I. 들어가는 말 최근 대법원은 한 농부의 고속도로상에서의 알몸시위에 대하여 공연음란죄를 적용하여야 한다고 판시하였다. 이로써 통상 알몸시위의 경우 경범죄처벌법 위반으로 처벌해왔던 실무관행에 반하는 판결로 대법원이 어떠한 근거에서 이러한 결론을 내리게 되었는가를 살펴보고 그 문제점은 무엇인가를 검토할 필요가 생기게 되었다. 현행 경범죄처벌법이 ‘음란성’을 내포하지 않는 ‘알몸노출행위’를 별도로 처벌하고 있으므로 이와 구별되는 공연음란죄의 규율대상은 무엇인가를 분명히 할 필요가 있다. II. ‘공연음란죄’의 구성요건 재검토1. ‘사회유해성’에 기초한 ‘음란성’의 재정의(再定義) 필요성 현재 우리나라의 판례와 학설은 ‘음란성’을―일본 최고재판소의 영향[日最判, 昭和 27. 4. 1; 32. 3. 13] 아래―일반 보통인의 성욕을 자극 또는 흥분케하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 것으로 정의하고 있다(대판 1982. 2. 9, 81도2281; 대판 1987. 12. 22, 87도2331; 대판 1995. 2. 10, 94도2266; 대판 1995. 6. 16, 94도2413; 대판 1997. 8. 22, 97도937). 그런데 이러한 정의에는 ‘보통인’, ‘수치심’, ‘성도덕’ 등 쉽게 확정짓기 어려운 개념을 포괄하고 있을 뿐만 아니라, 성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 측면만이 부각되어 있고 ‘사회유해성’의 정도와 구체적 발현양태에 대해서는 답을 주지 못하고 있다. 이와 관련하여 ‘음란성’(obscenity)에 관한 미국 판례의 입장은 참조할 가치가 있다. 이에 대한 지도적 판결인 1973년 ‘Miller v. California 판결’[413 U.S. 15 (1973)]에 따르면 ‘음란성’은 ‘성행위를 명백하게 노골적인 방식으로(in a patently offensive way) 묘사 또는 서술’하는 ‘하드 코어’(hard core)적인 요소가 있을 때 인정된다. 보다 구체적으로는 (a) “정상이건 변태이건, 그리고 실제이건 가장된(simulated) 것이건 간에 궁극적인 성행위를 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것, (b) 자위행위, 배설기능, 생식기의 음란한 노출 등을 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것”이라고 정의하고 있다. 그런데 현행 경범죄처벌법 제1조 제41호는 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. 그렇다면 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄는 어떠한 차이가 있는가? 우리는 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주(‘streaking’) 등은 공연음란죄의 대상이 아니라 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위 , 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 성행위 또는 자위행위는 정상이건 변태이건, 실제적이건 가장된 것이건 상관없다고 해야 할 것이다. 2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식 한편 공연음란죄의 구성요건이 단지 ‘공연히 음란한 행위를 한 자’라고만 되어 있어, 그 구성요건표지의 내포와 외연이 어디까지인지 법문 그 자체로는 파악할 수 없고 전적으로 해석적용자의 판단에 맡겨져 있음을 지적해야 한다. 이 점은 외국 입법례와 비교를 통하여 분명히 드러난다. 먼저 독일 형법은 타인에게 혐오감을 느끼게 하는 ‘노출행위’를 처벌함(제183조)과 동시에, 공연히 성행위를 하여 의도적 또는 의식적으로 성적 수치심의 침해를 야기하는 행위를 처벌하는 제183a조를 두고 있다. 우리 형법상의 공연음란죄에 해당하는 제183a조는 공연한 성행위로 그 적용범위를 제한하고 있다. 한편 미국 ‘모범 형법전’(Model Penal Code)은 성적 욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 ‘성기노출’(indecent exposure: 제213.5조)과 성적 욕망의 유발 또는 충족의 목적이 행위자에게 결여되어 있더라도 객관적으로 보아 음란한 행위를 하는 것, 즉‘공연음란행위’(open lewdness: 제251.1조)를 경범으로 규정하고 있다. 여기서 전자는 성적 욕망의 유발 또는 충족을 ‘목적’으로 하는 ‘목적범’으로 규정되어 있고, 양자 모두는 행위자가 자신의 행위가 타인에게 목도되어 그에게 모욕감을 주거나 또는 그를 경악시킬 수 있음을 알면서 행해질 것을 요구하고 있다. 이상의 점을 고려할 때 현행 공연음란죄의 문언은 포괄적이고 불명확하여 죄형법정주의의 하위원칙인 ‘명확성의 원칙’에 반한다는 주장은 설득력이 있다. 그리하여 우리는 공연음란죄의 구성요건에서 공연음란행위가 영리의 목적으로 행해지거나 공공의 또는 타인의 혐오감을 현저히 일으킬 것이라는 구성요건요소가 부가되어야 한다는 주장에 동의한다[형사법개정특별심의위원회, 『형사법개정자료 (VI), 형법개정의 기본방향과 문제점』, 1985. 12. 30, 62-63면; 임웅, 『비범죄화의 이론』, 법문사 (1999), 93면]. III. 판례검토1. 1996년 ‘연극 미란다 사건’―대판 1996. 6. 11, 96도980 이는 ‘미란다’라는 명칭의 연극공연행위가 공연음란죄의 음란행위에 해당하느냐에 관련한 판결이다. 문제의 연극에서 완전나체의 여주인공과 팬티만 입은 남자주인공은 침대 위에서 격렬하게 뒹구는 장면을 연기하고, 이어 폭행 당한 여주인공이 음부까지 노출된 채 창틀에 묶인 상태에서 남자주인공이 자위행위를 하는 장면을 7 내지 8분간 연기하였다. 대법원은 먼저 여주인공의 완전나체행위, 주인공간의 가학적·노골적 성행위 묘사 등을 볼 때 정상인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 그 호색적 흥미를 돋구기에 충분하다고 보았고, 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 사상성을 표현하기 위한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 원작에도 없는 장면의 각색·과장이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결한 것으로 보기 어렵다고 파악하면서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 상술하였듯이 판례가 근거하고 있는 ‘음란성’에 대한 정의에는 부족한 점이 있지만, 판례의 결론은 타당하다고 본다. 문제의 연극에서 가상의 것이기는 하나 분명한 성행위와 자위행위가 연기되었다는 점, 영화나 연극에서 통상 전개되는 배우들간의 정사 장면과 달리 문제의 연극의 경우 연기가 관객석과 4-5미터도 떨어져 있지 않은 상태에서 행해졌기에 자극 정도가 매우 높았다는 점 등을 고려하면 이 연극은 ‘명백하게 노골적인 방식으로’(Miller, 413 U.S. at 24) 성행위와 자위행위를 묘사하였기에 음란물이라고 보아야 할 것이다. 2. 2000년 ‘알몸시위 사건’―대판 2000. 12. 22, 2000도4372 그런데 최근 한 농부의 고속도로상의 알몸시위에 대하여 공연음란죄가 적용되어야 한다는 대법원의 판결이 있어 주목을 끈다. 이 사건에서 피고인은 고속도로에서 승용차를 운전하던 도중 앞에 운전하던 사람이 진로를 비켜주지 않자 그 차를 추월하여 정지시킨 후 그 차의 운전자를 때려 상해를 가하였는데, 신고를 받은 경찰이 출동하자 피고인은 시위조로 사람이 많이 있는 가운데 완전 알몸상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다녔다. 원심은 공중 앞의 알몸노출은 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 공연음란의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였으나, 대법원은 이 부분을 파기·환송하였다. 앞에서 보았듯이 대법원은 ‘음란성’ 여부를 보통성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 관점에서만 판단하기에, 공연히 옷을 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하면 당연히 공연음란죄가 성립한다는 결론을 내리고 있다. 그러나 이는 타당하지 못하다. 대법원의 논지에 따르면 형법상의 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄의 구별이 모호해진다. 피고인의 알몸시위와 성기노출이 보통인의 성적 수치감을 해쳤을지는 모르나, 사회유해성이 심각한 성적 욕망의 유발 또는 자극행위, 즉 ‘음란행위’라고 규정할 수는 없는 것이다. 따라서 피고인의 알몸시위는 공연음란죄의 행위태양에 포괄될 수 없으며, 단지 경범죄처벌법의 대상일 뿐이라고 본다. IV. 맺음말 사회의 기층에서는 성개방이 만연하고 있지만, 법과 제도적으로는 보수적 성관념이 지배하고 있는 우리 사회의 이중적 성문화 속에서 ‘성풍속에 관한 죄’를 어떻게 해석·적용할 것인가는 미묘한 문제이다. 형법의 도덕형성적 역할을 부인할 수 없지만, 그 역할은 특정 행위의 ‘사회유해성’과 실정법체계상의 구성요건을 전제로 이루어져야 한다. 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 ‘알몸노출죄’가 우리 법체계에서 병립하고 있다는 점을 고려할 때 양자는 분명히 사회유해성의 양과 질에서 상이한 행위를 대상으로 하고 있다고 해석해야 한다. 이렇게 볼 때 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주 등은 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위, 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 우리는 대법원 2000. 12. 22, 2000도4372 판결에 동의할 수 없다.

I. 事案의 槪要 원고 산업횡하렌탈주식회사는 제1심 공동피고 주식회사 동방산업과 사이에 동방산업이 구입하는 컴퓨터 테스트기 등의 구입자금 2,525,342,600원을 렌탈형식으로 대여하는 내용의 렌탈계약을 체결하기로 하였다. 이 즈음 동방산업이 원고에게 부담하게 될 렌탈계약상의 채무이행을 담보하기 위하여 소외 서린기획이 액면금, 발행일 및 지급일을 백지로 하여 발행한 백지어음에 동방산업이 배서한 다음에 피고 서광건설산업 주식회사(舊商號: 서광산업주식회사)의 ‘전무이사/주택사업본부장’인 박신흠(동방산업의 대표이사 김동환의 장인)이 ‘서광산업주식회사 대표이사 박상근’ 명의의 배서를 하여 이를 원고에게 교부하였다(현재 동 어음은 박신흠에 의하여 파기되어 實存하지 아니한다). 동방산업이 렌탈료를 지급하지 아니하므로 원고는 렌탈계약을 해지하였고, 피고에 대하여는 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 연대보증인으로서의 책임을 묻는다. 이에 대하여 피고는 전무이사 박신흠에게 피고회사를 대표권한이 있는 것으로 원고가 믿은 데에는 중대한 과실이 있으므로 피고회사는 면책된다고 주장한다. II. 大法院 判決要旨 제1심과 원심(서울고등법원 1999. 3. 2. 선고, 97 나 47523 판결)은 원고의 주장을 옳게 여겨, 이 사건에 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 피고회사의 책임을 인정하였다. 이에 대하여 대법원은 원심을 파기환송하였는데, 그 판결요지는 다음과 같다. (i) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의로 법률행위를 한 경우 뿐만 아니라, 위와 같은 이사가 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용된다. (ii) 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사 제도와 대표이사 제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사 제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며,…위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이다. (iii) 금융기관 임직원이 상장회사의 ‘전무이사/주택사업본부장’에게 회사를 대표하여 백지어음에 배서할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있으므로 회사의 금융기관에 대한 책임을 인정할 수 없다. III. 論 點 위 사안에는 여러 가지의 논점들(예컨대 부분적 포괄대리권을 가지는 사용인의 권한을 넘은 행위의 효력, 회사의 사용자책임, 회사의 목적범위외의 행위의 효력, 이사의 자기거래, 이사회결의를 거치지 아니한 대표행위의 효력 등)이 있으나, 본고에서는 편의상 다음 두 가지의 논점만을 다루기로 한다. (i) 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의가 아닌 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용되는지 여부. (ii) 금융기관의 임직원이 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 직함을 사용하는 자에게 대표권이 있는 것으로 오인한 것이 중과실인지 여부. IV. 硏 究 1. 진정한 대표이사의 명칭을 사용한 경우 상법 395조는 표현대표이사가 자신의 명칭(박신흠)이 아닌 다른 대표이사의 명칭(박상근)을 사용하여 거래한 경우에도 적용되는가 의문이다. 이에 관하여는 부정설과 긍정설이 있고, 대법원 판례는 긍정설을 취하였다. 긍정설은 상법 제395조의 적용범위를 타인명의로 법률행위를 한 경우까지로 넓히는 견해이고, 부정설은 상법 제395조의 적용범위를 자기명의로 행위한 경우에만 적용된다는 견해이다. 생각건대 표현대표이사가 자기명의로 법률행위를 한 경우, 상대방의 신뢰는 대표권에 대한 것인 데 반하여, 타인의 명의로 행위한 경우 상대방의 신뢰는 대행권에 대한 것이므로 후자의 경우에는 민법 제126조를 적용하는 것이 이론적으로는 옳다. 그러나 민법 제125조·제126조에 의할 경우 거래상대방의 선의·무과실을 요하는데 비하여 상법 제395조가 적용될 경우에는 선의·무중과실만 요한다고 보므로 상법에 의하는 것이 제3자보호에 더욱 유리하다. 긍정설이 타당하다고 본다. 2. 商法 제395조의 適用要件 (1) 表見的 名稱 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)는, “사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다”고 규정한다. 이 사건에서 대법원이 상법 제395조가 명기한 명칭들은 표현대표이사의 명칭으로 오인될 수 있는 직함을 예시한 것으로서, “그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것이다”고 판시한 것은 정당하다. 전무나 상무라는 명칭을 사용한다고 하여 무조건 표현대표이사로 인정하여야 할 것은 아니며, 또 반대로 총재, 총무, 회장 등의 명칭을 사용한 경우에 오히려 표현대표이사를 인정할 수도 있다. (2) 善意의 제3자 상법 제395조에서 말하는 ‘선의’라 함은 표현대표이사가 실제로는 대표이사가 아니라는 것, 즉 회사를 대표할 권한이 없다는 것을 알지 못한다는 뜻이다. 제3자의 선의에 과실이 있는 경우에 관하여는 악의면책설(소수설)과 중과실면책설(다수설)이 있다. 대법원의 판례는 1994. 12. 2. 선고, 94 다 7591 판결에 이어, 이번 사건에서 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 명칭을 사용하는 자에게 대표권이 있다고 믿은 거래상대방에게 중대한 과실이 있어서 회사는 면책된다는 내용의 판결을 함으로써 중과실면책설을 취하고 있음을 확인하였다. 중과실면책설이 타당하다고 생각한다. 이 사건에서는 특히 상법 제395조에 표현대표이사로 인정될 만한 명칭으로서 명문으로 예시하고 있는 ‘전무이사’라는 명칭을 사용한 경우에 대하여까지 거래상대방의 중과실을 이유로 회사의 면책을 인정하였다. 이러한 판단을 함에 있어서는 ① 그동안 국민 일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 된 점, ② 거래상대방인 원고는 대표이사제도를 잘 이해하는 금융기관인 점, ③ 원고가 백지어음발행(연대보증)에 관한 이사회 결의서를 요구하지 아니한 점, ④ 피보증인(동방산업)과 보증인 건설업체인 피고 간에 사업상 아무런 거래관계가 없는 점, ⑤ 보증금액이 매우 거액인 점, ⑥ 등기부 등본의 열람을 게을리한 점, ⑦ 회사의 경리담당부서 등에 필요한 확인을 하지 아니한 점 등의 사실이 고려된 것으로 보인다. 그런데 필자의 생각으로는 “근자에 와서 일반인들도 대표이사제도를 잘 이해하게 되었다”는 전제는 그 타당성에 의문이 있다. 오히려 일반인들은 大會社의 전무이사라면 실제로 그 권한도 막강할 것으로 믿는 것이 보통이며, 中小會社의 전무이사는 사실상의 권한은 없는 대외적인 목적상 또는 명목상의 직함이라고 믿는 것이 보통이다. 그런데 이번 사건에서 대법원은 거꾸로 대회사의 전무이사라는 직함에 표현대표이사성을 인정함에 있어 신중함을 필요로 한다는 취지의 설시를 하였다. 이는 자칫 상법이 명문으로 규정한 ‘전무이사’라는 직함을 가진 자도 특히 상장회사(또는 대규모의 주식회사)의 경우 표현대표이사로 인정될 수 없다는 것을, 검증되지 않은 ‘일반인들의 교육수준 향상’을 근거로 일반화한 판결이라는 인식을 주게 된다. 이와 같은 견해는 상법 제395조의 표현대표이사제도는 상법상의 주식회사제도 내지 대표이사제도를 일반대중이 잘 이해하지 못하였던 시대에 선의자를 보호하기 위한 시대적 산물로서, 그 적용에 있어 현대적 변용이 불가피하다는 일부 학자의 견해와 一脈相通하는 것이다. 이는 일반인들의 교육수준이 향상되었음을 전제로 표현대표이사제도 자체 또는 상법 제395조의 존재가치를 의심하는 것이다. 필자의 생각으로는 일반인의 교육수준이 아니라 거래상대방의 전문성 내지 교육수준을 기준으로 상대방의 중과실 여부를 검토하여야 한다고 본다. 지금까지는 표현대표이사와 관련하여 거래상대방의 중과실이 인정된 예가 거의 없었다(서울고등법원 1993. 12. 10. 선고, 93 나 13201 판결에서는 중과실이 인정되었으나 대법원에서 파기된 바 있다). 대법원의 판결내용은 긍정적으로 보면 매우 진보적이고 획기적인 판단이지만, 부정적으로 보면 너무 앞서 가는 판결이다. 표현대표이사제도의 존재의의는 인정하되, 구체적인 사안에 따라 상대방의 중과실 여부를 판단하여 회사를 면책시키면 충분하지 않을까. 상법 제395조는 의용상법 제212조를 그대로 존치시킨 것인데, 의용상법상 이사는 모두 대표권을 가지고 있었으므로 본조의 취지는 소극적으로 제3자를 보호하는 기능을 가졌을 뿐이나, 대표권 없는 이사의 존재를 인정하는 현행상법하에서는 제3자의 적극적 신뢰를 보호하는 기능을 가지므로 의미 있는 규정이다. V. 結 語 이 사건에서 대법원은 구체적인 사실을 모두 검토하여 거래상대방인 원고의 중과실을 인정한 것으로 보인다. 필자는 언제나 구체적 타당성을 존중하여야 한다는 것을 주장하여 왔으므로, 이 점 높이 평가하여야 한다고 본다. 이 사건에서 거래상대방이 금융기관(렌탈회사)의 과장과 상무이사 정도의 금융관계법 전문가인 점에 비추어 그들의 중과실을 인정한 점은 충분히 설득력이 있다. 또한 박신흠의 ‘주택사업본부장’이라는 직함만 보면 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 볼 수도 있고, 그와 같이 볼 경우에는 그 권한을 넘은 행위에 대하여는 회사에 대하여 효력이 없으므로 결론은 같다. 판결은 결론적으로는 타당하다고 생각되나, 다만 그 설시부분에는 의문이 있다.

法律新聞 第2583號 法律新聞社 背書僞造의 경우의 使用者責任 姜渭斗 〈釜山大法大敎授·法學博士〉 ============ 14면 ============ 대법원전원합의체 1994년11월8일선고, 93다21514판결 ●판례요지 소외인과 피고회사의 총무이사가 짜고 배서를 위조한 피고명의 어음을 할인해준 원고(어음소지인)는 지급제시기간내 지급제시를 안해 소구권보전의 절차를 밟지 않았어도 피고에게 사용자책임을 물을 수 있고 그 손해는 할인금상당액이다. ●판례평석 학설이 대립해있고 종전대법원판례도 일관되지 않았었으나, 배서의 위조는 이른바 물적항변으로서 원고가 피위조자에 대하여 소구권을 가지지 못하므로 소구권 보전절차를 취할 필요가 없다고한 전원합의체판결은 정당하다. 1. 事件槪要 소외 양태양은 허무인 X의 명의로, 발행된 약속어음을 원고 (주)동인상호신용금고에 제시하여 원고로부터 할인을 받았다. 이 건 약속어음은 소외 양태양이 피고 조선무약합자회사의 총무담당 상무이사인 김동춘과 공모하여 피고회사의 명판과 대표사원 박대규 명의의 인장을 조각하여 背書를 僞造한 것이다. 그리고 원고의 어음할인 담당자인 소외 이광휘가 위 양태양에게 할인을 함에 있어 피고회사의 경리과에 문의하였던 바, 피고회사의 총무담당 상무이사인 김동춘이 사전에 피고회사의 경리과장인 김운수와 경리담당 여직원인 이정미에게 이 건 어음 背書의 진정 성립의 여부에 관한 조회가 오거든 진정한 背書라고 답변하도록 지시하여 이들이 그렇다고 답변하였으며, 원고의 어음할인 담당자인 이광휘는 그 답변을 믿고 어음할인을 하여 주었다. 이 건 어음을 할인해 준 원고는 지급제시기간을 도과하고 피고회사에 대하여 使用者責任을 물어 제소하였다. Ⅱ. 判決要旨 이 건에 관하여 대법원의 판결은 사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니고 민법상의 불법행위책임이므로 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 그것과 일치하지 않는 것이다. 따라서 민법 제756조의 『사용자책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상의 遡求權을 가지는가 등 어음법상의 권리의 유무를 따질 필요가 없다. 뿐만 아니라 어음소지인으로서는 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음액면금액이 아닌 그 지급한 割引金 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 그 후 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음背書의 僞造로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權保全節次를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 不法行爲責任을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다』고 판시하였다. Ⅲ. 評 釋 (1) 總 說 이 건은 소외 양태양이 피고회사의 대표사원인 박대규 명의의 背書를 僞造하고 이를 원고에게 제시하여 어음할인을 받았으며 원고는 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 않고 있다가 피고회사에 대하여 使用者責任을 물은 것이다. 使用者責任이 성립하기 위하여서는 ①피위조자인 사용자와 피용자간에 使用關係가 있어야 하고, ②피위조자의 피용자가 「事務執行」에 관하여 違法行爲가 있어야 하고, ③제3자에게 損害가 생겨야 하고, ④피용자의 위법행위와 제3자의 손해간에 因果關係가 있어야 한다. 이 건에서는 ①피고회사와 피고회사의 경리과장 김운수·경리담당 여직원 이정미간에 使用關係가 있고, ②경리직원들이 위 김동춘으로부터 지시를 받아 위조된 背書를 진정한 背書라고 답변한 것은 그 事務執行에 관하여 違法行爲를 한 것이고, ③원고가 할인금을 지급하고 어음금을 지급 받지 못한 것은 원고에게 손해가 생긴 것이고, ④피고회사의 피용자인 경리직원들의 위법행위와 원고의 손해간에는 因果關係가 있는 것이다. 여기에서는 제3자의 손해 즉 원고의 손해는 背書의 僞造로 원고가 피위조자인 배서인에 대하여 遡求할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해인가 또는 어음할인으로 지출한 出損額인가 문제된다. 이러한 損害에 관한 견해와 관련하여 피위조자에 대한 使用者責任의 요건으로서 溯求權保全必要說과 溯求權保全不要說이 대립해 있다. (2) 學 說 가)溯求權保全必要說 이 학설은 배서위조어음의 소지인이 입은 손해는 결국 배서인에게 遡求義務의 이행을 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라고 보고, 따라서 어음소지인은 遡求責任을 물을 수 있는 범위 내에서만 그 손해를 주장하여 使用者責任을 물을 수 있으므로 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權을 보전하지 못한 경우에는 使用者責任을 물을 수 없다고 한다(대법원 1990년4월10일 선고, 89다카17331 판결). 또한 일부 학설은 原因關係에서 사용자책임을 묻는 경우에는 溯求權의 보전여부가 문제되지 않으나, 어음關係에서 사용자책임을 묻는 경우에는 형식적으로는 민법상의 불법행위책임이나 실질적으로는 어음상의 책임을 묻는 것과 같은 것이므로 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權이 보전되지 않으면 피위조자는 사용자책임을 지지 않는다고 한다(鄭燦亭, 「背書行爲와 被僞造者의 使用者責任」法律新聞 1991년1월28일자, 15면; 同旨 鄭鎭世, 「背書行爲에 대한 被僞造者의 使用者責任」, 法律新聞 1996년2월19일자, 15면). 나) 溯求權保全不要說 이 학설은 ①민법 제756조의 사용자책임을 논함에 있어서는 원고(어음所持人)가 어음법상의 溯求權을 가지는지를 따질 필요가 없고, ②어음소지인이 할인금을 지급한 즉시 그 지급한 할인금 상당의 損害를 입은 것이므로 그 후 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 사용자책임을 묻는데 필요한 요건으로 될 수 없고, ③어음소지인이 배서위조의 어음을 지급제시기간내에 지급제시하였다고 하더라도 피위조자인 배서인에 대하여 溯求權을 가지지 않으므로 피위조자에 대한 溯求權의 상실이 있을 수 없고, ④어음소지인이 溯求義務를 부담하지 않는 피의조자에 대하여 溯求權의 보전을 위하여 지급제시를 하여야 한다고 요구하는 것은 이론상 무리이다. 그러므로 배서가 위조된 어음의 소지인이 피위조자에 대하여 使用者責任을 묻는 경우에는 溯求權保全節次를 취할 필요가 없고, 피위조자가 지는 책임의 범위는 어음취득의 대가인 현실적 출연액 또는 할인액이라고 한다(鄭東潤, 「被用者에 의한 어음위조와 使用者責任」, 法律新聞 1990년11월19일자, 15면; 金汶在, 「被用者의 背書위조와 支給提示其間후의 使用者에 대한 損害賠償請求」, 商事判例硏究 第7輯, 2백91면 이하). (3) 判例의 態度 가) 溯求權保全必要說의 입장 피고회사의 서울사무소장 대리(部分的 包括的 代理權을 가진 商業使用人이 아님)가 피고회사의 명의의 背書를 위조하여 어음소지인으로부터 어음할인을 받고 어음소지인이 지급제시기간내에 지급제시를 하지 않은 경우에 관하여, 대법원판결은 「배서가 위조된 어음의 소지인이 위조자의 사기 등에 의하여 위조배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원을 출연함으로써 損害를 입었다고 하더라도 그 損害는 결국 배서인에게 溯求義務를 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라 할 것이므로 어음소지인으로서는 그 溯求責任을 물을 수 있는 범위내에서만 손해를 주장할 수 있는 것이다. 따라서 어음소지인이 지급제시기간의 도과로 溯求權을 상실하여 어음상의 권리를 소구할 수 없으면, 배서명의인(被僞造者)인 피고회사에 대하여 損害를 물을 수 없는 것이다」(대법원 1990년4월10일 선고, 89다카17331 판결)라고 판시하여 背書가 僞造된 어음의 소지인이 입은 손해는 배서인에게 溯求義務의 이행을 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해로서 溯求責任을 물을 수 있는 범위내에서만 損害를 주장할 수 있고 지제시기간의 도과로 溯求權을 상실한 경우에는 피고회사에 대하여 使用者責任을 물을 수 없다고 하였다. 나) 溯求權保全不要說의 입장 피고회사의 영업사원인 피고회사의 대표이사의 명의로 자기앞으로 背書를 僞造하고 다시 자기의 명의로 원고에게 背書하여 원고가 소지하고 있다가 지급제시기간을 도과하여 溯求權을 보전하지 못한 경우에 관하여, 대법원판결은 「어음의 할인요청을 받은 자가 할인금을 지급하고 어음을 할인·취득하였으나 그에 대한 양도배서가 위조된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음의 액면금 상당액이 아닌 그 지급한 할인금 상당액 背書를 입었다고 할 것이고, 배서인에 대한 溯求權行使의 요건을 갖추지 못하였다고 하여 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 그 어음취득의 대가로 할인금을 지급한 자에게 損害가 없다고 할 수 없다」(대법원 1993년8월24일 선고, 93다6164·6171 판결)고 판시하여, 원고의 할인금 상당액이 損害이고 지급제시기간의 도과로 溯求權을 보전하지 못한 것이 피위조자의 使用者責任의 성립에 장애사유로 되는 것이 아니라고 하였다. 이 외에 溯求權保全不要說의 입장에 기한 판례로는 「대법원 1977년2월22일 선고, 75다1680판결」이 있고, 특히 이 건의 대법원 판결에서는 전원합의체의 판결로 확고히 溯求權保全不要說의 입장을 취하였다. (4) 檢 討 背書僞造어음의 소지인이 지급제시기간을 도과한 경우에 피위조자에게 使用者責任을 묻기 위하여서는 溯求權保全必要說에서는 어음소지인이 지급제시기간 내에 지급제시를 하여 溯求權을 보전하여야 하고 피위조자가 지는 책임의 범위는 溯求責任의 범위내라고 하며, 또 溯求權保全不要說에서는 어음소지인이 溯求權保全節次를 취할 필요가 없고 피위조자가 지는 책임의 범위는 어음취득의 대가인 현실적 출연액 또는 할인액이라고 한다. 생각건대 背書行爲의 경우에 이는 이른바 物的抗辯으로서 원고는 피위조자에 대하여 溯求權을 가지지 못하며 이것은 지급제시기간내에 지급제시를 하든 하지 아니하든 다를 바 없고, 따라서 이 경우에 溯求權保全節次를 취할 필요가 없다고 하는 것은 당연한 것이다(溯求權保全不要說). 따라서 여기에서 사용자의 책임의 범위인 원고의 손해는 지급제시기간내의 지급제시 등의 소구권보전절차와 관계없이 원고가 僞造背書의 어음을 취득하고 그 대가로 지출한 할인금 상당액이다. 그러므로 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결은 정당하다. (5) 結 語 전술한 바와 같이 背書僞造어음의 지급제시기간 도과의 경우에 피위조자의 使用者責任에서는 무엇이 원고의 損害인가가 문제되고, 이와 관련하여 溯求權保全必要說과 溯求權保全不要說이 대립해 있다. 그리고 종래 대법원의 판례도 일관되지 않고 나뉘어 있었으나, 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결에서는 「使用者責任을 논함에 있어서는 어음소지인이 溯求權을 가지는가를 따질 필요가 없고, 어음소지인의 損害는 지급한 할인금 상당액이다」라고 판시하여 溯求權保全不要說을 취하고 원고의 損害는 할인금상당액이라고 하였다. 背書의 僞造는 이른바 物的抗辯으로서 원고가 피위조자에 대하여 溯求權을 가지지 못하여 이것은 지급제시기간내에 지급제시를 하든 하지 아니하든 다를 바 없고, 따라서 이 경우에 원고가 溯求權保全節次를 취할 필요가 없다는 것은 당연한 것이다. 따라서 여기에서 使用者責任의 범위인 원고의 損害는 지급제시기간내에 지급제시 등의 소구권 보전절차와 관계없이 원고가 僞造背書의 어음을 취득하고, 그 대가로 지출한 할인금 상당액이다. 그러므로 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결은 정당하다.

法律新聞 2341호 법률신문사 公務員에 대한 배상청구권 일자:1994.4.12 번호:93다11807 鄭夏重 西江大法學科敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 被告인 자동차보험회사와 금산경찰서장은 경찰서소속의 관용차를 보험대상으로 1983년6월24일부터 1984년6월24일까지 일년을 보험기간으로 하여 자동차손해배상책임보험을 체결하였다. 동 경찰서에 경비과장으로 재직중이던 원고는 1983년7월26일 職務遂行을 위하여 경찰서장의 승낙을 받고 경찰서에 파견근무중인 防衛兵을 동 자동차에 탑승시키고 운전하던중 오토바이와 교행하기 위하여 우측 도로변으로 근접 운행하다가 과실로 인하여 높이 5m 정도의 제방아래로 추락하였다. 이 사고로 重傷을 당한 방위병은 國家로부터 국가유공자 예우등에 관한 법률에 의하여 보상금을 받았으며 아울러 原告로부터 손해배상금으로 2억5천4백만원을 받기로 書面合意하였다. 原告는 자동차보험회사에게 상기 손해배상액을 保險契約에 따른 保險金으로 지급하여 줄 것을 요구하였다. II. 判決의 內容 原審判決인 서울고등법원판결 92나17840(1993년1월26일)에서는 종전의 大法院의 判例에 따라 구헌법 28조1항(현행헌법 29조1항)에 의하여 國家 또는 公共團體가 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 損害賠償責任을 지는 경우에도 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다 하여 原告는 피해자인 방위병에게 손해배상을 할 책임이 있고 따라서 피고인 보험회사는 원고에게 保險契約에 따른 保險金을 지급할 義務가 있다고 판시하였다. 그러나 상고심인 大法院은 이에 대하여 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 國家 또는 공공단체를 상대로만 손해배상을 청구할 수 있고 단지 公務員에게 故意, 重過失이 있는 경우는 國家, 公共團體는 公務員個人에게 구상할 수 있을 뿐이라고 하면서 被害者가 공무원개인을 상대로 하여 직접 손해배상을 청구할 수 있음을 부인하였다. 아울러 대법원은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 대한 법리를 오해하였다고 하여 被告의 패소부분을 파기하여 原審法院에 환송하였다(1994년4월12일, 대판 93다11807). III. 判決의 評釋 주지하는 바와 같이 公務員의 職務上 不法行爲에 대한 國家責任을 규정한 헌법 29조1항과 國家賠償法 2조에 있어서 공무원개인에 대한 선택적 청구의 인정여부는 國家賠償法의 法的 性格, 賠償責任의 構造의 문제들과 더불어 國家賠償法의 제정이래로 끊임없는 논쟁의 대상이 되고 있는 문제이다. 상기한 1994년4월12일의 大法院判決(93다11807)은 종전의 자신의 判決(1972년10월10일, 69다701; 1966년1월25일, 65다2318)과는 정반대로 공무원개인의 외부적 책임을 명시적으로 부인한 획기적인 判決이다. 向後 한국의 國家賠償法의 발전방향에 매우 중요한 의미를 갖고 있음에도 불구하고 同 判決에는 아쉽게도 判決을 뒷받침하는 法理論的인 根據가 제시되지 못하고 있다. 특히 大法院은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 관한 법리를 오해하고 있다고 하는 상고인인 被告의 주장을 이유가 있다고 하면서 원고패소의 判決을 내렸는바 동 判決이 종전의 判決에 대한 변경임을 감안하여 볼 때 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항의 法理가 大法院의 견해에 따르면 어떠한 내용을 갖고 있는지를 명시적으로 밝혔더라면 매우 바람직하였을 것이다. 다음에서는 공무원개인에 대한 선택적 청구의 문제에 대한 學說의 대립을 간단히 살펴보고 筆者의 見解를 밝히기로 한다. 1. 公務員個人의 外部的 責任에 관한 學說의 대립 1) 肯定說 公務員이 위법한 직무행사를 하여 個人에게 손해를 가한 경우 피해자인 個人은 國家와 公務員을 상대로 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다고 하는 學說의 論據들로는 첫째 손해배상법은 피해자의 손해전보뿐만 아니라 加害者에 대한 警告 및 制裁의 기능을 아울러 갖고 있기 때문에 公務員에 대한 선택적 청구를 인정할 시에는 공무원개인의 권력남용과 위법행위를 방지시키고 이를 통하여 개인의 권리보호를 도모할 수 있다고 한다. 또한 피해자의 입장에서도 國家와 公務員에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에 피해자의 손해배상에도 만전을 기할 수 있다고 한다. 더욱이 民法의 使用者責任에 있어서도 被害者의 불법행위로 타인이 손해를 입은 경우에는 使用者뿐만 아니라 被用者도 손해배상책임을 지는데 반하여 公務員에 대하여 선택적 청구를 인정하지 않음은 民法과의 형평성을 상실한다고 한다. 학설은 國家와 가해공무원에 대한 선택적 청구권을 위한 실정법적인 根據로서 29조1항 단서를 들고 있다. 이러한 공무원개인의 책임을 인정하는 학설중에서도 公務員의 輕過失, 重過失, 故意에도 불문하고 선택적 청구권을 전면적으로 인정하는 학자들과(金哲洙, 憲法學槪論, 1993년, 5백84면) 단지 故意, 重過失의 경우에만 공무원개인의 외부적인 책임을 인정하는 제한적 긍정설(金鐵容, 國家賠償法 제2조에 관한 硏究, 1백29면 이하; 金東熙 行政法I, 3백60면)로 나누어져 있다. 이 제한적 긍정설은 公務員의 故意, 重過失과 公役務의 과실이 동시에 인정되는 경우 책임의 重複을 인정하여 피해자인 개인에게 선택적 청구권을 인정하는 프랑스 국가배상제도에 영향을 받은 것처럼 보인다. 흥미로운 사실은 이들 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 견해들은 주로 배상책임의 구조문제에 있어서 국가의 自己責任을 인정하는 학자들에 의하여 支持되어 왔다는 점이다. 2) 否定說 이에 대하여 대위책임설을 주장하는 학자들에 의하여 주로 주장되어온 선택적 책임을 부인하는 학설은 첫째, 國家賠償制度의 기본적인 기능은 피해자의 손해전보에 있기 때문에 경제적 부담능력이 있는 國家가 손해배상을 하면 피해자의 구제는 완전히 만족되기 때문에 責任의 중복여부는 무의미하게 되며 둘째, 公務員個人에 대한 선택적 청구를 인정할 경우에 배상책임에 대한 두려움은 公務員의 직무집행을 위축시켜 행정사무의 원활한 수행을 저해하여 결국은 국민전체에 대한 불이익을 가져오게 된다고 한다. 公務員에 대한 違法行爲 防止機能은 구상권과 懲戒責任을 통하여 충분히 담보할 수 있으며 선택적 책임의 불허는 代位責任 賠償構造의 논리적인 귀결이라고 한다(金道昶, 일반행정법론 1990년, 5백81면). 실정법으로도 國家賠償法 2조1항은 國家와 地方自治團體의 배상책임을 규정하고 있으며, 故意 重過失의 경우에 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 동법 2조2항은 공무원개인의 외부적 책임을 부인하는 것으로 보아야 한다고 한다. 공무원개인의 책임이 면제되지 않는다고 한 헌법 29조1항의 단서는 公務員이 내부관계에 있어서의 구상책임을 의미한다고 한다. 2. 賠償責任構造와 公務員個人의 外部責任 公務員個人의 外部責任의 認定與否는 法治國家原理에서 도출되는 國家賠償責任의 構造理論과 불가분의 관계가 있다. 따라서 국가와 가해자인 공무원에 대한 선택적 청구권의 인정여부에 대한 解決을 위하여는 賠償責任의 構造理論에 대하여 어느정도의 言及이 불가피하다. 그동안 한국학계에 있어서 상당한 지지를 받아왔던 代位責任說은 現行法의 解釋에 관련하여 그 타당성여부를 떠나서 독일국가배상법의 代位責任構造에 많은 影響을 받은 것은 否認할 수가 없다. 그러나 독일에서는 代位責任構造의 국가배상체계에 대한 批判이 그동안 학계에서 끊임없이 제기되어 왔으며 判例 역시 國家賠償法의 公務員의 개념을 기능적으로 해석하여 公務를 담당하는 모든 사람으로 확대시켰고 過失의 槪念도 組織過失로 객관화시켜 사실상 현행법상의 대위책임구조를 국가의 자기책임구조로 변화시켜 왔다. 1981년에 제정되었으나 연방과 주의 입법권관할문제로 위헌판결을 받은 독일의 신국가배상법도 대위책임구조를 부인하고 國家의 직접책임을 제도화하였다. 이와같은 학계와 실무계의 경향은 代位責任構造의 국가배상법체계가 헌법상의 법치국가원리에 기본적으로 모순되고 있다는 인식에 근거하고 있다. 즉 國家는 不法을 행할 수 없기 때문에 직접 국민에 대하여 책임을 질 수 없으며 따라서 오로지 不法을 행할 수 있는 公務員을 대신하여 國家가 책임을 져 준다는 대위책임구조는 國家의 불법행위 능력을 否認하고 公務員個人의 민법상의 불법행위책임만을 인정하였던 絶對主義 국가시대의 委任契約思想에 그 연원을 두고 있으며 또한 國家를 法秩序와 동일시하여 國家의 불법행위능력을 부인하였던 Kelsen을 중심으로 한 法實證主義遺産이라고 볼 수 있다(독일의 國家賠償法의 發展過程에 대하여; 鄭夏重, 收用類似的 그리고 收用的 侵害制度, 考試硏究 1994년3월). 이러한 國家의 불법행위능력을 부인하는 대위책임구조는 입법자에 대한 위헌법률심사제도를 인정하고, 명령, 규칙, 처분에의 위법성에 대한 대법원의 최종적 심사권을 인정하며 공권력의 행사, 불행사로 인한 기본권침해에 대하여 憲法訴願을 인정함으로써 國家의 불법행위능력을 명백하게 전제하고 있는 한국헌법과도 물론 합치될 리가 없는 것이다. 특히 國家는 피해자인 개인에 대하여 직접책임을 져야 한다는 自己責任說(직접책임설)은 國家와 個人간의 공법상의 법률관계의 구조로부터 직접 도출되는 것이다. 즉 공법상의 법률관계는 外部法관계와 內部法關係로 나누어지며 외부법관계는 公法上의 法人格을 가진 國家와 個人간에 權利와 義務관계를 규율하고 內部法關係는 國家와 公務員간에 法律關係로서 이들간에 權利와 義務를 규율하고 있다. 國民의 공법상의 법률관계의 상대방은 항상 國家이며 따라서 公務員과 국민간에는 직접적으로 어떠한 法律關係가 성립되지 않는다. 公務員이 국민에 대하여 직접 부담하고 있는 자신의 法的 義務를 위반한다는 것은 개념적으로 성립될 수가 없다. 公務員은 단지 國家가 국민에 대하여 갖고 있는 권리와 의무의 집행자로서만 외부에 나타나며 그의 법적 효과는 적법하든 위법하든 모두 國家에게 직접 귀속된다. 國家는 비록 그것이 公務員에 의하여 행하여졌다 하더라도 자신의 법적인 의무위반에 대하여 스스로 피해자인 個人에 대하여 직접 책임을 져야 한다. 반면 내부법관계에서 公務員은 國家에 대하여 자신이 지고있는 의무(예: 適法한 職務行使의 義務)를 위반하는 경우에 이에 대하여 징계책임을 지거나 故意나 重過失로 개인에게 손해를 입힌 경우에는 國家에 대하여 求償責任을 지는 것이다. 따라서 이와같은 공법상의 法律關係의 구조로부터 국가의 직접적인 책임이 인정되며 아울러 公務員個人의 外部的 責任은 논리적으로 否認되어진다. 公務員과 개인사이에는 법률관계가 성립되지 않기 때문에 개인에 대한 어떠한 의무를 위반할 수가 없는 公務員이 個人에 대하여 직접책임을 진다는 것은 논리적으로 모순인 것이다. 公務員 개인책임의 否認은 國家의 배타적이고 직접적인 책임이라는 법이론적인 측면에서만 타당한 것이 아니라 법정책적으로도 충분한 타당성을 갖고 있다. 오늘날의 현대행정의 職務行使에 있어서 公務員은 그기 私人이라면 결코 할 수도 없고 하기도 원하지 않는 財産的인 波及效果가 매우 큰 決定을 내리는 경우가 허다하다. 만약 公務員個人의 외부적 책임을 인정할 경우에는 손해배상의 두려움 때문에 公務員의 업무수행의 意慾은 현저히 저하되며 급한 결정이 요구되는 중요한 시점에서도 업무의 지체를 필연적으로 초래하게 된다. 故意, 重過失의 경우에만 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 2조2항의 취지는 공무원개인의 외부적 책임을 배제하고, 경과실의 경우에는 公務員의 책임을 면제시켜 국가행정기구의 기능을 활성화시키는데 그 궁극적인 意義가 있다고 보아야 한다. 또한 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 경우에는 被害者의 權利救濟를 위하여 더 유리해 보이는 것같지만 支拂能力이 없는 公務員을 상대로 訴訟을 제기하여 비록 勝訴의 判決을 받는다고 하더라도 그것이 얼마나 個人의 權利救濟에 실질적인 도움이 되는지는 의심스러운 일이다. 이점에 있어서 公務員의 선택적 청구권을 인정하고 있었던 종전의 실무에 있어서도 그동안 수없는 國家賠償事件 중에서 公務員에 대하여 직접 손해배상을 청구한 사건은 매우 극소하였던 사실은 示唆的이다. 公務員의 故意나 重過失에 있어 國家와 公務員의 重複責任을 인정하여 피해자에게 선택적 청구권을 인정하고 동시에 내부관계에서는 상호 구상권을 인정한 프랑스국가 배상제도에 있어서도 피해자인 개인은 거의 대부분 國家에 대하여 직접배상청구를 하였고 단지 國家는 내부적으로 公務員에게 구체적인 과실정도에 따라 求償請求를 하여왔다. 重複責任의 인정의 경우 公務員個人에게 청구권을 행사한 후에 公務員이 國家에게 구상을 요구한 경우는 필자가 아는 한 지금까지 국참사원의 判決 Delville(1951년7월28일) 하나에 그치고 있다. 이 모든 것은 國家가 自身의 외부법상의 公法的인 義務를 위반하여 개인의 權利를 침해하여 손해를 가한다면 국가는 이에 대하여 直接責任을 져야 하며 公務員은 단지 內部法관계에서 國家에 대하여 負擔하고 있는 의무위반이 있는 경우에 國家에 대하여 責任을 져야 한다는 것을 말하여 주고 있다. 헌법 29조1항의 단서조항 「공무원개인의 책임은 면제되지 않는다」는 이러한 公務員의 內部關係의 責任을 의미한다고 解釋하여야 할 것이다. 國家가 不法을 행하여 개인의 권리를 침해하면 우선 개인은 行政訴訟을 통하여 이러한 不法의 제거를 요구하고 行政訴訟을 통하여 제거할 수 없는 國家不法의 結果가 존재한다면 국가배상청구를 통하여 그 궁극적인 제거를 요구할 수 있도록 하는 것이 헌법 29조1항과 國家賠償法의 基本法理이다. 즉 法治國家에서의 國家賠償法의 基本機能은 國家不法이 발생하지 않았던 상태로 個人의 法的 地位를 金錢補償을 통하여 다시 回復시켜주는 原狀回復에 있다고 볼 수 있으며 公務員의 違法行爲防止機能은 이에 수반되는 부수적 기능이라고 볼 수 있는 것이다. 1994년4월12일 大法院의 判例(93다11807)는 이러한 國家의 排他的이고 直接的인 責任을 의미하는 法治國家的인 公法上의 國家賠償體系로의 중요한 첫걸음이라고 評價하고 싶다. 

法律新聞 1885호 법률신문사 保險契約의 成立 일자:1989.7.7 번호:88가합49476 李基秀 高麗大法大 敎授 ============ 11면 ============ 【判決要旨】 保險會社 營業所長이 보험모집사원이 아닌 者에게 同營業所의 「營業課長」 명함을 만들어주고 同會社專用의 保險請約書 등을 교부한 후 同人이 모집한 保險을 成立하도록 하여 주기도 했다면 그밖의 保險契約締結에 관하여도 代理權을 주었다고 보아야 하므로 表見代理의 法理에 따라 保險會社가 保險者로서 責任져야 한다. 【事件槪要】 訴外 A는 1974년경부터 1983년경까지 訴外 甲화재해상보험주식회사와 乙화재해상보험주식회사의보험모집인으로 활동하다가 1985년부터 모집인 등록을 하지 아니한채 보험모집을 하여 보험회사에 소개하여 주는 일을 해오다가, 피고회사 수도지점 동대문영업소 소장인 소외 B는 위 A와 친분이 있어 위 A가 피고회사 동대문영업소의 영업과장이라는 명함을 만들어 A에게 교부하여주고 피고회사 전용의 보험청약서 등을 교부하여 이를 사용하도록 하였다. 경기도 구리시에서 가구점을 경영하고 있는 소외 C는 1988년 9월 3일 피고회사 동대문영업소 영업과장이라고 자신을 소개하는 A와 주택상공보험계약을 체결하여 피고회사와 정당한 보험계약이 성립하게 되자 같은 가구공장을 경영하는 원고를 A에게 소개시켜서 1988년 9월 15일 A와 화재보험계약과 상해보험계약을 체결하고 그 보험료상당금액을 2차에 걸쳐 지급하였으며, A는 원고와 원고의 처의 명의로 되어 있는 자동차에 대하여 1988년 9월 19일 자동차종합보험계약을 체결하고, 같은날 보험료를 A에게 지급하여 피고회사와 자동차종합보험계약이 성립하였다. 그런데 1988년 10월 2일 원고의 가구공장에서 전기합선으로 추정되는 화재가 발생하여 원고가 피고회사에 대하여 보험금지급을 청구한 것이 이 사건의 개요이다(다만 이 글은 사실인정에 있어서 法律新聞에 한정하여 살펴보았기에 그 한에서 제한된다). 【評 釋】 1. 論議해야 할 問題點 여기에서의 논점은 1988년 9월 15일의 訴外 A와 원고와의 화재보험계약의 체결이 有效한가에 있다. 이를 위하여 保險契約의 成立에 관하여 일별하고, 訴外 A가 화재보험계약체결의 當事者로서의 어떠한 法的地位를 갖고 있는가를 살펴보고자 한다. 2. 保險契約의 成立 保險이란 같은 종류의 경제상의 위험에 놓여 있는 사람들이 우연한 사고가 발생한 때에 밀어닥칠 재난을 분산시키기 위하여 일정한 保險料를 모아서 法的危險共同體(Rechtliche Gefahrgemeinschaft)를 구성하였다가, 실제로 그 위험이 밀어닥친 保險契約者 등에게 保險者가 一定保險金을 지급하도록 하는 계약이다(商法 제638조). 保險契約은 보험계약자와 보험자간에 성립되는 有償·雙務契約이다. 이는 보험계약자측의 法的危險共同體性을 파악할 때에만이 그 이해가 가능하므로 保險契約의 個別性과 團體性을 조화하여야만 한다. 다만 保險者의 保險金支給은 보험사고 발생을 조건으로 하고 있지만 보험계약의 성립과 동시에 보험계약의 효과는 발생하므로, 보험계약이 조건부계약이 아님은 贅言을 요하지 아니한다. 保險契約은 諾成契約이므로 當事者간의 意思의 合致만으로 效力이 생기고, 계약의 성립요건으로서 특별한 要式行爲를 요하고 있지 아니하므로 不要式契約이다. 다만 실제 去來界에서 보험계약을 체결함에는 定型化된 保險請約書를 이용하고, 계약의 성립과 동시에 保險證券을 交付하나, 이는 계약의 성립 그 자체와는 무관하다. 2. 訴外 A의 法的地位 訴外 A는 피고회사 수도지점 동대문영업소 소장인 訴外 B와의 친분관계로 인하여, B가 A에게 피고회사 동대문영업소의 영업과장이라는 명함을 만들어주고, 피고회사 전용의 보험청약서 등을 교부하여 이를 사용하게 하여, 訴外 A가 피고회사명의로 1988년 9월 3일에 訴外 C와의 주택상공보험계약 및 1988년 9월 19일에 원고와의 자동차종합보험계약을 체결하였는바 피고회사는 이 2 가지 보험계약을 그대로 승인하여 정당한 保險契約이 체결되었다. 문제된 本 件은 위의 2 가지 체결된 保險契約의 중간시점인 1988년 9월 15일에 체결한 訴外 A와 원고와의 화재보험계약이다. 여기에서 살펴볼 문제점은 訴外 A가 保險者인 피고회사와의 관계에서 어떠한 法的地位를 갖는가에 있다. (1) 保險者인 被告會社 保險契約의 一方當事者로서 約定된 保險事故가 발생한 때에 保險金支給義務를 지는 保險者는 保險事業의 社會性, 公共性의 특성에 따라 그 자격이 제한되어 있다. 특히 損害保險事業을 영위하고자 하는 보험자는 3억원이상의 자본금 또는 基金을 가진 株式會社로서 財務部長官으로부터 保險事業의 허가를 얻은 者이어야 한다(保險業法 제5조, 제6조). 營利保險事業者는 株式會社 형태를 취하고서 자기명의로 保險의 引受를 營業으로 함으로 基本的商行爲를 하는 商人이다(商法 제4조, 제46조). 商人인 營利保險者와의 保險契約의 체결에는 보험계약자 등의 不利益變更禁止의 규정(商法 제663조)에 따른 强制性이 따르므로 그만큼 계약자유의 原則은 제한된다. 相互會社가 행하는 相互保險契約은 營利保險契約은 아니나, 그 성질에 상반되지 아니하는 한 商法 保險編의 규정이 準用된다(商法 제664조). 이를 종합하여 보면, 피고회사는 會社형태를 취하고 있는 當然商人이다. (2) 訴外 B의 法的地位 訴外 B는 피고회사 수도지점 동대문영업소의 소장이다. 營業所는 商人의 營業活動에 있어서 중심이 되는 일정한 場所이다. 하나의 營業을 위하여 수개의 營業所를 둘 경우에 全營業을 총괄하는 營業所를 本店이라고 하며, 이에 종속되어 지휘, 명령을 받는 영업소를 支店이라고 하는데, 本店과 支店간에는 主從關係가 생긴다. 會社의 경우는 本店所在地가 會社의 住所이며(商法 제171조 제1항), 株式會社인 피고회사의 本店所在地를 정관에 절대적으로 기재된다(商法 제289조 제1항 제6호). 支店의 소재지도 定款의 절대적 기재사항이었으나 1984년 商法改正時에 支店의 설치, 이전과 폐지를 理事會의 權限事項으로 함과 동시에(商法 제393조 제1항), 支店의 설치와 이전 또는 폐지에 따르는 定款變更의 번잡을 피하기 위하여 지점의 소재지를 定款의 절대적 기재사항에서 제외하였다. 다만 지점의 소재지도 登記事項이다(商法 제317조 제2항 제3호의2). 會社의 형태를 취한 商人인 경우에 登記된 형식적 의의의 영업소와 사실상의 영업활동의 중심지인 실질적 의의의 영업소가 분리되는 경우에 去來相對方은 실질적 의의의 영업소를 기준으로 하여 會社에 대항할 수 있지만, 會社는 형식적 의의의 영업소를 신뢰하고 거래한 선의의 거래상대방에 대하여는 外觀主義와 ○反言則에 의하여 대항하지 못한다(商法 제39조). 商法에는 商人의 경영보조자로서 商業使用人制度를 두고 있다. 商業使用人이라 함은 特定商人에 종속하여 경영상의 勞務에 종사하는 者인데, 代理權의 有·無, 광·협에 따라 지배인, 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人, 기타의 상업사용인인 물건판매점포사용인으로 나누어 진다. 이중에서 최고의 경영보조자인 지배인은 영업주를 갈음하여 그 영업에 관한 裁判上 또는 裁判外의 모든 행위를 할 넓은 營業代理權을 가진 商業使用人이다(商法 제11조 제1항). 株式會社에서의 지배인의 選任은 理事會의 決議로 하며(商法 제393조), 登記事項이다(商法 제13조). 登記는 대항요건에 불과하므로, 지배인은 選任의 事實만으로 商法所定의 支配權을 즉시 취득한다. 支配權 즉 支配人의 代理權은 「營業主에 갈음하여 그 營業에 관한 裁判上 또는 裁判外의 모든 行爲를 할 수 있는」 객관적이며, 포괄적인 定型性을 가지며, 去來安全保護를 위하여 그 획일성이 요구된다. 따라서 支配人의 代理權에 대한 制限을 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(商法 제11조 제3항). 이를 종합하건대 訴外 B는 當然商人인 피고회사의 동대문영업소의 소장으로서 支配人이다. (3) 訴外 A의 法的地位 訴外 A는 訴外 B로부터 피고회사 동대문영업소의 영업과장이라는 명함을 작성·교부받아서 피고회사전용의 保險請約書 등을 교부받아 이를 사용하면서, 訴外 C와는 주택상공보험계약을 정당하게 체결하였고, 원고와는 원고의 처의 명의로 된 자동차의 자동차종합보험계약을 정당하게 체결하였다. 따라서 訴外 A는 피고회사의 지배인인 訴外 B가 選任한 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人이라고 보여진다(商法 제11조 제2항). 部分的 包括代理權을 가진 商業使用人은 營業의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대하여 위임받은 범위에서 代理權을 가진 商業使用人으로서 국부적사항에 관하여 모든 裁判外의 行爲를 할 수 있는 包括的 代理權을 가지고 있으며, 이 代理權에 대한 制限을 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 不可制限性을 가지고 있다(商法 제15조, 제11조 제3항). 이러한 商業使用人의 代理權은 개별적인 行爲에 관한 것이 아니라, 일정한 범위에서 포괄적이고 불가제한적인 점에서 民法의 代理(民法 제114조이하)와 다르고, 支配人의 代理權과 성질이 같으며 다만 광협의 정도의 차이만 있을 뿐이고, 이 代理人의 選任은 登記事項이 아닌 점에서 지배인의 대리권과 다르다. 이를 종합하여 보면, 訴外 A는 피고회사 지배인인 訴外 B가 選任한 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人이다. (4) 결 론 지금까지 설명한 바에 따라, 判決要旨와 事件의 槪要를 살피건대, 訴外 A는 피고회사 동대문영업소 소장인 訴外 B가 選任한 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人이며 訴外 C와 원고와 체결한 보험계약은 이러한 商業使用人의 法的地位에서 체결한 것이므로 정당하게 보험계약이 체결되었다. 따라서 1988년 9월 15일 원고와 訴外 A가 체결한 화재보험계약은 유효하게 성립되었고, 1988년 10월 2일 원고의 가구공장에서 생긴 화재는 보험사고가 발생한 것이고, 따라서 保險者인 피고회사는 원고에 대하여 保險金을 支給하여야 한다. 따라서 判旨에는 찬성한다. 다만 判決理由에서 「피고회사가 제3자에 대하여 소외 A에게 보험계약체결에 관한 대리권을 수여함을 표시하였다 할 것이므로 피고회사는 비록 소외 A가 그 대리인이 아니라 하더라도 表見代理의 法理에 따라 피고회사가 보험자로서의 책임이 있다」고 한다. 하지만 위에서 본 바와 같이 訴外 A와 피고회사와의 관계는 일반 民法上의 表見代理의 法理에서가 아니라 商人인 피고회사의 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人으로 보아, 그가 가진 代理權에 의거하여 원고와의 보험계약이 체결된 것으로 보아야 한다. 다만 裁判部는 원고의 주장점에 관하여만 判決하다보니 이러한 理由에서 判旨가 같은 결론에 도달하였다고 생각한다.

法律新聞 1849호 법률신문사 法人格否認理論의 適用要件(上) 일자:1989.11.22 번호:87다카1671 崔俊璿 全北大法大助敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 1. 事件槪要와 各當事者의 主張 이 事件의 被告 株式會社 현대미포조선소는 홍콩의 會社法人인 訴外 丙(칩스테드 리미티드: Chipstead Ltd)에 대한 船舶修理費債權(약9천만원)의 執行保全을 위하여, 그리고 같은 被告 삼성항업주식회사는 丙에 대한 債權(약3천만원)의 執行保全을 위하여 이 事件의 原告인 甲(그랜드 하모니 인코퍼레이티드: Grand Harmony Inc)의 所有船舶인 1만5천8백55톤급 나타샤호에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院에 假押留를 신청하였고, 同支院은 1985년5월4일 假押留를 決定 1985년5월22일 假押留를 執行하였다. 原告 甲은 리베리아의 몬로비아 브로드 스티리트 80에 主事務所를 둔 리베리아 會社이고, 假押留된 船舶은 리베리아法에 따라 原告 甲의 名義로 등록된 리베리아 國籍船으로서 原告의 所有로 推定되고 다른 反證은 없었다. 이해의 편의를 돕기 위하여 被告의 主張을 먼저 살펴보면 다음과 같다. 즉, 이 船舶의 실제 所有者는 丙이고, 法律上의 所有者인 甲은 丙이 이른바 便宜置籍을 위하여 設立한 會社에 불과하므로 被告는 丙에대한 債權을 甲에 대하여도 行使할 수 있다는 것이다. 被告들이 위와같이 주장하는 理由는 다음과 같다.①原告 甲과 訴外 乙(토우체스트 쉽핑 리미티드)은 주소가 같고, 兩者간에는 이件 船舶의 管理契約을 체결하였으며, 乙은 홍콩에 主事務所를 둔 丙과 船舶管理復代理契約을 체결하였는데, 乙의 事實上의 주소는 丙의 주소와 같고 전화번호, 텔렉스번호도 같다. ②乙의 會長 데니스 푸핑 리는 동시에 丙의 理事이고 甲의 社長이며, 乙의 社長인 다니엘 푸치에 리도 동시에 丙의 理事이면서 甲의 總務理事일 뿐만아니라, 데니스 푸핑 리와 다니엘 푸치에 리는 형제간인데, 이 件 船舶管理契約과 船舶管理復代理契約은 兩人사이에서 署名·締結되었다.③위 나타샤호의 울산항 入港申告書 및 船舶修理費代金決濟契約書에도 船舶所有者를 丙으로 기재하였으며, 船舶修理時에도 被告는 丙이 그 船舶의 所有者인줄 알고 修理해 주었다.④따라서 甲·乙·丙은 外形上 別個의 船舶會社로 되어있지만, 甲과 乙은 船舶의 실제소유자인 丙會社가 자신이 소속된 국가와는 별도의 국가에 海運企業上의 便宜를 위하여 形式的으로 설립한 會社들로서 그 名義로 船舶의 籍을 두고있는것에 불과하다(이른바 便宜置籍)⑤이와같은 경우에 甲會社가 丙會社는 甲會社와는 별개의 法人格을 가지는 會社라고 주장하는 것은 法律의 적용을 회피하기위한 法人格의 濫用에 해당한다는 것이다. 이에대하여 原告(上告人)는 위의 각 債權의 債務者는 丙인데, 위의 假押留執行은 丙의 所有가 아닌 原告甲의 所有船舶에 대한 것으로서 不當한 것이라고 주장하였다. 原告의 主張을 上告理由書를 토대로 요약하면 다음과 같다. 즉, ①『法人格否認論은 1人支配下에 會社의 人格과 自然人인 株主의 人格이 겹쳐진채 두 人格의 財産이 混融되는 상태에 이르른 때... 自然人에게 責任을 씌우는 理論』으로서, 이 事案에서와 같이 別個의 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어야만 하고, 따라서 이 事件은 法人格否認理論의 適用要件을 缺한다. ②原審判決에 따르면 현재國內에서도 많은 『그룹企業들이 同一한 事務所와 同一한 職員을 써서 運用되는 例가 허다한데, 이들 法人들도 모두 하나의 人格으로 치부될 것이니』이것은 會社法의 法理를 근본적으로 무시하는 것이 될것이다. ③이 事件의 『原審判決은 證據없는, 理由없는(아니면 이유모순인)結論』에 이르렀다. 왜냐하면 (i)入港申告書의 船舶의 所有者欄에는 船舶의 所有者가 아닌 管理會社의 이름을 적고 管理會社의 指示를 받은 船長이 그에 形式的으로 署名하는 일은 늘 있는 일이고 (ii)被告나 그 使用人은 船舶을 修理할 때 登記船主가 누구인지 알지 못하였다고 證言하고 있고, 船舶修理費代金決濟契約은 이미 修理가 終了된 후에 체결된 것으로서 被告가 丙이 所有者인줄 알고 船舶을 修理하였다는 證據는 없으며(iii)原審은 便宜置籍의 폐단만을 과장되게 이해한 나머지 便宜置籍이 國際海運業界의 一般的인 慣行으로 정착되어 있다는 사실을 망각하고 있고 (iv)原告 甲은 1973년1월에 設立된 會社이나 丙은 1982년12월에 設立되었으며 (v)리베리아에서는 모든 會社들이 同一한 주소를 가지고있고 (iv)이件 船舶은 訴外 체이스맨해턴 뱅크의 原告에 대한 債權의 擔保로 제공되어있고, 同銀行은 原告會社의 株式중 상당량을 質入받아 두었으므로 위 銀行은 언제든지 質權設定契約에 따라 株主權을 代理行使하여 甲의 경영권을 장악할 수 있으니, 이 船舶에 대한 事實上의 支配權者는 銀行이기 때문이다고 하였다. 2. 法院의 判決要旨 위의 事案에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院 1986년6월27일선고 85가합371判決과 大邱高等法院 第2民事部 1987년6월4일선고, 86나1100判決은 被告의 假押留請求를 받아들이고 그 執行을 허용하였다. 大邱高法은 이와같은 判決을 함에 있어 이른바 「信義則」을 根據로 한 法人格否認理論을 受容하였는데, 몇줄 引用하면 다음과 같다. 「...인정사실에 의하면, 원고인 甲 및 乙과 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 실제로는 사무소와 경영진이 동일한 1개의 회사이고, 또 이건 선박도 편의치적선으로서 그 실제 소유자는 홍콩에 주소를 둔 丙이라고 하겠으므로, 편의치적을 위하여 설립된 회사에 불과한 甲이 위 선박의 소유자라고 주장하여 이 건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 편의치적이라는 일종의 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무면탈이라는 불법목적을 달성하려함에 지나지 아니하여 신의측상 허용할 수 없다고 하겠고...」. 또한 大法院은, 「...사실관계가 원심이 확정한 바와같다면 甲과 乙 및 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 甲 및 乙은 이건 선박의 실제상의 소유자인 丙이 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 甲이 법률의 적용을 회피하기위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다 할것이다」고 判示하여 原審을 支持하였다.」 3. 硏 究 이번 大法院 判例는 과거 수십년간 우리商法學界에서 논의되어온 이른바 法人格否認理論을 정면으로 받아들이면서 그 理論의 근거까지도 명확히 제시한 최초의 判決이라는 점에서 이 判例가 갖는 상징적 의미는 매우 크다고 생각된다. 法人格否認理論을 인정한 判例로는 서울高法 1974년5월8일선고, 72나2582判決과 同法院의 1976년5월27일선고, 75나616·617判決이 있으나, 前者는 大法院이 이를 破棄還送한바 있다. (大判 1977년9월13일선고74다954) 大法院이 그동안 이 理論의 채택을 미루어 온 것은, 이 理論은 法典에 基하지 아니한 하나의 一般論이기 때문에 그 실제적 적용에 있어서는 매우 신중을 기하고자 하였던 때문일 것이다. 이 判決의 論點은 여러 가지이지만 필자는 세가지 論點만을 선택하여 이곳에서 考察하고자 한다. 첫째로 法人格否認理論의 根據는 무엇인가. 둘째로, 法人格否認理論은 이 事件의 上告理由書가 지적하는 것과 같이 法人의 人格과 自然人의 人格이 겹쳐진 경우에만 적용되는 理論이고 別個의 두 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어 法人格否認理論의 適用要件을 缺하는가. 셋째로, 이른바 便宜置籍의 경우에도 法人格否認理論이 적용될 수 있는가하는 점이다. 위에서 세가지 論點이라고 하였으나 後二者는 法人格否認理論의 適用要件 내지 適用範圍에 관한 문제라고 할수있으므로 실은 두가지 論點이라 하겠다. (1)法人格否認理論의 意義와 根據 法人格否認理論은 19세기 후반부터 美國의 判例에서 성립되고 發達을 본 理論인데, 이것은 會社의 法人格이 法이 본래 의도한 自的과는 달리 濫用되는 경우에 會社의 特定한 法律關係에 한하여 그 法人格을 인정하지 아니하고 그 法人의 背後에 있는 實體를 기준으로 하여 法律的인 취급을 하려는 理論이다. 원래 會社의 法人格이 濫用되는 경우에는 會社設立要件을 强化한다든지 設立無效·取消등의 立法措置와 會社의 解散命令·解散判決 등 行政的 또는 司法的措置로서 그 豫防과 是正이 가능한 것이지만, 이와같은 극단적인 方法은 건전한 企業發展을 저해할 소지가 많아 거의 이용되지 아니하였다. 이에 비하여 法人格否認理論은 法人格의 維持를 전제로 하면서 특정한 法律關係에 한하여 理論的으로 그 法人格을 인정하지 아니함으로써 구체적 타당성을 발견하려는 제도이다. 獨逸에서는 이러한 理論은 透視理論(Durchgriffslehre)으로, 프랑스에서는 外裝理論(theorie de la simulation)으로, 그리고 英美에서는 法人格否認의 法理(the doctrine of the disregard of the corporate entity「fiction」:piercing the corporateveil)로 발달하였다. 日本에서는 法人格이 전혀 형해에 불과하거나 濫用되는 때에는 그 法人格은 否認되어야 한다는 最高裁判所 判例가 나온 것을 계기로 (1969년2월27일民集2卷2號211面)이 理論이 채택되고 있다. 이와같이 法人格否認理論은 세계적으로 널리 인정되고 있으나 그 理論的 根據에 관하여는 아직 定說이 없는 형편이다. 美國에서는 法人格이 否認되는 根據를 문제된 會社가 ①支配株主(또는 支配會社:이하 같다)의 代理人에 불과하기 때문이라는 代理理論(agencytheory)②株主의 道具에 불과하기 때문이라는 도구理論(instrumentality theory)③會社와 株主가 실질적으로 同一體이기 때문이라는 同一體 또는 分身理論(identity theory or alter ego doctrine)등으로 說明한다. 獨逸에서는 制度의 濫用, 權利의 濫用, 公共의 秩序, 規範의 解釋, 善良한 風俗의 違反, 責任排除의 默示的 抛棄, 決定的 行爲를 통한 責任招來, 宣言責任 등으로 설명되고 있으나, 어떤 統一된 公式은 없는 실정이다. 우리나라와 日本에서는 法人制度의 內在的 限界 또는 權利濫用禁止와 信義誠實의 原則(民法제2조)에서 根據를 찾는 경향이 강하다. 前述한 1974년의 서울高等法院判決과 이번의 大邱高法判決은 다같이 「信義則」을 근거로 法人格否認理論을 導入하였으며, 이번 大法院判決도 이러한 根據를 修正없이 認容하여 종래 우리나라의 通說的 見解를 뒷받침하였다.

法律新聞 第1771號 法律新聞社 夫婦의特有財産과家事勞動의評價 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울民事法院 第13民事部 88年6月9日宣告, 87가합3317判決 法律新聞 88年6月23日字 1760號 8面揭載(民法제830조 참조) 이判決은 原告인 夫가 第3者로 夫터 買受한 不動産을 그 登記名義만을 被告인 妻에게 信託하여 경료된 것이라고 주장하면서名義信託을 解止하고 所有權移轉登記節次履行을 구한 事件에 대하여 「별도의 特有財産을 갖지않은 男女가 婚姻하여 그 一方(夫)은 직업을 가지고 家計를위한 收入을 전담하고다른 一方(妻)은 家事를 전담하여 共同生活을영위하는 通常的인 가정에 있어서 家事에만專念하는 妻는 비록 스스로 적극적인 수입을 얻는것은 아니지만 家計資金을 管理하고 家庭을 꾸려나가기 위하여 精神的·육체적인勤勞는 하는 것이며, 이러한 勤勞가 公同의財産形成에 크게 기여하는 것이라고 할것이니 남편만이 적극적 수입이 있다하여 혼인후에 조성된 財産을 모두남편의 所有라고는 할수없다 할것이어서 수입이 있는 남편이 그名義로 財産을 취득한경우는 별론으로 하더라도 이사건과 같이 妻의 이름으로 財産을취득한 경우에는 그 財産取得을 위한 資金이 주로 남편의 수입에의존하여 형성되었다는이유만으로 그 財産을男便만의 特有財産이라고 단정할수는 없다고 할것이어서 결국 이사건不動産은 부부중 누구의 所有인지 분명하지 않기때문에 原被告의公有所有로 推定될 수밖에 없다고 할것이다」라고 判示함으로써 妻의 家事勞動을 評價하여 妻에게 夫名義의 財産에 대하여 2분의1의 共有持分을 인정하였다는 점에 劃期的 意義가있다. 그러나 理論構成에는 약간의 문제가 있다고 본다. 〔事 實〕 原告인 夫는 1963년 全南大學校醫科大學을 졸업한후 軍에入隊하여 軍醫官으로 복무하던중 1964년12월 被告와 婚姻하였으며, 婚姻當時 夫婦쌍방이 모두 財産이 없는 상태이었는데 1969년 軍에서 除隊한후專攻醫過程을 이수하면서 결핵협회, 木浦赤十字病院內科과장, 淸州道立病院內科과장으로 근무하였던 일이 있으며, 原告는 그후 內科專門醫資格을 취득하여 1972년 淸州市에서 醫院을 開業하였다가 서울에서 內科醫院을 開業하기 위하여 1975년10월경 訴外 A로부터 이사건 不動産을 病院겸 住宅用으로 代金1천3백20만원에 買受함에 있어서 그 代金을 一時에 支給할만한 資力이 없어서 契約金 1백만원및 中途金 4백만원만을 우선 支給하고 所有權移轉登記를 경료받은 뒤 殘金8백20만원을 1년후에 利子를 加算하여支給하기로 約定하고 契約金 1백만원은 原告의 고모인 訴外 B로부터, 中途金 4백만원은 原告의 친구인 訴外 C로 夫터 각기借用하여 이를 支給하고 所有權移轉登記를 경료받으면서 그 登記名義를 피고앞으로 경료한 다음 原告名義로 所有하고 있던 淸州市 南門路1가28소재 垈3백95평방미터를 처분하여 그代金으로 소외B, 같은 C에 대한 借用金債務를 辨濟하였으며, 1976년6월4일 이事件 不動産을 擔保로 訴外 株式會社 國民銀行으로 부터 積金貸出金5백만원을 貸出받아 그중 일부로서 訴外A에게 이사건 不動産의 殘代金중 일부를 支給하였다. 한편 被告는元來 2년제 初級大學을 修了하였는데 原告와의 婚姻후 3개월이 못되어 長女를 出産하였으며, 1975년경 淸州師範大學3학년에 編入하여 1977년2월22일 同大學을 졸업하고 1978년 延世大學校 敎育大學院에 入學하여 1980년10월6일 同大學院을 수료하였으나 婚姻後 大學院에 進學할때까지는 잠시의 옷감장사, 계등 家事에약간의 보탬이 있을 정도의 收入活動을 하는 정도외에는 특별히 이렇다할 收入이 있는직업을 갖지는 아니하여 주로 原告의 收入으로 家計를 꾸려왔으며, 被告는 大學院修了후에야 피아노교습등으로 수입이 있어 이사건 不動産을 擔保로 융자받은 위 國民銀行에 대한 債務를 일부 辨濟하는등 家計에 實質的인 도움을 주게된 事實이있다. 그후 原告는 이사건 不動産에 대한 登記가 原告자신이 1975년10월 訴外 A로부터위 不動産을 買受하면서그 登記名義만을 原告의妻인 被告에게 信託하여 경료된 것이라고 주장하면서 이사건 訴狀送達로서 위 名義信託을 解止하고 이사건 不動産에 관한 原告名義로의 所有權移轉登記節次履行을 구하는 訴를제기하였다. 〔判決要旨〕 위 決定事實(위 〔事實〕참조)에 비추어보면 被告는 이사건 不動産을 買入하는 과정에서 자신의 特有財産을 전혀 投入하지 않고 주로 原告의 收入에 의존하여 그 資金을 마련한 것이라고 할것인 즉 이를 被告가 取得한 것이라고 할수는없어 비록 이사건 不動産의 所有名義가 被告로 되어있다 하더라도 이로써 곧 婚姻中에取得한 이事件不動産이被告의 特有財産이 된다고 할수는 없게으나反對로 原告의 주장과같이 이사건 不動産이原告만의 特有財産인가의 점에 관하여 보건대별도의 特有財産을 갖지않은 男女가 婚姻하여 그 일방(남편)은 職業을 가지고 家計를 위한 수입을 專擔하고 他方(妻)은 家事를 전담하여 共同生活을 영위하는 通常的인 家庭에 있어서 家事에만 전념하는 妻는 비록 스스로 적극적인 收入을얻는 것은 아니지만 家計資金을 관리하고 家計를 꾸려 나가기 위하여 精神的·육체적인勤勞는 하는 것이며, 이러한 근로가 共同의財産形成에 크게 기여하는 것이라고 할것이니 남편만이 적극적 收入이 있다하여 婚姻後에 조성된 財産을 모두男便의 所有라고 할 수는 없다 할것이어서 收入이 있는 남편이 그名義로 財産을 취득한경우는 別論으로 하더라도 이사건과 같이 妻의 이름으로 財産을취득한 경우에는 그 財産取得을 위한 資金이 주로 남편의 收入에依存하여 형성되었다는理由만으로 그 財産을男便만의 特有財産이라고 斷定할수는 없다고 할것이어서 결국 이사건 不動産은 夫婦중 누구의 所有인지 분명하지 않기때문에 原被告의共同所有로 推定될수밖에 없다고 할 것이다. 그렇다면 이사건 不動産에 관한 原告의共有持分 즉 2분의1의 共有持分은 被告에게名義信託된 것이라고 할것이니 被告는 原告에게 이사건 不動産中2분의1持分에 관하여위名義信託解止의 뜻이담긴 이사건 訴訟副本이 被告에게 送達된 날임이 記錄上 명백한 1987년9월21일 信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記節次를 履行할 義務가 있다 할것이므로 原告의 事件請求는 위 決定範圍內에서 理由있어 이를 인용하고 나머지는 理由없어 이를 棄却하며訴訟費用의 부담에 관하여는 民事訴訟法제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 判決한다. 〔評 釋〕 1, 原告인 夫는 被告인 妻의 名義로 登記되어 있는 이사건不動産에 대하여 그 登記名義만을 原告의 妻인 被告에게 信託한것이라고 주장하면서 위 名義信託을 解止하고原告名義로의 所有權移轉登記節次를 이행할 것을 요구하였으므로 名義信託의 有效여부에 대하여 간단히 살펴 보기로 한다. 名義信託은 登記簿·土地臺帳등의 公簿上의 所有名義가 受託者에게 移轉되지만 受託者는그財産을 管理·處分할權利·義務를 부담하지않는 信託이다. 名義信託에 대해서는 判例는허위표시가 아니므로 有效하다고 하고 있는 반면에(大判 1969년9월27일 66다1343, 大判1966년4월19일 66다386등), 學說은 허위표시로서 無效라는 見解(郭潤直, 民法總則 391면, 張庚鶴 民法總則 481면)와 有效라는 見解(李英俊 民法總則 188면)로 갈리고 있다. 無效說은名義信託이 外觀上 受託者가 權利者인 것처럼 될뿐이고, 그가 당해所有權을 行使하지는 못하는 것으로서 當事者가 眞正으로 所有權이 受託者에게 移轉하는 것을 의욕하고 있지않으며, 뿐만아니라 假裝的으로 만들어낸 外觀의 法的效力을 否認하는데 관한 合意(通情)가 當事者사이에 있으므로 허위표시하며, 따라서 無效라고 한다. 이에 대하여 有效說은 名義信託에 있어서 「假裝的外觀의 法的效力을 否認하는데 관한 當事者間의 合意」가 있는 것이 아니라 오히려 當事者間에 존재하는 合意는 信託者가 內部的으로所有者이되 外部的으로는 受託者가 所有者로 나타나게 하기위하여 所有權移轉登記를 하며, 다만 受託者는 信託契約에 反하여 所有權을行使하지 않을 債權的義務를 부담하므로 名義信託은 有效하다고 하면서 讓渡擔保나 추심목적의 債權讓渡에 있어서와 같이 名義信託에도 이에 준하는 經濟的目的이 있다고 한다. 다만 同見解에 의하면 名義信託이 허위표시·債權者詐害行爲에 해당하거나 善良한 風俗 기타 社會秩序에反하는 경우에는 無效가 된다고 한다. 經濟的目的을 위하여 이目的을 넘는 法律的 手段을사용하는 것은 그것이善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하지 않는한 私的自治의 原則에 비추어 허용될수 있는것이므로 後說이 타당하다고 본다. 따라서 本件에 있어서 原告의이事件 不動産에 대한 名義信託解止를 이유로한 所有權移轉登記節次履行을 認容한 判決은 타당하다고 본다. 2, 이判決은 原告가 이사건 不動産의 名義信託을 解止하면서 所有權移轉登記節次履行을 구한데 대하여 被告인 妻의 家事勞動을 評價하여 이사건 不動産의 2분의1에 대한 妻의 持分權을 인정하고 있다. 家事勞動에 대하여는 論할 餘地가 많으나紙面關係上 간단히 적어보면 家事勞動은 經濟的價値〓交換價値를 낳지 않으므로 金錢的으로 有償이냐 無償이냐를 論하는 것은 무리이다. 그렇다고 家事勞動에 종사한 者의 노력에 대하여 그것을全的으로 무시하는 것은 허용될수 없는 일이다. 그렇다면 家庭內에서의 家事勞動은 무엇이냐하는 것이 문제이다. 여기서 말하는 家事勞動은 家事作業(料理 育兒 등)에 한하지 않고, 家族生活을 유지해 가는데 필요한 管理運營인 家庭管理가 중요한 內容을 이룬다. 家事作業은 他人에게 委託할수 있는 면이 있기 때문에 代替性을 갖지만 家庭管理는 非代替的인 동시에 부부의 一方에만 맡겨야 할것이 아니며 부부가 對等한 입장에서 협력하여 共同責任으로 수행하여야 할것이다. 따라서 이 共同責任下에 행하여지는婚姻生活에서 축적되는利得은 부부쌍방에게 귀속한다고 보아야 할것이다. 따라서 本判決이 妻의 家事勞動을 評價하여 妻에게 名義信託된 이사건 不動産에대하여 부부에게 각각2분의1의 共有持分權있다고 判示한 것은 타당하다고 본다. 3, 이判決은 위와같은 理由로 이사건 不動産이 남편만의 特有財産이 아니라 부부중 누구의 所有인지 분명하지 않기 때문에 原被告의 共同所有로 推定될수밖에 없다고 判示하고 있는데 이 判示部分에 대해서는 解釋論上 異見을 갖는다. 이사건 不動産은 原告와 被告가 婚姻中에取得한 것인데 이러한財産에 대해서는 단순히 名義뿐만 아니라 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 그것으로서 실질적으로 자기의 것(예컨대, 제3자로부터 贈與를 받았다 든지 父母로부터 相續을 한 것, 그러한 財産으로부터 생긴 收益등) 이라는 것이 擧證되지 않으면 特有財産이 되지 않으며, 실질적으로 共有라고 보아야 한다. 따라서 이러한 財産은 對外的으로 特有財産으로 推定을 받는데 지나지 않는 것이며, 다른 一方이 實質的으로 共有에 속하는 財産임을 反證하면(예컨대 妻의 家事勞動의 評價를 주장하면) 그 推定은깨진다고 보아야 할것이다. 이와같이 볼때에 本判決이 「이사건 不動産을 남편만의 特有財産이라고 斷定할수 없다고 할것이어서 결국夫婦중 누구의 所有인지 분명하지 않기 때문에 原被告의 共同所有로 推定할수밖에 없다」고 判示한 것에 대하여는 이와같은 解釋도 可能하지만 私見과 같이 해석하는 것이 타당하지 않을까 한다. 끝으로 本判決은 「收入이 있는 남편이 그 名義로 財産을 취득한 경우는 別論으로 하더라도」함으로써 不動産이 남편의 名義로 되어있는 경우에는 例外가 된다는 뜻을 밝히고 있는데 이러한 경우에도 마찬가지로 妻의 家事勞動이 評價된다면 夫婦의 實質的共有로 보아야 할것이라고 본다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다.