으로써 ‘환급이행금 청구권’이라는 소송목적에 대하여 실체 판단을 거부하는 결과로 된다는 것이다. 다수의견이 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하하는 이유로서 “압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조, 제249조 제1항과 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을, 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다”라고 판시한 것은 바로 이 점을 지적한 것이라 하겠다. 나. 다수의견은, 소수의견을 따르면 전소는 소송수행권 상실로 각하, 후소는 중복제소라는 이유로 역시 각하되어서 추심채권자는 다시 추심의 소를 제기하지 않을 수 없고 제3채무자인 피고도 3번 응소해야 하는 번거로움이 생기게 되는데 이는 헌법이 보장하는 국민의 재판청구권(헌 제27조 1항) 행사에 지장을 주기 때문에 이 사건에서는 중복제소금지의 원칙을 적용하여서는 안 된다는 것이라 하겠다. 다수의견의 취지가 이와 같이 헌법 제27조 1항과 관련된 것이라면 중복제소금지에 관한 법 이론을 떠나 이를 반대할 이유가 없다.

I. 서론 현행 형사소송법 제383조 제1호는 피고인은 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때” 상고할 수 있다 규정되어 있다. 그런데 대법원 판례는 검사만이 항소한 사건의 경우 피고인은 법령위반 등을 이유로 상고할 수 없다고 일관되게 판시하고 있다. 여기서 의문은, 형사소송법상 명확히 상고이유로 법령위반에 대해 어떠한 제한을 두고 있지 아니함에도 대법원 판례로 위 규정에 반하여 피고인의 상고를 제한할 수 있는 가이다. II. 사실관계 청구인은 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 농지법위반의 범죄사실로 기소되어, 제1심에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형 부당을 이유로 항소하였고, 2012년 5월 11일 항소심(대구지방법원 2012노214)은 제1심 판결을 파기하고, 징역 1년 2월의 실형을 선고하였다. 청구인은 상고하였으나, 상고심(대법원 2012도6819)은 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인이 항소하지 아니한 경우, 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.”는 이유로 상고를 기각하였다. 청구인은 “형사소송법 제383조 1호를 검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인들로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다”고 주장하면서, 2012년 9월 27일 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅲ. 헌재 결정요지 현행 형사소송법은 상고심을 원칙적으로 법률심이자 사후심으로 규정하여, 상고심의 심판대상을 항소심 심판대상에 한정하고 있다. 따라서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 항소심의 심판대상이 아니었으므로, 이를 다시 상고심의 심판대상으로 하는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 심판대상조항은 상고심의 법률심 및 사후심 구조에 따라 심판대상이 되었던 법령위반 사유를 다시 상고심에서 주장할 수 없도록 상고를 제한함으로써 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 있다. 모든 사건의 제1심 형사재판 절차에서는 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 충분히 보장되어 있고, 피고인이 제1심 재판결과를 인정하여 항소심에서 다투지 아니하였다면, 심판대상조항에 의하여 상고가 제한된다 하더라도 형사피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것은 아니다. 나아가, 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우 대법원은 그 위법이 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심 판결 자체의 위법을 시정할 기회는 피고인들에게 보장되어 있다. 그렇다면 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. Ⅳ. 평석 1. 비판적 검토 (1) 심판대상의 오인 문제 당초 청구인들의 이 사건 심판청구는 한정위헌을 구하는 것으로서, 법원이 형소법 제383조 제1호 상고 사유를 법적 근거 없이 축소, 제한 해석하여 형사소송법 제383조 1호를 “검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다”고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 점이었다. 즉, 형사소송법 제383조 그 자체 내지 이를 만든 국회 입법권 행사가 헌법에 위배된다는 것이 결코 아니었다. 그럼에도 헌재는 청구인의 심판청구 본질을 외면한 채 형소법 제383조 입법 그 자체에 대해 형사항소심 및 상고심의 구조와 성격을 어떻게 할 것인지, 형사상고심에서 어떠한 경우를 상고이유로 정할 것인지 등은 기본적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 형사사법절차의 이념, 재판의 적정·신속 및 소송경제, 피고인의 방어권 보장 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제이므로, 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 심사하면 족하다며 심판대상을 엉뚱하게 잘못 선정하여 결과적으로 이 사건 청구를 기각하고 말았다. (2) 법체계 내지 구조와 법해석으로서 기본권을 제한을 쉽게 정당화 할 수 있는지 여부 현행 형사소송법 제383조는 명확하게 법령위반을 상고이유로 규정함에도 불구하고 법체계 내지 구조로서 상고를 제한하는 판례 태도는 명백히 잘못된 것이다. 법률에서는 권리 행사에 관해 어떠한 제한이 없음에도 법 해석으로 그 규정에도 없는 제한을 만드는 것은 사실상 새로운 입법행위에 해당하기 때문이다. 이렇게 법원의 법 해석권한을 남용한다면 이는 명백히 권력분립원칙에도 위배될 것이다. 법은 법에 있는 그대로 문언해석을 하여야 하는 것이 원칙이다. 만약 헌재의 위 판시와 같이 법체계 내지 구조를 들어 임의로 해석이 가능하도록 제한 없이 허용한다면 사법부의 자의적 해석으로 어떠한 기본권 침해도 정당화할 수 있게 될 것이다. (3) 국회 입법권 잠탈 문제 이 사건과 같은 형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다. 헌재 역시 유효한 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 유효한 것으로 해석한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 법률의 부존재로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 입법행위로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다고 일관되게 판시해 왔다.(2009헌바123·126 등) 그런데 이 사건의 경우 기존의 헌재 판례에 정면으로 배치되는 측면이 강하다. 이 사건 대법원 판결과 같이, 법원이 형사소송법에 명시적으로 규정되어 있는 상고이유를 아무런 근거 없이 자의적으로 제한하여 국회 고유의 입법권을 명백히 침탈함은 물론 결과적으로 1심의 하자가 아닌 항소심 고유의 하자 역시 상고이유로 삼을 수 없다고 선언한 점을 정당화하게 되면 피고인의 입장에서는 항소심 고유의 하자를 다툴 기회마저 박탈됨으로서, 너무나 가혹한 결과가 발생하는 것이다. (4) 국민의 기본권과 법원의 시혜(은혜)적 판단은 다르다. 이 사건에서 헌재는 기각 이유 중 하나로 상고심의 직권판단을 통해 예외적으로 피고인이 항소하지 아니한 경우에도 피고인의 입장에서 항소심의 오류를 시정할 수 있다는 점을 내세우고 있다. 그러나 권리와 시혜적 판단과는 엄연히 다르다. “법원이 판단하여야 한다”와 “법원이 판단하고 싶으면 한다”는 법적 결과론적으로 엄청난 차이가 난다. 따라서 “하고 싶으면 한다”로서 “하여야 한다”를 시정할 수 있다는 이유만으로 상고를 기각한 이유는 법학적 관점에서 도무지 납득할 수 없다. 사실 모든 형사사건의 피고인들의 목적은 교도소에 수감되지 않는 것이다. 그들에게 판결 이유는 그리 중요하지 않을 수 있다. 그래서 1심에서 억울한 점이 있어도 이를 인정하고 빨리 선처를 받아 풀려나고 싶어 한다. 이 사건도 1심에서 집행유예가 선고되자 억울한 측면이 있었지만 항소를 하지 아니하였다. 그런데 항소심에서 실형을 받게 되면 그때서야 억울한 점을 다투고 싶은 것은 인지상정이다. 그런데 1심에서 다투지 않고 검사만이 항소한 사건에서 대법원에 법령위반 등의 상고이유로 다툴 수 없다는 것은 지극히 행정편의주의 내지 재판편의주의적 발상에 지나지 않는다. 2. 정리 우리 형사소송법 제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있을 때를 상고이유로 명백히 규정하고 있다. 그럼에도 피고인이 항소하지 아니한 경우에는 법령위반 등의 사유가 상고이유가 되지 아니한다는 대법원의 일관된 견해는 명백히 국민의 재판청구권을 침해하는 것이고, 입법권에 대한 권력침탈에 해당한다. 이 사건에서 대법원과 헌재가 내세우고 있는 법체계 내지 구조적 해석으로서 기본권 제한 내지 침해 가능성을 정당화 한다면 사법부의 법체계 내지 구조의 자의적 해석으로 인해 앞으로도 우리 국민의 기본권 침해는 얼마든지 발생할 수 있게 된다. 법의 한 구절도 자의적 해석이 가능한데 법체계 내지 구조까지 기본권 침해의 판단근거로서 삼는다면 결과적으로 판단권자마다 서로 다른 자의적 해석으로 인한 재판권 남용의 결과를 초래할 수 있고, 이는 곧바로 선량한 국민 전체에 그 피해가 고스란히 전가됨을 명심해야 한다.

- 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체판결 - 대법원은 법질서의 통일성을 유지하는 중요한 기능을 한다. 대법원이 법리를 일반화 하여 판시하는 경우, 후속 사건에서 그 적실성이 문제되는 경우가 있다. 이는 하급심의 일반론적인 판시를 대법원이 그대로 원용하는 경우에 발생한다. 하급심은 개별 사건 해결이 목적이지만 대법원은 법질서의 통일과 기준을 추구하므로, 하급심 판시가 그대로 대법원 법리가 되는 것에는 위험성이 따른다. 하급심의 논지가(그 개별사건에서) 타당하더라도 대법원은 이를 상고심의 기능적 관점에서 다시 세분하게 걸러내어야 할 필요가 있다. 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체판결(이하 '전원합의체판결')을 보면, 상고심의 법리 설정에서 과도한 일반화의 문제점을 보여준다. 이는 하급심의 일반론적인 판시를 대법원이 더 걸러 세분화하지 않고 그대로 원용하였기 때문에 발생한 것으로 보인다. 전원합의체판결의 주된 내용은 임대주택법에 따라 임대주택을 장기임대한 후 임차인에게 우선분양을 할 때, 분양전환가격의 산정기준 법령(임대주택법 시행규칙 [별표1])이 임차인을 보호하기 위한 '강행법규'라는 것이고, 또 '표준건축비는 분양전환가격에 반영되는 건축비의 상한가격을 의미하는 것으로서 건축비와는 명확히 구별되고, 분양전환가격의 산정기초가 되는 건설원가는 표준건축비가 아닌 건축비를 기준으로 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하고 표준건축비를 의미하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다'는 것이다. 전원합의체판결이 있은 후, 전국에서 수많은 임대주택 임차인들이 민간임대사업자('한국토지주택공사' 제외)를 상대로 수백 건의 부당이득 청구소송(즉 '실제 건축비가 아닌 표준건축비로 계산한 분양전환가격 해당 부분의 반환청구')을 제기하여 현재 많은 하급심과 상고심에 계류 중이다. 그런데 전원합의체판결은 '실제 건축비' 개념을 전개하면서 원심(광주고등법원 2009. 11. 11. 선고 2008나7054 판결)의 '실제 건축비' 관련 판시를 적용범위에서 더 세분화하지 않고 그대로 판시하였는데, 원심은 한국토지주택공사(이하 'LH') 관련 사안이었고 민간임대사업자 관련 사항이 아니었으므로 전자에만 한정되는 법리를 전개하였어야 했는데, 이들을 포괄하는 것으로 일반화 하였다. 이에 대해 두 가지 점에서 살펴보고자 한다. 첫째, 전원합의체판결에서 적용된 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전 임대주택법 시행규칙 [별표1](이하 '[별표1]')은 "건설원가=최초 입주자모집당시의 주택가격+자기자금이자-감가상각비"로 규정하면서, '최초 입주자모집당시의 주택가격'을 "건축비 및 택지비를 기준으로 입주자모집승인권자가 산정한다"고 하였다. 이에 따르면, '입주자모집당시'에 '건축비'는 '입주자모집승인권자'(시장·군수·구청장)가 산정하여야 한다. 그런데 '선 모집, 후 입주' 방식의 임대주택 건설에 있어서 입주자모집당시에 '실제 건축비'가 존재할 수 없으며, 단지 '추정된 건축비' 혹은 '표준건축비'만 가능하다. 따라서 전원합의체판결이 이때도 '실제 건축비'가 적용되어야 한다고 판시한 것은 불가능한 것을 요구한 것이므로 타당하지 않다. 논리적으로 보면, 전원합의체판결은 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 '입주자모집승인권자가 산정한 표준건축비를 상한으로 하는 추정된 건축비'라고 보았어야 했을 것이다. (한편 추정된 건축비가 표준건축비와 일치되더라도 표준건축비를 초과한 것이 아니므로, 그것만으로 입주자모집승인권자의 건축비 산정이 중대·명백한 하자가 있다거나 위법하다고 보기는 어렵다.) 한편 [별표1]은 "산정가격=분양전환당시의 건축비+입주자모집공고당시의 택지비+택지비이자"라고 하여 '분양전환당시의 건축비'라는 개념을 쓰고 있으나, '산정가격'은 분양전환가격의 '상한선'을 의미하는 것일 뿐이므로([별표1]의 1.나.), '건축비'의 경우 그것은 '표준건축비'(건축비의 상한가격)를 의미하는 것 이상의 의미가 없다. '분양전환당시의 건축비'라고 해서 마치 '분양전환당시의 실제 건축비'인 것으로 오해의 여지를 주었으나, 2014. 7. 16. 개정된 [별표1]은 명백하게 '분양전환당시의 표준건축비'라고 규정하였다(2.다.). 그러므로 [별표1]의 '산정가격' 개념으로서 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시를 정당화 할 수 없다(대판 2013다203468 참조: "상한가격 산정의 기초가 되는 '분양전환 당시의 건축비'는 '분양전환 당시의 표준건축비'를 의미한다."). 전원합의체판결이 '표준건축비'와 구분되는 '실제 건축비' 개념을 상정한 것은 개념적 타당성은 지니나, 분양전환가격의 산정의 기초가 되는 건축비(건설원가)를 '실제 건축비'로 단정한 것은 [별표1]의 규범구조를 제대로 반영 못한 것이다. 왜 전원합의체판결은 그런 판시를 하였을까? 그것은 사안이 민간임대사업자가 아닌 LH에 관한 것이었고, LH는 [별표1]에도 불구하고(민간임대사업자와 달리) 입주자모집승인권자의 건축비 산정 없이 스스로 건축비를 산정하기 때문이다{구 '주택공급에 관한 규칙' 제8조(현 제20조 제1항) 참조}. 사안에서, LH는 건축비로서 표준건축비를 산정하였고, 원심은 임차인의 이익 보호 차원에서 (즉, LH가 공기업으로서 과도한 이익을 내는 것을 비판하며) 그러한 산정은 타당하지 않으며, LH가 '향후 분양전환가격은 이 금액을 기초로 다시 산정함'이라 하였으니 분양전환당시의 건축비는 '실제 건축비'로 산정하라고 판결한 것이다. 즉 LH에 맞춰진 판시였는데, 전원합의체판결이 이를 그대로 원용하여 원심과 동일하게 '실제 건축비' 판시를 한 것이다. 전원합의체판결의 그러한 법리는 결국 LH에게는 타당하지만 입주자모집승인권자가 입주자모집공고 당시의 건축비를 산정하여야 하는 민간임대사업자의 경우는 타당할 수 없는 것이었다. 하급심의 사안 해결을 위한 판시가 상고심의 법리로 여과 없이 일반화 된 것이다. 둘째, 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시는, 2008. 3. 21. 전부 개정된 임대주택법이 새로이 시장·군수에 의한 '분양전환가격 승인제도'(제21조 제3항, 제4항)를 규정하고 있어(LH에는 이것 역시 비적용), 그런 승인제도 하에서는 더욱 더 타당성이 결여된다. 행정청의 분양전환가격 승인은 임대의무기간이 끝나 매각금지가 해제된 뒤에 사인 간에 행해지는 법률행위(분양계약)의 효력을 완성시켜주는 '인가'(사권형성적 행위) 혹은 독립된 행정처분이므로, 행정행위로서의 존속특권(이른바 공정력)을 지닌다. 그런데 동 승인은 위에서 본 바와 같이 별지1의 규범구조상 '실제 건축비'를 기초로 하기가 불가능한바, 따라서 행정청에 의하여 승인된 건축비가 실제 건축비가 아니라 추정된 건축비 혹은 심지어 표준건축비라 하더라도, 그것이 중대·명백한 하자라 볼 수 없다. 분양전환가격의 기초가 된 건설원가 중 건축비가 '실제 건축비'가 아니었다고 해도 행정청의 분양전환가격 승인행위가 무효화 되지 않는다. 그러므로 결국 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시는 행정청의 분양전환가격 승인의 내용이 실제 건축비와 다르게 이루어진 경우에 현실적으로 관철될 수가 없다. 결론적으로, 전원합의체판결은 개별 사안(LH 관련)에 대한 하급심 판시를 그 적용대상의 그룹에 따라 세분하지 않고 전체 임대사업자(LH와 민간임대사업자)에게 지나치게 일반화함으로써, [별표1]의 규범구조와 체계를 올바로 반영하지 못하였다. 그와 같이 대법원의 법리가 기능적으로 세분화되지 못한 경우 하급심에서 법적 혼란이 초래될 수 있으며, 또한 하급심이 대법원의 법리를 무리하게 적용·관철할 경우, 법리가 실타래처럼 더 꼬여 문제의 합리적 해결이 어려워질 수 있다. 전원합의체판결에서 그런 문제가 나타나게 된 배경에는 법률(임대주택법)의 포괄적 위임에 따라 행정기관(국토교통부)이 사적 분양계약에 간섭하는 복잡한 분양전환가격 규제체계를 '서툴게' 만든 것이 한몫했다. 입법자는 분양전환가격의 산정기준에 관한 기본 사항을 법률에 정하지 않고 모두 행정기관에 위임하여 법률유보(의회유보)원칙을 훼손하였다. 행정의 기술적 전문성과 융통성 인정이 오히려 법적 혼란과 자의성을 초래할 수 있다. 또 시장경제질서에서 임차인을 일방적으로 보호하고, 임대사업자의 이해관계는 무시하고 '적정한 이윤'까지 제어하는 규제위주의 법제는 동의할 수 없다. 현재의 '민간임대주택에 관한 특별법'에서 민간임대사업자에 대한 분양전환 규제가 폐지된 것은 바람직하다. 전원합의체판결에서 대법원이 [별표1]의 강행법규성을 인정한 것은 납득되나, 하급심이 개별사안에서 판시한 '실제 건축비' 개념을 거르지 않고 [별표1]의 규범구조에 포괄적으로 대입시킴으로써 법질서의 통일성과 기준설정 기능에 미흡했다고 본다.

- 대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 판결 - 1. 사실관계 A는 1924. 3. 6. B와 혼인하여 슬하에 자녀들로 C, D, E 등을 두었다. A는 1961. 12. 13. 사망하였고, B는 1990. 4. 10. 사망하였다. A의 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여는 1978. 1. 23. 남한에 있던 A의 처 및 자녀들 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다. 한편 E는 1932. 5. 22. 출생하였는데 한국전쟁 발발직후인 1950. 9. 서울에서 실종된 이래 북한에서 생존해 있다가 2006. 12. 31. 북한에서 사망하였다. E의 딸인 원고는 2007. 9. 17. 북한을 탈출한 후 2009. 6. 11. 국내에 입국하였다. 원고는 "A의 사망 당시 E가 생존해 있었으므로 자신도 A의 재산을 상속받을 권리가 있다"며 2011. 10. 26. 피고 C와 D를 상대로 이 사건 상속회복청구의 소를 제기하였다. 2. 판결요지 남북가족특례법 제11조 제1항은 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민의 상속회복청구에 관한 법률관계에 관하여도 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용됨을 전제로 한 규정이라 할 것이며, 따라서 남한주민과 마찬가지로 북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다고 해석된다. A의 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여는 1978. 1. 23. 남한에 있던 상속인들 앞으로 소유권보존등기가 경료 됨에 따라 E의 상속권이 침해되었고, E의 딸인 원고가 E의 상속권이 침해된 때부터 10년이 경과한 2011. 10. 26. 상속회복청구의 소를 제기하였으므로, 이 사건 상속회복청구의 소는 제척기간이 경과하여 제기된 소로서 부적법하다. 3. 반대의견 '소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다'는 민법 제166조 제1항을 제척기간의 기산점에 유추적용하되 '권리를 행사할 수 있는 때'라 함은 '북한주민이 남한에 입국함으로써 남한 내 존재하는 상속재산에 관하여 상속회복청구권을 행사할 수 있는 때'로 해석하여야 한다. 다음으로 권리행사기간에 관하여는 민법 제999조 제2항 전단을 유추적용하여 북한주민이 남한에 입국한 때에 민법상 제척기간이 경과한 경우에는 '남한에 입국한 때부터 3년'의 제척기간에 걸리고 민법 제999조 제2항 후단 소정의 '상속권 침해 시부터 10년'은 적용되지 않는다고 함이 타당하다. 비록 E의 상속권의 침해행위가 있은 1978. 1. 23.부터 10년의 기간이 경과하였지만, 원고는 남한에 입국한 2009. 6. 11.부터 3년이 경과하기 전인 2011. 10. 26. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 이 사건 상속회복청구의 소는 적법하다. 4. 평석 가. 우리 민법상 상속회복청구권의 문제점 우리 민법은 부동산물권변동과 관련하여 상속의 경우에는 권리취득을 위한 어떠한 형식도 필요하지 않다고 규정하여(제187조), 형식주의의 예외를 인정한다. 이에 따라 상속이 개시되면 상속인은 당연히 상속재산에 대한 소유권을 취득한다. 소유권은 선의취득 등의 반사적 효과로 인해 소멸할 수는 있을지언정 일정 기간 행사하지 않았다는 사정만으로 소멸하지는 않는 권리이다. 그런데 민법 제999조는 제1항에서 상속권이 침해된 경우에 진정상속인이 상속회복청구권을 행사할 수 있다고 하면서, 제2항에서 제척기간을 두어 그 권리행사의 기간을 제한하고 있다. 즉 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권이 침해된 날로부터 10년이 경과하면 상속회복청구권은 소멸한다. 공용징수, 판결, 경매 그 밖의 법률 규정에 의하여 부동산소유권을 취득한 사람과 달리, 상속에 의하여 부동산소유권을 취득한 진정상속인만은 그 권리행사에 제한을 받고 있는 것이다. 비교법적으로 볼 때 우리 민법과 같이 3년, 10년이라는 단기의 제척기간을 정하고 있는 입법례는 찾아보기 힘들다. 우리 민법상의 상속회복청구권은 진정상속인의 입장에서는 가장 불리한 입법에 속한다. 상속회복청구권의 존재의의가 제척기간을 통해 참침상속인을 보호하는 데 있다고 밖에 볼 수 없는 게 현실이다. 사견으로는 물권적 청구권과 별도로 상속회복청구권을 인정할 필요가 있는지 의문이며, 제척기간을 통해 진정상속인의 권리를 박탈하는 상속회복청구권 제도는 폐지해야 한다고 생각한다. 나. 재산권의 제한에 관한 법률유보원칙과 제척기간제도 제척기간은 기간의 경과를 이유로 예외적으로 권리를 소멸시키는 제도이다. 제척기간에 관한 규정이 없다면 원칙적으로 소유권은 소멸하지 않고 그 권리를 행사하는 데 기간제한이 있을 수 없다. 권리의 존속기간을 정함으로써 권리행사를 제한하는 것은 권리자에게 매우 불리하다. 따라서 이를 위해서는 반드시 명시적인 규정을 두어야만 하고 이를 규정하지 않은 이상은 권리의 존속 내지 행사에 있어서 기간제한은 없다고 보아야 한다. 이렇게 보는 것이 재산권 제한에 관한 법률유보원칙에도 부합한다(헌법 제23조). 진정상속인에게 치명적인 불이익을 가져다주는 상속회복청구권의 제척기간제도는 그 적용범위를 최소화시켜야 한다. 명문의 규정 없는 유추적용을 가급적 허용해서는 안 된다. 진정한 권리자의 희생 아래 참칭상속인을 보호해줘야 할 필요성은 생각보다 크지 않다. 그런데 남북가족특례법은 상속회복청구와 관련하여, 제11조 제1항에서 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 두지 않았다. 그렇다면 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항의 규정이 남북가족특례법에 의해 북한주민이 행사하는 상속회복청구권에도 당연히 적용된다고 볼 수는 없다. 오히려 위에서 언급한 것처럼, 제척기간에 관한 규정은 권리자에게 매우 불리한 것이기 때문에 법률상 명문의 규정 없이 제척기간을 인정해서는 안 된다. 진정상속인과 참칭상속인 중 누가 더 보호를 받아야 하는 사람인지도 생각해보아야 한다. 남의 것인 줄 모르고 남의 것을 가져갔으면 그것을 알고 난 후에는 원래 주인에게 돌려주는 것이 상식이다. 구체적 타당성과 법적 안정성이 충돌하는 상황에서 우리 법원은 법적 안정성을 선택하는 경우가 많다. 이번 사건도 그러한 예이다. 그러나 진정한 권리자를 보호함으로써 정의를 바로 세우는 것이 궁극적으로는 법적 안정성에도 기여한다고 생각한다. 다수의견은 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소의 경우에는 민법의 특례를 인정하여 소의 제기에 장애사유가 없어진 날부터 2년 내에 소를 제기할 수 있도록 규정했으나 상속회복청구의 경우에는 이러한 특례를 규정하지 않았기 때문에 민법 제999조 제2항의 제척기간을 그대로 적용해야 한다고 판단했다. 이에 대해 반대의견은, 민법 제999조 제2항을 유추적용하여 '북한주민이 남한에 입국한 때로부터 3년'으로 제척기간을 연장해야 한다고 주장했다. 그러나 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소의 경우에는 남북가족특례법이 제척기간에 관한 규정을 두었기 때문에 그에 따라 제척기간이 적용되는 것이다. 상속회복청구의 경우에는 남북가족특례법이 제척기간에 관해 아무런 규정도 두지 않았으므로 북한주민의 상속회복청구권에 관해서는 제척기간이 없다고 보아야 한다. 다수의견처럼 민법 제999조 제2항을 그대로 적용해서도 안 되고, 반대의견처럼 이를 유추적용해서도 안 된다. 이것이 남한주민에 비해 북한주민에게 과도한 특혜를 주는 것으로서 불공평하다면, 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 공평하고 합리적인 규정을 마련하면 될 일이다. 그렇지 않는 한 현재의 남북가족특례법 하에서는 북한주민의 상속회복청구권은 제척기간이 없어서 언제라도 행사할 수 있다고 보는 것이 소유권의 본질과 법률유보원칙에 부합한다. 다. 남한주민의 신뢰와 거래 안전을 위한 장치 북한주민의 상속회복청구권에 대해 제척기간을 적용하지 않을 경우 제3자의 신뢰 등 거래 안전에 심각한 위협이 될 수 있다. 또한 남한에서 피상속인과 함께 살면서 상속재산 형성에 기여한 남한의 다른 공동상속인은 북한주민에 비해 불공평한 상황에 처할 수도 있다. 그러나 이러한 경우에는 다음과 같이 이해관계를 조절할 수 있는 법적 수단이 마련되어 있다. 즉 남북가족특례법 제11조 제1항 제2문은 "이 경우 다른 공동상속인이 이미 분할, 그 밖의 처분을 한 경우에는 그 상속분에 상당한 가액으로 지급할 수 있다"고 규정하고 있는데, 이를 통해 상속재산을 양수한 제3자 등 거래의 안전을 보호 할 수 있다. 그리고 남한의 다른 공동상속인은 남북가족특례법 제11조 제2항에 따라 북한주민의 상속회복청구에 대하여 기여분 청구를 할 수도 있다. 원래 상속재산분할절차에서만 가능한 기여분 청구를 상속회복청구절차에서도 예외적으로 인정한 것이다. 이러한 규정들을 통해 남한주민의 신뢰와 거래 안전은 어느 정도 보호될 수 있을 것이다.

- 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944(본소) 2013다82951(반소) 판결 - 1. 사건개요 및 논점 원고가 2005~2009년 동안 피고와 케이블조립체 등에 대한 매매계약을 체결하면서 허위원가자료를 제출하여 약 18억원의 부당이득을 취한 사실이 확인되어, 피고는 방위사업법 제58조, 계약특수조건을 근거로 부당이득 및 가산금 합계 약 36억원을 청구하였고, 원고는 이에 대해 채무부존재확인소송을 제기하였고, 피고는 반소로 부당이득 및 가산금 반환청구소송을 제기하였다. 이때 당사자 사이에 위 가산금의 법적 성격을 손해배상액의 예정으로 볼 것인지 위약벌로 볼 것인지에 대한 해석이 주요 논점 중 하나가 되었다. 2. 가산금의 법적 성격에 대한 대상 판결의 요지 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다. 이러한 법리에 비추어 이 사건 계약특수조건의 가산금은 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌의 성격을 가지는 것으로 보아야 하고 그 이유는 이 사건 계약특수조건의 근거가 되는 방위사업법 제58조의 내용은 1998. 12. 31. 신설된 구「방위산업에 관한 특별조치법」 제22조의2 제1항에서 그대로 이어져 온 것인데, 1998. 12. 31. 위 규정을 신설한 입법취지가 "부당이득금과 이자 이외에 범칙금적 성격의 가산금을 환수할 수 있도록 근거규정을 두려는 것"이라고 명시되어 있다. 이는 방산물자를 적정한 가격에 계약함으로써 국방예산을 효율적으로 집행하고 방위산업체의 허위 자료 제출을 예방하기 위하여 허위의 원가계산자료를 제출한 방위산업체를 상대로 부당이득금과 이에 대한 이자뿐만 아니라 제재적 성격을 지닌 가산금까지도 청구할 수 있도록 하는 것으로서, 이러한 입법 취지는 방위사업청 지침의 형태로 규정된 이 사건 계약특수조건에도 그대로 반영된 것이다. 가산금을 손해배상예정액으로 보게 되면 순수 손해액인 부당이득금에다 가산금까지 이중의 배상을 하는 결과가 된다. 위와 같은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 계약특수조건에 규정된 가산금은 부당이득금의 환수로도 전보되지 않는 어떤 다른 손해의 발생을 염두에 두고 그 배상관계를 간편하게 처리하려는 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지는 것이 아니라, 방위산업체가 이 사건 계약특수조건에 규정된 귀책사유가 있는 행위를 한 경우 대한민국이 제재적 성격을 지닌 가산금까지도 청구할 수 있도록 하여 방위산업체로 하여금 정당한 원가계산자료를 제출하도록 강제하는 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다. 3. 검토 가. 부당이득 및 가산금 환수 제도 무기체계 구매계약에 있어서 공급의 독과점이 특징으로서 방산물자는 품목별로 지정된 방위산업체에서 독점 공급함으로 인해 조달계약을 체결함에 있어 적정한 실제 거래 가격이 없고, 계약의 목적물이 신규개발품이나 특수 규격품 등의 경우가 많기 때문에 계약금액 등을 결정하기 위하여 생산업체에 원가산정자료의 제출을 요구하여 이를 제출받은 후 이러한 자료들을 검토하거나, 자료 검토만으로 부족한 경우에는 생산업체에서 제시한 원가 산정자료의 진정성을 확인하기 위한 실사를 거쳐 이를 토대로 방위사업청은 원가계산서를 작성하여 계약금액 등을 결정한다. 한편 방위사업법 제58조, 계약특수조건에 따르면 정부조달계약에 있어서 방위사업청과 계약한 계약상대자가 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가자료를 제출하여 계약금액 등이 부당하게 결정되고 그 결과 계약상대자가 부당이득을 얻은 경우에 계약상대자는 부당이득금과 부당이득금에 상당하는 가산금을 방위사업청에게 환수하여야 한다(이하 '부당이득 및 가산금 환수 제도'라 한다). 이는 무기체계 구매계약과 같이 계약상대자가 제시하는 원가 산정자료를 기초로 계약금액 등을 정하여야 하는 계약에서 방위사업청이 계약상대자에게 정당한 가격을 제시할 의무를 부과하고 원가자료의 진정성을 담보하기 위한 규정이라고 하겠다. 나. 가산금의 법적성격 민법 제398조 제4항에 따라 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되어, 위약금 약정이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다는 것이 우리 판례의 입장이고, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 여부는 당해 계약서 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 당사자들의 의사해석의 문제로서, 해당 위약금 약정이 채무불이행에 대한 사적인 제재로서 계약당사자들의 채무이행을 강제하는 것이라는 사정이 주장 및 입증된다면 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌로 볼 것이다. 방위사업법령 및 계약특수조건에서 정하고 있는 부당이득 및 가산금 환수 제도에 관해서는 ① 원가부정이 발생된 경우 통상손해인 원가 차액만이 아닌 원가 차액 상당의 가산금을 부과하도록 규정하고 있는 점, ② 무기체계 구매계약에 있어서 방산물자는 품목별로 지정된 방위산업체에서 독점 공급함으로 인해 조달계약을 체결함에 있어 적정한 실제 거래 가격이 없고 계약의 목적물이 신규개발품이나 특수 규격품 등의 경우가 많기 때문에 계약금액 등을 결정하기 위하여 생산업체에 원가산정자료의 제출을 요구하므로, 원가부정의 적발도 쉽지 않고, 원가부정은 계약상대자의 지배영역에 속한다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때 계약당사자들은 부당이득 및 가산금 환수 제도를 통하여 무기체계 구매계약에 있어서 계약상대자의 부정 원가자료 제출금지의무 이행을 간접적으로 강제하는 한편 계약상대자의 귀책사유로 원가 부정이 발생할 경우에 계약상대자에 대하여 제재를 가하는 것이 주된 의도로 보이는 점, ③ 계약상대자의 귀책사유로 원가부정 시 원가 차액 상당만을 확인하면 비교적 용이하게 손해액을 산정할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 부당이득 및 가산금 환수 제도에 있어서 가산금은 원가부정으로 인한 손해의 발생사실과 손해의 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하려는 의도로 마련된 손해배상액의 예정으로 보이지 아니하고, 오히려 계약상대자의 진정한 원가자료 제출이라는 의무 이행을 확보하기 위하여 계약상대자에게 압력을 가하기 위한 수단 및 계약상대자의 채무불이행에 대한 제재로 약정되는 '위약벌'이라고 하는 것이 타당하다고 생각한다. 이에 관해서 필자는 '민사법적 관점에서 본 정부조달계약 상 무기체계 구매계약에 관한 연구·부당이득 및 가산금 환수 제도를 중심으로-, 한국방위산업학회지(제22권 제4호), 2015. 12.'를 통해 대상 판결과 동일한 의견을 개진한 바 있다. 한편 대상 판결 이전에는 가산금의 법적 성격에 관해서 손해배상액의 예정으로 보고 있었는데, 이는 위약벌에는 감액에 관한 규정이 없고 손해배상의 예정액 감액 규정이 적용되지 않는다고 보고 있기 때문에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 모호한 경우 또는 위약벌에 가까운 경우에 조차도 가능하면 손해배상액의 예정으로 보아 감액을 인정함으로써 형평에 맞는 결론을 도출하려고 한 것이 아닐까 추측해 볼 수 있을 것이다. 그러나 이는 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하고, 법관의 형평감각에 따라 감액을 인정하려고 위약벌의 성격을 많이 가진 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 생길 수도 있다. 만일 실무가 위와 같은 방향으로 흘러간다면 이는 위약금 약정의 실체와 맞지 않는 작위적인 결과를 초래할 수 있을 것이다. 이때 위약벌의 감액에 관한 민법 규정이 없어 그 금액이 부당하게 과다한 경우에는 그 전부 또는 일부를 공서양속에 반하여 무효라고 할 수 있다는 것이 우리나라의 다수설과 판례이고 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지 여부를 판단하는 기준으로 판례는 "그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때"들고 있으므로, 위약벌이 과도하게 무거운 것으로 인정되면 공서양속 위반을 이유로 일부 또는 전부가 무효로 인정될 수 있기 때문에 손해배상액의 예정에 있어서 감액의 경우와 동일한 결론에 이를 수 있다고 생각한다. 참고로 법무부 민법개정안에서 제398조를 위약금 약정에 관한 규정으로 바꾸고 위약금의 감액을 인정하였다. 4. 결론 대상 판결 이전에는 가산금의 법적 성격에 관해서 손해배상액의 예정으로 보고 있었는데 그 성격을 위약벌로 본 것은 환영할 만하다. 이에 관해서는 앞으로 그 판결이 하나씩 누적되면서 그 법리가 확고히 정립되리라 믿는다. 이러한 논의의 시작이 앞으로 무기체계 구매계약 등 방위사업계약 전반에 있어서, 그 법적 성격에 부합하고 계약당사자 간의 합리적이고 공평한 계약제도 정립을 위한 법학적 논의의 출발점이 되고, 이 분야에 있어서 실무와 연계된 활발한 법학적 논의를 거쳐 보다 민사법 및 그 일반원칙에 부합하는 이상적인 계약제도를 만들었으면 한다.