Ⅰ. 사건개요 소외 ○○○는 1993년 3월 2일에 이화여자대학교 의학과에 입학하여 2000년 2월경에 졸업하였는데, 원고는 위 ○○○의 아버지로서, ○○○의 의과대학 졸업성적과 입학당시의 성적에 현저한 차이가 있어 ○○○의 장래 진로 및 그 소질과 능력에 관하여 참고한다는 이유로 2000년 3월 4일에 피고인 이화여자대학교 총장에게 ‘○○○의 입학당시의 총점 및 학과별 점수와 전체석차 및 의예과석차’(이하 이 사건 정보라 한다)를 공개하여 줄 것을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 2000년 3월 9일경 위 정보가 개인정보라는 이유로 원고에게 구두로 위 정보의 공개를 거부하는 처분을 하였다. 이에 원고는 이 사건 정보비공개처분을 취소하는 행정소송을 제기하였다. Ⅱ. 행정법원의 논지 행정법원은 이 사건의 정보가 ‘공공기관의정보공개에관한법률’(1996. 12. 31. 법률 제5242호, 이하 정보공개법이라 한다) 제7조 제1항 제1호 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비밀로 유지되거나 비공개사항으로 규정된 정보’ 및 동법 제7조 제1항 제6호 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록정보 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’에 해당되는 비공개정보인지의 여부를 쟁점으로 삼아 판단하고 있다. 먼저, 정보공개법 제7조 제1항 제1호 소정의 비공개정보에 해당하는지에 대해, ‘공공기관의개인정보보호에관한법률’(1994. 1. 7. 법률 제4734호, 이하 개인정보보호법이라고 한다)은 공공기관으로부터 정보주체의 사생활 내지 프라이버시를 보호하고 정보주체의 자기정보통제권을 보장하는데 그 입법목적이 있으며, 동법이 제3자의 정보공개청구권을 적극적으로 규정하고 있지 않은 것도 위와 같은 입법목적에 기인한 것이므로, 동법 제10조 제1항 소정의 처리정보의 이용 및 제공의 제한규정을 들어 정보공개법 제7조 제1항 제1호의 근거 규정에 해당한다고는 할 수 없으며, 만일 그렇지 않다면 정보공개법이 별도로 개인정보의 공개범위에 관하여 규정하고 있는 제7조 제1항 제6호의 규정은 무의미한 규정이 되어버린다고 판단하여, 이 사건정보가 정보공개법 제7조 제1항 제1호에 해당되지 않음을 밝히고 있다. 다음으로, 이 사건 정보가 정보공개법 제7조 제1항 제6호 소정의 비공개정보에 해당하는 지의 여부에 대해, 행정법원은 이 사건 정보는 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’이어서 동법 제7조 제1항 제6호 소정의 개인에 관한 정보에 해당된다고 할 것인데, 같은 호 각 목 소정의 예외사항에는 해당된다고 볼 수 없으므로 공개하지 아니할 수 있는 정보에 해당되며, 또한 이러한 법리는 공개청구의 대상이 되는 정보가 특정인의 시험 성적 등 학력평가에 관한 것이고, 정보공개청구인이 그 특정인의 부모라 할 지라도 달리 볼 것은 아니라고 판단하고 있다. Ⅲ. 평석 이 사건에서 특히 주목해야할 사항은 공개 청구된 정보가 교육정보에 해당한다는 점이다. 따라서 관련법규의 적용에 앞서, 일반정보에 대한 교육정보의 특수성인정 여부, 그에 따른 공개·열람의 가부판단기준, 이에 근거한 관계조문의 해석 등의 판단이 선행되어야 할 것이다. 1. 교육정보의 특수성 교육정보가 구체적으로 무엇을 의미하는가에 대한 명확한 개념정의는 내려져 있지 않다. 그러나 교육정보란 교육활동 또는 교육제도와 관련된 정보라고 할 것이므로, 교육에 관련된 정보인 이상, 그 정보의 공개는 개인정보보호의 관점과 함께 기본적으로 학생의 학습권을 보장하는 것이어야 할 것이며, 더 나아가 학부모와 지역주민 및 교직원의 권리를 보장하는데 기여하여야 한다. 교육정보를 일반정보와 구별하여 논할 법적 필요성이 있는가가 문제될 수 있는데, 정보공개와 개인의 프라이버시권의 존중이라는 두 개의 관점에 대비시켜 볼 때, 교육정보의 ‘특성’을 논하는 것이 자칫 일반정보의 공개보다 교육정보의 공개를 제한하는 결과를 가져 올 수도 있다. 그러나 교육의 국민에 대한 책임을 고려해 보면 개방된 교육과 공정한 교육과정이 요구된다 할 것이므로, 교육정보의 특성을 논할 법적 필요성은 역시 ‘개인정보의 보호와 자기정보에 대한 열람의 요구’ 에 있다고 할 것이다. 교육관계는 일종의 사적 자치사회에서 발생하는 신뢰관계를 바탕으로 한 인간적인 관계를 핵심으로 한다. 따라서 여기서는 신뢰관계로부터 발생하는 고도의 ‘정보수집과 접근’이 가능하며, 동시에 신뢰관계에서 획득된 교육정보에 대한 고도의 ‘배려와 보호’가 요구된다고 할 것이다. 특히 정보의 수집, 가공, 조작, 이용, 전달에 대하여 학습권 보장의 측면에서 엄격한 제한과 정보의 활용이 요청되며, 또한 국민에 대하여 직접적인 책임을 지는 교육행정기관에 대한 국민의 비판, 감시, 참가의 전제로써도 교육정보의 공개가 요구된다. 이것이 개방된 교육행정을 실질적으로 담보하고 공정한 교육행정과 민주적인 교육행정을 보장하는 방법이기도 하다. 2. 교육정보의 공개·열람의 가부판단기준 교육정보의 공개·열람의 가부에 대한 판단은 교육정보의 주체, 형식, 내용 등의 각 단계에서의 정보의 공개 및 비공개에 의하여, i) 국민·주민에 대한 직접적인 책임, 국민·주민의 비판과 감시 및 참가의 요청에 부응하는 책임을 충실히 이행할 수 있는가, ii) 학생의 인권과 교육적 신뢰관계를 침해하지 않는가 등에 달려있다. 따라서 각각의 정보의 관리주체, 형식, 態樣, 정보의 공개과정, 내용, 청구주체 등을 고려하여 엄밀하고 신중하게 그 정보의 공개 및 열람의 가부가 결정되어야 할 것이다. 이러한 교육정보의 공개·열람에 대한 구체적인 권리는 크게 세가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 일반적인 정보공개청구권, 둘째, 자기정보열람권, 셋째, 개인정보보호청구권 등이다. 그리고 청구주체에 따라 i) 국민·주민, ii) 학부모, iii) 교사, iv) 학생 등의 권리를 들 수 있다. 이 사건에서 문제가 되는 학부모의 경우에는 자녀의 교육에 대한 권리와 자녀의 학습권을 보장할 법적 책임을 진다. 우리 헌법은 제31조 제2항에서 「모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다」고 규정하고 있으며, 민법도 제913조에서 「친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다」고 규정하고 있다. 따라서 학부모는 정보공개청구권과 관련하여 일반적인 정보공개청구권과 자기정보열람청구권을 갖는다. 3. 관련법규의 해석 행정법원은 이 사건 정보비공개처분의 법적 근거로 정보공개법 제7조 제1항 6호의 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’의 규정을 들고 있다. 엄격한 문리해석에 의할 경우, 이러한 행정법원의 해석은 일견 타당하다고 할 것이다. 그러나 동 조항은 공개된 정보로 인해 특정개인의 사생활이 노출됨으로써 개인의 생명·신체 및 재산의 이익과 기타 사회적 이익이 침해되는 것을 방지함에 입법취지가 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 정보의 경우에는, 공개청구된 정보가 교육정보에 해당하고, 더욱이 그 청구인이 특정인의 부모이며, 청구목적이 자녀의 장차의 진로문제와 관련된 것에 해당함으로, 이 사건 정보의 특수성을 감안하고 입법목적을 고려하여 당해 조항을 탄력적으로 해석하여야 할 것이다. 굳이, 엄격한 문리해석의 근거조항을 찾는다면, 개인처리청보의 열람제한을 규정하고 있는 개인정보보호법 제13조 1호 나목을 들 수 있다. 동 조항은 ‘당해 업무의 수행에 중대한 지장을 초래하는 경우, 교육법에 의한 각종 학교에서의 성적의 평가 또는 입학자의 선발에 관한 업무’의 열람을 제한하고 있다. 그러나 이와 같이 열람이 제한된 비공개정보라 하더라도 그 적용에 있어서는 보다 한정적으로 해석하여야 할 것이며, 제13조의 규정을 직접적인 근거로 하여 생활기록부나 성적평가 등을 비공개로 취급하는 것은 가급적 금지되어야 할 것이다. 그리고 동 조항은 비공개의 근거로 ‘업무수행의 장애’를 들고 있지만, 교육기록의 적정한 기재와 효율적인 교육업무의 수행은 학교장의 단독적인 판단보다는 교원의 전문성에 대한 신뢰와 교원집단 상호간의 통제에 의하여 보다 더 보장되리라 여겨지며, 학생과 학부모에게 교육기록을 열람할 수 있는 기회를 제공함으로써 이를 담보할 수 있다고 여겨진다. 그리고 학부모의 교육권은 학생의 학습권 실현을 위하여 존재하는 것이고, 일정연령까지는 학생의 학습권이 학부모에 의하여 행사되는 것이므로, 교육정보의 공개청구에 있어서도 학부모의 공개청구권을 학생 본인의 공개청구권으로 의제하여 보아야 할 것이며, 이런 의미에서 앞에서 언급한 학부모의 自己情報閱覽請求權이 인정된다고 할 것이다. 이렇게 볼 때, 개인정보보호법 제10조 제2항 1호의 ‘처리정보의 제공제한’의 예외규정을 확대해석 하여 학부모에게도 정보주체성이 인정된다고 보아야 할 것이다. 미국에서도 ‘가족의 교육상의 권리와 프라이버시에 관한 법률’(Family Educational Rights and Privacy Act, FERPA, 1974)에서 학교 등 교육기관이 보유하고 있는 학생에 관한 교육정보나 자료 등에 대하여 부모나 학생본인에게 공개하고 열람하게 하고 있으며, 부모나 학생본인의 동의 없이는 개인정보를 제3자에게 공개할 수 없도록 하고 있다. 미국에서는 일반적으로 공립학교의 교육사항은 주의 관할사항으로 되어 있지만, 이 특별법에서는 연방정부로부터 보조금을 받는 교육기관에 대해서, 그 조건으로 교육정보에 대한 원칙적인 열람·정정 청구권을 인정하도록 하고 있다. 동법에서 열람청구의 대상이 되고 있는 교육정보·교육자료로는 성적기록, 대외추천장, 징계기록, 개인상담(counseling)기록 등이 포함되어 있으며, 학부모는 모든 교육기록을 조사하고, 심사할 수 있는 권리를 갖고 있다. 그리고 특히 학생이 18세가 되거나 대학에 재학하는 경우에도 학부모가 학비를 보조하는 한 동일한 권리를 갖는 것으로 보고 있다. 4. 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 학부모에게는 학생본인과 동일한 정보주체성이 인정되어야 하며, 그러한 범위에서 학부모는 학생의 모든 교육정보를 열람하고 이용할 수 있는 권리를 갖는다고 보아야 할 것이므로, 이 사건의 정보비공개처분은 취소되어야 할 것이다.

法律新聞 第2573號 法律新聞社 당구장과 노래방 姜京根 〈숭실대법대교수 법학박사〉 ============ 12면 ============ 현재 93년5월13일선고, 92헌마80결정, 96년2월29일선고, 94헌마13·94헌마213결정결정요지 당구는 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정돼 있어 당구장의 18세미만자 출입금지는 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유를 침해, 위헌이다. 그러나 노래방의 경우는 입법에서 풍속영업으로 규정, 18세미만자를 출입금지 시킨 것은 위헌아니다평석요지 헌재는 기본권의 본질적 성격에 기초해 판단않고 법이 규정한 범주내에서 그 규정에 따라 헌법적 평가, 법률의 헌법합치적 해석 아닌 헌법의 법률합치적 해석해…당구보다 노래부르기가 더 건전할 수도 있고 유사한 사회·문화적 속성 지니므로 노래방의 경우도 위헌으로 봐야1. 事件의 槪要 당구장과 노래방에 관련된 基本權침해 여부에 대하여 헌법재판소는, 첫 번째로 소위 「당구장」결정인 헌재 1993년5월13일 선고, 92헌마80결정을 내렸으며 두번째와 세 번째는 소위 「노래방」결정인 헌재 1996년2월29일선고, 94헌마13결정과 그와 같은날 선고된 94헌마213결정을 내렸다. (1) 당구장 事件의 槪要는 1992년4월2일 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제8조 및 동 시행규칙 제8조제1항의 규정에 의거, 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 「응암당구장」을 경영하는 請求人은, 위 법 시행규칙 제5조 소정 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개별기준 자. 당구장업 3)『출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다』는 규정이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4월18일 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제5권1집(1993년), 368면 참조). 이에 대하여 憲裁는, 이 규칙이 청구인의 헌법 제11조제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 違憲이라고 하였다. (2) 노래방 事件의 槪要는, 94헌마13결정에서 1993년11월25일 풍속영업의 규제에 관한 법률 제5조제1항 및 제4항의 규정에 따라 성남남부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 풍속영업신고필증을 교부받은 후 성남시에서 쌍쌍노래연습장을 경영하고 있는 請求人은, 위 법 제3조제5호, 동법시행령 제5조제6호, 동법시행규칙 제8조제1항의 풍속영업소에 대한 행정처분기준 (별표3)에 수록되어 있는 2. 개별기준의 마. 노래연습장 (1)의 (다)부분의 규정에 의하면 노래연습장의 경우 18세 미만자의 출입을 금지하고 있어, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년1월24일 헌재에 이 사건 헌소청구를 하였다(헌재판례집 제8권1집(1996년), 130면 참조). 이에 憲裁는 이 규칙조항부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 却下하고, 법령조항들에 대한 심판청구는 이유없다 하여 棄却하였다. (3) 94헌마213결정의 事件의 槪要는, 1994년8월23일 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시에서 「불러」라는 노래연습장을 경영하는 請求人은, 위 풍속영업법 제2조제6호, 법시행령 제2조제5호 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 법시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 9시로부터 24시까지로 영업시간이 제한되는 바 이같이, 노래연습장을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년10월4일 이 사건 헌소청구를 한 것이다(8권1집, 150면 참조). 이에 憲裁는 위 법 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 却下하고, 같은 법률시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 棄却하였다(8권1집, 169면 참조). 2. 論議의 焦點 위의 사안을 本案에 대한 헌재 판단을 중심으로 살펴볼 때 『헌재 결정이 당구장과 노래방이 각각 지니는 사회·경제적 생활단위로서의 評價를 均衡있게 하여 각 영업자의 영업의 자유와 18세 미만자의 행복추구권 등의 기본권이 매 경우마다 그 제한에 있어서 「實際的 調和」(praktischer Konkordanz)를 이루었는가의 여부」가 문제된다. 그런데 헌재는 기본권이 지니는 본질적 성격에 기초하여 각 경우의 헌법 위배여부를 판단했다기 보다는 법이 규정한 범주내에서 그 실정법적 규정내용에 따라 각 규범의 헌법적 평가를 내림으로써, 모법 위임의 한계 일탈 여부, 직업선택의 자유 내지 행복추구권 위배여부에 대한 헌법적 판단의 當否에 대해서 헌법의 規範力(normative Kraft)이 지니는, 그 憲法實現(Verwirklichung der Verfassung)이라는 측면을 놓쳤다고 본다. 3. 判斷基準의 客觀性 缺如 (1) 당구장과 노래방 결정에서, 헌재는 그 각 개념과 그에 기초한 영업에 대한 객관적인 사회·경제 그리고 문화적인 인식에 관하여 명확한 입장을 개진하지 않고 있다. 오히려 법규범에 의하여 설정된 槪念 標識를 不可逆의 根據로 삼고 그러한 법개념적 기초하에서 문제를 바라 보는 것이다. 『문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정되어 있다는 토대위에서 구해야 할 것』(5권1집, 375면)이며 그렇게 때문에 『오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동』(위 376면)인데 『입법적(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고…현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것』(위 같은 면)으로 보기에 『당구는 운동량이 많지 않을 지라도 운동의 일종임이 「분명」한 것으로 판단』(위 377면)된다고 하는 論旨가 그것이다. (2) 물론 문제된 사안이 시행규칙에 대하여 판단을 내리는 것이라는 전제가 있겠지만, 그렇더라도 그 위헌성 여부에 대한 판단을 법률규범의 실현에 따르게 되면 이미 입법적으로 내려진 결론에 꿰어 맞추는 憲裁 論調가 되는 것이다. 즉 당구는 신체운동, 정신집중, 성격의 침착, 짧은 시간에 스트레스 해소, 기분전환, 여가선용 등의 긍정적 기능이 있다고 하면서(위 377면), 그 부정적 측면에 대해서도 『비용부담 문제는 승마장이나 골프장에 비하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다』(위 377-378면)라고 옹호하며(굳이 비교대상을 승마나 골프로 특정해야 하는 지에 대한 객관적 납득이 어려우며 과연 18세미만자의 몇 명이 승마 내지 골프를 여가선용으로 하는가? 대개는 탁구장이나 거리 농구 등을 하는 것이 아니던가), 나아가 『음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 「한해서」문제되는 것은 아닐 것이고…당구장에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 「당구장의 시설·환경과 출입자의 성분」때문이라고 보여지기 때문에…(학교와 당구장간 거리유지, 사회적 책임을 당구장 경영자에게 강조, 당구장 시설환경의 획기적 개선, 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법 모색, 학교·직장의 당구부, 청소년 전용당구장 설치 등과 같은)…적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 「입법목적에 부응」하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기 어려운 것』(위 377-378면)이라고 한다. (3) 위 (2)에서와 같은 논지는, 그렇다면 당구장의 경우와 유사한 사회·문화적인 속성을 지닌다고 보여지는 노래방의 경우에도 역시 적용되어야 사안에 대한 합리적인 해결이라고 볼 수 있다. 그러나 헌재는 노래방의 경우 입법에서 이를 풍속영업에 속하는 것으로 하고 있다는 점만을 강조하여, 처음부터 노래방을 유해한 것으로 보는 그 「입법목적에 부응」하는 해석을 행한다. (4) 예컨대 94헌마13 노래방 결정에서의 노래연습장에 대한 정의를 내리지도 않고 성급하게 그 부정적인 측면만을 강조하면서 『18세 미만자를 노래연습장에 출입하지 못하도록 한 것은… (폐쇄성, 선정성, 감수성 예민, 범죄나 비행 유발 등의)나쁜 영향을 미칠 수 있다』(8권1집, 139∼140면)고 하면서 목적의 정당성을 인정하며, 그 방법의 적정성 여부에 대해서도(위 140∼142면), 『청소년의 출입을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 하는 것』은 현재의 행정능력으로는 어려우며… 국민의 조세부담이 커지고(과연 국민의 세부담까지 이 사안에서 다루어야 하는 인과관계를 인정할 수 있는 것인지는 의문이다)… 하루 아침에 쉽게 이루어지기 어려운 점이고 (왜 이렇게까지 비관적으로 인식해야만 하는 것일까? 당구장 결정에서 보이는 위 (2)의 극히 낙관적인 자세를 볼 때 아무래도 「立法目的」이라고 하는 先認識에 의하여 헌재 재판관들의 「憲法判斷」이 영향받는다는 느낌을 지울수 없다)… 이론의 여지가 없는 것(이렇게까지 확신하여 강조할 수 있을까)이라고 하는 것이다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성 여부(위 142∼144면)역시, 사회통념, 비행 유발가능성의 존재, 역시 성인들을 주고객으로 생각하지 않을 수 없는 현실적 여건, 개선 기대의 어려움 등에 비추어 헌법에 위배되지 않는다고 하는 바, 94헌마213결정 역시(위 164-169면)노래연습장의 밀실적 구조, 비교적 선정적, 향락적인 영업실태 등 「客觀的인 統計등에 의하여 檢證」되지 아니한 채 헌재 재판관들의 情緖的 判斷에 기초하여 그 판단기준을 삼고 있다는 점에 대해서는 위 94헌마13결정과 다르지 않다. (5) 위 당구장 결정과 노래방 결정에 있어서 헌재가 그러한 결론에 이르게 된 論理의 課程은 다분히 헌법이 아닌 立法에 제시된 目的指向的이라는 평가를 아니할 수 없다. 즉 母法에서 당구장 영업을 오락이 아닌 운동으로 보고 있기 때문에 이를 제한할 수 있는 소지를 가능한 인정치 않으려는 意圖가 전체적인 흐름으로 잡히고 있는 것이라든지, 모법에서 노래방을 풍속영업으로 보고 있기 때문에 이는 가능한 제한해도 합헌적일 수 있다고 하는 논조인 것이다. 과연 이런한 헌재의 法規해석이 憲法合致的 法律解釋의 범주에 들어 간다고 볼 수 있을 것인가는 의문이다. 그것은 憲法受容的 限界를 지켜야 하기 때문이다. 당구장 영업을 그와 같이 해석하였다면 똑같은 논리구조를 노래방 결정에 있어서도 採用했어야 했던 것이 아닌가 생각된다. 즉 한쪽이 위헌이면 다른 쪽의 경우도 같은 결정을 내렸어야 헌재로서는 적어도 憲法的 立場에서 볼 때 그 판단에 있어서의 一貫性을 유지했다고 보는 것이다. 당구장과 노래방이 서로 그 차원을 달리 할 만큼 다른 성격의 「사회·문화적 특성」을 지니고 있다고는 생각되지 아니 하며, 오히려 18세 미만의 청소년들에 있어서 인식되는 그 정도는 큰 차이를 보이지 않을 것이라 思料되기 때문이다. 적어도 헌재 결정은 법률의 헌법합치적 해석을 한 것이 아니라 憲法의 法律合致的 解釋에 그치고 만 것이다. 4. 母法 委任의 限界逸脫 與否 위 결정들 모두 법과 시행령 그리고 시행규칙의 위헌 여부에 대해서 가리는 것인 만큼, 문제가 되는 법시행령이나 법시행규칙이 헌법상 위임입법의 한계를 지켰느냐의 여부에 대하여 憲裁는 당구장 결정에서, 『체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제5조에서 위임한… 기준은… 18세 미만자의 출입금지의 취지를 전혀 찾을 수 없다』(5권1집, 380∼381면)라고 하여 그 위헌성을 인정하는 바, 이는 首肯할 수 있다. 이에 반하여, 94헌마13 노래방 결정에서는, 『풍속영업법 제1조의 목적…에 (비추어 볼 때)… 대통령령으로 정하는 풍속영업…, 청소년은…충분히 예측할 수 있어… 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고 죄형법 ============ 13면 ============ 정주의의 명확성, 예측성의 원칙에도 위반되지 아니한다』(8권1집, 138면)고 하여 위헌이 아니라고 하는데, 이는 풍속영업법 등에서 18세 미만자의 노래방 출입을 금지하였다는 先認識을 논리 전개의 前提로 삼아 「그렇기 때문에 금지사유는 노래방출입의 허락 사유보다 입법정책적으로 보다 더 타당하다」는 정도에 그친다. 94헌마213노래방 결정에서도 마찬가지로 『…개념이 추상적이기는 하나 이 법의 입법목적… 등을 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면… 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있기에… 정당한 위임의 한계내의 규정(8권1집, 159∼160면)인 것이며… 위임의 한계를 벗어난 위헌규정이라고 볼 수 없다』(자세한 사유는 8권1집, 160∼164면 참조)고 하는 바, 이 역시 논리적 전개과정은 유사하다. 5. 結 論 憲裁는 당구장 결정에서, 『당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에』(5권1집, 383∼384면), 18세 미만자에 대한 당구 禁止는 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이라고 한다. 그러나 당구보다는 노래부르기가 보다 더 건전한 것일 수도 있으며 당구장과 노래방의 차이가 그토록 차원이 다른 특성을 지니고 있는 것이 아니라면 憲裁는, 노래방에 대한 18세 미만자에 대한 출입금지 역시 행복추구권을 침해하는 것으로 판단하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 第2547號 法律新聞社 公務員年金法 第64條第1項에 대한 違憲訴願 全光錫 〈한림대법학과부교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1995년7월21일 선고, 94헌바27, 29결정 Ⅰ. 이 決定의 意義 개인의 사회보장청구권을 제한하는 유형은 두가지이다. 첫째, 사회보장수급권자에게 발생한 동일한 사유로 두가지 이상의 사회보장청구권 혹은 사회보장청구권과 다른 종류의 권리를 취득할 요건을 충족시키는 경우 이들 권리들을 모두 인정한다면 과잉보장이 나타날 수 있다. 이를 방지하기 위하여 급여들을 상호「調整」하는 유형이다. 두번째는 청구권의 성립원인이 되는 사유의 발생에 청구권자 스스로의 책임이 인정되어 급여에 일정한 「制限」이 가해지는 경우이다. 前者의 예는 헌법재판소가 군인연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정에서 다룬바 있다(이에 대해서 자세히는 전광석 「국민연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정」, 「판례월보」 1995년4월 8면이하 참조). 본 평석에서 다루는 사건은 後者, 즉 급여의 제한에 관한 사안이다. 여기서는 특히 연금수급권자의 재산권에 대한 제한의 가능성 및 한계, 그리고 이러한 문제의 헌법상의 다른 기본권과의 관계가 조명되어야 한다. 또 이에 관한 논의는 현재 급여의 조정과 제한의 문제에 대해서 통일적으로 규율하고 있는 입법자에게도 일정한 시사를 줄 수 있다는 점에서 중요성이 있다. Ⅱ, 事件의 槪要, 請求人의 主張, 憲法裁判所의 判斷 94헌바27사건의 청구인은 교사로 재직중 사기죄로 기소되어 징역1년의 형을 선고받고 퇴직하였다. 이에 공무원 연금관리공단은 청구인의 퇴직연금일시금 및 퇴직수당을 감액하는 처분을 하였다. 94헌바29사건의 청구인은 공직자로 재직중 징계파면을 당하였으며, 역시 퇴직수당과 퇴직연금을 감액하는 처분이 이루어졌다. 두 청구인은 모두 감액처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고, 동시에 근거규정인 공무원연금법 제64조제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기하였다. 결국 이 사건에서 심판의 대상은 공무원연금법 제64조제1항이며, 이는 다음과 같다. 「공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받았거나, 공무원이 탄핵 또는 징계에 의하여 파면이 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급여액의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다」 청구인의 주장은 다음과 같은 세가지로 요약된다. 첫째, 퇴직급여액 감액처분은 공무원임용시 이미 발생한 급여청구권을 박탈하는 것으로 헌법상의 遡及立法禁止의 원칙에 반한다. 둘째, 후불임금의 성격을 갖고 있는 퇴직연금일시금을 제한하는 것은 공무원에게도 적용되어야 하는 근로기준법상의 임금에 관한 全額支拂의 원칙 및 違約豫定禁止의 원칙에 반한다. 세째, 해당규정에 의한 퇴직사유 및 급여제한사유가 너무 광범하다고 한다. 재직중의 사유이면 그것이 직무와 관계없는 경우에도 退職 및 給與制限事由로 되기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건에 대해서 다음과 같은 몇가지 쟁점을 제기하고 정리하면서 접근하였다. 첫째, 退職給與의 法的 性格에 대해서 헌법재판소는 다음과 같이 이중적으로 이해하였다. 즉 퇴직급여중 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금후불로서의 성격이 강하고, 나머지 부분은 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다. 둘째, 법 제64조제1항에 의한 급여제한에 대해서 遡及立法的인 조치로서의 성격을 부인하였다. 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망으로 인하여 비로소 발생하기 때문이다. 세째, 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 誘道하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 따라서 결론적으로 공무원연금법 제64조제1항에 대하여 합헌결정을 하였다. Ⅲ, 評 釋＄ 필자는 헌법재판소의 판단과 같이 기본적으로 공무원연금법 제64조제1항이 위헌성을 가지고 있다고 보지는 않는다. 다만 다음과 같은 몇 가지 점에서 헌법재판소의 논증은 설득력을 결여하고 있다고 생각되어 지적하려고 한다. 1, 退職給與의 法的 性格 헌법재판소는 공무원 본인의 기여에 의하여 형성된 부분에 대해서는 재산권적 성격을 인정하고 있다. 문제는 나머지 부분, 즉 주로 국가의 부담금에 기초하여 형성된 부분에 대해서는 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하며, 은혜적 급여로서의 성격을 가지고 있다는 헌법재판소의 판단이다. 사실 이와 같이 국가의 부담금을 통해서 형성된 급여의 부분을 은혜적 급여라고 파악하면 이에 대한 제한은 엄격하게 헌법적인 정당화사유를 필요로 하지 않는다. 따라서 이 문제가 중요한 심판기준이 된다. 헌법재판소의 판단과는 달리 재산권적 보호의 대상은 기여금에 기초하여 형성된 급여 뿐아니라 그밖의 부분 역시 포함한다고 하여야 한다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 社會保險의 性格 자체에서 파생되는 논리이다. 사회보험에서 보험료 및 보험급여의 산정은 근로자가 고용관계에서 취득하는 임금을 기준으로 하여 이루어진다. 근로자의 자산이나 그밖에 재산적 상황은 고려되지 않는다는 것이다. 이 점은 사회보험이 종속노동사회에서 개인이 영위하는 생활유형의 정상성을 사회적 위험이 발생한 경우에도 유지시키려는 취지에서 입안된 제도라는 역사적 맥락에서 설명될 수 있다. 그렇다면 사회보험급여는 근로자가 정상적으로 노동을 제공하는 상황에서 취득하였던 임금 혹은 그 일부를 대체하는 기능을 수행하여야 한다. 이에 상응하여 사회보험급여가 보험료에 대한 반대급여로서의 성격때문에 재산권적 보호가 이루어져야 한다면, 보호의 대상은 법률에 정해진 소득대체부분 전체가 되어야 한다. 둘째, 기여금 뿐 아니라 부담금에 의하여 형성된 급여부분 역시 적극적으로 재산권적 보호의 요건을 충족시킨다. 재산권적 보호의 요건인 自己成就性을 기준으로 하여 부담금은 제3자가 납부하는 것이기 때문에 재산권적 보호의 요건을 충족시키지 못한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 사용자가 갹출하는 부담금은 근로자에게 사회적 위험이 발생했을때 「근로자를 보호하기 위한 目的」에서 갹출되는 것이고, 또 「근로자에게 歸屬」되는 것이다. 따라서 부담금에 대해서 근로자의 自己寄與의 성격을 부인할 수 없다. 세째, 부담금의 법적 성격을 구명하는데 있어서 더욱 적극적으로는 부담금을 賃金의 일부로 볼 수도 있다. 그리고 부담금에 대해서 임금으로서의 성격을 부여하는 것은 그렇게 낯선 이론구성이 아니다. 부담금과 임금과의 차이는 임금이 현재 개인의 소비재산으로 기능하는데 비해 부담금은 사회적 위험이 발생한 후 개인의 소비재산이 된다. 그런데 이러한 시간적 차이만으로 법적 성격이 달라지는 것은 아니기 때문에 부담금을 임금의 일부로 보는 것이 타당하기 때문이다. 이러한 이론구성을 더욱 뒷받침하는 것은 退職金에 대한 학설 및 판례의 태도이다. 근로기준법상 사용자의 재원으로 의무적으로 운용하게 되어 있는 퇴직금에 대해서 학설 및 판례는 賃金後拂的인 성격을 가지고 있다고 보고 있다. 이러한 학설 및 판례의 태도를 사회보험의 부담금의 법적 성격을 구명하는데 유추적용하면 기여금 뿐 아니라 부담금 역시 임금후불적인 성격을 갖게 된다. 이러한 견해를 수용하면 부담금에 의해서 형성된 급여에 대해서도 재산권적 보호가 이루어져야 함은 물론이다. 결국 부담금에 기초하여 형성된 부분은 재산권적 보호의 대상이 아니기 때문에 제한이 가능하다는 헌법재판소의 논거는 사회보험의 특성을 충실히 반영한 논거는 아니다. 따라서 공무원연금법 제64조제1항에 따른 급여의 제한을 정당화하기 위해서는 별개의 논증을 필요로 한다. 2, 遡及立法에 의한 財産權制限인가? 법 제64조제1항에 의한 급여제한을 소급입법적인 조치라고 할 수는 없다. 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망등 법률에 정해진 요건이 충족되는 경우에 한하여 비로소 발생한다. 공무원관계가 성립되면서 다만 급여기대권이 형성될 뿐이다. 물론 급여에 대한 기대권 역시 재산권적 보호의 대상이 된다. 그런데 공무원연금법은 급여제한사유를 이미 예정하고 있었기 때문에 급여제한사유가 존재함에도 불구하고 급여가 지급되리라는 피보험자의 신뢰는 존재하지 않는 것이다. 설혹 주관적으로 신뢰를 가졌더라도 헌법상 보호가치있는 신뢰가 아니다. 3, 給與의 制限事由 및 制限의 程度에 관한 問題 (1)平等의 原則 결국 이 사안에 전형적인 급여의 제한에 관한 문제로서 제한의 사유 및 정도를 헌법적인 기준을 가지고 접근하여야 한다. 제한의 사유에 관하여 헌법재판소에 따르면 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 유도하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 예컨대 일반 국민을 대상으로 하는 국민연금의 경우 이러한 규정이 없다는 점에서 공무원연금법상의 급여제한사유는 특별히 정당화될 필요성이 있는 규정이다. 사회적 위험에 대한 보호방 ============ 15면 ============ 법과 급여의 제한과 관련하여 國民年金과 公務員年金은 차이가있다. 국민연금은 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하는 방법을 취하고 있다. 이러한 의미에서 국민연금은 순수한 사회정책적 목적의 태도이다. 반면 공무원연금은 근무관계의 한 당사자가 다른 한 당사자의 사회보장을 담당하고 있다. 따라서 공무원연금에서는 피보험자에 대한 사회정책적 보호라는 관점외에 公務員勤務關係의 機能維持라는 관점이 함께 제도형성의 요소가 되어 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 국민연금과는 달리 공무원연금에서 보호의 여부 및 제한에 대한 결정에 있어서 근무관계에서의 충실성 등의 판단기준이 적용된다고 해서 平等의 原則에 반한다고 할 수 없다. 공무원은 특히 법령준수 및 충실의무가 부과되어 있기 때문에 이에 위반되는 경우 공무원연금법적 제재를 가하는 것은 가능하다고 본다. 그리고 공무원집단은 통일체로서 법령준수의무, 충실의무 등이 부과되어 있기 때문에 재직중의 업무와 관련된 위법행위에 한하여 제재를 가하여야 한다는 필연성이 있는 것이 아니다. (2)財産權에 대한 立法的 形成權 물론 어려운 문제는 제재의 정도에 있어서 헌법적인 기준이 존재하는가 하는 점이다. 제한의 정도는 입법자의 재산권에 대한 내용형성권에 포섭될 수 있는 문제라고 생각된다. 헌법적으로 보면 이 경우 헌법 제34조의(공무원의) 사회보장을 받을 권리가 침해되지 않았는가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 사회보장을 받을 권리가 반드시 공무원연금법을 통해서 실현되어야 하는 것은 아니기 때문에 이 사안에서와 같이 적어도 입법자가 기여금 및 기여금의 이자분에 대해서는 제재의 대상에서 제외했다면 여기에 헌법적 비난을 가할 수는 없을 것이다. (3)勤勞基準法의 適用與否 청구인이 주장하는 全額支拂의 원칙이나 違約豫定禁止의 원칙은 이 사안을 판단하는 적합한 기준이 될 수 없다. 우선 형식논리적으로만 보더라도 근로기준법상의 위 두 원칙은 공무원에게는 적용되지 않는다는 것이 대법원판례의 태도이다. 또 실질적으로 보면 국가에 대해서 법령준수의무를 지고 있는 공무원과 사용자와의 관계에서 그러한 의무가 존재하지 않는 일반근로자를 동일하게 취급할 수는 없으며, 따라서 위약예정금지의 원칙이 이 사안에 적용될 수는 없다. Ⅳ, 입법자에 대한 시사 우리 사회보장법에서는 대부분 급여의 調整과 制限을 구분하지 않고 통일적으로 규율하고 있다. 그러나 前者는 국민 전체의 사회보장을 위하여 개별적인 경우에 나타날 수 있는 과잉보장을 방지하기 위한 제도인 반면, 後者는 피보험자의 危害한 행위에 대한 사회보장법적 제재로서의 성격을 갖는다. 따라서 전자의 경우 훨씬 엄격한 헌법적 근거가 필요하다. 또 후자의 경우에도 일반 국민을 대상으로 하는 사회보장법과 특수직종근로자를 대상으로 사회보장법이 그 제한의 근거에 있어 구별되어야 한다. 이러한 입법적 시사를 이 사건을 통해서 얻을 수 있다.

法律新聞 2215호 법률신문사 旣存 通路와 周圍土地通行權 일자:1993.2.23 번호:92다41108,92다41092 裵炳日 嶺南大學校 副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 충남 천안군 360평방미터는 원고의 所有이고 피고가 그 중 (가)일부분을 점유하고 있으나 이부분은 오래전부터 피고가 설치 운영하는 중학교 교직원과 학생들이 중학교 뒷편 고사에서 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 通行路로 이용되어 왔으며 이 土地를 통하지 않고서는 公路에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하게 된다. 그런데 중학교에는 公路인 병천과 공항사이의 국도로 출입하기 위한 정문출입로가 開設되어 있고 정문 출입로의 왼쪽에 피고의 所有이거나 피고가 임차하여 사용하는 천안군 所有의 土地가 위치하고 있는데 피고가 이 土地를 화단으로 조성하여 사용하고 있다. 또 위의 (가)부분 土地 전부가 通行路로 이용되고 있는 것으로 보이지 아니하고 그 중 일부는 뒤편 교사로 통하는 도로로 사용하고 있으나 일부는 학교 출입문에서 좌우로 갈라지는 삼거리 부분에 접하여 화단으로 사용되고 있다. 이에 따라 원고는 피고에게 (가)부분에 대하여 土地引渡 및 所有權移轉 登記請求訴訟을 提起하였다. 2. 判決要旨 土地所有者는 그 所有의 土地와 公路사이에 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 없는 경우에 한하여 他人所有의 周圍土地를 通行하거나 通路를 開設할 수 있을 뿐이므로, 다른 곳에 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에는 그 通路를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 사용할 수 없는 것이고, 또 周圍土地에 대한 通行權이 認定되는 경우에 있어서도 가장 損害가 적은 場所와 方法을 선택하여야 하는 것이다.(참조 판례, 大判 1976년 5월 11일, 75다2338) 3. 評 釋 1. 周圍土地通行權이란 어느 土地와 公路와의 사이에 그 土地의 用途에 필요한 通路가 없어서 周圍土地를 通行하거나 또는 通路를 開設하지 않고서는 公路에 출입할 수 없는 경우 또는 公路에 통하려면 과다한 費用을 요하는 때에는 그 土地所有者는 周圍土地를 通行할 수 있고 필요한 경우에는 通路를 開設할 수 있는 權利를 말한다(民法 제219조 1항). 이것은 周圍土地所有者의 土地에 대한 獨占的 使用權을 制限하는 權利로서 인접한 土地所有者間의 利害를 조정하는 데 목적이 있고(大判 1992년 12월 12일 92다30528), 또한 包圍된 土地所有者의 입장에서는 그 土地所有者의 行使를 그 範圍 밖에까지 미칠 수 있고, 타인의 협력도 요구할 수 있으므로 이러한 의미에서 所有權의 擴張도 되는 民法의 相隣關係 規定이다. 이러한 權利를 認定한 趣旨는 包圍된 土地所有者의 個人的 利益을 위하여서보다는 包圍된 土地自體의 利用價値를 높이기 위한 것이다(大判 1962년 6월 21일, 62아3). 또한 이 權利는 通行에 제공되는 土地의 所有者는 通行權者의 通行을 방해하지 않고 그것을 참고 받아들일 義務만 있는데 그치는 消極的인 權利이다(1976년 5월 11일, 75다2378). 2. 본 사안에서 문제가 되는 것은 旣存의 通路가 있는 경우 周圍土地通行權이 認定될 수 있는 가이다. 學說은 적어도 通路가 있는 이상은 包圍된 土地라고 할 수 없고 따라서 周圍土地通行權도 생기지 않는다고 하는 劃一的, 形式的, 絶對的인 見解와 土地의 形狀, 用途, 面績, 地域性, 關係行政法規 등 모든 事情을 考慮하여 그 通路가 個個의 具體的인 土地에 상응하는 利用을 하기에 불충분하다고 보여지는 경우에는 通路가 있더라도 包圍된 土地로 보아 周圍土地通行權을 認定해야 한다는 相對的 見解가 있다(변종춘, 사법논집 19집, 86면). 그런데 旣存通路가 있더라도 自動車 등을 사용할 수 있는 通路權이 생긴다는 相對的인 見解가 多數說이다.(곽윤직, 물권법, 316면, 김용한, 물권법, 255면, 이영준, 물권법, 402면, 김상용, 물권법, 407면, 장경학, 물권법, 409면). 종래 대법원 판례는 갈라져 있다. 이를 살펴보면 大判 1967년 10월 31일, 67다1641에서는 약 30센티미터 정도의 농로가 이미 開設되어 있었다면 원고가 그 土地에 공장을 건립하고 위 농로를 확장하였다 하더라도 周圍土地通行權의 범위는 종전에 開設되었던 위 농로에 불과하고 확장된 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여는 周圍土地通行權이 없다. 大判 1971년 7월 6일, 71다1064에서는 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 通行을 허용하고 있으므로 따로 周圍土地通行權이 認定되지 않는다. 大判 1976년 5월 11일, 75다2378에서는 이미 그 所有土地의 用途에 필요한 通路가 있는 경우에 그 通路를 사용하지 않고서 편리하다는 이유만으로 다른 장소를 通行하지 못한다. 大判 1975년 6월 24일, 75다761에서는 폭이 약 2미터의 公路가 동서로 뻗쳐 있고 약간의 비용을 들여 이 담장 일부를 헐어 대문을 開設하면 바로 위 公路로 통할 수 있으면 周圍土地通行權을 認定할 수 없다. 또 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 通路로 삼게되어 다소 불편을 주더라도 土地의 用途에 적합하지 아니한 通路라 할 수 없다. 大判 1977년 6월 7일, 76다808에서는 1.3미터의 通路가 있어 이 通路로 公路에 출입할 수 있다면 이 사건 대지와 公路 사이에 그 대지의 用途에 필요한 通路가 있다고 할 것이므로 土地通行權이 없다. 大判 1982년 6월 22일, 82다카102에서는 이미 所有土地의 用途에 필요한 통로(약 1.5미터)가 있는 경우에는 이 通路를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 通行할 權利는 認定할 수 없다. 大判 1991년 4월 23일, 90다15167에서는 주거지역에서 公路에 이르는 길로는 이 사건 土地의 (가)부분에도 폭 2미터의 우회도로가 있으므로 피고들이 이 사건 土地의 (가)부분을 이용하여 公路에 이르는 것이 보다 편리하다는 이유만으로는 周圍土地通行權을 주장할 수 없다고 하면서 絶對的 見解를 취하고 있다. 이에 비하여 大判 1971년 10월 22일, 71다1920에서는 土地의 일부가 어린 한사람이 겨우 지나갈 수 있을 정도로 좁아서 주택의 출입에 편리한 通路로서는 부적합하다고 한다. 大判 1977년 9월 13일, 77다792에서는 가 약 0.5미터 가량의 공간을 거쳐 골목길로 통할 수 있고 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이 밖에 안되어 일상생활상 通路로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것으로 예상되면 周圍土地通行權이 있다. 大判 1989년 7월 25일, 88다카9364에서는 현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 通路 입구쪽의 폴 1.13미터는 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다. 大判 1990년 2월 27일 89누7016에서는 인근 주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 民法 제219조에 위반된다. 大判 1991년 7월 23일, 周圍土地通行權의 범위는 사람이 겨우 通行할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 通行者가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 認定되어야 한다. 등은 相對的 見解를 취하고 있다. 그런데 大法院 判決에서는 초기에는 土地의 用途與否를 따지지 아니하였으나 근래에는 이를 고려하고 있다. 이미 토지의 用途에 필요한 旣存의 通路가 있는 경우에는 더 편리하다는 이유만으로 다른 通路를 通行할 수 없다고 한다(大判 1982년 6월 22일, 82다카102, 동 1991년 4월 23일, 90다15167). 그러나 이미 通路가 있더라도 그것이 좁아서 土地의 用途에 적당하지 아니하는 경우에는 周圍土地通行權이 認定된다(大判 1992년 3월 31일, 92다1025)고 한다. 3. 土地의 用途라는 것은 무엇인가. 通行權의 範圍를 정하는 基準인 土地의 用途는 客觀的으로 정하여야 한다. 또 이는 現在의 利用은 물론 將來의 利用을 고려하여 合目的的으로 정할 것이다(이영준, 401). 또 土地의 用途는 變更될 수 있다. 그리고 不動産의 用途는 權利者가 정하므로 經濟的 必要 뿐 아니라 技術發達도 계산에 넣어야 한다(주석물권법, 상 498). 立法上으로는 獨逸民法 제917조에서는 土地의 合法的인 利用(einem Grundstucke die zur ordnungsmassigem Benutzung)에 必要한 通路가 없는 경우라고 하고, 프랑스民法 제682조에서는 旣存의 通路가 土地의 農工商業上의 開發 또는 建築이나 區劃工事의 施行을 위하여 不充分한 경우라고 한다. 스위스民法 제694조에서는 公路에 이르는 충분한 通路를 가지지 아니한 경우라고 한다. 다만 日本民法 제210조에서는 公路에 통할 수 없는 때라고 한다. 日本判例는 公道에 통하는 經路가 있다하여도 自然의 産出物을 搬出하는 것이 不可能한 地勢인 경우에 있어서는 그 搬出에 필요한 限度에서 通行할 수 있다고 할 수 밖에 없다고 한다(日本 大審院, 1938년 6월 7일). 大法院은 通行의 場所, 方法 등 通行權의 範圍는 결국 社會通念에 비추어 雙方土地의 地形的 位置迹 現狀 및 利用關係, 부근의 地理狀況, 相燐地 利用者의 利害得失, 現在의 通路, 또는 通行의 實情, 기타 제반사정을 고려하여 구체적인 사례에 따라 個別的 客觀的으로 판단해야 한다고 한다(大判 1976년 10월 26일, 76다1359, 1360, 동 1985년 10월 22일, 85다카129, 1988년 2월 9일, 87다카1156, 동1989년 5월 23일, 88다카1039, 10746, 동 1992년 4월 24일, 91다32251, 동 1992년 12월 12일, 92다30528). 周圍土地通行權은 土地의 用途에 따라 대단히 차이가 있다. 土地의 주위가 他人의 土地에 의하여 둘러싸여 있는 것은 그 일부분 뿐이지만 나머지 부분이 湖水, 河川, 海洋과 같은 水面과 접하고 있거나 또는 土地의 한쪽이 公路와 접하고 있지만 土地와 公路사이에 언덕이 져서 高低의 차이가 심한 경우에도 周圍土地通行權이 생긴다(舊民法 제210조 2항). 눈이 많이 오거나 강물이 넘쳐 계절에 따라 通路가 없어지는 경우에도 通路가 없는 것으로 認定될 수 있다. 그러나 다른 방법으로 通路問題를 쉽게 해결할 수 있거나, 債權的 利用權이 있는 때, 通路開設이 높은 비용을 요하는 때에는 認定되지 않는다.(註釋物權法, (상), 497면). 4. 結 論 이미 通路가 開設되어 있더라도 그것이 土地의 用途에 적당하지 아니한 경우- 물론 이 경우에는 土地의 利用方法에 따라서는 步行에 필요한 通路로서 충분한 경우도 있겠지만 경우에 따라서는 自動車 등이 사용할 수 있는 通路를 開設할 수도 있다.-周圍土地通行權을 認定해야 한다. 따라서 判旨에는 찬성하나 土地의 用途에 필요한 通路에 해당하느냐 여부에 대한 大法院의 具體的 判斷이 요구된다고 할 것이다. 

法律新聞 1840호 법률신문사 敎科用圖書의 檢定과 국민의 敎育權 梁 建 漢陽大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 1. 事實의 槪要 원고(김기숙외 2인)은 1984학년도부터 사용할 중학교 1, 2, 3학년용 및 고등학교용 미술교과서를 공동저작하여 피고(문교부장관)에게 검정신청을 하였는데, 1차심사에서 모두 적격판정을 받았다. 그후 교사용 지도서의 심사본을 제출하였는데, 1983년7월11일자로 중학교용 및 고등학교용 지도서 모두에 대해 부적판정의 처분이 내려졌다. 먼저 고등학교용 지도서에 대한 부적판정의 이유를 보면, 『그 총론부분에 있어서 1.과거 미술교육의 실상이 사회적 압력이나 교육제도의 모순으로 그본질이 왜곡되어 왔다는데 강조점을 두고, 부정적인 견해를 크게 부각시켰고…… 각론부분에 있어서는…… 4.…전통문화의 탁월성을 긍정적으로 발전계승시켜 나아가고자하는 국시의 지표에 어긋나고 있다고 판단된다』는 등의 사유를 들었다. 한편, 중학교용 지도서에 대하여는, 『1.미술과 특성 서술이 개정 교육과정의 근본정신과 부합되지 않으며…』등의 사유를 제시하였다. 원고는 부적판정의 취소를 청구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하였다. 이 사건에서의 쟁점은 검정심사가 재량의 한계를 일탈한 위법한것이었느냐의 여부에 있었으며 법령상의 검정심사제도 자체의 문제, 즉 검정제도 자체의 위헌 또는 위법 여부는 직접 다투어지지 않았다. 다만, 다음에 보는 것처럼, 고등법원판결은 부분적으로 헌법적 문제를 언급하고 있다. 서울고등법원은 판시하기를(서울고등법원제6특별부, 83구910, 1986년8월12일), 『피고가 정당한 사유없이 원고들의 위 지도서들에 대하여 부적판정을 한 것은 재량의 한계를 현저히 일탈하여 위법하므로 취소를 면할수 없다』라고 보았다. 판결문 가운데 검정심사제도 자체에 관한 일반론적 주요 판시부분을 보면 다음과 같다. 『교과용도서를 저작·발행하는 것은 헌법이 보장하는 표현의 자유에 속한다 할것이고, 교과용도서검정은 도서를 교과서 용도로서 발행하는데 대한 사권허가적 성격을 지닌 것으로, 많은 검정신청도서중 그 합·불합격의 결정에 대하여는 검정신청자의 이해도 크게 걸려있는 것이므로 국가도 대통령령(교과용도서에 관한 규정)으로써 그 시정절차, 검정기준, 심사방법, 검정합격의 유효기간등에 대하여 엄격한 규정을 두어 이에 따르도록 되어있음에 비추어 보면, 이는 기속재량행위에 해당한다 할것이고, 따라서 위 검정행위를 사법심사의 대상이 되지않는 자유재량행위라는 피고의 본안전 항변은 이를 받아들일수 없다. 나아가 본안에 관하여 보건대, 우리헌법이 국민의 교육을 받을 권리와 교육의 자주성을 보장하는(…)한편, 학문의 자유, 출판의 자유를 보장하고있으며(…)교육법은 교육의 자주성을 보장하기 위하여 부당한 간섭을 배제하고 있고(교육법 제5조, 제14조)따라서 학문의 연구자는 교육을 위하여 학문연구의 성과를 교과용도서의 집필, 출판하는 형태로 전달할수 있는 교과용도서 집필, 출판의 자유가 있다할것이고, 교과용도서검정에 있어서 심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하며 저자의 교육적 견해 등의 당부는 국민 및 교육을 담당한 교사들에 의하여 평가되어야 할것이며 행정당국의 판단에 맡겨져서는 안된다 할것이고, 더욱이 이사건 지도서는 학생들에게 적합한 교재 및 교육방법을 판단할수 있는 자격을 갖춘 교사들에게만 주어지는 교육자료인 점에서 학생용 교재인 교과서보다 폭넓은 집필의 자유가 보장되어야할것이고 이에대한 검정심사는 공적교육을 유지하는데 필요한 최소한도의 지도조언에 그쳐야할 것이다』 2. 判 決 위 고등법원 판결에 대하여 피고는 상고하였는데, 대법원은 다음과 같은 이유로 원심을 파기, 환송하였다. 『학문을 연구하는 자가 그 학문성과를 집필 출판하는 자유가 있는 것은 분명하지만 그렇다고 해서 중·고등학교 교과용도서의 검정에 있어서 피고의 심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 한다고 하는 것은 부당하다. 피고가 시행하는 검정은 그 책을 교과용도서로 쓰게 할것인가 아닌가를 정하는 것일뿐, 그책을 출판하는 것을 막는 것은 아니며, 현행 교육제도하에서는 피고가 중·고등학교 교과용도서를 검정함에 있어서 그저술한 내용이 교육에 적합한 여부를 심사할수 있다고 하여야 할것이며…, 법원이 그 검정에 관한 처분의 위법여부를 심사함에 있어서는 피고와 동일한 입장에 서서 어떠한 처분을 하여야 할것인가를 판단하고 그것과 피고의 처분과를 비교하여 그 당부를 논하는 것은 불가하고 피고가 관계법령과 심사기준에 따라서 처분을 한것이면 그 처분은 유효한 것이고 그 처분이 현저히 부당하거나 또는 재량권의 남용에 해당한다고 볼 수밖에 없는 특별한 사정이 있는때가 아니면 피고의 처분을 취소할수 없다고 보아야 할 것이다』 3. 評 釋 (1) 대법원판결의 요지는 다음의 세가지 점으로 정리될수 있다. 첫째, 교과용도서의 검정이 『그 책을 출판하는 것을 막는 것은 아니다』라는 것이다. 이점은 교과용도서 검정이 헌법상 출판의 자유에 대한 침해가 아님을 밝히려는 취지로 풀이된다. 이러한 견해는 일본의 이른바 제1차 교과서 소송의 제1심판결(東京地裁, 1974년7월16일)에서 제시된 것과 동일하다. 둘째, 검정심사의 범위에 관하여, 『원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 한다고 하는 것은 부당하다』고 말하고, 『저술한 내용이 교육에 적합한 여부를 심사할수 있다』라고 보고 있다. 이 부분은 고등법원 판결을 정면에서 거부한 것이며, 검정의 법적 성격을 자유재량행위로 파악하는 입장이 전제되어 있는 것으로 풀이된다. 셋째, 위와같이 검정심사의 범위를 광범하게 보고, 그 성격을 자유재량행위로 파악하는 결과로, 법원의 심사범위도 재량권 남용여부에 국한된다고 보고 있다. 이것은 위의 둘째 부분으로부터 논리적으로 자연스레 귀결되는 것이라 할수 있다. (2) 위와같은 대법원의 判旨에 대하여는 기본적으로 다음과 같은 문제점을 지적할수 있다. 대법원판결의 핵심은 검정심사의 범위에 관한 부분인데, 이에관해 「저술내용의 교육적합성 여부」라는 광범한 심사범위를 인정하고 있다. 우선, 문제는 이러한 견해의 논거가 제시되지 않고있다는 점이다. 판결문을 보면 그 논거와 관련된다고 풀이되는 이유제시는 오직 한가지이다. 즉, 검정이 『책을 교과용도서로 쓰게할것인가 아닌가를 정하는 것일뿐 그 책을 출판하는 것을 막는 것은 아니다』라는 것이다. 그러나 이것은 검정심사의 범위에 관한 논거가 될 수없다. 그 까닭은 이러하다. 검정심사의 결과, 부적판정이 내려졌다고 하여 일반도서로서 출판할수 없는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 곧 교과용도서의 출판이 헌법상의 출판의 자유와 무관한 것이라고는 볼수 없다. 일본의 이른바 제2차 교과서 소송 제1심판결(東京地裁, 1970년7월17일)에서도 지적되어 있는것처럼, 출판의 자유는 일반도서의 출판의 자유뿐만아니라 교과용도서의 출판의 자유까지도 포함하기 때문이다. 다만 교과용도서의 출판은 일반도서의 출판에 비하여 더 큰 제한을 받는 점이 다를뿐이다. 여기에서 「더큰 제한」이 어느정도인가는 기본적으로 이른바 敎育權의 소재가 어디에 있다고 보느냐에 따라 좌우된다. 敎育權이라는 용어는 여러 뜻으로 사용되고 있지만, 『구체적인 교육내용과 방법을 결정, 실시하는 권능』이라는 의미로 사용되는 것이 보통이다. 교육권에 관한 문제의 핵심은 누가 교육권을 가지느냐 하는 그 소재 또는 주체에 관한 것이다. 이에 대하여는 종래의 國家敎育權論에 대립하여 이른바 國民敎育權論이 제시되고 있다. 후자에 따르면, 국가기관이 교육내용에 개입하는 권능을 원칙적으로 부정하고, 이를 교사, 학부모와 같은 국민에게 인정하려고 한다. 검정심사의 성격과 범위도 敎育權의 주체를 누구라고 보느냐에 따라 달라진다. 그런데 대법원판결을 보면 이문제에 관한 논급은 전혀 찾아볼수 없다. 이것은 고등법원판결에서 부분적이고 간접적이나마 교육권의 문제가 논급되어 있는 점과 대비된다. 또한 대법원은 검정심사범위와 관련하여, 『현행교육제도하에서는…』이라는 전제를 깔고 있는데, 「현행교육제도」에 관한 법령의 해석에 있어서 교육에 관한 헌법규정의 올바른 해석을 도입할 필요성은 엄두에도 두지않고 있는 것으로 보인다. 풀이하건대, 대법원은 아마도 교과서 내용의 결정권이 일방적으로 국가에 있다는 國家敎育權論的 사고를 당연한 것으로 밑에 깔고 있지 않은가 생각된다. 그러나 세계의 이른바 선진민주주의 국가에서의 교과서 自由發行制와는 달리 이례적으로 교과서검정제도를 유지하고 있는 일본에 있어서도, 그 최고재판소는 일방적인 국가교육론을 고집하고 있지는 않음을 유의할 필요가 있다(이른바 학력테스트 北海島사건에서의 最高裁判決「1976년5월21일」참조). (3) 검정심사의 범위에 관해 고등법원 판결이 『오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항』에 그쳐야 한다고 본것에 대해서는 견해에 따라 심사범위를 너무 좁게 한정시킨 것이 아니냐는 입장이 있을수 있다. 그러나 그러한 입장을 용인한다고 하더라도 대법원판결처럼 아무 제한없이 「교육적합성 여부」를 심사할수 있다고 하는 것은 지나친 국가주의적 발상이라고 보지않을수 없다. 이점에 관해서는 일본의 제2차 교과서 소송 제1심판결에서 제시된 견해가 적절한 것으로 보인다. 이에따르면, 우리의 고등법원판결에서 제시된 심사범위에 덧붙여, 『교과서내용이 교육과정의 大綱的 基準의 틀 내에 있는가』까지를 심사의 범위로 파악하고 있다. 여기에서 「교육과정의 대강적기준에의 적합여부」라는 심사범위는 대법원판결에서 말하는 「교육적합성 여부」보다는 훨씬 축소된 것임을 유의할 필요가 있다(일본의 이른바 교과서 소송에 관하여는 拙稿, 「敎科用圖書 檢定에 관한 韓國과 日本의 判例」 劉基天博士古稀記念「法律學의 諸問題」1988년 博英社 참조). 교육민주화의 논의가 활발히 전개되고 있는시점에서 우리의 대법원이 敎育權에 관한 문제의식조차 가지고 있지 못함을 드러내고 있는 것은 매우 유감스런 일이다. 

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다.