Ⅰ. 서설 공동계약운용요령(기획재정부 회계예규)제11조는 도급인으로 하여금 공동수급체 대표자가 신청한 공사대금채권을 구성원 각자에게 개별적으로 지급하도록 규정하고 있고, 공동수급표준협정서에도 같은 내용이 기재되어 있다. 위 공동계약운용요령 제11조 및 공동수급협정서의 내용은 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질 및 공동도급계약상의 채권채무관계와 관련된 논의에 영향을 미치고 있다. 최근 이와 관련하여 주목할 만한 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. Ⅱ. 판결의 개요 (1) 사실관계 K사 등 4개 건설사는 2006. 11. 공동이행방식 공동수급체를 결성하여 환경관리공단과 공사도급계약을 체결하였다. 이후 공동수급체 구성원인 B사가 국세와 산재·고용보험료 등을 체납하자 대한민국과 근로복지공단이 각각 B사의 공사대금 채권 일부를 압류하였다. 공사가 진행되는 도중에 B사가 다른 구성원들에 대한 공사비 구상의무를 이행하지 못한 상태에서 공동수급체를 탈퇴하자, 나머지 3개사는 위 각 압류가 무효라고 주장하며 유보된 공사대금 전액을 지급하라는 소송을 제기하였다. (2) 대법원의 판단(대상판결) 대법원은 1)공동이행방식 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는 것이나, 2)공동수급체와 도급인이 개별 구성원으로 하여금 공사도급계약에서 발생한 채권을 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 귀속시키는 약정도 가능하고 이와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있으며, 3)공동도급계약운용요령 제11조 및 공동수급표준협정서와 같은 약정내용이 담긴 공동수급협정서가 수수된 후 공동도급계약이 체결되었다면, 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 봄이 타당하고 따라서 공동수급체 구성원들은 각 지분비율로 구분하여 공사대금채권을 가진다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송하였다. Ⅲ. 평석 1. 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질에 대해서는 기본적으로 민법상 조합으로 보아야 한다는 민법상 조합설, 조합원이 조합재산에 관하여 지분소유권을 보유하기로 합의한 지분적 조합이라고 보아야 한다는 지분적 조합설, 비법인 사단으로 보아야 한다는 비법인 사단설 등이 대립하여 왔으나 통설과 판례는 민법상 조합설을 지지하고 있었다. 대상 판결 역시 민법상 조합설을 따르고 있음을 분명히 하고 있다. 2. 공동이행방식 공동수급체의 공사대금채권 귀속 공동이행방식 공동수급체의 공사대금채권은 조합재산에 해당하는 것으로서 별도의 정함이 없는 한 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이므로 그 공사대금채권은 민법 제272조에 의하여 구성원 전원의 합의에 따라 공동으로 청구하거나 대표자가 공동수급체를 대표하여 청구함이 원칙이다. 그런데 이러한 원칙에 충실하게 선금·대가 등을 지급함에 있어서 공동수급체 대표자에게 지급하여야 한다고 규정하고 있던 공동도급계약운용요령 제11조는 1996. 1. 8. 회계예규 2200.04-136-2로 다음과 같이 개정되었다. 즉 제11조 제1항 본문은 "계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 한다."라고 하면서도, 제2항에서 "계약담당공무원은 제1항의 규정에 의한 신청이 있을 경우 신청된 금액을 공동수급체 대표자에게 지급하되, 기성대가 또는 준공대가의 경우는 공동수급체 구성원 각자에게 지급하여야 한다."라고 규정함으로써 선금을 제외한 기성대가 또는 준공대가의 경우에는 반드시 공동수급체 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하도록 개정된 것이다. 이렇게 개정된 내용은 현재의 기획재정부 회계예규인 공동계약운용요령 제11조에도 동일하게 그 취지가 유지되고 있다. 그러면 이처럼 개정된 공동도급계약운용요령 제11조가 적용되는 공동이행방식 공동수급체의 경우에도 공사대금채권이 합유적으로 귀속하는 것이라는 원칙이 그대로 적용될 수 있는 것일까? 이에 대하여 종래 대법원은 2000. 11. 24. 선고 2000다32482 판결에서 "도급인이 공동도급계약운영요령에 따라 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하고 공동수급체가 그와 같은 지급방식에 의하여 그 대금을 수령한 사정만으로 조합 구성원 사이에 민법규정을 배제하려는 의사가 표시되어 있다는 등 특별한 사정이 있었다고 할 수는 없으므로 공사대금채권은 조합원에게 합유적으로 귀속되는 조합채권으로서 조합원 중 1인이 조합의 채무자에 대하여 출자비율에 따른 급부를 청구할 수 없다"고 판시함으로써 대금지급이 구성원 개인에게 직접 이루어진다고 하여 공사대금채권이 구성원의 개별적 채권으로 바뀐 것으로 보지는 않겠다는 입장을 밝힌 바 있다. 이러한 입장은 그 동안 판례가 취한 주류적 입장이기도 하다. 그러나 이러한 주류적 판결에도 불구하고 대법원은 2001. 7. 13. 선고 99다68584 판결에서 공동수급체 구성원의 개별적 청구가 가능하다는 입장을 취한 바 있었고 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결에서는 계약내용에 따라서 공사대금채권은 공동수급체 구성원에게 합유적 귀속이 아니라 각 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있다고 판시하였다. 이로써 관련 업계와 실무에서는 그 해석상 혼란이 발생하였다. 3. 대상판결의 의의와 그에 대한 검토 공동이행방식 공동수급체의 공사대금채권은 원칙적으로 그 공동수급체 구성원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이지만, 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우에는 공동수급체 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속하게 할 수 있다는 것은 계약자유의 원칙상 가능하다. 대상판결은 이를 분명히 하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 대상판결의 묵시적 약정과 관련한 판시 부분은 의문이다. 대상 판결은 공동계약운용요령이 적용되는 도급계약에서 공동수급협정서가 수수되었다면 개별적 공사대금채권에 관한 권리를 취득하게 하는 당사자간 묵시적 약정이 이루어진 것으로 본다고 하였으나, 과연 그렇게 해석할 수 있는지는 의문이다. 공동계약운용요령 제11조는 대표자가 도급인으로부터 기성금을 수령하고도 구성원에게 그 지급을 지체하거나 유용하는 일이 많아 분쟁이 잦아지자 이를 막기 위한 방편으로 개정된 것이지 이를 계약조항으로 편입시킨 것이 아니다. 그러므로 이는 공사대금채권의 귀속에 관한 정함이라기 보다는 대금지급 업무처리 방식에 관한 것이라고 볼 수 있는 면이 더 많다. 더욱이 공동수급체의 입장에서 본다면 공사대금채권을 공동수급체의 합유로 하지 않고 개별 구성원에게 귀속시킬 경우 그 위험부담이 더 크다는 것을 누구보다 잘 알고 있으므로 이를 의욕했다고 보기도 어렵다. 따라서 공동수급협정서가 수수되었음을 근거로 개개 구성원의 개별 채권화시키는 묵시적 약정이 있었던 것으로 해석한 것에는 당사자간 법률행위를 지나치게 확대해석하였다는 비난을 면하기 어렵다. 뿐만 아니라, 공동수급체 구성원간에 협정내용에 대한 자율성이 부여되고 있지 않은 현재의 실정하에서는 대상판결과 같이 공사대금청구권이 개별 구성원에게 귀속되는 것으로 일률적으로 인정하는 것은, 각 구성원의 연대책임 및 출자비율에 따른 공동수급체 구성원간 손익분배와 직접적으로 모순·충돌되고, 건실한 구성원이 불측의 손해를 입게 만드는 결과를 초래할 우려가 있다. 즉 건실한 구성원이 출자비율을 초과하여 공사를 이행하더라도 그 출자비율을 초과한 대가지급은 청구할 수 없다는 것이 되어 공동수급체 구성원의 지위가 불안정해질 우려가 있는 것이다. 또한 공사도중 구성원 일부가 탈퇴하더라도 잔존 구성원이 연대하여 당해 계약을 이행하여야 하고, 공동수급체가 해산한 이후에도 당해 공사의 하자에 대하여 연대하여 책임을 지게 되는 공동이행방식 공동수급체의 특성상, 잔존 구성원들의 공사대금채권에 관한 권리는 공동수급체 구성원과 거래한 제3자의 권리 못지않게 보호의 필요성이 인정되는 것이며, 공동수급체 구성원의 공사대금채권은 공동사업을 위한 필수적 재원으로서의 성격도 가지는 것이다. 그럼에도 대상 판결과 같이 공사대금채권을 개별 구성원에게 귀속되는 것으로 해석하여 제3자에 의한 강제집행을 용인하는 것은 잔존 공동수급체 구성원을 희생시켜 공동사업 목적 달성에 심각한 영향을 줄 우려가 없지 않다. 4. 결론 대상판결은 공동이행방식 공동수급체에 있어서 대가의 개별지급에 관한 법률관계의 불명확성을 상당 부분 해소하였다는 점에서 의의가 있다. 다만, 공동계약운영요령 제11조의 내용이 명시적 계약내용으로 편입된 것임을 확인할 자료가 없음에도 불구하고 공동수급협정서의 수수에 따른 묵시적 약정이라는 불분명한 개념을 끌어들여 공동수급체 구성원의 직접적인 공사대금채권을 인정한 것이 과연 적절한지는 의문이다. 그리고 공동이행방식 공동도급계약에 있어서 개개 구성원의 지분권리를 전면적으로 인정할 경우에는 공동수급체 구성원들에게 제한된 권리만을 부여하면서도 반대로 그 의무에 대해서는 무제한으로 부담지우는 불합리한 결과를 초래하는 것이 되어 오히려 제도의 효용을 저해할 우려가 있다.

Ⅰ. 判決要旨 [1] 공무원이 직무 수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하는데, 여기서 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. [2] 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다. Ⅱ. 問題의 提起-공론화를 위한 문제제기 공무원 갑이 내부전산망을 통해 을에 대한 범죄경력자료를 조회하여 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄로 실형을 선고받는 등 실효된 4건의 금고형 이상의 전과가 있음을 확인하고도 을의 공직선거 후보자용 범죄경력조회 회보서에 이를 기재하지 않은 사안에서, 원심(서울고법 2011.4.1. 선고 2010나78588판결)과 대법원은 갑의 중과실을 인정하여 국가배상책임 외에 공무원 개인의 배상책임까지 인정하였다. 불법행위를 한 가해공무원의 개인책임을 고의 또는 중과실의 경우에 인정한 대법원 1996.2.15. 선고 95다38677전원합의체판결이 출현한 이후에 가해공무원의 개인책임은 異論의 여지가 없게 되어 버린 양 느껴진다. 그런데 95다38677전원합의체판결의 기조 그 자체의 문제점은 차치하고서, 그로 인해 행정법에 난맥이 빚어지곤 한다. 가령 公務受託私人을 전적으로 行政主體로만 인식하여, -위법행위를 행한- 한국토지공사에 대해 직접적인 국가배상책임을 인정한 대법원 2010.1.28. 선고 2007다82950, 82967판결은, 국가배상법이 배상책임주체로 국가와 지방자치단체만을 규정한 것에 정면으로 배치되는데(동판결의 문제점에 관해선 졸고, 公務受託私人의 行政主體的 地位의 問題點에 관한 小考, 법률신문 제3989호, 2011.12.5.), 법원의 이런 태도는 실은 95다38677전원합의체판결에서 기인한다 하겠다. 95다38677전원합의체판결이 내려졌을 땐 관련 논의가 매우 치열하였지만, 그 이후엔 그다지 문제제기가 없었다. 향후 국가배상법제의 개혁에서 판례의 태도가 결정적인 장애물이 될 수 있기에, 새롭게 곱씹어 보아야 한다(상론은 졸저, 행정법기본연구, 2009, 159면 이하. 이를 바탕으로 하여 이 글을 통해 다시금 공론화를 시도하고자 한다). 더불어 직무의무의 사익보호성과 관련한 접근에서의 문제점도 살펴보고자 한다. Ⅲ. 職務行爲의 私益保護性과 관련한 接近의 문제점 일찍이 손해발생과 관련하여 직무행위(직무상의 의무)의 사익보호성(제3자성)여부를 효시적으로 논증한 대법원 1993.2.12. 선고 91다43466판결('극동호사건')처럼 사익보호성여부는 국가배상책임성립요건에서 손해의 발생 그 자체와 직결된 문제이다(동 판결은 규제권능의 불행사로 인한 국가배상책임에서 관련 규정의 사익보호성을 모색한 점에 획기적인 의의를 갖지만, 직무상의 의무와 해당 직무행위의 재량성을 구별하지 않고 사안을 전적으로 상당인과관계의 차원에서 전개한 논증의 취약점도 있다. 그리하여 김남진 선생님은 재량축소의 관점을 환기시켰다. 김남진, 행정법의 기본문제, 1994, 1045면). 그럼에도 불구하고 대법원 1994.6.10. 선고 93다30877판결이래로 이를 전적으로 상당인과관계의 차원에서 접근하는데, 대상판결 역시 그러하다(한편 배상책임제한적 기능을 갖는 사익보호성 요구에 대해서, 일부에선 -독일과는 달리- 근거가 없음을 이유로 부정적으로 보지만, 반사적 이익에 대한 보호배제를 목적으로 하는 이 요구는 모든 국가책임의 본질적 요소라 하겠다(Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5.Aufl. 1998, S.57). 독일의 경우에도 개인보호인정의 기준에서 국가책임법과 행정소송법은 동일한 기조에 있으며, 유럽연합법 역시 -공익만이 아니라- 원고의 이익을 보호하도록 되어 있는 규범을 위반한 경우에 한하여 배상책임을 인정하고 있다. 상론은 졸고, 미니컵 젤리로 인한 질식사와 국가배상책임의 문제, 인권과 정의 제419호, 2011.8., 100이하 참조). 직무행위의 사익보호성여부는 어떤 경우에 문제가 되는가? 독일의 경우 행정소송에서 원고적격의 문제를 해결하는 데 도움을 주는 수범자(상대방)이론이 있다(대법원 1995.8.22. 선고 94누8129판결을 계기로 우리의 경우에도 불이익처분의 당사자와 관련해선 受範者(相對方)理論이 통용된다고 봄직하다). 이는 부담적 처분의 직접 상대방은 별다른 논증없이 원고적격이 인정되나 신청에 대한 거부처분이나 부작위의 경우 그리고 제3효행정행위에서 그 제3자의 경우엔 원고적격여부가 탐문되어야 한다는 것이다. 이는 국가책임법에도 그대로 접목될 수 있다. 즉, 직무행위(직무상의 의무)의 사익보호성여부는 직무행위가 제3자와 관련성을 가질 경우와 직무행위가 부작위이나 거부처분으로 나타난 경우에 문제된다. 사안과 같이 직무행위가 그것의 직접 상대방과의 관련성만을 지닐 땐 굳이 직무의무(및 그 근거규정)의 사익보호성을 탐문할 필요가 없다. Ⅳ. 공무원의 個人的 賠償責任認定의 문제점 1. 국가배상책임의 본질과 관련한 문제점 95다38677전원합의체판결은 기본적으로 현행법상의 공무원개인의 책임은 면해지지 않는 것(헌법 제29조 제1항 단서)과 국가배상법 제2조 제2항상의 구상조항에 기저에　두었는데, 배상책임의 본질의 문제가 논의핵심이다. 즉, 배상책임의 성질은 공무원 자신의 책임이나 구상에 관한 법상황에 의거하여 가늠할 수 없는 제도의 본질에 해당하기에, 이 문제는 전체의 체계와 그 역사적 연원에 의거하여 판단하여야 한다. 國家無責任에 따른 공무원개인책임형은 사상적으론 "왕은 악을 행하지 않는다"는 봉건사상에, 이론적으론 적법한 것만을 위임하였다는 소위 委任理論에 바탕을 두었다(이 위임이론은 18세기에 풍미하였는데, 그 당시에도 "정말 터무니없다"고 표현되곤 하였다). 국가배상시스템은 이런 체제가 극복되는 과정이자 결과이다. 그리고 국가자기책임설은 기본적으로 가해공무원의 고의나 과실을 문제 삼지 않는다. 비록 국가의 자기책임까진 가진 않더라도 국가의 책임인수를 바탕으로 한 대위책임에 이르렀다면, 가해 공무원의 개인적 책임 문제는 이미 돌이킬 수 없는 단계에 진입한 것이다. 즉, 대위책임의 인정은 책임인수를 통한 배상책임자의 바꾼 것이어서 그 자체가 가해 공무원에 대한 직접적인 책임추궁의 가능성을 배제한 것이다. 나아가 배상책임을 자기책임으로 보는 것은, 피해자를 상대로 한 배상책임자로 처음부터 국가만을 상정한 것이다. 따라서 개인적 주관적 책임요소를 탈색시킨 국가자기책임설의 입장을 취하면서도, 선택적 청구권을 인정한 동 판례의 다수견해의 기조를 수긍한다는 것은 어울리지 않는다. 배상책임의 성질은 일원적으로 보아야 한다. 배상책임의 성질은 求償에 관한 입법상황에 좌우될 수 없는 본질의 문제이다. 요컨대 동 판례의 다수견해는 국가배상법제를 以前 시대로, 과장하면 위임이론이 주효하였던 國家無責任의 시대로 되돌렸다 하겠다. 더군다나 해당 사건이 군인·군무원에 관한 특례를 규정한 과거 유신헌법의 잔영이 顯現된 사건인 점에서 또 다른 문제인식을 불러일으킨다. 2. 헌법차원의 문제점 현행 국가배상법이 명문으로 공무원의 고의와 과실을 규정하고 있는 점에서, 현행 국가배상법상의 배상책임시스템은 분명 대위책임적 구조이다(하지만 지금도 일부 주에서 통용되는 구 동독의 국가책임법은 물론 유럽연합법은 고의와 과실과 같은 주관적 요소를 폐기하였다). 그런데 헌법학의 문헌에선 헌법상의 국가배상책임시스템이 자기책임이라는 입장이 多數이다. 국가배상에서 헌법이 자기책임적 기조를 지향할 경우, 하위법인 국가배상법의 대위책임적 구조는 조화되지 않는다. 이런 괴리는 자칫 국가배상법에 대해 위헌시비를 야기할 수 있다. 독일의 경우 민법이 -현재에도- 분명 국가무책임에 따른 공무원개인책임을 표방하였음에도 불구하고, 동위의 다른 법률(일종의 특별법으로서)이 대위책임적 구조를 성립시켰고, 그런 수정이 헌법차원으로 이어졌다. 우리는 1948.7.17.에 시행된 -지금의 제29조와 기본적으로 동일한- 제헌헌법 제27조가 마련된 다음, 국가배상법이 1951.9.8. 제정, 1951.9.8.에 시행되었다(일본도 우리와 동일하게 진행되었는데, 다만 국가무책임설의 모태인 王政을 기반으로 한 점을 유의하여야 한다). 국가배상법이 마련되기 전에는 민법의 불법행위론이 주효하였다. 국가배상법제의 형성에서 독일과 다른 역사적 경험은 중요한 착안점을 제공하다. 독일의 경우 그 자체로 대위책임을 표방하지 않았다 하더라도, 역사적, 체계적 해석상 대위책임으로 접근하지만, 우리의 경우에는 연혁적 관점에서 보자면, 대위책임으로 전개할 필연적 이유가 없다. 국가배상법이 대위책임형을 표방한 것이었다. 헌법상의 배상책임의 성질을 독일과는 달리 국가배상법상의 그것과 분리시켜 검토할 수 있다. 요컨대 헌법이 無責的 국가배상책임을 분명히 표방하기에, 국가배상법 제2조에 의거하여 가해 공무원의 개인적 책임을 전제로 하여 국가책임의 성립을 부정한다든지, 국가가 아닌 공무원 개인에게 책임을 묻는다든지 하는 것은 그 자체로 違憲을 면치 못한다(참고로 구 동독의 국가책임법은 공무원에 대한 직접적인 손해배상청구권을 명시적으로 배제하였다. 동법 제1조 제2항). Ⅴ. 맺으면서-還曆의 전환점에 선 國家賠償法에 대한 拔本的 改革 여기서의 문제제기가 螳螂拒轍로 치부될지 모르지만, 나름의 의미를 구하고자 한다. 왜냐하면 건축법 제14조상의 건축신고를 이른바 '수리를 요하는 신고'로 봄으로써 도리어 신고제 자체에 逆風을 가져다 줄 대법원 2011.1.20. 선고 2010두14954전원합의체판결에서 그 반대의견이 미래 변화에 대한 희망의 싹이듯이, 95다38677전원합의체판결에는 소중한 반대의견이 있었기 때문이다. 구 동독의 국가책임법, 유럽연합법 그리고 대위책임구조하에서 나름의 진화를 강구하는 독일 판례의 경향과 비교하면, 우리 국가배상법은 民事不法行爲論的 틀 그것도 우리와 다른 일본 민법의 불법행위론에서 비롯된 정말 불필요한 논의에 너무나 오랫동안 강력하게 포획되어 있다. 비단 법원만이 아니라 행정법학 역시 어제의 행정법학이 오늘은 물론 내일도 그대로이어선 아니 된다. 법학적 체계사고에서의 언명은 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있기에(Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl., 2004, S.1), 행정법도그마틱의 收藏庫에 들어있는 것들에 대해 변화된 인식을 바탕으로 새롭게 조명해야 한다. 인생에서 60년 還曆은 과거를 돌이켜 보고 새로운 삶을 시작하는 타이밍이다. 1951.9.8.에 제정·시행된 국가배상법 역시 마찬가지이다. 환력의 전환점에 선 국가배상법에 대해 그것의 拔本的 改革만이 요구된다(필자는 한국행정법학회가 2011.12.9.에 개최한 제1회 행정법분야 연합학술대회에서 기존의 국가배상법제를 전면적으로 바꿀 것을 제안하였다. 국가배상법개혁을 통한 법치국가원리의 구체화, 발표문 143면 이하).

Ⅰ. 서설 우리는 요즘 언론 매체를 통하여 성전환자를 쉽게 접하고 있고 이러한 사회현상은 성문화 내지 성별질서에 대한 커다란 변화를 예고하고 있다. 그럼에도 불구하고 우리 사회는 아직까지 성전환에 대하여 아무런 법·제도적 정비가 이루어지지 않고 있다. 이로 말미암아 과학문명 이기와 왜곡된 가치관의 결합으로 무분별한 성전환이 이루어져 성별질서의 혼란을 가져오고 성전환증 환자로서 최종적 치료개입 수단으로 성전환수술을 받은 자의 법적 지위가 불안정하여 심각한 인권침해가 초래되고 있다. 대법원은 근자에 해석론에 의한 법관의 법형성작용을 통하여 일정한 요건하에서 해부학적 성과 다른 반대의 성을 인정하고 가족관계등록부상의 성별정정을 허가함으로써 성전환자의 법적 지위를 인정하고 제도권으로 포섭시켜 왔다. 그런데 이번 대상판결은 기존의 입장과 달리 성전환자의 성별정정을 허가함에 있어서 성전환자가 현재 혼인 중에 있는 경우나 미성년인 자를 둔 경우를 각각 성별정정의 독자적 소극적 요소로 파악하고 있다. 그러나 대상판결의 소수 의견이 주장하는 것처럼 성별정정 허가를 결정함에 있어서 이러한 요소들을 소극적·절대적 기준으로 삼는 것은 성전환자의 인간으로서 존엄과 가치, 행복추구권, 가족공동체 형성의 자유 측면에서 볼 때, 법적 안정성 또는 자의 복리에 치우친 해석으로 문제가 있다 할 것이다. Ⅱ. 사실관계 학창시절부터 여성복을 즐겨 입고, 여성을 동성처럼 여기는 등 여성적 성향을 보이며 심한 성정체성 장애를 겪으면서 수차례 정신과 치료를 받아오다가 2006. 8. 8. 태국에서 성전환수술과 유방성형수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추고 그 때부터 현재까지 여성 호르몬제를 투약해 온 성전환자가 가족관계등록부상 남성에서 여성으로 성별 정정을 신청하였으나, 1심과 원심은 과거의 혼인경력 및 미성년자인 자녀가 있다는 이유로 정정 신청을 기각하였고 대법원은 과거의 혼인경력은 성전환자의 성별 정정의 독자적 소극적 요소가 되지 않으나, 미성년자인 자녀가 있다는 점은 이에 해당된다는 이유로 원심의 결론을 유지하였다. Ⅲ. 대상판결의 요지 1. 구체적 요소 사람의 성을 결정함에 있어 과거 생물학적 요소뿐 아니라 성 귀속감, 성 역할 등의 정신적·사회적 요소들 역시 중요한 요소 중의 하나이다. 성장과정에서 생물학적 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다. 이에 대한 구체적 요소들로 ①의학적으로 성전환증 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 받고도 위 증세가 치유되지 않고, ②반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, ③일반적 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징이 변경되었으며, ④전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적 영역 및 직업 등 사회적 영역에서 모두 전환된 성 역할을 수행하고, ⑤주위 사람들로부터 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, ⑥다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우이어야 한다. 2. 독자적 소극적 요소 가. 혼인 중에 있는 경우 헌법 제36조 제1항의 혼인제도는 무릇 남녀 간의 육체적·정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 민법은 이성 간의 혼인만을 허용하고 있다. 그런데 만약 현재 혼인 중에 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허용할 경우 법이 허용하지 않는 동성혼의 외관을 현출시켜 결과적으로 동성혼을 인정하는 셈이 되고 이는 상대방 배우자의 신분관계 등 법적·사회적 지위에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 이 경우에는 가족관계등록부의 성별정정이 허용되지 아니한다. 나. 미성년자인 자가 있는 경우 민법 제909조 제1항, 제912조, 제913조에 의하여 부모는 미성년자인 자의 친권자가 되고 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으며 친권을 행사함에 있어 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다는 친권자와 미성년인 자 사이의 특별한 신분관계가 발생하고, 동성혼에 대한 사회적 차별과 편견에 무방비하게 노출되어 현실 적응능력이 성숙되지 아니하고 감수성이 예민한 미성년자인 자의 복리에 미치는 현저한 부정적 영향 등을 고려할 때 미성년자인 자의 복리를 위하여 친권자의 성별정정을 불허하는 것은 현재의 우리 사회가 스스로의 선택에 의하여 이성과 혼인하고 자녀를 출생시켜 가족을 이룬 사람에게 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이다. Ⅳ. 성전환자 법적 지위 1. 개념 정리 성전환증 : 의학적으로 성전환증은 성정체성장애의 가장 심한 형태로 사춘기 이후에도 자신의 선천적 성에 대해 지속적으로 불편감과 부적절함을 느끼며 2년 이상 1차 및 2차적 성징(性徵)을 제거하고 반대 성징을 획득하려는 집착에 사로잡혀 있는 상태를 말한다. 국제보건기구(WHO)는 제10차 국제질환분류(ICD-10, 1994년)에서 성전환증을 성정체성장애(Gender Identity Disorder)의 하나로 분류하여 '자신의 해부학적 성에 대한 불편함이나 부적절감을 가지고 있으면서 자신과 반대되는 성으로 살고 인정받고 싶은 욕망 그리고 그가 선호하는 성의 신체에 가능한 일치되도록 호르몬 치료와 수술을 받고자 하는 욕구'라고 정의하면서, 성전환증으로 진단되려면 반대 성에 대한 귀속감정이 최소한 2년 이상 지속되고 다른 정신장애증상 또는 성 염색체 이상이 존재하지 않아야 한다고 하였다. 대한의사협회는 성전환증(transsexualism)이란 해부학적인 성과 정신적 성에서 성적 주체성의 불일치를 주 증상으로 하는 성정체성장애라고 한다. 성전환자 : 트렌스젠더(transgender) 또는 트렌스섹슈얼(transsexual)이라고 불리는데 수술이나 다른 치료를 통해 자신의 성이 아닌 반대의 성으로 살아가는 사람을 뜻한다. 이에는 육체적으로 남성이지만 정신적으로는 여성의 성정체성을 가지고 있는 'Male to Female Transsexual(MTF)', 육체적으로는 여성이지만 남성의 성정체성을 가지고 있는 경우는 'Female to Male Transsexual(FTM)' 두 가지가 있다. 2. 외국의 입법례 비교법적으로 독일은 1980년 성전환자에 대하여 '특별한경우에서의이름변경및성확인에대한법률'을 제정하여 당사자가 신청할 경우 성별 재전환이 가능하고 신청인의 동의 없이 변경 이전의 이름을 개시하거나 조사하는 것을 금지하고 있고, 네덜란드는 1985년부터 성전환을 법제화하고 성전환 수술시 의료보험 혜택을 받도록 하고 있으며, 미국 대부분의 주는 2002년부터 성전환자에게 수술 후의 성에 따른 법적 지위를 승인하고 있다. 영국은 2004년 '인지법'을 제정하여 성전환자의 현재의 성에 맞는 새로운 출생증명서 발급을 가능하게 하였다. 유엔인권이사회는 2011. 6. 16. 제17차 회의에서 '성적 지향 및 성정체성에 대한 결의안'을 통과시켜 각국의 성적 지향과 성정체성에 대한 차별적 법률과 관행 등을 조사, 공개하도록 요구하고 있다. 3. 우리의 현실 최근 우리 사회는 젠더(gender)의 문제, 양성 평등, 성적 소수자에 대한 사회적 감수성이 높아지고 있는 가운데 성전환증의 원인 분석 및 성전환자에 대한 인권보장을 중심으로 활발한 논의가 이루어지고 성전환에 대한 사회인식 역시 적지 않은 변화가 있었다. 2002년 김홍신 의원이 '성전환자 성별변경에 관한 특례법안'을, 2006년 노회찬 의원이 '성전환자의성별변경및개명에관한특례법안'을 대표 발의하였으나 모두 회기만료로 자동폐기된 바 있다. 2005년 국가인권정책기본계획 수립을 위한 성적 소수자의 인권 기초현황조사가 이루어졌고 2007년 국가인권위원회에서 성별변경의 비밀보장 및 성전환자의 기본적 권리를 보장하고 인권침해를 예방하기 위한 '국가인권정책기본계획권고안'을 마련하는 등 사회 각계 각층에서 법·제도적 정비를 위한 시도가 있었다. 그러나 성전환에 대한 입법적 불비로 말미암아 성전환자는 여전히 법·제도적 보호영역의 사각지대(死角地帶)에 놓여 있다. 이로 인하여 성전환 수술요건에 대하여 의학계마저도 통일적인 기준이 없고 법·제도적 성과 변경된 성 및 성 역할의 불일치는 여전히 사회 불안요소로 작용하고 있으며 법질서 경직성으로 사회적 소수자의 권익이 침해되는 결과가 초래되고 있다. 1980년대 이후 300 내지는 400명 정도가 성전환 수술을 받았으며, 2009년 기준으로 4,500명 가량의 성전환증 환자가 있는 것으로 추정된다. 그러나 이들에 대한 성별정정 허가는 2002년 7월부터 2003년 8월까지 21건이 허가 되었고, 2004년에는 10건, 2005년에는 17건에 불과하여 성전환의 현실과 법·제도적 갭(gap)은 심한 양상을 보이고 있다. 법원도 담당판사의 성향에 따라 허가율에서 큰 차이를 보이고 있어 성별정정을 위해 소위 '법정 쇼핑'이 이루어지기도 하였다. 이에 따라 대법원은 2006. 6. 22. 2004스42 전원합의체 판결을 통하여 성전환자의 성별정정 허가에 관한 일정한 기준을 제시한 바 있다. Ⅴ. 평석 1. 그동안 우리의 현실은 성 이분법적 사고에 입각하여 법·제도권 밖이라는 이유로 성전환에 관하여 아무런 해답도 주지 아니한 채 그를 자신의 성에 반대되는 성으로 구속시키고 비정상인으로 취급 하였다. 문화는 그 시대 구성원들이 함께 만들어 가는 가변적이고 유동적인 살아있는 유기체이다. 따라서 과거 문화의 잣대로 현재 문화를 구속하는 것은 항상 그 한계를 지닐 수밖에 없다. 물론 인류애, 사랑, 자유, 진리와 같은 불변의 가치들을 부정하는 것은 결코 아니다. 그러나 이와 같은 '가치의 핵'에 해당하는 부분을 제외한 그 외연(外延)과 관련된 법·질서·제도 등은 시대에 따라 변화하여야 된다. 변화된 성문화에 속에서 관심과 애정으로 성전환자들을 바라보는 것은 양성 패러다임 문화에서 벗어나 차이(差異)를 가치있게 여기고 존중하는 다문화 사회의 성숙된 모습일 것이다. 이제 우리는 수십년 동안 성적 소수자로서 사회의 음지에서 살아 온 그들에게 인간으로서 존엄과 가치, 행복추구권, 인간답게 살 권리 등을 보장하기 위한 '총체적 기획'을 제시하여야 할 때이다. 2. 지속적인 반대성의 귀속감이 형성되고 장기간의 심리적, 정신적 상담 및 호르몬 투여의 치료과정을 거쳐 전환된 성에 부합하는 성기 및 외관을 갖추고 사회적 성 역할을 수행하는 그들을 정상적인 사회구성원으로 받아들이고 전환된 성에 따른 법적 지위를 인정하는 것이 인간의 존엄과 가치를 기본권 보장의 최고이념으로 삼는 헌법 제10조의 정신에 부합한다고 본다. 그런 관점에서 성전환자의 가족관계등록부의 성별 정정에 대한 사법부 변화는 고무적인 일이 아닐 수 없고 이번 대상 판결 역시 같은 맥락에서 바라볼 수 있다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자를 둔 경우를 성별 정정의 독자적 소극적 요소로서 절대적 기준으로 파악하는 것은 타당하지 않다고 본다. 3. 성전환자에게 해부학적 성역할을 강요하기 보다는 그의 선택에 따라 성을 결정하고 그에 따른 가족공동체 형성의 자유를 인정해 줌으로써 가족공동체 생활을 통한 행복을 추구할 수 있는 기회를 열어 주어야 한다. 성전환자에게 그 자녀가 성년에 이르는 오랜 기간동안 법·제도적으로 반대의 성 으로 살 것을 강요하는 것은 너무나 가혹할 뿐 아니라 변화된 성문화 속에서 미성년자인 자가 부모의 성전환 사실을 충분히 이해하고 공감할 수 있고 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스런 가족관계가 형성될 수 있다는 점에서 미성년자인 자를 둔 경우를 성별정정의 독자적 소극적 요소로 포섭하는 것은 동의할 수 없다. 미성년자인 자가 부모의 성전환으로 사회적 차별과 편견을 받게 되는 상황이 우려되는 경우 법원이 성별정정 허가 여부를 판단함에 있어 하나의 중요한 고려요소로 삼으면 충분하다. 나아가 혼인 중에 있다고 하더라도 사실상 별거를 하거나 이혼 소송 중에 있는 등 성별정정을 허용하더라도 배우자의 신분관계에 실질적인 변동을 초래할 우려가 크지 않은 경우를 얼마든지 상정할 수 있고 가족관계등록부상 동성혼의 외관이 현출되는 문제점은 제도적 보완을 통해 해결할 일이지 굳이 혼인 중에 있다는 것을 성별정정의 독자적 소극적 요소로 포섭하는 것 역시 납득하기 어렵다. 4. 결론적으로 성전환자에 대한 가족관계등록부상의 성별정정의 허부를 판단함에 있어서 혼인 중에 있거나 미성년자인 자를 두고 있다는 사실은 당해 법관의 법형성작용 과정에서 성전환에 대한 법적 승인으로 인한 성전환자의 이익과 배우자·자의 신분변동이나 자의 복리 사이의 구체적 형량의 문제로 파악하면 충분하고 이를 굳이 독자적 소극적 요소로 포섭하는 것은 재고되어야 한다.

I. 들어가기 인터넷에서 하이퍼링크(hyperlink) 또는 링크(link)란 연결시키고자 하는 문서의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것이다. 이러한 링크가 설정된 문구를 하이퍼텍스트(hypertext)라고 하는데, 하이퍼텍스트를 클릭(click)함으로써 사용자는 자동적으로 링크된 문서를 볼 수 있다. 이러한 링크에는 여러 가지 방식이 있는데, 그 중에서 '인라인 링크' 방식은 현재의 웹사이트에서 링크를 열면 다른 웹사이트의 정보(주로 이미지)가 현재의 웹사이트의 부분인 것처럼 나타나는 방식이다. 그리고 이러한 인라인 링크 방식에 의하여 유입되는 정보들이 현재의 웹사이트의 화면 내의 독립된 프레임에 나타나도록 하는 것을 프레이밍(framing)이라고 한다. 인라인 링크를 포함하여 인터넷에서의 링크가 계속하여 문제된 이유는 저작권자가 아닌 제3자가 타인으로 하여금 저작물을 보고, 듣고, 읽을 수 있도록 하기 때문이다. 그런데 링크는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)를 복사하여 사용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭하면 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로써 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 링크에서는 유형물에 고정되는 '복제'가 일어나지 않으며 전송의 의뢰가 있을 뿐이지 '전송'에 해당하는 행위가 없기 때문에 인터넷상의 저작물에 링크를 하더라도 저작권자의 복제권과 전송권을 침해하지 않는다(대법원 2009. 11.26. 선고 2008다77405 판결). 그런데 인라인 링크와 관련하여 새로운 문제가 제기되었다. 인라인 링크를 이용하면 현재의 웹사이트에 링크된 웹사이트가 구현되고, 사용자의 입장에서는 링크로 구현된 웹사이트가 마치 현재의 웹사이트의 일부로 인식하게 된다는 점에서 인라인 링크가 '전시'에 해당하지 않는가 논란이 있다. II. 인라인 링크에 관련한 국내외 판례들 1. 국내 판례(대법원 2010. 3.11. 선고 2009다4343) 가. 사건의 개요 피고는 온라인서비스제공업 등을 목적으로 설립된 회사로서 인터넷포털사이트를 운용하는 회사이다. 피고는 피고의 웹사이트가 아닌 다른 일반 인터넷 웹사이트에 게시된 이미지를 검색로봇과 같은 이미지 수집프로그램을 통해 수집하여 이를 가로 약 3cm, 세로 약 2.5cm 크기의 이미지(썸네일)로 변환한 후 그 썸네일 이미지와 원본 이미지가 저장된 인터넷 주소를 서버에 저장해 두었다가 사용자가 검색어를 입력하면 피고 웹사이트의 화면 창(window)을 상·하단으로 나눈 다음, 상단에는 검색결과에 해당하는 썸네일 이미지목록과 원래의 이미지가 게시된 웹사이트에 대한 인터넷 주소 등의 정보를, 하단에는 사용자가 선택(click)한 썸네일 이미지의 원래 이미지가 저장된 인터넷 주소에 연결(link)하여 원래의 웹페이지의 모습을 각 보여주며 위 화면의 상단과 하단 사이에 "본 이미지 원본은 하단의 사이트에 위치하고 있습니다"라는 문구를 표시하였다. 원고는 사진작가로서 자연풍경을 위주로 작품활동을 하여 오던 중 자신이 창작적으로 촬영한 사진작품을 게시하고 임대하기 위한 목적으로 웹사이트를 개설하여 자신의 사진작품들을 게시하고 있었다. 그런데 원고의 사진들이 피고의 위 검색서비스를 통해 검색될 수 있는 상태에 놓여져 검색결과의 하단에 원고의 원본사진이 나타났고 이에 원고는 자신의 복제권, 전송권, 전시권이 침해되었다고 주장하면서 피고에 대하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 나. 대상판결의 요지 대상판결은 여러 가지 논점에 대하여 판시하였지만 본 주제와 관련한 판결의 요지는 다음과 같다. "이른바 인터넷 링크에 의하여 이미지를 보여 주는 방법에는 웹브라우저에서 인터넷 사용자를 특정 웹페이지로 이동시켜 주는 방식 외에, 동일 서버 또는 다른 서버에 있는 이미지를 링크를 제공하는 웹페이지의 특정한 위치에 특정한 크기로 나타나도록 하는 방식으로도 구현할 수 있으며, 후자의 방식에 의할 경우에는 웹브라우저의 주소창에 표시된 웹사이트의 주소가 변하지 않은 채 링크된 다른 웹사이트의 이미지 등에 직접 연결할 수 있는 바… (중략) 외부이미지 221점의 원래의 이미지 또는 이를 축소, 변환한 상세보기 이미지를 자신이 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하였음을 전제로 그 복제권, 전송권 및 전시권 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다." 2. 미국판례 가. Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003) 이 사건에서 원고는 자신이 촬영한 사진저작물을 자신의 웹사이트에 게시하고 있었다. 피고의 크롤러(crawler; 인터넷상의 웹문서를 추적하는 수집기)는 위와 같이 게시된 원고의 사진을 수집하여 피고의 데이터베이스에 저장한 후 저해상도의 썸네일(thumbnail) 이미지로 변환한 뒤에 전체크기의 사진을 삭제하였다. 이러한 썸네일에는 인라인 링크가 설정되어서 이를 클릭하면 원고의 웹사이트에 저장된 전체크기의 사진이 피고의 웹사이트의 프레임 안에서 구현되었다. 이에 대하여 원고는 피고가 자신의 저작물을 복제, 전송, 전시하였다고 주장하면서 손해배상청구를 하였다. 이 사건에서 재판부는 썸네일 이미지를 만들기 위해서 원고의 저작물이 복제되기는 하였지만 이러한 복제는 미국 저작권법 제107조의 정당한 사용(fair use)에 해당하므로 복제권이 침해된 것은 아니라고 판시하였다(참고로 대법원 2006. 2.9. 선고 2005도7793 판결에서도 검색사이트에서 썸네일 이미지를 제공하는 것은 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것이므로 정당한 사용에 해당한다고 보았다.). 하지만 이 사건의 재판부는 전시(display)의 개념에는 전자적 방법으로 이미지를 전송하는 것도 포함되므로 피고의 인라인 링크는 원고의 전시권을 침해한다고 판단하였다. 덧붙여 재판부는 통상 웹사이트의 게시판에서 발생하는 저작권침해에 대하여 웹사이트의 운영자가 적극적인 관여를 한 것이 아니기 때문에 책임이 없지만 이 사건에서의 피고는 적극적으로 이미지를 전시하는 데 참여하였으므로 원고의 전시권을 침해한 것이라고 보았다. 한편 전체크기의 사진을 전시하게 되면 사용자는 굳이 원고의 웹사이트를 방문할 필요가 없으므로 원고의 이익이 침해되고 결국 피고의 행위는 정당한 사용(fair use)에 해당할 수 없다고 보았다. 나. Perfect 10, Inc. v. Amazon. com, Inc., 487 F.3d 701 (9th Cir. 2007) 구글의 이미지 검색서비스를 이용하여 검색어를 입력하면 검색결과가 이미지로 나타나는데, 화면의 상단에는 썸네일 이미지가 나타나고 화면의 하단에는 전체크기의 이미지가 나타났다. 화면의 하단에 전체크기의 이미지가 나타나기는 하지만 구글의 서버에 전체크기의 이미지가 저장된 것은 아니며 인라인 링크를 통하여 작동된 것이다. Pefect 10은 웹사이트를 통하여 누드사진을 서비스하는 회사로서 사진의 일부가 불법으로 복제되어 다른 웹사이트에 게시되었고, 구글의 이미지 검색서비스가 위와 같이 불법복제된 사진을 인라인 링크하여 검색결과를 보여주고 있었다. 이에 Perfect 10은 구글 그리고 구글과 유사한 서비스를 하고 있는 아마존을 상대로 하여 자신의 전송권과 배포권이 침해되었음을 주장하면서 침해정지가처분신청을 하였다. 이 사건에서 재판부는 '서버기준(server test)'의 접근방식을 취한 원심의 판단을 지지하였는데, 이 사건의 원심은 전자적 정보를 컴퓨터에 저장하여 이를 직접 사용자에게 서비스(즉, 물리적으로 0과 1로 된 정보를 사용자의 브라우저에 전송하는 것)하는 것이 전시에 해당하므로 반대로 전자적 정보를 저장하여 사용자에게 서비스하지 않는다면 전시에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 판단을 바탕으로 하여 이 사건의 원심은 구글이 사진의 이미지를 컴퓨터에 저장하지 않았기 때문에 전송할 '유형물에 고정된 사진'을 보유하고 있지 않았고 따라서 전시권을 침해한 것이 아니라고 판단하였는데 이러한 결론은 항소심에서 지지되었다. 덧붙여 인라인 링크는 사용자의 브라우저가 전체크기의 사진이 저장된 웹사이트로 이동하도록 하는 지시에 불과하기 때문에 복제물을 보여주는 행위가 아니라고 보았다. 그리고 이 사건 재판부는 인라인 링크와 프레이밍이 사용자로 하여금 구글의 웹사이트를 보고 있다고 믿게 만들 수 있지만 상표법과 달리 저작권법은 소비자를 혼동시키는 행위를 금지하지 않으므로 이러한 행위가 저작권을 침해하는 것은 아니라고 판단하였다. Ⅲ. 우리 대법원 판례의 문제점 웹사이트에 링크를 설정하는 행위가 복제 또는 전송이 아니란 점에 대하여는 이견이 없는 것으로 보인다. 그리고 인라인 링크 이외의 링크가 전시에 해당한다는 주장도 없는 것으로 보인다. 그러면 왜 유독 인라인 링크에 대하여만 전시권이 문제가 되고 있을까? 그것은 링크된 웹페이지가 현재의 웹사이트의 프레임 안에 나타나기 때문에 현재의 웹사이트가 링크된 웹사이트를 보여주고 있다고 생각하기 때문이다. 그런데 미국 저작권법 제101조에서는 전시를 '저작물의 복제물을 직접 보여주거나 필름, 슬라이드, 텔레비전 이미지 기타 다른 기계 또는 절차에 의하여 저작물의 복제물을 보여주는 것…'이라고 정의하고 있다. 그리고 같은 조에서는 '저작물을 공중에게 실연 또는 전시한다'는 의미에 '저작물의 실연 또는 전시를 공중에게 송신(transmit)하는 행위'를 포함시키고, 송신을 '이미지 또는 음향이 발송되는 장소 이외의 장소에서 수신되도록 하는 장치 또는 절차에 의하여 저작물의 실연 또는 전시를 전달하는 행위'로 정의하고, '디지털 송신'을 '디지털 기타 아날로그 이외의 형태로 전부 또는 일부의 송신'이라고 정의하고 있다. 이러한 미국 저작권법에 따르면 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 것도 전시에 해당하므로 인라인 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 해당하는지 여부에 따라서 전시권침해 여부를 결정하게 된다. 그래서 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 사건에서는 인라인 링크는 지시에 불과하지 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 행위가 아니므로 전시가 아니라고 판단한 것이다. 한편 우리 저작권법 제19조에서는 저작권자의 전시권을 보호하고 있지만 '전시'의 정의를 두고 있지 않다. 저작권법의 전체적인 해석상 전시는 '미술저작물, 건축저작물, 사진저작물의 원작품이나 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 행위'라고 정의할 수 있다(대법원 2010. 3.11. 선고 2009다4343). 그런데 저작권법 제2조 제10호에서는 '전송'을 '공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것'이라고 하여 미국 저작권법상 송신과 달리 전송의 개념에 전시를 포함시키고 있지 않다. 따라서 미국 저작권법과 달리 우리 저작권법에 따라서 인라인 링크가 전시권을 침해하는 것인지 여부를 판단하는데 있어서는 인라인 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 행위에 해당하는지 여부를 기준으로 해서는 안 된다. 왜냐면 설령 인라인 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신한다고 하더라도 우리 저작권법상 전송권의 침해가 될 뿐이지 전시권의 침해는 아니기 때문이다. 그런데 우리 대법원이 미국 판례가 인정한 '서버기준'과 동일한 기준을 적용하여 인라인 링크에 의해서는 서버 등에 유형물이 저장되지 아니하므로 전시권을 침해한 것이 아니라고 판단하였는 바, 이러한 판단은 전송권과 전시권을 혼동한 문제가 있다고 본다. 사견으로는 우리 저작권법에서는 전시를 유형물의 '진열'과 '게시'로 보고 있는데 이는 적극적으로 유형물을 보여주는 행위와 이렇게 보여주는 행위가 어느 정도 시간적으로 지속되는 것을 요소로 하고 있다고 할 수 있다. 인라인 링크를 위 두 가지 요소에 적용하여 보면, 인라인 링크도 다른 링크와 마찬가지로 특정 웹사이트의 위치 정보 내지 경로란 점에서는 원본이나 복제물을 '진열'하거나 '게시'하는 적극적인 행위가 아닐 뿐만 아니라 시간적 지속성도 없으므로 전시라고 볼 수 없다. 만일 인라인 링크를 통하여 나타난 결과 화면을 공중이 볼 수 있도록 '진열' 또는 '게시'한다면 전시라고 볼 수 있겠지만 이러한 결론은 인라인 링크만이 아니라 다른 링크에서도 동일하다. 그렇다면 대법원으로서는 인라인 링크에 의하여 유형물이 서버 등에 저장되지 않는다는 것을 근거로 전시권이 침해되지 않았다고 판시할 것이 아니라 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 사건에서 부차적으로 지적한 바와 같이 인라인 링크는 사용자의 브라우저가 전체크기의 사진이 저장된 웹사이트로 이동하도록 하는 지시에 불과하기 때문에 복제물을 보여주는 행위, 즉 '진열' 또는 '게시'가 없으므로 전시권을 침해한 것이 아니라고 판단했어야 한다고 본다. 참고로 전시권은 저작권 귀속의 오인 또는 혼동을 방지하기 위한 권리가 아니므로 인라인 링크가 일으키는 저작권 귀속의 혼동에 관한 문제는 성명표시권 또는 기타 관련 법이 해결할 문제라고 본다.

Ⅰ. 사안의 개요 A아파트주택재건축조합은 동 아파트 단지의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하는 자를 조합원으로 하여 주택재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 2001. 8.19. 창립총회를 개최하고 용적률을 285.12%로 적용하여 42평형 705세대를 건축하며, 조합원 전원에게 42평형 아파트를 분양한다는 내용 등의 사업시행계획이 포함된 재건축결의를 한 뒤, 2002. 2.1. B 구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았다. 그런데 이 사건 조합은 2005. 4.2. 임시총회에서 전체 조합원 492명 중 서면결의서 제출자를 포함하여 299명의 찬성으로 용적률을 271.12%로 적용하여 25평형 144세대, 32평형 281세대, 43평형 282세대 등 총 707세대를 신축하기로 하는 사업시행계획변경안을 결의한 다음, 사업시행계획서 등을 첨부하여 2005. 3.25. B 구청장에게 주택재건축정비사업 시행인가신청을 하여 2005. 5.16. 구 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제28조 제1항에 의하여 주택재건축정비사업 시행인가를 받았다. 이에 사업시행계획의 변경으로 42평형을 받지 못한 주민들이 이 주택재건축정비사업시행인가의 취소를 구하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 구 도정법 제16조 제2항의 가중된 의결 정족수에 의한 찬성결의로 결정된 재건축결의사항은 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는 한 위 법 제16조 제2항의 가중된 의결 정족수에 의한 찬성결의에 의하지 아니하고는 변경될 수 없고, 따라서 조합의 사업시행계획도 원칙적으로 재건축결의에서 결정된 내용에 따라 작성되어야 하지만, 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가처분이 그 근거 조항인 위 법 제28조의 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없다. Ⅲ. 문제의 제기 사안에서 주된 쟁점은 사업시행인가신청에 요구된 조합원의 동의에 따른 의결정족수의 충족여부이다. 즉, 구 도정법 제16조는 제2항에서 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4/5의 동의를 얻어 시장·군수에게 인가를 받아야 하고인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같으며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하였다. 아울러 법 제28조 제1항은 “사업시행자는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 소정 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다”고, 제4항은 “사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업의 경우는 조합원을 말함)의 동의를 얻어야 한다”고 각 규정하고 있었다. 구 도정법 제28조 제4항상의 조합원의 동의상의 의결정족수와 관련해서 동법 부칙 제6조 등에 의거하여 동법 제16조 제2항상의 의결정족수가 통용되지 않는다고 판시한 1심(서울행정법원 2006. 11.28. 선고 2006구합10849 판결)의 기조가 원심(서울고법 2007. 7.19. 선고 2007누2069 판결)과 대상판결에 그대로 이어졌다. 관련법규정의 체계에서 의결정족수와 관련해선 다툴 여지가 없다고 여겨지나, 보충행위로서의 인가의 차원에서 접근한 대상판결의 접근방식은 세심한 검토가 필요하다. Ⅳ. 공동적 사권형성적 행정행위로서의 인가의 개념적 징표 여기서의 인가가 보충행위로서의 인가인가? 통상 인가는 보충행위로 일컫는데, 그 본질은 당사자간의 법적 행위의 효력을 완성시켜주는 추인이다(이하의 내용을 포함한 인가론에 관한 상세는 졸저, 행정법기본연구Ⅰ, 2008, 271면 이하). 어떤 행정행위가 인가에 해당하는지 여부의 물음에서 전적으로 법문상의 표현에 의거하여 접근하면 자칫 인가가 아닌 인가를 제도화할 우려가 있다. 행정 작용형식의 체계에선 행위의 성질을 법형식을 위주로 판단하되, 그것이 명백히 형식선택의 남용일 때 실질적 관점이 통용된다. 인가여부의 물음에서도 마찬가지이다. 따라서 인가의 관련 근거규정을 통해서 (진정한) 인가의 본질이자 인가를 다른 형성적 행정행위와 구별되게 하는 결정적인 기준인 보충행위적 성격과 완성행위적 성격이 확인되어야 한다. 전자는 기본행위와의 관계에서 인가의 부종성(Akzessorietatsprinzip)이, 후자는 인가의 법정조건성이 충족되어야 한다. 요컨대 인가의 본질이 추인인 점에 비추어 인가가 먼저 성립한 법률행위의 효력요건에 해당한다는 점과 인가이전의 법상태가 법률행위의 효력이 (유동적으로) 발생하지 않은(unwirksam) 점이 결정적　잣대가　된다(한편 법률행위의 효력이 발생하지 않은 경우와 하자에 기인한 법률행위의 무효인(nichtig) 경우는 엄별해야 한다는 점에서, 토지거래계약허가제와 관련하여 판례와 문헌이 ‘유동적 무효’로 기술하는 것은 바람직하지 않다). 따라서 법문에서 인가란 용어를 사용하더라도 관련 규정을 통해서 이상과 같은 인가의 본질적 징표가 확인되지 않으면, 인가로 보아선 안 된다. 법률용어의 사용에 그다지 면밀한 주의를 기울이지 않는 입법현실에서 허가는 모두 강학상의 자연적 자유의 회복의 의미에서의 허가가 아니다. 그런데 허가와 관련해선 허가위반행위가 토지거래계약허가(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제118조 제6항)처럼 법률에 의해 또는 (단속규정에 대비된) 효력규정을 동원한 판례에 의해 효력이 부인된다. 결과만을 보면 기본행위의 효력불발생이 초래되어 인가와 다를 바 없다고도 할 수 있지만, 여기선 기본행위(법률행위)의 유동적 효력불발생(schwebende Unwirksamkeit)을 전제로 한 추인적 성격을 발견할 수 없다(비록 대법원 1991. 12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결이 유동적 효력불발생을 바탕으로 ‘토지거래계약허가’의 성격을 인가로 분명히 하였지만 법규정상 그것이 허가로서 사전적 통제로서도 기능하는 점을 배제할 순 없다). 그런데 이런 허가를 사전통제메카니즘인 본래의 허가와 동일한 차원에서 논하는 것 역시 문제가 있다. 양자는 분명히 다르다. 이런 상황을 설득력있게 논증하기 위해선, 허가위반행위의 사법적 효력불발생을 인가인정의 필요요건으로 봐야 한다. 무허가행위가 무효로 되더라도 추인적 성격이 확인되지 않는 한, 그 허가는 진정한 인가로 되지 않는다. 동시에 본래의 허가도 아니다. 결론적으로 이런 허가는 ‘부진정한 인가’로서 인가적 요소(무허가행위의 무효)와 허가적 요소(사전적 통제)를 함께 지닌다. 그런데 행정법규위반행위가 사법적으로 유효인지 무효인지 하는 사법적 평가를 연계시켜 인가성여부를 가늠하는 것은 다분히 도치적 논증이다. 따라서 효력불발생규정(예: 민법 제42조, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제118조 제6항)에 의거하지 않고, 허가위반행위가 효력규정위반으로 그 효력이 부인된다고 하여, 이 점을 갖고서 해당 허가를 -부진정일 망정- 인가로 파악하여선 아니 된다(가령「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」제35조상의 재산처분승인의 경우, 동규정이 효력규정에 해당하여 무승인재산처분이 무효가 된다(대법원 2004. 10.28. 선고 2004다5556판결) 하더라도 여기서의 승인은 인가가 될 순 없다. 동 판결에 대해선 정선재, 보조사업자가 보조금에 의하여 취득한 부동산을 중앙관서 장의 승인 없이 처분한 경우의 효력, 대법원 판례해설 제52호(2004년 하반기, 35면 이하 참조). 왜냐하면 인가제란 사적 자치가 통용되는 사법영역에 대한 국가 개입의 일종인 점에서, 그것의 효과발생영역과 무관하게 공법체계에 속하기 때문이다. Ⅴ. 住宅再建築整備事業施行認可의 法的 性質-許可 구·현 도정법 제28조는 ‘사업시행인가’의 표제 하에 「① 사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 ‘사업시행계획서’라 한다)에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 이를 신고해야 한다 」고 규정하고 있다. 사업시행자가 수립한 사업시행계획(서)은 그 자체 법적 행위가 아니라, 정비사업에 관한 하나의 사업안과 흡사하다. 따라서 여기선 기본행위인 법률행위를 보충하는 인가의 틀을 상정할 수가 없다. 요컨대 여기서의 認可는 (사전적인) 금지의 해제로서의 성격을 갖기에 사업시행을 허용하는 허가의 일종이며 사업시행계획은 그 허가요건인 셈이다(광업법상의 채광계획인가는 물론, 구 토지구획정리사업법 제9조에서의 사업시행인가 역시 허가에 해당한다). 그리하여 사업시행인가는 건축허가의 경우처럼 이중효과 즉, 사업안의 적법성을 확인하는 확인적 효과와 사업시행을 허용하는 형성적 효과를 갖는다. Ⅵ. 맺으면서-입법차원의 ‘必也正名乎’ 행정법도그마틱은 어떤 행정작용이 현행법질서에서 적법한지 위법한지를 판단할 수 있게 하는 것이 그 소임이다. 名實相符하지 않는 예가 상례일 정도인 입법현실에서, 법적 논의의 출발점은 확고한 準據에 터 잡아 행정작용의 법적 성질을 가늠하는 것이다. 자칫 입법상의 표현에 사로잡힌 나머지 판단을 그르치곤 하는데, 그 같은 또 하나의 예가 바로 대법원 1996. 2.15. 선고 94다31235 전원합의체 판결이래로 관리처분계획을 행정처분으로 판시한 것이다. 그것은 조합구성원들의 합의의 산물로서 총회에서 의결된 자치규약의 일종이며, 그 실질은 조합설립행위처럼 私法的 行爲에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이것을 행정처분으로 봄에 따라 조합총회 결의에 관한 분쟁의 성격을 두고서 불필요한 논의가 행해지고 있다. 그런데 그 본질이 설권행위로서의 특허임에도 불구하고 재건축조합설립인가의 성질에 관해 그간 별반 의문이 제기되지 않은 사실이 증명하듯이, 認可制 자체가 행정법도그마틱의 死角地帶에 놓여 있다. 요컨대 이름부터 바로 잡는 것(必也正名乎)이 입법차원에서 구현되기 위한 바탕은 바로 公私法의 경계에 위치한 認可制에 관해 정연한 행정법도그마틱을 정립하는 것이다.

1. 사건의 개요 이 사건은 어느 교단에 소속된 지교회의 교인 중 몇 명이 지교회를 상대로 대표자 甲의 대표자지위부존재확인을 청구한 사건이다. 위 교단은 사단법인이고, 지교회는 비법인 사단이다. 소송 계속 당시 지교회의 교인 수는 10명 미만으로 감소되었고, 지교회는 교회 건물을 처분하고 종교 활동을 중단하고 있는 상태, 즉 해산상태였다. 그런 상태에서 지교회의 재산에 관해 지교회를 당사자로 하는 별소가 진행 중에 있었다. 甲은 담임목사 겸 지교회의 대표자인데, 이 사건은 그의 대표자인 지위에 관한 다툼이다. 그는 소속 교단으로부터 파직·출교의 징계처분을 당하여 담임목사의 지위를 잃고 있었다. 원판결은 피고 교회가 해산으로 권리능력을 상실했다는 이유로 윈고들의 소를 각하했다. 이에 원고들이 상고하자 대법원이 위 판결요지를 내세워 원판결을 파기환송 했다. 2. 해산한 법인, 해산한 비법인사단의 권리능력 법인은 해산하더라도 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 청산 목적의 범위 내로 축소된 채 권리능력을 여전히 유지한다. 축소된 법위 내에서는 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 말이다(민법 제81조). 우리 법제는 집단의 유형을 단체성의 강약을 기준으로 사단법인, 비법인 사단, 조합, 이렇게 세단계로 나누고 있다(민법 제271조 내지 제278조, 대법원 1992.7.10. 선고 92다2391 판결). 이 중 비법인 사단이란 사단법인과 실체는 같고, 형식(허가를 얻지 않고 등기를 갖추지 아니한 것을 말함)만을 달리하는 사단이다. 판결요지는 위 민법의 규정이 비법인 사단에게 준용되어 비법인사단도 해산으로 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 축소된 범위 내에서 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 취지이다(同旨; 대법원 1990.12.7. 선고 90다카25895 판결, 동 2003.11.14. 선고 2001다32687 판결). 실체는 같으므로 당연히 사단법인에 관한 규정이 비법인 사단에 준용되어야 한다. 필자도 판결취지에 찬동한다. 3. 비법인 사단이란 호칭 민법은 법인의 설립에 허가주의를 취하여 형식을 갖춘 사단만이 권리능력을 가지는 사단(사단법인)으로 규정하고 있다(제31조 내지 제33조). 그런 연유로 사단법인과 대비하여 형식을 갖추지 아니한 사단은 비법인 사단이라 호칭하게 되었다(정환담 ‘관습상의 법인격 없는 사단에 관한 고찰’ 民事法學 제6호 43면이하). 비법인 사단이란 국어학상으로는 권리주체가 아닌 사단이란 말이다. 그런데 사회 현상은 비법인 사단을 권리주체로 대우하지 않을 수 없는 상황이다. 그래서 우리 법제·학설·판례는 일찍부터 국어학성과는 달리 비법인 사단을 사단법인에 준하는 권리주체로 대우하고 있다. 비법인 사단에 민사소송법이 당사자능력을 부여하고(同法 제52조), 부동산등기법이 등기능력을 부여하며(同法 제 30조), 조세법이 납세의무자의 지위를 부여하고 있다(국세기본법 제3조). 학설·판례의 소개는 생략한다. 대상판결은 그런 판례를 답습한 것이다. 비법인 사단이 국어학상과 달리 법학상으로는 권리주체인 사단이란 말이다. 법률용어를 모두 국어학상 의미와 일치시키기는 어렵지만, 그렇더라도 가급적 일치시키도록 노력해야 한다. 적어도 상치하지는 않도록 노력해야 한다. 위에서 밝힌 대로 비법인 사단이란 용어는 국어학상 의미와 법학상의 의미가 상치한다. 권리능력 있는 사단을 어떻게 계속 권리능력 없는 사단이라고 부르는가. 이 용어는 반드시 고쳐야 한다. 형식을 갖춘 사단은 정규 또는 등기사단법인, 형식을 갖추지 아니한 사단은 준사단법인 또는 미등기사단이라고 부르기를 필자는 제의한다(졸고 ‘비법인사단인 종중의 총유재산 보존행위’ 법률신문 07.7.12.). 4. 집단의 분류와 재산의 소유 형태 비법인사단과 사단법인은 실체상 같다고 위에서 말했다. 단체성의 강약에 차이가 없다는 말이다. 그렇다면 호칭만이 아니라 집단의 유형을 분류함에 있어서도 비법인 사단을 사단법인과 단계를 달리하는 집단으로 분류할 것이 아니라, 같은 단계의 집단으로 분류하여야 한다. 그래서 필자는 집단의 유형을 사단법인(등기, 미등기), 조합, 이렇게 두 단계로 분류하여야 한다고 생각한다. 이렇게 분류하여야 비법인 사단에 사단법인에 관한 민법의 규정을 준용하는 근거가 확실하게 된다. 우리 법제는 재산의 소유 형태에 관하여 사단법인은 법인 자체가, 비법인 사단은 구성원의 총유의 형태로(민법 제275조), 조합은 조합원의 합유의 형태로(동 제271조) 각 소유한다고 규정하고 있다. 필자는 비법인사단도 권리주체로 대우받고 있으므로 사단 자체가 소유한다고 법률을 개정하기를 바란다. 그리고 개정 전에도 법원이 그렇게 해석하기를 바란다. 그렇게 해석하는 것이 비법인 사단을 권리주체로 대우하는 것과도 일관된다. 아래와 같이 그렇게 해석할 수 있다. 위 민법의 규정은 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이지, 권리주체로 대우받는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이 아니므로 권리주체로 대우받는 비법인 사단에게는 위 민법의 규정은 적용되지 아니한다고 해석하고, 혹시 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단이 있다면 그런 사단에게만 위 민법의 규정이 적용된다고 해석하는 것이다. 여기에 한마디 첨언한다. 권리주체로 대우받는 비법인 사단에 관하여 재산을 구성원의 총유의 형태로 소유한다는 민법의 규정과 대법원의 판시는 적절하지 못하다. 총유의 형태로 소유한다는 전제아래 대법원은 비법인 사단이 재산에 관한 소를 제기하려면 구성원 총회의 결의를 거쳐 제소하라거나, 아니면 구성원 전원의 명의로 제소하라고 요구한다(대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체판결 등). 그런 요구는 비법인사단의 단체성을 부정하는 것이다. 대부분의 경우 그런 요건을 갖추기 어렵다(정정미 ‘촌락공동체의 재산에 관한 소송’ 대전지방법원 실무연구자료 제7권 6면 이하). 비법인사단의 존립마저 힘들게 된다. 비법인사단도 사단법인과 똑같이 사단 자체가 소유하고(김진현 ‘권리능력 없는 사단’ 民事法學 11·12호 509면 이하), 사단의 대표자가 총회의 결의를 거칠 필요없이 제소할 수 있다고 대법원이 태도를 바꾸어야 한다.

I. 사건의 개요 및 경과 인터넷 포털사이트를 운영하는 피고인 회사가 자신의 검색사이트 이용자들에게 제공하는 검색서비스 중 이미지 검색은 로봇프로그램을 이용해 각종 인터넷 웹사이트에 게시된 이미지를 무작위로 검색·수집해서 필요한 이미지들을 피고인 회사의 서버에 가져온 후 그 해상도를 낮추고 크기를 작게 축소한 썸네일(thumbnail) 이미지로 축소·변환시켜 원래의 원본 이미지는 삭제하고 그 썸네일 이미지만을 저장하는 방식으로 이미지 검색서비스를 위한 썸네일 이미지 데이터베이스를 구축한 뒤 이를 이용자들에게 제공하는 것인데, 피고인 회사의 콘텐츠사업본부장 A는 2001년 7월경부터 2002년 9월경까지 이미지 수집프로그램인 로봇프로그램을 이용해 B가 홈페이지에 게시한 사진작가 공소외 C(‘공소외인’)의 사진작품 ‘백두산천지’ 등 31점을 복사해 가로 약 3㎝, 세로 약 2.5㎝ 크기로 축소한 썸네일 이미지 프로그램을 만든 후, 이를 피고인 회사의 검색사이트에 저장·게시해 위 사이트 이용자로 하여금 검색·사용하도록 함으로써 타인의 저작재산권을 침해했고, 피고인 회사는 A가 피고인 회사의 업무에 관해 위와 같이 위반행위를 함으로써 타인의 저작재산권을 침해했다는 내용으로 공소가 제기됐다. II. 대상판결의 요지 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위해서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다. 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다고 하면서 ① 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 게시된 사진작품들은 공소외인의 개인 홈페이지에서 이미 공표된 것이라는 점, ② 피고인 회사가 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태로 목록화해서 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것인 만큼 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과하다는 점, ③ 썸네일 이미지의 크기는 원본에 비해 훨씬 작아 사진작품들을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, ④ 썸네일 이미지가 공소외인의 사진작품에 대한 수요를 대체한다거나 공소외인의 사진저작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어렵다는 점, ⑤ 이미지 검색을 이용하는 이용자들도 썸네일 이미지를 작품사진으로 감상하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높다는 점 및 ⑥ 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자들에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 회사는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 타인의 사진저작물을 사용한 것이다. III. 이론적 고찰 1. 저작재산권 침해죄 저작재산권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여· 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 처벌하고(저작권법 제136조 제1항), 법인의 경우 양벌규정으로 처벌한다(저작권법 제141조). 저작재산권 침해죄는 위와 같이 복제·공연·공중송신 등의 방법으로 저작재산권이 침해돼야 한다. 그런데 공표된 저작물의 인용 등에 해당하는 경우에는 저작재산권이 제한된다. 따라서 타인의 저작물을 복제·공연·행위를 하는 경우에도 그것이 공표된 저작물의 인용 등에 해당하는 것이라면 저작재산권이 침해되는 것이 아니므로 위 벌칙규정의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이다. 2. 이 사건 저작재산권 가. 사진저작물 사진은 빛이나 복사에너지의 작용을 통해 감광성의 물체 위에 피사체의 형태를 영구적으로 기록하는 방법이라고 정의할 수 있다. 저작권법 제4조 제1항에서 사진저작물 및 이와 유사한 방법으로 제작된 것을 저작물의 한 종류로 하고 있다. 나. 복제권 저작자는 저작재산권의 한 지분권으로서 복제권을 가진다(저작권법 제16조). 여기서 ‘복제’는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제22호). 복제의 방법이나 수단에는 제한이 없고, 컴퓨터 파일형태로 된 저작물을 컴퓨터 하드디스크나 시디롬 등 전자적 기록매체에 저장하는 것도 복제에 해당된다. 또한 복제에 해당하기 위해서는 반드시 기존 저작물의 전부를 그대로 베낄 것을 요하는 것이 아니고, 그 저작물을 축소한 경우에도 원저작물과 사이에 실질적 유사성이 인정되고 새로운 창작성이 가미된 바가 없다면 역시 복제에 해당한다. 다. 전송권 저작자는 저작재산권의 한 지분권으로서 공중송신권을 가지고(저작권법 제18조), 공중송신권에는 전송권을 포함하고 있다. 여기서 ‘공중송신’은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의해 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말하고(저작권법 제2조 제7호), ‘전송’은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제10호). 따라서 홈페이지나 블로그에 디지털 저작물을 올려 둔 경우에는 그 접속횟수에 관계없이 일반 공중이 수신하거나 이용할 수 있도록 제공하는 것으로서 전송에 해당한다. 3. 공표된 저작물의 인용 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위해서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다(저작권법 제28조). 저작권법에서 ‘공표된 저작물의 인용’은 저작재산권이 제한되는 경우의 하나로 규정하고 있는데, 저작재산권 일반에 대한 제한 사유에 해당한다. IV. 대상판결의 검토 대법원과 원심은, 피고인 회사가 로봇프로그램을 이용하여 사진작가의 사진작품을 피고인 회사의 서버에 가져온 후 썸네일 이미지로 축소·변환시켜 그 썸네일 이미지만을 저장하고, 이를 이미지 검색서비스에 제공하여 저작권자의 허락 없이 위 사진저작물을 이용하였음을 인정하고 있으나, 이러한 행위가 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여· 2차적 저작물 작성 중 어떠한 방법에 해당하는지는 명확하게 판시하지 않았다. ‘썸네일 이미지로 축소·변환해 회사의 서버에 저장한 행위는 복제에 해당하고, 검색서비스 이용자들이 언제든지 접근해서 이용할 수 있도록 썸네일 이미지를 검색서비스에 제공하는 행위는 전송에 해당한다’는 것은 명백하므로, 대법원과 원심이 이를 자세히 설시하지 않은 듯하다. 어쨌든 피고인 회사의 썸네일 이미지 검색서비스가 공표된 저작물의 인용에 해당하지 않는 한 저작재산권 침해에 해당할 것이므로 대법원과 원심은 이 점에 집중해 판시하고 있는 것으로 보인다. 이에 대법원은 ‘정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다’고 하면서 앞서 본 대상판결의 요지(위 ① 내지 ⑥)에서와 같이 이를 구체적으로 판단하고 있다. V. 대상판결의 의의 컴퓨터 기술 및 인터넷 기술의 발달로 인해 다양한 정보는 손쉽고 빠르게 유통될 수 있게 되었고, 특히 미술작품이나 사진작품과 같은 저작물의 경우 과거에는 서적 등을 통해서만 그 정보 유통이 가능했으나 현재는 그 정보 유통이 인터넷을 통해 손쉽고 광범위하게 이루어질 수 있게 되었다. 인터넷을 통한 정보의 유통 과정에서는 필연적으로 저작물의 복제·전송 등의 행위가 있을 수밖에 없고, 그 과정에서 저작재산권이 침해되는 경우도 종종 발생하게 된다. 그런데 인터넷을 통해 거의 대부분의 정보가 취득·교환되고 있는 지금의 환경에서 저작물의 복제·전송 등의 행위가 학문이나 예술, 문화의 발전에 도움이 될 수 있다면 합리적으로 저작재산권을 제한할 수도 있을 것이다. 인터넷은 방대한 양의 정보를 담고 있고 그 정보의 양은 기하급수적으로 늘어나고 있어서 이용자가 원하는 정보를 찾는 것은 그만큼 어려워지고 있다. 이러한 상황에서 검색서비스는 이용자가 원하는 정보에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 도구이고, 인터넷 이용자들은 원하는 정보를 얻기 위해 거의 대부분 이러한 검색서비스를 이용하고 있다고 해도 과언이 아니다. 이렇듯 검색서비스는 인터넷 정보화사회에서 공공적인 역할을 수행하고 있는 것이다. 한편 검색서비스는 검색 과정에서 사진, 영상, 뉴스와 같은 타인의 저작물을 어떤 형태로든 사용하게 된다. 정보 검색은 그 정보가 이용자가 원하는 정보인지를 손쉽고 정확하게 확인할 수 있도록 해야 하는데, 사진 또는 영상물의 검색에 있어서는 썸네일 이미지를 목록화하는 방식이 정보 검색에 가장 효과적인 방법이라고 할 수 있으므로, 그 과정에서 이 사건과 같이 타인의 저작물인 사진저작물이 사용되게 되는 것이다. 따라서 이러한 인터넷 환경에서 저작권자의 저작재산권에 대한 피해를 최소화해야 하는 것은 물론이지만, 공익적 역할을 수행하는 검색서비스의 경우에는 향상된 정보이용환경의 조성이라는 측면에서 저작재산권 침해 여부에 관한 판단에 신중을 기할 필요가 있다고 보인다. 이러한 점에서 대상판결은 주목할 만한 판시를 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원은 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적이 보다 나은 검색서비스의 제공을 위한 것이라고 보아 검색서비스의 공익적 측면을 고려함과 동시에 그 썸네일 이미지가 심미적이고 예술적인 저작권자의 사진작품과 다르기 때문에 이에 대한 수요를 대체한다거나 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어렵다고 보아 저작재산권 보호의 측면을 함께 고려해서 검색서비스를 제공하는 피고인 회사가 사진저작물을 사용한 것은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치된다고 판시했다. 저자는 대상판결이 위와 같은 두 가지 이익을 조화롭게 형량해 그 결과 피고인 회사에게 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 결론에 찬동한다. V. 결론 인터넷 기반의 정보화 사회에서 이 사건과 같이 검색서비스 운용 과정에서 저작재산권과 관련된 문제가 앞으로도 발생할 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있다. 이미 뉴스 정보의 검색 및 유통과 관련해서도 이러한 문제가 발생한 바 있다(서울중앙지방법원 2006. 7. 21. 선고 2004가합76058 판결 참조). 특히 정지된 사진의 유통을 넘어서 영상저작물, UCC 동영상의 유통이 사회현상으로 발전하고 있는 가운데 이러한 영상물의 검색 및 유통에서도 이 사건과 유사한 문제가 발생할 가능성은 매우 높다고 보인다. 대상판결은 저작권자의 저작재산권 보호를 소홀히 하지 않고도 공익에 합치할 수 있는 인터넷 검색서비스 방식의 기준을 제시하였다는 점에서 그 의미가 있다고 할 것이다.

[대상판결] 대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체판결. 소유권이전등기말소 [판결요지] 비법인사단의 총유재산에 관한 소송은 사단이 사원총회의 결의를 거쳐 그 명의로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송의 형태로 제기해야 한다. 총유재산의 보존행위로서 訴를 제기하는 경우에도 마찬가지이다. 1. 사건의 개요 Y종중의 소유이던 토지에 관하여 국가 앞으로 소유권이전등기가 경유되었다. 그 후 Y종중 총회가 열리어 ① 위 등기는 종중 총회의 결의없이 전 대표자가 허위의 결의서를 작성하여 국가 앞으로 경유하여 준 것이므로 이의 말소등기를 청구하자, ② 甲을 종중의 새 대표자로 선임한다는 결의가 이루어졌다. 이에 의거 甲이 Y종중의 법적 성격을 비법인사단이라고 전제하고, 총유재산의 보존행위로서 그 구성원의 한사람으로써 개인 명의로 국가를 상대로 위 이전등기말소청구의 소를 법원에 제기하였다. 대법원은 대상판결 이전까지 비법인사단의 총유재산에 관한 소송 중 보존행위로서 소를 제기하는 경우만은 구성원 일부가 이를 제기할 수 있다는 태도를 취하고 있었다(대법원 1994.4.26. 선고 93다51591 판결 등). 원판결(전주지법 2004.7.22. 선고 2003나7527 판결)은 그 태도를 따라 甲의 청구를 인용하였다. 국가가 상고하자 대법원이 대상판결로 위의 태도를 변경하면서 원판결을 파기 환송하였다. 환송받은 원심은 이 소를 각하하였다. 2. 집단의 유형과 재산의 귀속관계 우리 사회에는 1) 法人法상의 집단, 2) 財産法상의 집단, 3) 가족법상의 집단 등 여러 가지 집단이 있다. 이 중 1), 2)만을 살펴본다. 법인법상의 집단이란 권리주체로 대우받는 집단, 즉 사단법인을 말한다. 법인은 등기 또는 등록(이하 등기만을 말함)을 요하는 재산에 관하여는 당연히 자체의 명의로 등기해야 한다. 법인과 회원 간의 법률관계는 법인법적인 법률관계이다. 사단법인 중에는 정규의 사단법인(이하 正사단법인이라 칭함)과 準사단법인이 있다. 법인으로서의 실체를 갖추고 이에 더하여 관청의 설립허가를 얻고 설립등기를 마친 법인이 정법인이고, 법인으로서의 실체만 갖추고 허가와 등기를 갖추지 아니한 법인이 준법인이다. 학설겿퓐苛?준사단법인을 비법인사단이라 칭하면서도, 이에 정사단법인에 관한 규정을 준용해야 한다고 말한다. 이처럼 정사단법인이나 다름없이 권리주체로 대우받고 있는 집단을 비법인사단이라고 칭하여서는 안 된다(김교창 ‘준사단법인인 교회의 분할’ 저스티스 통권 제98호(2007.6) 248면 이하). 그래서 필자는 이 집단을 준사단법인이라고 칭하는 것이다. 재산법상의 집단으로는 비법인사단, 조합, 공유자 등이 있다. 비법인사단이란 단체성의 강도가 법인과 조합 중간 정도인 집단이다. 小종중, 연구회, 동호회, 번영회 등 중에 실제로 그런 집단이 존재하는데, 학설겿퓐歌?준사단법인을 비법인사단으로 칭하여 그 베일에 가려 버렸다. 비법인사단은 권리주체로 대우받지 못한다. 그러므로 자체로서 재산을 소유하지 못하고, 구성원들이 총유의 형태로 소유한다(민법 제275조). 그렇지만 등기를 요하는 재산에 관하여 사단의 명의로 등기를 할 수는 있다(부동산등기법 제30조, 특허법 제4조 등). 이 사단은 소송법상 당사자능력도 가진다(민사소송법 제48조). 조합과 공유자에 대한 설명은 생략한다. 재산법상의 집단과 구성원 간의 법률관계는 재산법적인 법률관계이다. 3. 재산의 관리, 그 중 보존행위 재산의 관리란 재산의 유지, 보수, 이용을 말한다. 재산의 명의신탁과 이의 해지, 사용과 수익의 구체적 방법 결정(재산의 임대와 이의 해지, 총유재산의 경우 이를 구성원들만이 사용할 것인가, 구성원 이외의 사람들에게도 어떤 요건을 정하여 사용하도록 할 것인가 등), 관리에 관한 사무의 담당자(대표자, 자체의 관리기구, 전문관리업자 등 중 어느 하나) 결정 등이 이에 해당한다. 보존이란 관리 중 유지와 보수를 말한다. 총유재산의 현상이나 권리관계가 멸실, 훼손되거나, 침해당할 경우, 그런 위험에 처할 경우에 이를 원상으로 회복하고 위험을 제거하기 위한 사실상, 법률상의 행위가 이에 해당한다. 총유재산의 등기가 원인없이 타인명의로 이전등기된 경우에 이의 말소를 청구하는 소의 제기가 보존행위의 대표적인 예이다. 정사단법인의 재산은 대표자가 법인을 대표하여 관리한다. 법인의 중요한 사항은 사원총회의 결의에 의해야 하지만(민법 제57조 내지 60조), 재산의 관리는 중요한 사항에 속하지 아니하므로 그 결의를 요하지 아니한다. 보존행위, 보존행위로서 소를 제기하는 것은 더 말할 나위도 없다. 준사단법인에게는 설립허가와 설립등기에 관한 것을 제외하고는 정사단법인에게 적용되는 규정들이 그대로 적용된다. 위 민법의 규정들은 준사단법인에게 그대로 적용된다. 비법인사단의 총유재산은 구성원 전원 또는 사단의 대표자가 관리하는데, 법인의 경우와 달리 총회의 결의를 거쳐야 한다(민법 제276조 제1항, 참고판결 대법원 1993.1.19. 선고 91다1226 전원합의체판결, 동 1978.5.27. 선고 73다47 판결). 여기에서 한 가지 강조할 것은 사단의 대표자가 관리한다는 말은 대표자가 그 개인의 명의가 아니라 사단의 명의로 관리한다는 점이다. 관리 중 보존행위도 예외가 아니다. 보존행위 역시 구성원 중 1인(그 1인이 대표자라도)이 할 수 없고, 구성원 전원 또는 사단의 대표자가 사단의 명의로 총회의 결의를 거쳐 실행해야 한다. 민법 제276조 제1항에 보존행위만은 달리할 수 있다는 단서가 붙어 있지 아니한데, 그것은 비법인사단은 공유자나 조합에 비하여 단체성이 강하고 구성원들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는데서 나온 당연한 귀결이다. 조합과 공유자는 단체성이 약하여 어차피 자체로서 소송의 당사자가 될 수 없으므로 법이 보존행위만은 구성원 중 1인이 실행할 길을 특별히 열어 놓았는데(민법 제265조 단서, 제272조 단서), 이들에 관한 예외적인 규정을 단체성이 강한 비법인사단에 준용할 수 없다(최안식 ‘종중재산의 보존행위에 대한 구성원의 원고당사자 적격’ 법률신문 2007. 5.14.일자 14면 이하. 대상판결에 대한 평석임. 최 교수는 총유재산에 관하여도 구성원 1인에게 보존행위를 할 길을 열어주어야 한다고 주장한다). 비법인사단이 보존행위를 할 때에 그러면 그때마다 총회의 결의를 거쳐야 할까? 그럴 필요까지는 없다고 풀이한다. 사단의 설립 당시에 이미 사단이 대표자에게 그런 권한을 수여하였다고 보아야 할 것이기 때문이다. 보존행위마저 그때마다 총회의 결의를 요하도록 하면, 위법한 상태를 적법한 상태로 돌려놓지 못하고 그대로 방치하게 될 염려가 크다. 혹시 구성원 중 반 넘거나 반에 가까운 구성원이 별도의 단체를 만들어 원인없이 그 앞으로 이전등기를 경유한 경우 말소등기청구를 할 길이 없다. 비법인사단의 경우 구성원 총회를 열기도 쉽지 아니하고, 결의를 이끌어내기는 더욱 쉽지 아니하기 때문이다. 4. Y종중의 법적성격 등 1) Y종중의 법적 성격은 준사단법인이다. 재산의 관리(그 중에 보존행위 포함됨)는 당연히 법인의 대표자가 법인의 명의로 해야 한다. 그리고 대표자가 관리행위를 하는 데 총회의 결의를 거칠 필요가 없다. 甲은 당초부터 원고를 Y종중, 그 대표자 甲이라 표시하여 제소하였어야 한다. 甲 개인 명의로 제소한 것은 잘못이다. Y종중의 법적 성격이 실제 비법인사단이라고 가정하더라도 보존행위를 구성원 개인이 할 수는 없고, 구성원 전원 또는 사단이 그 명의로 해야 한다. 다만 총회의 결의를 거칠 필요는 없다. 소송 도중 甲이 원고를 종중으로 변경하는 길, 종중이 독립당사자로 참가하고 甲이 소송에서 탈퇴하는 길 등을 소송법이 열어주었더라면 甲과 Y종중이 그런 길을 택하였을 것이다. 2) 참고판결(대법원 1995.9.5. 선고 95다21303 판결)을 하나 소개한다. T老會에 소속된 支교회가 재산을 담임목사이던 乙에게 명의신탁하여 등기를 경유해 놓고 있었다. 그런데 乙이 구성원 일부를 이끌고 원고교회를 떠나 별개의 교회를 설립하자 위 支교회가 乙을 상대로 명의신탁을 해지하고 위 支교회 앞으로의 이전등기를 청구하였다. 대법원은 원고교회의 법적 성격을 비법인사단으로 파악하고 이 소 제기에 총회의 결의가 없었다는 이유로 소 각하의 판결을 선고하였다. 원고교회의 법적 성격은 준사단법인이다. 소의 제기에 총회의 결의는 필요없다. 원고교회의 법적성격을 실제 비법인사단으로 파악하더라도 이 사안의 경우에는 총회 결의가 필요없다. 해지사유의 발생으로 이미 해지되었다고 풀이해야 할 것이기 때문이다. 원고교회가 乙에게 명의신탁한 것은 乙이 그 구성원이라는 것이 전제이었는데 乙이 그 지위를 떠난 것이 해지사유에 해당한다. 대법원은 원고교회의 법적 성격을 오해한 잘못과 신탁계약의 해지에 관한 판단에 미진한 면을 보였다.

Ⅰ. 머리말 1. 대상판결의 요지(파기환송) 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다’, 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 판시하였다. 2. 문제의 제기 민사소송의 목적에 관하여 어느 견해(권리보호, 사법질서유지, 분쟁해결, 절차보장 또는 다원설)를 따르더라도 집행에 의한 실현을 전제로 한다. 그리하여 결국 민사소송은 법적불안 또는 불확실과 권리·의무자와 그 객체의 불일치를 제거할 수 있을 때에만 그것이 제도로서의 필요성을 갖게 된다. 더 나아가 민사소송제도는 그 특성상 그 절차가 공정·신속·경제적·적정을 요건으로 구비하여야 그 가치가 있다. 그렇다면 민사소송은 그 입법이나 해석에 있어서 이러한 목적과 그 요건으로서의 이상을 실현하는 쪽으로 발전되어 나아가야 할 것이다. 대상판결은 민법상의 총유관련 규정에 그 보존행위를 각자가 할 수 있다는 규정이 없다는 이유로 당연히 그러한 규정이 있는 공유 및 합유와 다르게 보아 그 구성원에게 당사자 적격 없다는 논리는 민사법의 구체적 타당성(타당한 해결)의 원칙을 무시한 것이다. 더불어 대상 판결은 총유가 공유나 합유에 비하여 그 주체의 단체성이 강하고 구성원의 지분권이 인정되지 않기 때문이라는 점을 부가하였으나 이는 구차하다. Ⅱ. 종중재산의 보존행위 1. 총유물 보존행위의 의의 우리민법은 공유나 합유와 달리 총유의 보존행위에 관한 언급없이 관리·처분과 사용·수익에 관하여만 규정하고 있다. 일반적 보존행위개념은 이용행위, 개량행위와 함께 관리행위의 일부로 본다. 그러나 이용행위와 사용행위의 개념이 명백하게 구분된다고 보기 어려운 것처럼 보존행위가 반드시 위 법조문상의 관리행위라고 단정해서는 안 된다. 우리민법은 공동소유 목적물에 대한 처분·관리·변경·보존을 각각 규정한 것으로 보아 별개의 개념으로 사용하고 있는 것으로 보인다. 즉, 처분 또는 관리(변경포함)행위와 같이 현상이 변경되어 다른 구성원의 권리를 침탈하거나 구성원에게 손해를 입게 할 염려 있는 경우를 제외하고 오히려 이를 수호하여주는 행위는 보존행위로서 위 민법상의 처분·관리·변경행위의 개념과 다른 별개의 개념으로 보아야 한다. 2. 총유재산 보존행위에 대한 판례 총유물에 관한 보존행위에 관하여 판례는 혼란스러웠다. 총회에서 결의로 수권을 받은 대표자 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결), 종중원은 보존행위의 소송을 할 수 없다는 판결도 있었으며(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다882 판결), 권리능력 없는 사단 명의나 구성원 전원이 당사자가 되어야 한다는 판결도 있었다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결). 또한 총회 결의에 의한 특별수권 없이도 제반규정에 의한 대표자가 소송을 수행 할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카659 판결), 각자가 단독으로 행할 수 있다는 판결도 있었다(대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결). Ⅲ. 총유재산의 특징 1. 공동소유형태별 관리·처분요건의 비교 공유나 합유의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264, 제272조) 총유는 ‘전원동의’는 필요 없고, ‘결의’(총구성원 3분의 2 정도의 동의: 대법원 2006.4.20. 선고 2004다 37775 전원합의체판결)만 필요할 뿐으로 그 처분 요건을 완화하는 규정을 두었을 뿐이다. 2. 구성원의 지분권과 사용수익권 법인 아닌 사단에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않고, 다만 법인 아닌 사단의 재산소유형태로서의 총유에 관한 규정을 민법 제275조 내지 제277조에 두고 있을 뿐이다. 그러므로 사단의 실체·성립·대표· 운영·자격의 득실·해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 대한 규정을 유추적용 할 수밖에 없다. 그리하여 법인격 없는 사단 명의로 등기 할 수 없는 경우나 총회 결의에 의하여 구성원들의 공동소유로 등기하려면 각 구성원에게 지분 이전의 등기를 하게 된다(1982. 7. 30. 등기 제310호, 등기선례요지집 제1권, 123면). 총유는 그 구성원에게 양적으로 분할할 수 있는 지분권이 인정되지 않는다고 하더라도 개별적으로 사용수익권이 있다. 3. 총유물 관련 소송의 합일확정 합일확정이 필요한 소송은 판결 효력의 충돌(저촉)을 피할 것이 요구되거나, 소송에 참여하지 않은 제3자가 판결에 의하여 불이익을 당하게 되고, 피고에게 여러 차례 응소를 강요하는 결과가 발생하여 법원의 부담이 증가하는 것을 방지하는 것이 요구되는 소송을 의미한다. 이러한 요구는 구체적 사안에 따라 결정되어야 할 것이지만 총유물의 공동소유자나 그 법인 아닌 사단을 피고로 한 소송에서의 피고 당사자적격과 비법인 사단이 사실상 권리능력의 주체로서 보존행위가 아닌 새로운 권리취득에 대한 소송으로 공시(등기나 등록)집행의 필요성이 있는 소송물에 대한 소송은 고유필요적소송에 해당한다고 할 것이다. 그러나 구성원 개별로 사용수익권을 인정하면서도 이것을 침탈당하였을 때에 보존행위의 개별적 당사자 적격을 인정하지 않는다면 이는 논리적으로 모순된 구조를 인정하는 것이거나 당사자의 재판 받을 권리를 축소내지 박탈하는 결과를 가져오게 된다. Ⅳ. 맺음말 1. 대상판결의 검토 우선 대상판결과 같은 사안의 경우 합일확정의 필요가 있는지 의문이다. 둘째, 일반적으로 (대)종중은 그 구성원이 수백에서 수십만명에 이르는데 그 주소지를 파악한 다음 대표권자로 하여금 소집 통지를 하여 총회를 개최하고 결의를 하는 일련의 절차를 거치게 할 것을 기대하기는 어렵고 극단적으로 이제 여성도 종중구성원으로 인정되고 있고, 호주제도마저 폐기한 마당에 이미 출가하여 수십년 동안 살아왔거나 행방불명되고 또는 사망함으로써 구성원이 존재하고 있는지 여부조차 알 수 없는 것이 현실적이다. 그리하여 대법원은 문제해결의 차원에서 종중의 경우 그 특성상 극히 일부분의 종원이 매년시제일에 모여 대소사를 논하여 온 경우 이를 적법한 총회로 인정하고 있기도 하다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). 그럼에도 불구하고 자신의 사용수익권을 보호하기 위한 보존행위 마저 총회 구성원의 결의를 요구하거나 필요적 공동소송의 대상으로 본다면 법률적인 분쟁해결이 불가능하게 되거나 해결이 가능하다 한들 긴시간과 많은 절차 및 비용을 필요로 하게 되어 사실상 법원은 심판을 거부하는 것이나 마찬가지가 된다. 셋째, 종중에서 특별히 어느 지파가 또는 어느 지파를 배제 하고 서류 위조 등의 방법으로 무효의 등기를 마치더라도 배제된 지파나 구성원은 위 무효의 등기말소절차 이행을 구할 수 없어 실체 관계에 부합하지 않는 등기의 존재를 용인 할 수밖에 없다. 넷째, 같은 이론으로 특정 구성원이나 지파 종중원이 종중재산을 독점적으로 점유사용·수익 하여 다른 구성원이나 다른 지파의 사용 수익권을 침탈하여도 이를 방치할 수밖에 없어 종국에는 다수지파 또는 소수 집행부의 부당점유나 처분이 사실상 정당한 것처럼 유지되는 결과에 이르고 만다. 2. 입법과 또 다른 제안 앞에서 살펴 본 것처럼 총유재산에 대한 보존행위 조차도 고유필요적공동소송을 고집하게 되면 민사소송의 목적달성은 물론 그 이상실현에 멀어져 나아간다. 그리하여 이를 유사필요적공동소송이 가능하도록 하거나, 고유필요적소송 해당여부를 명확히 하고 고유필요적공동소송에서 공동원고로 되어야할 자가 소송을 거부하면 강제로 그 참여를 명할 수 있는 제도를 마련할 필요가 있다. 한편, 대상판결 사건은 파기 환송 후 각하로서 종결되었다. 그러나 법원은 소송의 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 그 확정당사자가 소장의 표시와 다를 때에는 당사자의 표시를 정정 보충시키는 조치를 취하여야 할 것인바, 대상판결 사건에서 원고가 소장에 개인을 원고로 표시하였으나 그 변론의 내용에 의하여 원고는 원고보조참가인종중 또는 그 구성원 전원을 대표하여 말소를 구하고 있음을 알 수 있는 만큼 소장의 기재에 불구하고 진정한 원고가 위 종중이고 원고는 그 대표자였음을 알아차리지 못할 바가 아니다 그러하다면 법원으로서는 먼저 원고보조참가인 종중이 위 비법인 으로서의 당사자 능력을 갖춘 사단인지 여부에 대한 판단을 한 후 그러한 단체로 인정된다면 원고의 표시를 정정케하는 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 불구하고 법원이 위와 같은 판단이나 조치를 취한 흔적도 없이 막연히 원고 개인을 당사자로 확정하여 동인에게는 필요적 공동소송의 관계에 있는 전원의 합유 또는 총유에 속하는 부동산 이전등기말소 청구의 원고가 될 자격이 없다하여 그 소를 각하하였음은 위법하다(대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결).더 나아가 소송기술상 원고보조참가인이 독립당사자로 참여 하였더라면 하는 아쉬움이 남는다.

Ⅰ. 事實關係 한국의 을 회사가 선박소유자인 선박을 갑이 정기용선을 하였다. 화주와 운송계약을 체결한 운송인 갑은 甲板積(운송물을 선박의 갑판하의 안전한 선창이 아니라 갑판위에 적재하는 것)에 대한 약정이 없었음에도 불구하고 운송물을 갑판에 적재하게 되었고, 이 화물이 파도에 의한 손상을 입게 되었다. 한편, 갑은 브리티시 버진 아일랜드에 회사를 둔 편의치적회사로서 을 회사가 사실상 지배하고 있었다. 원고는 갑이 아니라 을 회사를 피고로 소를 제기하였다. 을 회사는 자신은 단순히 갑의 국내대리점일 뿐으로 손해배상청구는 운송인 갑을 상대로 제기되어야 한다고 주장하면서, 한편 상법상 향유하는 포장당책임제한의 이익을 향유하고자 하였다. 원고 화주는 포장당책임제한이 운송인 자신의 무모한 행위가 있으므로 책임제한은 배제되어야 한다고 주장하였다. 원심인 서울고등법원(2003나481765)은 (1) 피고적격에 대하여 갑 회사는 피고 을 회사가 만든 종이회사로서 동일한 법인격처럼 운영되었고, 회사가 형식상 법인의 형식을 갖추고 있으나 실질상 완전히 법인격의 배후에 있는 타인의 개인 기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰이는 경우에는 회사는 물론 배후자에게도 회사의 행위에 대한 책임을 물을 수 있고 을 회사도 운송계약에 따른 채무를 부담한다고 하였다. (2) 운송인이 갑판적을 한 행위는 상법의 책임제한배제사유가 되는 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 행위에 해당한다. (3) 운송인 갑회사의 대리 및 차장이 갑판적에 대한 결정을 하였고, 비록 차장의 행위라고 하더라도 그가 실질적으로 결정권을 가지고 있다면 운송인 자신의 행위로 인정할 수 있다. (4) 따라서 운송인인 갑회사의 행위는 회사자신의 무모한 행위로서 상법 제789조의2 제1항 본문에 따라 운송인은 책임제한을 할 수 없다고 판시하였다. 이에 을 회사는 대법원에 상고하게 되었다. Ⅱ. 大法院의 判示內容 대법원은 법인격부인여부에 대하여, “원심이 갑은 해상운송에서 운송인의 책임을 부당하게 회피할 목적으로 피고와 영업상 실질이 동일함에도 불구하고 형식상으로만 브리티시 버진 아일랜드에 설립된 회사(소위 paper company)로서 피고와 동일한 법인격처럼 운영되어왔다. 이 사건 운송계약이 외관상 원고와 갑 사이에 체결되었다고 하더라도 갑의 배후자인 피고는 갑과 별개의 법인격임을 주장하며 이 사건운송계약에 따른 채무가 갑에만 귀속된다고 주장할 수 없고, 피고역시 운송계약에 따른 채무를 부담한다고 판단한 조치는 정당하다”고 판시하였다. 상법 제789조의2의 제1항 단서의 포장당책임제한의 적용이 배제되는지에 대하여, 대법원은 “위 조항의 문언 및 입법연혁에 비추어, 단서에서 말하는 운송인 자신은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법원의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 수출화물을 원고와의 합의 없이 임의로 갑판에 선적하도록 지시한 피고의 관리직 담당직원은 대외적으로 대표권을 갖는 갑의 대표기관은 아니더라도 이 사건 운송계약의 체결과 그 이행과정에 있어서 갑의 직무분장에 따라 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 대표기관에 준하는 지위에 있었던 것으로 보아 이 사건 화물을 갑판에 선적한 행위는 운송인 자신의 행위에 해당한다고 판단한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍된다. 따라서 상고를 기각한다”고 판시하였다(판례공보, 2006, 1966면). Ⅲ. 評釋 1. 法人格否認論 영미에서 판례법으로 발전되어온 법인격부인론이 1988년 11월 22일의 대법원판결에서 처음으로 인정될 때의 사안도 편의치적선이 관련되어있다. 편의치적선이란 선박에 국적을 부여하기 위해서는 자국 국민의 선박소유 등의 요건을 갖추어야 하지만, 단지 서류상의 연결만 있어도 국가가 자국의 국적을 부여하는 제도를 말한다. 국제경쟁에 노출되어있는 선주들이 싼 임금, 저렴한 세금 등을 목적으로 선박을 파나마 등 행정규제가 느슨한 국가에 선박의 국적을 옮겨둔다. 실무상으로 중요한 것은 어떻게 편의 치적된 회사와 배후의 회사(실질 선주)가 동일하다는 점을 밝혀내는 것이다. 원심에서 법인격부인론을 적용하기 위하여 사용된 사실로서는 (i)사무실의 주소가 동일한 점, 직원들의 이메일 주소도 피고를 의미하는 sevenmt.co.kr로 동일하게 사용한 점 (ii)직원들의 월급명세서 및 근로소득원천징수 증명서의 사업자명의도 피고인 점 (iii)피고의 명칭 내지 갑회사의 명의로 된 운임청구서를 사용한 점 (iv)대표자 역시 동일인이라는 점 등이었다. 이는 법인격부인을 위한 좋은 선례가 될 것으로 생각된다. 2. 責任制限排除事由로서의 甲板積과 無謀한 行爲 해상법에서는 선주와 운송인을 보호하는 제도로서 책임제한제도가 있다. 연혁적인 이유와 함께 운송인의 안정적인 보험부보가 가능하도록 하고 이것이 낮은 운임의 유지에 도움이 된다는 것에서 존재의 이유를 찾는 것이 유력하다. 현재의 추세는 이를 폐지하기보다는 책임제한액수를 증액하여 운송인이 더 많은 금액을 배상하게 하면서 책임제한이 배제되지 않도록 하는 것이다(유류오염손해배상제도가 좋은 예임). 한편, 운송인이 손해배상책임을 부담하는 경우에도 자신의 책임을 운송물의 포장 수에 따라 일정한 액수로 제한할 수 있는 제도를 포장당 책임제한제도라고 한다. 그런데 운송인이 고의에 가까운 행위를 하여 운송물에 손상을 입히는 경우까지 예외적인 책임제한 제도를 인정할 필요는 없다. 상법 제789조의2 제1항 단서는 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 때에는 책임제한이 허용되지 않는다고 한다. 책임제한배제 여부에서 운송인 ‘자신’과 무모한 행위가 쟁점이 된다. 책임제한이 배제되는 사유는 국제적으로나 국내적으로나 극히 유래를 찾아보기 힘들었다. 갑판적은 선창이 아니라 갑판위에 적재되어 운송됨으로써 파도와 바람에 노출되어 사고의 위험이 높아지게 된다. 통상 갑판 하에 운송되는 화물을 화주와의 합의 없이 갑판 상에 선적하게 되면, 손해발생에 대한 인식이 있는 무모한 행위로 볼 수 있다는 것이 각국의 판례와 학설의 대체적인 입장이다. 포장당책임제한 제도는 책임제한의 인정으로 얻는 운송인의 이익과 이에 비례한 운임의 인하가 상관관계를 갖도록 구조화되어있다. 이를 안정적으로 운영하기 위하여 책임제한의 배제는 극히 어렵도록 구성되고 운영되고 있다. 이러한 장치로서 운송인의 과실은 제외되고 고의에 가까운 중과실이 있는 경우에만 운송인은 책임제한을 할 수 없게 하였다. 또한 운송인의 사용인이나 대리인의 무모한 행위는 배제사유에 해당되지 않는 것으로 하였고, 운송인 ‘자신’의 무모한 경우에만 책임제한을 할 수 없는 것으로 되었다(상법의 책임제한제도의 모법이 되는 1976년 선주책임제한조약 및 1968년 헤이그 비스비규칙이 이전의 조약에 비하여 이런 점들이 다른 점이다). 외국의 판례와 학설은 운송인 자신이라고 할 때 자신은 운송인의 분신(alter ego)에 해당하는 자라고 한다. 이는 회사의 임원에 해당하는 자라는 것이 전통적인 견해이다. 원심판결에 의하면 대리와 차장이 갑판 적에 대한 결정을 내렸다. 다른 의사결정자들이 없는 경우에는 차장이라도 임원과 같이 볼 수 있다는 것이 원심과 대법원의 판시내용이다. 이러한 경우에 항상 대표기관을 운송인 자신이라고 한다면 책임제한이 배제되는 경우는 없어 사실상 사문화될 우려가 있다고 대법원은 설시하고 있다. 그러나 책임제한제도의 입법취지가 선주 혹은 운송인은 책임제한의 이익을 안정적으로 향유하게하면서 책임제한액수는 높여 화주를 보호할 것에 선주 혹은 운송인과 화주의 합의가 이루어져 발전되어 왔고, 따라서 책임제한의 배제는 가능하면 허용되지 않도록 입법화되었다는 점이 고려되어야 한다. 전 세계적으로 운송인의 책임제한배제가 인정된 사례를 찾기 어려운 것에서도 이것은 확인된다. 3. 結 본 사안은 법인격부인론과 책임제한배제가 함께 인정된 사안이다. 법인격이 부인되는 회사는 종이회사일 것이므로 경영조직이 느슨할 것이므로 편의치적회사인 운송인의 법인격이 부인되면 운송인의 포장당책임제한권이 부인될 가능성이 상당히 높아진다고 볼 수 있다. 운송인 자신으로 인정되는 범위를 일반적으로 차장에까지 확대 적용하여 책임제한을 허용하지 않는 것은 입법취지에 맞지 않다고 생각한다. 대법원도 차장급으로 운송인 자신의 범위를 일반적으로 확대한 것이 아니라, 차장이라고 하더라도 그가 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법원의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정등 모든 권한을 행사하는 자라는 조건을 붙여서 운송인 자신으로 본 점에 유의하여야 한다. 그러므로 상법상 운송인의 책임제한배제사유는 화주로서는 여전히 입증하기 어려운 사항으로 이해된다.