I. 事案의 槪要 원고 산업횡하렌탈주식회사는 제1심 공동피고 주식회사 동방산업과 사이에 동방산업이 구입하는 컴퓨터 테스트기 등의 구입자금 2,525,342,600원을 렌탈형식으로 대여하는 내용의 렌탈계약을 체결하기로 하였다. 이 즈음 동방산업이 원고에게 부담하게 될 렌탈계약상의 채무이행을 담보하기 위하여 소외 서린기획이 액면금, 발행일 및 지급일을 백지로 하여 발행한 백지어음에 동방산업이 배서한 다음에 피고 서광건설산업 주식회사(舊商號: 서광산업주식회사)의 ‘전무이사/주택사업본부장’인 박신흠(동방산업의 대표이사 김동환의 장인)이 ‘서광산업주식회사 대표이사 박상근’ 명의의 배서를 하여 이를 원고에게 교부하였다(현재 동 어음은 박신흠에 의하여 파기되어 實存하지 아니한다). 동방산업이 렌탈료를 지급하지 아니하므로 원고는 렌탈계약을 해지하였고, 피고에 대하여는 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 연대보증인으로서의 책임을 묻는다. 이에 대하여 피고는 전무이사 박신흠에게 피고회사를 대표권한이 있는 것으로 원고가 믿은 데에는 중대한 과실이 있으므로 피고회사는 면책된다고 주장한다. II. 大法院 判決要旨 제1심과 원심(서울고등법원 1999. 3. 2. 선고, 97 나 47523 판결)은 원고의 주장을 옳게 여겨, 이 사건에 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 피고회사의 책임을 인정하였다. 이에 대하여 대법원은 원심을 파기환송하였는데, 그 판결요지는 다음과 같다. (i) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의로 법률행위를 한 경우 뿐만 아니라, 위와 같은 이사가 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용된다. (ii) 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사 제도와 대표이사 제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사 제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며,…위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이다. (iii) 금융기관 임직원이 상장회사의 ‘전무이사/주택사업본부장’에게 회사를 대표하여 백지어음에 배서할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있으므로 회사의 금융기관에 대한 책임을 인정할 수 없다. III. 論 點 위 사안에는 여러 가지의 논점들(예컨대 부분적 포괄대리권을 가지는 사용인의 권한을 넘은 행위의 효력, 회사의 사용자책임, 회사의 목적범위외의 행위의 효력, 이사의 자기거래, 이사회결의를 거치지 아니한 대표행위의 효력 등)이 있으나, 본고에서는 편의상 다음 두 가지의 논점만을 다루기로 한다. (i) 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의가 아닌 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용되는지 여부. (ii) 금융기관의 임직원이 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 직함을 사용하는 자에게 대표권이 있는 것으로 오인한 것이 중과실인지 여부. IV. 硏 究 1. 진정한 대표이사의 명칭을 사용한 경우 상법 395조는 표현대표이사가 자신의 명칭(박신흠)이 아닌 다른 대표이사의 명칭(박상근)을 사용하여 거래한 경우에도 적용되는가 의문이다. 이에 관하여는 부정설과 긍정설이 있고, 대법원 판례는 긍정설을 취하였다. 긍정설은 상법 제395조의 적용범위를 타인명의로 법률행위를 한 경우까지로 넓히는 견해이고, 부정설은 상법 제395조의 적용범위를 자기명의로 행위한 경우에만 적용된다는 견해이다. 생각건대 표현대표이사가 자기명의로 법률행위를 한 경우, 상대방의 신뢰는 대표권에 대한 것인 데 반하여, 타인의 명의로 행위한 경우 상대방의 신뢰는 대행권에 대한 것이므로 후자의 경우에는 민법 제126조를 적용하는 것이 이론적으로는 옳다. 그러나 민법 제125조·제126조에 의할 경우 거래상대방의 선의·무과실을 요하는데 비하여 상법 제395조가 적용될 경우에는 선의·무중과실만 요한다고 보므로 상법에 의하는 것이 제3자보호에 더욱 유리하다. 긍정설이 타당하다고 본다. 2. 商法 제395조의 適用要件 (1) 表見的 名稱 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)는, “사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다”고 규정한다. 이 사건에서 대법원이 상법 제395조가 명기한 명칭들은 표현대표이사의 명칭으로 오인될 수 있는 직함을 예시한 것으로서, “그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것이다”고 판시한 것은 정당하다. 전무나 상무라는 명칭을 사용한다고 하여 무조건 표현대표이사로 인정하여야 할 것은 아니며, 또 반대로 총재, 총무, 회장 등의 명칭을 사용한 경우에 오히려 표현대표이사를 인정할 수도 있다. (2) 善意의 제3자 상법 제395조에서 말하는 ‘선의’라 함은 표현대표이사가 실제로는 대표이사가 아니라는 것, 즉 회사를 대표할 권한이 없다는 것을 알지 못한다는 뜻이다. 제3자의 선의에 과실이 있는 경우에 관하여는 악의면책설(소수설)과 중과실면책설(다수설)이 있다. 대법원의 판례는 1994. 12. 2. 선고, 94 다 7591 판결에 이어, 이번 사건에서 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 명칭을 사용하는 자에게 대표권이 있다고 믿은 거래상대방에게 중대한 과실이 있어서 회사는 면책된다는 내용의 판결을 함으로써 중과실면책설을 취하고 있음을 확인하였다. 중과실면책설이 타당하다고 생각한다. 이 사건에서는 특히 상법 제395조에 표현대표이사로 인정될 만한 명칭으로서 명문으로 예시하고 있는 ‘전무이사’라는 명칭을 사용한 경우에 대하여까지 거래상대방의 중과실을 이유로 회사의 면책을 인정하였다. 이러한 판단을 함에 있어서는 ① 그동안 국민 일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 된 점, ② 거래상대방인 원고는 대표이사제도를 잘 이해하는 금융기관인 점, ③ 원고가 백지어음발행(연대보증)에 관한 이사회 결의서를 요구하지 아니한 점, ④ 피보증인(동방산업)과 보증인 건설업체인 피고 간에 사업상 아무런 거래관계가 없는 점, ⑤ 보증금액이 매우 거액인 점, ⑥ 등기부 등본의 열람을 게을리한 점, ⑦ 회사의 경리담당부서 등에 필요한 확인을 하지 아니한 점 등의 사실이 고려된 것으로 보인다. 그런데 필자의 생각으로는 “근자에 와서 일반인들도 대표이사제도를 잘 이해하게 되었다”는 전제는 그 타당성에 의문이 있다. 오히려 일반인들은 大會社의 전무이사라면 실제로 그 권한도 막강할 것으로 믿는 것이 보통이며, 中小會社의 전무이사는 사실상의 권한은 없는 대외적인 목적상 또는 명목상의 직함이라고 믿는 것이 보통이다. 그런데 이번 사건에서 대법원은 거꾸로 대회사의 전무이사라는 직함에 표현대표이사성을 인정함에 있어 신중함을 필요로 한다는 취지의 설시를 하였다. 이는 자칫 상법이 명문으로 규정한 ‘전무이사’라는 직함을 가진 자도 특히 상장회사(또는 대규모의 주식회사)의 경우 표현대표이사로 인정될 수 없다는 것을, 검증되지 않은 ‘일반인들의 교육수준 향상’을 근거로 일반화한 판결이라는 인식을 주게 된다. 이와 같은 견해는 상법 제395조의 표현대표이사제도는 상법상의 주식회사제도 내지 대표이사제도를 일반대중이 잘 이해하지 못하였던 시대에 선의자를 보호하기 위한 시대적 산물로서, 그 적용에 있어 현대적 변용이 불가피하다는 일부 학자의 견해와 一脈相通하는 것이다. 이는 일반인들의 교육수준이 향상되었음을 전제로 표현대표이사제도 자체 또는 상법 제395조의 존재가치를 의심하는 것이다. 필자의 생각으로는 일반인의 교육수준이 아니라 거래상대방의 전문성 내지 교육수준을 기준으로 상대방의 중과실 여부를 검토하여야 한다고 본다. 지금까지는 표현대표이사와 관련하여 거래상대방의 중과실이 인정된 예가 거의 없었다(서울고등법원 1993. 12. 10. 선고, 93 나 13201 판결에서는 중과실이 인정되었으나 대법원에서 파기된 바 있다). 대법원의 판결내용은 긍정적으로 보면 매우 진보적이고 획기적인 판단이지만, 부정적으로 보면 너무 앞서 가는 판결이다. 표현대표이사제도의 존재의의는 인정하되, 구체적인 사안에 따라 상대방의 중과실 여부를 판단하여 회사를 면책시키면 충분하지 않을까. 상법 제395조는 의용상법 제212조를 그대로 존치시킨 것인데, 의용상법상 이사는 모두 대표권을 가지고 있었으므로 본조의 취지는 소극적으로 제3자를 보호하는 기능을 가졌을 뿐이나, 대표권 없는 이사의 존재를 인정하는 현행상법하에서는 제3자의 적극적 신뢰를 보호하는 기능을 가지므로 의미 있는 규정이다. V. 結 語 이 사건에서 대법원은 구체적인 사실을 모두 검토하여 거래상대방인 원고의 중과실을 인정한 것으로 보인다. 필자는 언제나 구체적 타당성을 존중하여야 한다는 것을 주장하여 왔으므로, 이 점 높이 평가하여야 한다고 본다. 이 사건에서 거래상대방이 금융기관(렌탈회사)의 과장과 상무이사 정도의 금융관계법 전문가인 점에 비추어 그들의 중과실을 인정한 점은 충분히 설득력이 있다. 또한 박신흠의 ‘주택사업본부장’이라는 직함만 보면 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 볼 수도 있고, 그와 같이 볼 경우에는 그 권한을 넘은 행위에 대하여는 회사에 대하여 효력이 없으므로 결론은 같다. 판결은 결론적으로는 타당하다고 생각되나, 다만 그 설시부분에는 의문이 있다.

[事實關係] 소외 A합자회사가 창원시장으로부터 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아 입주자 모집공고를 하여 원고 등(선정당사자 및 나머지 선정자) 88명에게 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 A합자회사는 원고 등으로부터 계약금과 제1회 중도금을 수령하였다. 그 후 소외 A합자회사는 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여 준공검사를 받아 소외 A회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 그런데 소외 A합자회사의 대표사원인 소외 B는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 자들을 통하여 사채를 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 한편 원고등은 소외 A합자회사에게 나머지 분양대금을 지급하고 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고 등은 이 사건 아파트가 구 주택공급에 관한 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 B의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같은 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하면서 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합하여 소를 제기하였고 원심은 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 그들 가운데 朴 모에게의 선정당사자의 선정을 허용하였다. 이에 대하여 피고들이 상고하였다(또한 사안에서 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효인가에 대한 그 밖의 실체법적인 쟁점이 문제되었으나, 여기서는 선정당사자의 선정요건에 한정하여 살펴볼 예정이므로 사안은 그 한도에서 생략한다). [판결요지] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정은 허용할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. [評 釋] I. 序 說 공동소송인이 다수자이면 송달사무 및 변론이 복잡할 뿐만 아니라 必要的 共同訴訟의 경우에 어느 당사자의 사망 또는 능력의 상실에 의하여 소송절차가 중단됨으로써 심리가 번잡하여지므로 다수자 가운데 대표자를 선출하여 訴訟遂行權을 수여하고, 총원을 위하여 소송당사자로서 소송을 수행시켜, 多數當事者訴訟을 단순화하는 방법으로서 민사소송법 49조의 選定當事者制度를 이용할 수 있다. 다수자가 공동하여 소송을 할 경우에 그들 중에서 선출되어 전체의 자를 위하여 그들에 대신하여 소송당사자로서 되는 자가 選定當事者이고, 選定當事者와 選定者의 관계는 代理關係가 아니라, 選定者의 訴訟遂行權을 選定當事者에게 信託시킨 信託關係이다. 따라서 選定當事者制度는 任意的 訴訟擔當의 일종이다. 이러한 選定當事者制度를 이용하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. ① 공동소송을 할 다수자가 있을 것, 여기서 다수자는 2인 이상이면 된다. ② 다수자가 共同의 利害關係(공동의 이익)가 있을 것, ③共同의 利害關係 있는 자 중에서 선정할 것, 가령 제3자도 選定當事者로 선정할 수 있다면 辯護士代理의 原則(민사소송법 80조 1항 본문)을 잠탈할 우려가 있기 때문이다. 그런데 위 요건 가운데 ②어떠한 경우에 共同의 利害關係가 있는가에 대하여는 견해가 나뉘어 있다. II. 學說 判例 選定當事者制度는 독일법에는 없고 우리나라와 일본법에만 존재하는데(그 모형은 신탁법리에 기한 영국법의 「Representative Action」이라고 한다), 일본에서도 共同의 利害關係라는 요건이 명확하지 않아서 일찍이 견해의 대립이 나타났다. 選定當事者制度를 이용할 수 있는 共同의 利害關係가 있는 다수자를 가장 좁게 풀이하여 ① 固有必要的 共同訴訟의 경우에 한정한다고 하는 견해와 이것보다 조금 넓게 보아 ②類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우, 예를 들어 法人 아닌 社團에 있어서 아직 대표자 또는 관리인의 정함이 없는 경우에 共同의 利害關係가 있다고 보는 견해가 있다. 이에 대하여 다수자의 범위를 보다 넓게 풀이하는 견해로서 ③ 민사소송법 61조에 해당하는 전부의 공동소송의 경우가 이에 해당한다는 견해가 있다. 오늘날의 통설은 다수자가 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하여 사회관념상 상대방에 대하여 一團으로 대립하고 있다고 인정되는 경우에 共同의 利害關係를 인정한다. 우리나라에서도 마찬가지이다. 이러한 입장에서는 다수자가 민사소송법 61조 전문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 수인에 대하여 공통하거나 또는 동일한 사실상과 법률상 원인에 기인하는」 관계에 해당할 때에 共同의 利害關係를 인정하고, 61조 후문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는」 관계에 해당하는 경우에는 攻擊防禦方法이 공통할 것을 기대할 수 없어서 選定當事者의 선정이 허용되지 않는다고 본다(姜玹中, 143면;金洪奎, 163면;宋相現, 171-172면;李時潤, 209-210면;鄭東潤, 902면). 그리고 그 구체적 예로서는 連帶債務者, 동일 사고로 인한 손해배상을 청구하는 다수의 피해자 등을 예시한다. 이러한 학설에 대하여 대표적인 일본 판례도 대체로 통설과 마찬가지이다. A는 섬유판매를 영업으로 하는 유한회사인데, 영업부진으로 휴업하였다. 소외 A유한회사에 대하여 각 외상대금채권을 가지는 X1.....X17과 Y1, Y2가 잔채무에 대하여 협의하여 Y1, Y2는 위 각 채무에 대하여 연대보증을 승낙한다는 취지의 서약서를 X1.....X17의 대리인인 X1의 대표이사 B에게 제출하였다. 그래서 그 후 X1 등 17명은 X1을 원고로 될 자로 선정하고 Y1, Y2를 상대로 위 保證債務의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이러한 사안에 있어서 일본 구민사소송법 47조(우리 민사소송법 49조) 選定當事者의 요건이 쟁점으로 되었는데, 소송의 목적인 권리는 X1 등 17명 전원에 있어서 동일한 사실상 법률상 원인에 기인하는 것이라 할 것이고 게다가 당사자 쌍방의 주요한 攻擊防禦方法은 X1.....X17 전원에 있어서 공통한다고 인정할 수 있으므로 X1 등 17명은 共同의 利害關係가 있는 다수자에 해당한다고 판시하였다(일본 最判 1958. 4. 17). 위 대상판결의 입장도 대체로 통설과 마찬가지라고 볼 수 있다. 하여튼 우리 대법원 판결 가운데 지금까지 選定當事者의 선정요건에 있어서 [共同의 利害關係]에 관한 점을 밝힌 것이 보이지 않았는데, 위 대상판결은 選定當事者의 선정요건에 있어서 이 점에 대하여 실무의 입장을 밝힌 최초의 대법원 판결이라는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. III. 檢 討 생각건대 選定當事者制度는 소송절차의 단순화의 길을 마련하기 위한 것이고, 이러한 취지에서 볼 때 위 일본 학설 가운데 ① 고유필요적 공동소송의 경우로 또는 ② 類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우로 공동의 이해관계를 한정하는 것은 너무 좁게 풀이하는 것으로 타당하지 않다. 소송절차의 단순화의 요청은 위와 같은 특수한 공동소송에만 한정하여 인정할 것은 아니기 때문이다. 한편 소송절차의 단순화의 요청이라는 것에 한정해서 본다면 모든 형태의 공동소송의 경우에 이러한 요청이 존재하기는 하나 선정당사자를 선정하더라도 공동소송의 전부의 경우에 항상 소송절차가 단순화되는 것은 아니다. 특히 민사소송법 61조 후문의 경우에는 소송의 목적 또는 발생원인에 있어서 구체적인 관련을 요구하고 있지 않고, 共同訴訟人間에 있어서 소송자료가 주요한 부분에서 공통으로 되는 것도 많지 않다. 이러한 경우에는 선정당사자가 선정되더라도 소송절차가 단순화되지는 않을 것이다. 따라서 공동소송으로 될 수 있는 모든 경우에 항상 공동의 이해관계가 있다는 것도 지나친 것이다(마찬가지의 견해로는 金祥源 외3인, 註釋民事訴訟法(I), 285면). 그런 의미에서 위 대상판결이 [共同의 利害關係가 있는 다수자는 選定當事者를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 共同의 利害關係란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 共同의 利害關係가 있는 경우라고 할 수 없을 것]이라고 판시하여 주요한 攻擊防禦方法의 공통이라는 기준을 가미하여 일정한 한도를 부가하고 있는 점에서 위 대상판결의 입장을 수긍할 수 있고 타당하다고 생각한다. 그러나 민사소송법 61조 후문의 [소송의 목적이 되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는] 경우에서도 예외적이지만 구체적으로 보아 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되는 것이 예상된다고 한다면 選定當事者制度에 의하여 소송절차의 단순화가 도모될 것이고, 한편 그 소송의 승패에 의하여 받을 이해가 어느 정도 공통하고 있는자 가운데에서 당사자가 선정되므로 辯護士代理의 원칙의 잠탈을 강조할 필요도 없을 것이다. 결국 예외적이지만 민사소송법 61조 후문에 해당하는 경우에도 選定當事者制度를 이용할 수 있는 여지를 남기는 것이 타당하다. 다시 위 대상판결의 사안으로 돌아가서 살펴보면 각 근저당권자(피고들)가 이미 매도된 부동산에 관하여 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 각 근저당권설정계약을 체결한 것으로 결국 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라는 것이 원고 등의 주요한 攻擊防禦方法이다. 위 대상판결은 사안에 있어서 이러한 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되고 있는가를 좀 더 검토하지 않고 만연히 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 共同의 利害關係가(있다고 볼 수는) 없다고 판단하였다. 위 대상판결의 이러한 판단은 자칫하면 민사소송법 61조 후문의 경우에는 곧바로 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우가 없다고 단정할 우려가 있게 되어 문제라고 생각한다. 오히려 사안에서 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하는 것이므로 원고 등은 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있는 것으로 볼 수 있고 따라서 원고 등은 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 관계에 해당하지만 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있으므로 소송절차의 단순화를 도모하기 위하여 選定當事者를 선정할 수 있다고 생각한다.

I. 事 實 우리는 인적 항변의 경우 어음의 취득자에게 害意가 있으면 그 취득자에 대하여도 인적 항변으로써 대항할 수 있다고 배웠다. 그런데 최근에 어음취득자에게 害意가 없더라도 인적 항변으로써 대항할 수 있다는 대법원 판결례가 나와서 그 판결례에 대하여 의문을 갖게 되었다. 사실관계는 다음과 같다. 피고 주식회사 봉명산업은 액면 175,628,500원인 약속어음을 발행하여 할인을 부탁하면서 이를 소외 동창물산 주식회사에게 교부하였다. 원고 주식회사 조흥은행 을지로지점 당좌담당 과정인 소외 盧某는 위 동창물산의 대표이사 李某의 사무실에 들렀다가 위 李某로부터 위 어음이 할인 목적으로 보관 중인 사실을 알았으나 개의치 아니하고 李某가 원고은행으로부터 대출받은 대출금의 담보로써 동 어음을 배서양도 받았다. 현재 이 어음의 수취인과 제1배서인은 동창물산, 피배서인은 원고 조흥은행으로 되어 있다. 어음의 만기에 이르러 원고는 피고에게 지급을 구하였으나, 피고는 일단 피사취를 이유로 지급을 거절한 다음, 원고가 융통어음임을 알고서도 어음을 취득하였으므로 어음금을 지급할 수 없다고 다투었다. II. 大法院判決要旨 제1심(서울민사지방법원 1994.1.18. 선고, 92가단149789판결)에서는 피고가 패소하였으나, 항소심(서울지법 1995.11.30. 선고, 94나9480 판결)과 대법원에서는 원고가 패소하였다. 따라서 조흥은행은 지급을 받을 수 없었다. 대법원 판결요지는 다음과 같다. ① 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변을 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 하는데, 어음의 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고, 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수 없다. ② 이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 害를 입는다는 사실까지도 알아야 한다. ③ 甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항할 수 있다. III. 硏 究1. 論 點 이 사건에는 다음 3가지의 논점이 있다. ① 이 사건의 어음은 융통어음인가? (논점 1) ② 이 사건에서 조흥은행의 害意를 인정할 수 있는가? (논점 2) ③ 봉명산업은 인적 항변으로써 조흥은행에 대항할 수 있는가? (논점 3) 대법원은 이 사건의 어음은 융통어음은 아니라고 판단하였고, 조흥은행에 害意가 없다고 하였으나, 봉명산업은 원인관계부존재의 인적 항변으로써 조흥은행에 대항할 수 있다고 하였다. 2. 融通어음의 意義와 그 抗辯 (논점 1) 융통어음의 의미는 광의·협의 두가지 의미가 있다. 광의의 융통어음이란 어음수수당사자 사이에 어음수수 이외에 어음을 수수하게 되는 원인이 되는 별도의 상거래가 없는 모든 어음을 말한다. 이는 어음발행과 원인행위와의 관계에 의한 분류이다. 협의의 융통어음이라 함은 광의의 융통어음 중에서도 상대방에게 신용을 공여하고 상대방이 이를 이용하여 자금을 융통할 수 있도록 하기 위하여 제공되는 어음만을 말한다. 이 사건에서 대법원은 융통어음이라 함은 바로 협의의 융통어음만을 의미하는 것으로 해석하였다. 즉, 대법원은 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이라고 하면서, 이러한 어음만이 취득자의 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 융통어음이 된다고 하였다. 이러한 해석은 대법원 1988.1.19. 선고, 86다카1954 판결과도 일치하는 것으로, 이번 판결은 이를 재확인 하였다. 이 사건의 어음은 이른바 협의의 융통어음은 아니다. 본래 「융통어음이라는 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없다.」즉, 융통어음이라는 항변은 그 성질상 악의의 항변이 성립될 여지가 없다. 왜냐하면 융통어음의 어음행위의 목적이 자금융통에 있으므로 비록 제3취득자가 그러한 사실을 알고 취득하였더라도 그러한 취득행위는 오히려 융통어음 본래의 목적달성에 유익한 행위가 되기 때문이다. 예컨대 B의 부탁으로 A가 융통어음인 약속어음을 발행·교부한 경우, B가 본래의 목적을 달성하려면 C로부터 이 어음의 할인을 받아야만 한다. 이 때 C가 융통어음임을 알고서 적극적으로 자금의 융통에 협조하는 것이 오히려 바람직하다. 그러나 융통어음이라고 하더라도 예컨대 특약한 융통어음 이용기간을 도과하거나 객관적으로 할인불능으로 확정되어 만기전에 융통의 목적이 상실되어 어음의 반환의무를 발생케 하는 경우 등에 있어서 이러한 사정을 숙지하면서도 어음을 취득한 자에 대하여는 어음법 제17조 단서에 의한 해의의 항변이 인정된다. 대법원도 1995.1.20. 선고, 94다50489 판결에서 「피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 양수 당시 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있었다면, 융통어음의 발행자는 그 제3자에 대하여도 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다.」고 하였다. 3. 惡意의 抗辯 (논점 2) 이 사건에서 대법원은 악의의 항변의 정의에 관하여, 「이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다」고 판시하였다. 이것은 어음법 제17조 단서 「채무자를 해할 것을 알고」에 관한 해석에 있어 이른바 「二重認識說(또는 害意說)」에 따른 것이다. 그러나 필자의 견해로는 우리 어음법의 이른바 이중인식설에 의한 해석은 허구에 가깝다고 본다. 害意와 악의는 일반적으로 구별되지 아니하며 「이중의 인식」을 입증할 방법도 없기 때문이다. 따라서 어음채무자(A)에게 배서인(B)에 대한 인적 항변사유가 존재함을 알면서도 어음소지인(C)이 구태여 어음을 취득한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 것으로 보아야 할 것이다.(日本大審院, 1941.1.27. 판결; 同 1944.6.23. 판결; 同 1955.5.31. 판결 등 참조). 이 사건에서 원고의 害意를 인정하지 아니하였다. 따라서 피고의 악의의 항변은 받아들여지지 아니하였다. 이 점 필자는 동의하기 어렵다. 4. 人的 抗辯의 主張 (논점 3) 대법원은 이 사건에서 원고의 害意를 인정하지 아니하였고, 피고의 악의의 항변은 받아들여지지 아니하였다. 그럼에도 대법원은 피고가 원인관계부존재의 인적 항변을 가지고 원고에게 대항할 수 있다고 하였다. 즉, 「甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항할 수 있다.」고 한 것이다. 결과적으로 어음채무자에게 害意의 항변에 의한 대항은 인정하지 아니하면서 원인관계부존재의 인적 항변에 의한 대항을 인정한 것이다. 이는 매우 독특한 견해이다. 우리 나라의 통설에 의하면 어음채무자가 인적 항변을 가지고 어음취득자에게 대항할 수 있는 경우는 대체로 네가지로 나눈다. 어음취득자가 ① 상속, 합병, 경매, 전부명령 등 어음법적 유통방법에 의하지 아니하고 어음을 취득한 경우, ② 기한후배서, 숨은추심위임배서, 환배서 등 특수한 배서에 의하여 어음을 취득한 경우, ③ 고유의 경제적 이익을 가지지 아니한 경우 및 ④ 어음채무자에게 악의의 항변이 존재하는 경우 등이다. 어음채무자에게 이른바 악의의 항변이 존재하는 경우란, 위 害意說(이중인식설)에 따라 소지인에게 害意가 있는 경우이다. 그리고 害意란 위 논점 2에서 지적한 바와 같이 「(가) 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고, (나) 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다」는 이른바 이중의 인식을 요하는 것이다. 그런데 이 사건에서 대법원은 원심이 인정한 사실관계하에서는 원고가 피고를 害할 것을 알고 이건 어음을 취득하였다고 볼 수 없다고하여 소지인의 害意를 인정하지 아니하였다. 그렇다면 자연스러운 결론은 「피고의 惡意의 抗辯은 성립하지 아니하고…피고는 지급하여야 한다」라는 것이 되어야 한다. 그러나 대법원은 「아무런 원인관계 없이 현 소지인(원고, 조흥은행)에게 교부된 것이라고 할 것이므로 약속어음의 발행인(피고, 소외 봉명산업)으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로서 원고에게 대항할 수 있다」고 한다. 이것은 인적 항변사유는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(반대로 말하면 害意는 제3자에게 대항할 수 있다)는 종래의 학설과 전혀 맞지 아니하는 독특한 판결이라 아니할 수 없다. 필자의 견해로는 이 경우 취득자의 악의의 항변을 인정하여야 한다고 본다. 이 사건에서 취득자에게 害意가 없다고 판시함으로써 이와 같은 독특한 판결이 나오게 된 것이 아닌가 한다. 이 사건에서 판결의 전체적인 결과가 달라지는 것은 아니나, 취득자의 害意를 인정하면 모든 이론적 문제는 매우 순조롭게 해결된다. 즉, 이중인식설의 해석에 있어, 피해자를 해할 의사 여부를 묻지 말고, 악의가 있으면 害意는 추정하여야 할 것이다. V. 結 言 원인관계부존재의 항변은 전형적인 어음법 제17조에 해당하는 인적 항변이다. 인적 항변으로서 제3취득자에게 대항하려면 제3취득자에게 害意가 있어야 한다. 그러나 대법원은 어음취득자에게 害意가 없어도 인적 항변으로써 대항할 수 있다고 하는 매우 독특한 견해를 보였다. 결과가 달라지는 것은 아니나, 오히려 원심인 서울민사지방법원 합의부 판결은 「이 사건 어음은 실질적인 원인관계 없이 자금융통을 위하여 발행된 어음이라는 점에서 이른바 융통어음이기는 하나, 이는 피융통자의 자금융통을 위하여 발행되는 통상의 융통어음과는 달리 발행인인 봉명산업 주식회사가 그 스스로의 자금융통을 위하여…」라고하여 이 건 어음이 광의의 융통어음이기는 하나, 협의의 융통어음은 아님을 시사하고 있고, 나아가 「발행인의 당초기대와는 달리 그 할인부탁을 받은 사람이 이를 자신의 채무에 대한 담보목적으로 교부하는 등 하여 결과적으로 발행인의 신뢰에 반하여 어음을 유통시켰고, 그 어음취득자가 이같은 사정을 알고도 어음을 취득하였다면 발행인은 이른바 악의의 항변으로서 그 취득자에게 대항할 수 있다 할 것이다」고 판시하였다. 대법원의 판결내용보다는 원심법원(판사 현순도, 김종필, 김성수)의 위와 같은 판결 내용이 이론적으로나 구체적 정의의 실현과 관련하여서나 훨씬 타당한 것으로 생각한다.

法律新聞 第2607號 法律新聞社 經營權의 讓渡와 表見代表理事의 成否 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 대법원 1994년12월2일선고, 94다7591판결 ●판례요지 주식회사가 대표이사 경영권을 양도하면서 양수인에게 회사대표권한을 부여한 경우에는 그 양수인과 거래한 제3자가 그 양수인에게 대표권이 없음을 알지 못한데에 중과실이 있다고 보기 어려우므로 회사는 제3자에 대해 책임져야 한다. ●판례평석 이 사건에서 양수인은 대표이사로부터 대표권을 양수했을 뿐이지 주총서 이사로 선임되는 등 적법한 선임을 받은 바 없어 법률상 대표권을 가지지 못하지만 이를 제3자가 알지 못한데 중과실이 있다고 할 수 없으므로 제3자를 보호하는 것이 금반언내지 외관보호의 법리에 비추어 타당, 表見代表理事성립을 인정한 대법원판시에 찬성한다 【判決要旨】 株式會社의 代表理事가 經營權을 讓渡하면서 그 讓受人에게 會社를 代表할 權限을 부여한 경우에는, 그 讓受人과 거래한 제3자가 그 讓受人에게 代表權이 없음을 알지 못한데에 重過失이 있다고 보기 어려우므로 그 제3자에 대하여 會社는 책임을 져야 한다. 【評 釋】 1. 사건의 개요 이 事案은 原告들이 被告會社와 차량운행권의 매매계약을 체결하고 그 代金을 지급하였다가, 被告會社에게 歸責事由가 있음을 이유로 계약을 해제하고 그 代金의 반환을 청구한 事案이다. 被告會社는 運輸業을 경영하는 會社로서 그 代表理事는 甲(실제상 1人株主임)인데, 被告會社를 代表하여 위 매매계약을 체결한 사람은 甲이 아니라 乙이다. 被告會社가 乙의 代表權을 다투어 表見代表理事의 成立 與否가 이 事案의 爭點으로 되었다. 甲은 위 매매계약의 체결 전에 심각한 건강상의 이유로 그의 柱式 전부를 乙에게 양도하고 중도금을 수령한 상태에서 會社의 經營權마저 乙에게 讓渡하였다. 그래서 乙이 被告會社를 代表하여 原告들과 위 매매계약을 체결한 것이다. 그 뒤 乙이 甲에게 양수한 柱式의 잔대금을 내지 아니하여 甲과 乙간의 위 양수도계약이 해제되고 甲이 다시 經營權을 맡게 되었다. 그러자 甲이 乙에게 代表權이 없다는 이유로 原告들과 乙간의 거래는 會社에 효력이 미치지 아니한다고 다투어 이 사건이 벌어진 것이다. 乙은 被告會社의 代表理事는 물론 理事로 선임된 바 없다. 代表理事로부터 經營權의 讓受에 따라 代表權을 넘겨받은 것만으로는 아직 적법하게 會社의 代表權을 가지지 못한다. 原判決(서울고법 1993년12월10일 선고 93나13201판결)은 이렇게 乙에게 代表權이 없고, 原告들이 이 사실을 알거나 알 수 있었다는 이유로 原告들의 청구를 기각하였다. 1審(서울지법남부지원 1992년12월30일 선고 91가합25544판결)은 原告들의 청구를 認容하였는데, 이를 취소하고 그 청구를 기각한 것이다. 위의 讓渡時에 甲은 乙에게 全權을 위임한다는 내용의 委任狀을 작성하여 주고, 代表理事의 印鑑과 고무인도 인도하였으며, 사무실도 넘겨 주었다. 그리하여 그 이후 乙이 실제상 代表理事로서 被告會社를 경영하였다. 그 예로써 Y를 副社長으로 임명하여 乙의 경영을 돕도록 한 것, 노사분규를 수습한 것, 原告들과의 매매계약 이전에도 다른 사람들과 같은 종류의 매매계약을 체결한 것 들을 들 수 있다. 原告들과의 계약시에는 被告會社의 불이행으로 인한 대금반환채무의 담보로 原告들에게 被告會社의 차량에 근저당권을 설정하여 주기까지 하였다. 대법원은 위와 같은 사정을 들어 判決要旨와 같이 表見代表理事의 成立을 인정하고, 이와 견해를 달리한 原判決을 破棄하였다. 還送後 법원(서울고법 1995년6월16일 선고 94나44332 판결)은 대법원의 判示에 따라 表見代表理事의 성립을 인정하여 原告들의 청구를 認容하였다. 2. 正代表理事와 副代表理事 代表理事는 株式會社의 필요기관으로서 理事가운데에서 理事會의 決議 또는 株主總會의 決議로(商法 389조1항 본문과 동 단서) 選任된다. 代表理事는 會社의 營業에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한, 즉 代表權을 가진다(商法 389조3항, 208조). 법률상으로 株式會社의 대표기관은 代表理事 뿐이다. 법률상으로 代表理事 이외에는 법률상으로 代表理事 이외에는 會社의 代表權을 가지는 자는 없다. 그런데 오로지 代表理事만이 會社를 대표하여 상대방과 거래를 할 수 있다고 하여서는 거래의 폭이 좁아진다. 그래서 거래의 폭을 넓히려고 실제로 대부분의 會社들은 代表理事 이외의 사람에게도 전반적 또는 부분적으로 代表權을 授與하여 상대방과 거래하도록하고 있다. 그리고 회사와 거래하는 상대방들도 이에 상응하여 실제로 반드시 代表理事와 상대하여 거래를 하지 않고, 代表理事 이외의 代表權者와 상대하여 거래를 한다. 이에 법률상으로 代表權을 가진 기관인 代表理事를 正代表理事라 부르고, 代表理事 아닌 사람으로서 실제로 代表權을 가진 대표기관을 副代表理事라고 부르기로 한다. 副代表理事의 설치 근거는 定款, 規程 등에 의하기도 하고, 理事會의 決議나 代表理事의 授權에 의하기도 한다. 副代表理事의 지위는 대체로 代表理事 이외의 理事들이 차지한다. 하지만 반드시 理事이어야만 그 자리를 차지할 수 있는 것은 아니다. 이 제도자체가 실제상의 것이므로 어디에도 그런 제한은 없다. 理事아닌 사람이라도 위 설치 근거에 의하여 代表權을 부여받으면 얼마든지 그 자리를 차지할 수 있는 것이다. 副代表理事의 자리를 차지하는 사람들은 흔히 社長, 副社長, 專務, 常務 기타 會社를 대표할 권한이 있는 것으로 인정할만한 名稱을 사용한다. 이들중 專務, 常務의 경우 이들이 理事이면 專務理事, 常務理事라는 명칭을 사용하고, 理事가 아니면 그저 專務, 常務라는 명칭을 사용한다. 이 副代表理事들이 가지는 代表權의 범위는 일정하지 아니하다. 그 범위는 正代表理事와 거의 맞먹을 정도로 전반적인 代表權으로부터, 그 폭이 넓거나 좁은 부분적인 代表權에 이르기까지 여러 층이 있다. 이들 正·副代表理事가 그 권한내에서 법률행위를 하면 그 행위는 바로 회사 자체의 행위로 되고(鄭東潤 會社法 388면), 따라서 당연히 會社에 그 법률효과가 미친다. 3. 正·副代表理事와 表見代表理事 법률상으로 正代表理事는 전반적인 代表權을 가지지만, 會社내에서 그 권한에 제한을 가하여 실제로는 그 권한에 제한을 받는 경우가 있다. 이런 경우에 그가 이런 제한을 어기고 법률행위를 하면, 그 행위의 효과는 원칙으로 회사에 미치지 아니한다. 그렇기는 하지만 그런 내부적인 제한을 모르고 거래한 상대방을 보호할 필요가 있다. 이에 法은 會社로 하여금 이런 제한을 가지고는 善意의 제3자에게 대항하지 못하도록 하였다(제389조제3항, 제209조제2항). 그 결과 이 상대방과의 관계에서는 그 행위의 효과가 會社에 미치게 된다. 副代表理事들은 어차피 전반적인 代表權을 가지고 있지 아니하다. 이들이 그 권한 밖의 代表權을 행사하면 그 행위의 효과가 원칙으로 會社에 미치지 아니한다. 그렇기는 하지만 그런 外觀을 信賴하고 거래한 상대방을 보호할 필요가 있다. 會社가 그 理事의 代表權을 다툴 때에 상대방더러 그 권한의 존재를 立證하라고 하면 그 立證이 어렵다. 그러면 그런 理事들과 상대방이 거래를 꺼리어 거래의 폭이 좁게 된다. 이에 法은 상대방의 보호라는 이유로 그런 名稱의 사용을 허용한 會社로 하여금 責任을 지도록 하였다. 그 理事가 代表權을 가지지 아니한 경우에도 善意의 제3자에 대하여는 責任을 지도록 하면서, 이런 理事를 表見代表理事라고 부른다(제395조). 그 결과 이런 상대방과의 관계에서는 그 행위의 효과가 會社에 미치게 된다. 실제로는 어느 범위에서 代表權을 가진 副代表理事가 그 범위내에서 법률행위를 한 경우라도 會社가 그 代表權을 다투면 상대방이 그 범위내의 법률행위임을 立證하기 어렵다. 이런 경우에도 상대방은 表見代表理事의 法理를 주장하여 會社에게 책임을 지울 수 있다. 판례는 이 表見代表理事의 法理를 두가지 경우에 확대하여 적용한다. 그 하나는 公同代表理事 1人의 행위에 대한 것이고(대법원 1992년10월27일 선고 92다19033 판결, 동 1993년12월28일 선고 93다47653 판결), 또 하나는 理事아닌 사람으로서 副代表理事로 인정할 만한 名稱을 사용하는 사람들의 행위에 대한 것이다(대법원 1985년6월11일 선고 84다카197 판결, 朴俊傭 「表見代表理事制度」 司法硏究資料 6권 172면, 鄭東潤 「表見代表理事」 鄭熙喆華 甲紀念 商法論集 83면 이하, 朴吉俊 「表見代表理事」, 徐燉珏 停年紀念 商事法論集 189면 이하), 이 事案은 그 중 後者에 해당하는 예이다. 4. 表見代表理事의 法理 이 法理는 表現代理(民 제125조, 126조, 129조), 表現支配人(商14조)의 法理와 함께 禁反言 내지 外觀保護의 法理에 그 기초를 두고 있다. 表見代表理事의 성립요건은 첫째로 代表權이 있는 것으로 인정할만한 名稱의 사용이다. 그러한 名稱으로 法이 위에 들고 있는 것은 例示이다. 그 밖에 會長, 副社長, 理事長, 副理事長, 代表理事代行者(鄭東潤 會社法 394면), 總裁, 副總裁, 銀行長(崔基元 「表見代表理事의 行爲와 會社의 責任」崔基元華甲記念 商事判例硏究〔1〕 567면이하) 등도 그런 名稱에 해당한다. 表見代表理事가 自己의 명칭으로 거래하든 眞正한 代表理事의 명칭으로 거래하든 그것은 상관없다(대법원 1979년2월13일 선고 77다2436 판결, 鄭東潤 會社法 395면, 拙稿 「表見代表理事의 行爲」商事法의 硏究 186면이하). 그 요건은 둘째로 會社의 歸責事由로서 이에 대한 會社의 許容 내지 默認이다. 代表理事 1인 또는 理事과반수가 그런 명칭의 사용을 許容 내지 默認한 것이 이에 해당한다(대법원 1992년9월22일 선고 91다5365 판결, 朴吉俊 전게, 崔基元 전게, 鄭東潤 전게「表見代表理事」). 그 요건은 셋째로 제3자의 善意, 無重過失이다(대법원 1973년2월28일 선고 92다1907 판결, 鄭東潤 전게 397면). 이 法理는 非營利法人에도 유추적용되고 있다(대법원 1989년3월28일 선고 87다카2152, 2153 판결). 非營利法人 중에는 代表機關인 理事長 또는 會長을 非常勤의 명예직으로 두고 있는 法人이 적지 않다. 이런 法人의 일상업무는 대부분 常勤副社長(또는 專務, 常務, 事務總長…이하 같다)이 처리한다. 이에 상대방은 그 副社長이 대표권이 있는 것으로 믿고 그들과 거래한다. 이 판례의 事案은 바로 그런 法人의 副社長 겸 事務總長(甲)이 理事長의 명의로 어음에 背書를 한 事案이다. 이 事案에서 대법원은 그 法人에게 어음상의 責任을 지웠다. 甲이 法人을 대리할 權限을 가지고 있는 것으로 믿고 어음을 受取한 사람에게 그렇게 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 하여 表見代理의 法理를 가지고 그 法人에게 責任을 지운 것이다. 甲이 사용한 名稱은 株式會社의 경우에 代表權있는 것으로 인정할만한 名稱이다. 대법원이 직접으로 表見代表理事의 法理를 유추적용한 것은 아니지만, 名稱이 계기가 되어 法人에게 責任이 지워졌다는 점에서 간접적으로 이 法理가 유추적용되었다고 말할 수 있다. 5. 이 事案의 表見代表理事 이 事案의 乙은 代表理事인 甲으로부터 代表權을 讓受한 사람이다. 그 뿐이지 乙은 株主總會에서 理事로 選任된 바는 물론 理事長 또는 株主總會에서 代表理事로 選任된 바(이하 적법한 選任이라 함) 없다. 代表理事로부터 代表權을 讓受한 것만으로는 이 事案의 原判決判示와 같이 법률상 代表權을 가지지 못한다. 적법 ============ 15면 ============ 한 選任을 받아야 법률상의 代表權을 가진다. 이 事案의 原告들은 乙이 甲으로부터 代表權을 讓受하였을 뿐이지 적법한 選任을 받은 바 없다는 사실을 알고 있는 사람들로 보인다. 그래서 原判決은 表見代表理事의 성립을 否定하였다. 이 事案의 乙은 甲으로부터 經營權을 讓受하여 실제로 전반적인 代表權을 행사하였다. 이러한 경우는 비록 乙이 적법한 選任을 받은 바 없어 법률상 代表權을 가지지는 못하지만, 甲으로부터 代表할 權限을 부여받았으므로 原告들과의 거래가 어쩌면 그 권한내의 거래일른지도 모른다. 그러나 甲이 이를 다투어 原告들로서는 表見代表理事의 法理를 援用하는 수 밖에 없게 되었다. 表見代表理事의 성립요건중 會社의 歸責事由로는 代表理事 1人에 의한 許容 내지 默認으로 족하다. 이 事案은 바로 그런 例의 하나이다. 乙은 甲으로부터 그런 名稱을 부여받고 代表權을 행사하였으므로 그를 실제상 代表權을 가지는 者라고는 믿을만 하다. 乙에게 代表權이 있는지의 與否는 법률문제인데, 이를 原告들이 알지 못한데에 重過失이 있다고 말할 수는 없다. 그리고 甲이 乙에게 代表權을 수여하면서 그 범위를 어떻게 정하였는지는 더욱 제3자가 알기 어렵다. 乙에게 代表權이 있는 것으로 믿은 原告들을 보호하는 것이 禁反言 내지 外觀保護의 法理에 비추어 타당하다는 생각이 든다. 그래서 대법원은 그렇게 믿은 原告들에게 重過失이 없다고 判示하였다. 대법원의 判示에 贊意를 표,한다.

法律新聞 第2599號 法律新聞社 監事의 會社에 대한 損害賠償責任의 法的 性質과 그 免除 姜渭斗 〈釜山大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 대법원 1996년4월9일선고, 95다56316판결 ●판례요지 원고 신용금고의 1인주주의 지시에 따른 피고(원고의 감사)의 부당대출로 원고가 손해를 입은 경우 총주주의 동의로 면제할 수 있는 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 채무불이행책임이지 불법행위책임이 아니므로 사실상 1인주주라 하더라도 감사의 회사에 대한 불법행위책임은 면제할 수 없다 ●판례평석 상법 414조의 감사의 회사에 대한 손해책임은 채무불이행책임이 아니라 법정특별책임으로 보는 것이 타당하고 이 사건 1인주주의 위법대출지시는 피고의 회사에 대한 손배책임의 면제를 위한 총주주의 묵시적 동의로 볼수는 있으나 이는 장차 발생하지 모르는 것에 대한 것이므로 피고의 회사에 대한 손배책임 면제의 동의로 되지 않는다 Ⅰ. 事件槪要 소외 김환일은 원고 (주)송탄상호신용금고의 사실상의 1인주주이면서 동시에 (주)대옥주택과 (주)태림화학에도 사실상의 1인 주주로 되어 있었고, 피고 김성진은 원고회사의 감사로 있으면서 위 김환일의 지시에 따라 원고회사의 업무 전반을 관장하였다. 위 김환일은 사업자등록증을 위조하면서 (주)대옥주택의 사원들을 사업자로 가장하거나 대출 받을 자로 가장하여 원고회사에 대출을 신청하였고, 피고는 위 김환일의 지시에 따라 원고회사의 대표이사인 소외 이종옥 및 다른 이사인 소외 안병헌 등과 공모하여 원고회사로 하여금 담보를 제공받지 않거나 부실한 담보를 제공받고 또 상호신용금고법상의 동일인에 대한 대출제한과 출자자에 대한 대출제한에 위반되지 않은 것처럼 가장하여 위 (주)대옥주택과 (주)태림화학에 대출하게 하였다. 그러나 위 김환일과 위 회사들의 변제자력의 부족으로 원고회사가 그 대출금 중 약2백25억원을 변제받지 못하게 되어 손해를 입게 되었다. 이에 원고회사는 피고의 이러한 행위가 不法行爲로 되므로 피고를 상대로 不法行爲로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였고, 피고는 원고회사의 사실상의 1인 주주인 위 김환일이 피고에게 위와 같은 부당·위법한 대출을 하도록 지시한 것은 묵시적으로 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임을 면제한 것이므로 원고회사는 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하였다. Ⅱ. 大法院 判決의 要旨 이 건에 관하여 대법원 판결은 「상법 제415조·제400조에 의하여 총주주의 동의로 면제할 수 있는 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 위임관계로 인한 채무불이행책임이지 불법행위책임이 아니므로, 사실상의 1인주주라 하더라도 감사의 회사에 대한 불법행위책임은 면제할 수 없다」고 판시하여, 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임은 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임이 아니고 불법행위책임이므로 총주주의 동의로 면제할 수 없다고 하였다. Ⅲ. 評 釋 (1) 序 說 이 건은 피고가 원고회사의 감사로 있으면서 원고회사의 사실상의 1인주주의 소외 김환일의 지시에 따라 원고회사로 하여금 소외회사들에게 부당·위법한 대출을 하게 하여 원고회사가 손해를 입게 한 것이다. 이 건의 피고의 행위는 원고회사의 사실상의 1인주주인 위 김환일의 지시에 의한 것이므로, 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임이 상법 제415와 제400조에 의하여 총주주의 동의로 면제될 수 있는가 하는 것이 문제된다. 총주주의 동의로 면제될 수 있는 損害賠償責任은 상법 제414조1항의 손해배상책임이므로, 여기에서는 상법 제414조1항의 감사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질이 무엇인가 하는 것이 문제의 요체이고, 이에 따라 이 건 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임이 상법 제414조1항의 손해배상책임으로서 상법 제415조와 제400조에 의하여 총주주의 동의로 면제될 수 있는가의 여부가 결정된다. 또한 여기에서는 감사의 회사에 대한 손해배상책임을 면제하는 총주주의 동의가 사전의 默示的 同意라도 무방한가 하는 문제도 함께 고찰하여야 한다. (2) 監事의 會社에 대한 損害賠償責任의 法的 性質 가. 學說의 傾向 상법 제414조1항의 감사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질에 관하여는 法定特別責任說과 債務不履行責任說이 대립해 있다. 法定特別責任說은 감사는 민법상의 일반원칙에 따라 委任契約의 不履行으로 인한 손해배상책임을 지나, 상법은 감사의 지위의 중요성을 감안하여 감사에게 엄격한 책임을 지우기 위하여 민법상의 채무불이행책임이나 불법행위책임과 다른 특별한 책임을 규정한 것이라고 한다(鄭東潤, 會社法, 439면;鄭熙喆·鄭燦亭, 商法原論(上), 741면;李泰魯·李哲松, 會社法請義, 659면). 그러나 債務不履行責任說은 감사와 회사는 기본적으로 委任關係에 있어 감사는 회사에 대하여 受任人으로서 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 상법 제414조1항의 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 債務不履行責任이라고 한다(李炳泰, 商法(上), 683면;蔡利植, 商法請義(上), 563면)(대판 1985년6월25일 84다카1954). 나) 檢 討 이 건에 관한 대법원의 판결에 서는 「총주주의 동의로 면제할 수 있는 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 위임관계로 인한 채무불이행책임이지 불법행위책임이 아니다」라고 판시하여, 債務不履行責任說을 취하였다. 그러나 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 連帶責任이고 특히 상법 제399조의 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 경우에(감사의 회사에 대한 손해배상책임과 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질이 동일함) 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것이 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 연대책임은 지고 더욱이 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성 한 것으로 추정하여(商399조2항·3항) 엄격하게 규정하고 있으므로, 이는 債務不履行責任이라고 볼 수 없다. 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 상법이 특별히 會社財産의 保全을 위하여 엄격하게 규정한 法定特別責任이라고 보는 것이 타당하다. (3) 損害賠償責任의 競合 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질에 관한 債務不履行責任說의 입장에서는 감사의 손해배상책임의 경합이 인정되지 않는다. 그러나 그 법적 성질을 法定特別責任이라고 보면, 이는 감사의 過失에 대한 입증책임이 채권자인 회사에 있고 감사의 책임이 連帶責任인 점에서 債務不履行責任과 다르고, 그리고 그 책임의 범위가 직접손해 뿐만 아니라 간접손해도 포함되고 소멸시효기간이 단기의 3년이 아니고 10년이며 이행기가 임무해태를 한 때가 아니고 이행청구를 한때라는 점에서 不法行爲責任과 다르다. 이와 같이 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 책임, 채무불이행책임 및 불법행위책임의 각 성립요건과 책임범위가 다르므로 이러한 감사의 회사에 대한 각 책임이 경합할 수 있고, 이 경우 회사는 감사에 대하여 경합하는 각 청구권 중에서 임의로 선택하여 행사할 수 있다. (4) 監査의 會社에 대한 損害賠償責任의 要件 감사가 그 任務를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(商414조1항). 여기에서 감사의 任務解怠는 감사가 그 義務를 위반하거나 그 權限行使를 게을리하는 것이다. 이 건의 피고가 원고회사의 사실상의 1인주주의 소외 김환일의 지시에 따라 원고회사의 대표이사 및 다른 이사와 공모하여 원고 ============ 15면 ============ 회사로 하여금 소외회사들에게 부당·위법한 대출을 하게 한 것은 감사로서 그 의무위반 내지 권한행사를 게을리한 것으로서 그 任務를 해태한 것이고 또 이로 인하여 원고회사가 그 대출금중 약2백24억원을 변제받지 못하여 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고회사에 대하여 상법 제414조의 손해배상책임을 진다. (5) 監査의 會社에 대한 損害賠償責任의 免除 상법 제415조와 제400조에 의하여 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 총주주의 동의가 있는 때에는 면제된다. 여기에서 총주주의 동의는 반드시 주주총회의 결의에 의하여야 하는 것은 아니고 개별적인 동의에 의하여도 무방하며, 또 책임면제의 의사가 분명한 이상 명시적 동의이든 묵시적 동의이든 무방하다. 그리고 면제의 대상인 책임은 이미 발생한 具體的·個別的인 손해배상책임이어야 하고, 장차 발생할지 모르는 손해배상책임은 면제할 수 없다. 이 건 원고회사의 사실상의 1인주주인 위 김환일이 피고에게 부당·위법한 대출을 하도록 지시한 것이 원고회사의 총주주가 피고의 손해배상책임을 면제하는 묵시적 동의를 한 것이라고 볼 수 있으나, 이 면제의 동의는 피고의 원고 회사에 대한 이미 발생한 구체적·개별적인 손해배상책임에 대한 것이 아니고 사전에 장차 발생할지도 모르는 손해배상책임에 대한 것이므로 피고의 원고회사에 대한 것이므로 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임을 면제하는 동의로 되지 않는다. (6) 結 論 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질에 관하여 債務不履行責任說과 法定特別責任說이 대립해 있고 이 건의 판결에서는 債務不履行責任說을 취하고 있으나, 이는 會社財産의 保全을 위하여 상법이 특별히 엄격하게 규정한 책임이라고 보는 것이 타당하다. 이 건의 대법원의 판결에서는 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질에 관하여 債務不履行責任說을 취하고 있어 감사의 손해배상책임의 경합을 인정하지 않고 있다. 그러나 그 법적 성질을 法定特別責任이라고 보면, 감사의 회사에 대한 손해배상책임·채무불이행책임 및 불법행위책임이 경합될 수 있고, 이 경우 회사는 감사에 대하여 경합하는 각 청구권 중에서 임의로 선택하여 행사할 수 있다. 이 건의 피고가 위 김환일의 지시에 따라 원고회사의 대표이사 및 다른 이사와 공모하여 원고회사로 하여금 소외 회사들에게 대출하게 한 것은 감사로서 그 의무위반 내지 권한행사를 게을리한 것으로서, 그 任務懈怠를 한 것으로서, 원고회사에 대하여 상법 제414조의 손해배상책임을 진다. 그리고 피고의 이러한 행위는 불법행위로 되므로, 피고의 원고회사에 대한 상법 제414조의 손해배상책임과 불법행위책임이 경합된다. 상법 제414조의 감사의 회사에 대한 손해배상책임은 상법 제415조와 제400조에 의하여 총주주의 동의가 있는 경우에는 면제되나, 그 면제의 대상인 손해배상책임은 감사의 회사에 대한 이미 발생한 구체적·개별적인 손해배상책임이어야 한다. 따라서 이 건의 위 김환일이 피고에게 원고회사의 대표이사 및 다른 이사와 공모하여 부당·위법한 대출을 하도록 지시한 것이 피고의 회사에 대한 손해배상책임의 면제를 위한 총주주의 묵시적 동의로 된다고 보더라도, 이는 장차 발생할지 모르는 것에 대한 것이므로 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임의 면제의 동의로 되지 않는다. 그러므로 피고는 원고회사에 대한 손해배상책임을 면할 수 없으나, 이것은 이 건의 대법원 판결에서와 같이 피고의 원고회사에 대한 손해배상책임이 불법행위책임이어서 상법 제415조와 제400조가 준용되지 않기 때문이 아니고, 그 손해배상책임은 상법 제414조의 손해배상책임으로서 이에 상법 제415조와 제400조가 준용될 수 있으나 원고회사의 사실상의 1인주주인 위 김환일의 대출지시가 피고의 손해배상책임에 대한 면제의 동의로 되지 않기 때문이다.

法律新聞 2377호 법률신문사 災害補償과 관련된 勤勞者의 槪念 일자:1994.9.23 번호:93누12770 全光錫 翰林大法學科助敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 內容과 問題의 提起 이 사건의 원고는 주식회사의 대표이사였던 甲의 유족이다. 甲이 대표이사였던 주식회사는 부도가 나서 회사정리개시결정이 이루어지고, 정리계획이 인가되어 관리인이 따로 선임되었다. 甲은 계속 대표이사로 선임되어 근무하다가 고혈압증세가 악화되어 심근경색증세를 일으켜 사망하였다. 이에 甲의 유족은 근로기준법상의 유족보상일시금을 신청하였으나 노동부는 청구를 기각하였고, 고등법원과 대법원에 각각 상소하였으나 모두 역시 기각되었다. 이 사건에서는 대표이사였던 甲이 재해보상에 의한 보호의 대상인 근로자에 해당하는가의 여부가 쟁점이 되었다. 만약 이 질문이 긍정된다면 유족보상일시금청구권은 발생하지 않을 것이며, 반대로 위 질문이 긍정된다면 유족보상일시금에 대한 청구권이 발생할 것이다. 甲의 사망이 업무상의 재해인가의 여부를 판단하는 중요한 기준인 業務基因性 혹은 事故基因性에 대해서는 논의가 되지 않았다. 결국 이 사건에서 중요한 것은 근로자의 개념을 근로기준법에 정의된대로 이해할 것인가, 아니면 재해보상과 관련된 사안에서는 피해자에 대한 특별한 보호를 위해서 보다 목적론적인 해석이 필요하며, 따라서 근로자의 범위에 대해서 보다 넓게 인정하여야 할 것인가 하는 문제가 제기된다. 먼저 당사자의 주장에 대한 원심의 판결내용 및 대법원의 판결요지를 살펴보고(II), 필자의 견해를 밝히기로 한다(III). II. 原審 및 大法院의 判決要旨 원심은 甲에 대해서 근로자로서의 성격을 부인하였다. 원심은 판결이유로서 주식회사의 대표이사는 비록 주주가 아니더라도 사용자의 지휘, 감독아래에서 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 종속적인 고용관계에 있는 것이 아니므로 근로기준법상의 근로자일수 없다는 점을 들었다. 그리고 회사정리절차가 개시된 후에 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이 관리인에게 전속되어(회사정리법 제53조1항) 이러한 권한을 대표이사가 상실하더라도 이로써 대표이사가 관리인의 지휘감독을 받아 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자가 되는 것은 아니라고 한다. 대법원은 위 원심의 판시를 그대로 수용하고 있다. 다만 대법원의 판결에 나타나는 새로운 사실은 다음과 같은 두 가지이다. 첫째, 甲이 주주가 아니라 전문경영인으로서 대표이사에 선임되었다는 점이다. 둘째, 노동부는 甲에 대해서 산업재해보상보험법상의 보험료를 납입할 의무가 있음을 회시한 사실이 있다는 점이다. 즉 노동부는 甲이 산재보험법상의 근로자라고 해석하였다. 그러나 대법원에 따르면 이러한 사정은 甲이 근로자인가의 여부에 아무런 영향을 주지 않는다고 한다. 실제 甲에 대한 산재보험 보험료가 납부되었는지는 확실치 않다. III. 評 釋 1. 勤勞者槪念의 多樣性과 相對性 우리 법제에서 명시적으로 근로자에 대한 개념정의를 하는 법은 근로기준법이다. 즉 근로기준법 제14조에 따르면 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다. 다만 개별적인 경우에 근로자인가의 여부를 판단하는 것은 그리 간단한 작업이 아니다. 근로기준법에 따르면 근로관계가 성립하여 근로자에게는 사용자에 대한 임금청구권이 발생하고, 사용자에게는 근로자에 대한 노무제공청구권이 발생하며, 근로자가 사용자에 대해서 人的 從屬關係에 있는것이 勤勞者의 전형이다. 그러나 근로기준법상 근로자의 개념은 상대적이다. 왜냐하면 근로의 조건을 정하는 자의 위치에 있는 고위직 경영자의 경우 하위직 근로자에 대해서는 사용자의 위치에 있지만, 사용자와의 관계에서는 근로자의 위치에 있기 때문이다. 결국 이 사건에서 대표이사가 근로자에 해당하는 가의 여부를 밝히기 위해서는 보다 세분화된 기준을 제시하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 판단을 위해서 중요한 단서가 되는 점은 이 사안이 재해보상의 대상이 되는 근로자의 범위를 확정하는 문제라는 점이다. 산업재해는 우리나라에서 기본적으로 근로기준법이 규정하고 있지만, 근로기준법상의 재해보상은 실제로는 산업재해보상 보험법에 의해서 이루어지고 있다. 그리고 근로기준법상의 재해보상의 대상이 되는 근로자와 산업재해보상법상의 보호의 대상의 되는 근로자의 개념은 「本質的으로는」동일하다. 사용자의 이익을 위하여 업무를 수행하던 중 발생한 재해에 대해서 사용자에게 無過失責任을 인정하여 근로자를 보호하기 위한 제도라는 것이다. 다만 근로기준법상의 재해보상은 사용자에게 직접 보상책임을 부과하는 반면, 산재보험법은 국가가 보상의 주체가 되어 한편으로는 근로자의 재해를 보호하고, 다른 한편으로는 사용자의 책임위험을 보험의 방법을 사용하여 분산하는 방법상의 차이가 있을 뿐이다. 따라서 재해보상에 의해서 보호되는 인적범위를 확정하는데 있어서 중요한 것은 근로자가 사용자의 이익을 위해서 활동하였다는 사실이지, 실제 근로계약이 체결되었는가 혹은 임금이 지불되는 고용관계인가의 여부는 적어도 재해보상과 관련된 근로자성을 판단하는 데에는 영향을 주지 않는다(사용자의 책임에 기초한 제도인 災害補償과는 달리 醫療保險이나 國民年金과 같이 자신의 위험에 대한 배려의 성격을 갖는 社會保險에서는 사용자의 책임과는 무관한 근로자의 소득상실을 보전하기 위한 제도이므로 임금이 존재하는가의 여부가 근로자성을 판단하는데 결정적인 영향을 미친다. 이에 대해서 자세히는, 전광석, 「산업재해의 법적문제」, 사회보장법학 1993년, 1백99면 이하 참조). 즉 근로기준법 제14조에 정의된 근로자의 개념을 재해보상에 적용하는 데에는 한계가 있다는 것이다. 그렇다면 재해보상에 의해서 보호되는 인적 범위를 확정하는 기준으로서 남는 것은 사용자와의 관계에서 근로자가 人的 從屬性이 있는가 하는 문제가 될 것이다. 근로자 자신의 경제적 이익을 목적으로 하는 행위중의 재해까지도 재해보상에 의해서 보호될 수는 없기 때문이다. 그러면 주식회사의 대표이사에게 인적종속성이 존재하는가에 대해서 살펴보기로 하자. 근로자가 고용관계에 있는가를 판단하기 위해서 人的 從屬性 외에 經濟的인 從屬性을 기준으로 드는 경우가 있다. 하지만 이러한 견해에는 의견을 같이 할 수 없다. 왜냐하면 주문생산자와 같이 법적으로 보면 근로자가 아니며, 따라서 인적 종속성이 존재하지 않는 경우에도 이들이 사실상 주문자에게 경제적으로 종속되어 있다는 사실 때문에 근로자의 범주에 포함되어야 하는 모순이 생기기 때문이다. 따라서 근로관계의 종속성을 인적 종속성으로 한정하여 해석하는 것이 타당하다. 인적 종속성은 근로자가 사용자의 經營에의 編入(Eingliederung in den Betrieb)되어 있는가 하는 것이 중요한 판단기준이 된다. 따라서 독자적인 경영책임을 지고 자신의 경제적 이익을 위해서 행위를 하는 자는 근로자의 범주에서 우선 제외된다. 이때 경영에 편입되었는가를 판단하는 중요한 징표는 사용자의 근로자에 대한 指示權(Weisungsrecht)이 존재하는가 하는 점이다. 즉 근로자의 노동력이 사용자의 처분에 맡겨져 있어서 근로자가 사용자의 지시, 명령, 감독에 의해서 그의 업무를 수행하고 있다면 여기에 대해서는 근로자성을 인정할 수 있다는 것이다. 原審과 大法院은 위 사건에서 주식회사의 대표이사는 바로 사용자의 지시, 감독 및 지휘를 받지 않으므로 고용관계에 있지 않으며, 따라서 근로자가 아니라는 결론에 이르고 있다. 그러나 일반적으로 보면 사용자의 지시권은 근로자의 경영에의 편입과 사용자에 대한 인적 종속성을 판단하는 대표적인 징표(Indiz)인 것은 부인할 수 없지만, 이로부터 반대해석이 도출되는 것은 아니다. 즉 해당 근로자와 사용자와의 관계에서 사용자의 구체적인 지시권이 존재하지 않으면 곧바로 人的 從屬性이 부인되고, 따라서 해당관계를 고용관계가 아니라는 결론에 이를 수 있는 것은 아니라는 것이다. 이 점은 다음과 같은 점을 고려하면 더욱 타당하다. 즉 근로의 종류에 따라서는 사용자의 구체적인 지시에 의해서가 아니고 근로자에게 어느정도 독자적인 활동영역이 인정되어 있고, 또 독자적인 책임하에 수행되는 경우가 있다. 변호사, 의사와 같은 자유직 근로자가 고용되는 경우가 여기에 해당한다. 이때 근로자는 사용자에 의한 작업의 종류와 장소, 작업시간 및 휴식시간 등에 대한 지시로부터 자유로운 업무활동을 하게 된다. 사실 이러한 작업환경은 변호사, 의사 등에 국한되는 것은 아니고 특히 오늘날과 같이 정보통신이 발달하면서 근로자가 사업장에 고정적인 작업을 하기 보다는 외형만을 보면 일종의 도급적 성격을 갖는 작업을 하는 유형이 빈번하게 이루어지면서 근로자의 사용자에 대한 인적 종속성은 새로운 관찰을 필요로 하게 된 것이다. 이러한 논리는 주식회사의 대표이사가 근로자인가의 여부를 판단하는데 직접적인 단서를 제공하는 것은 아니다. 그러나 우리는 위와 같은 논리를 통해서 대표이사에게 사용자의 지시에 대한 종속성이 없다는 이유로 근로자성을 부인할 수는 없으며, 따라서 이러한 태도를 취하고 있는 원심 및 대법원의 견해에는 찬동할 수 없다는 것이다. 3. 經營에의 參與와 經營危險의 負擔 사용자의 근로자에 대한 지시권의 존재여부가 경영에의 편입과 이로써 징표되는 인적 종속성을 판단하는 충분한 기준이 될 수 없다는 것이 밝혀졌다. 그렇기 때문에 특히 기업의 고위직 경영자에 대해서는 사용자의 지시권을 代替하는 다른 기준이 요구된다. 고위직 경영자의 경우 단순히 사용자의 지휘, 감독 및 지시를 받지 않는다는 이유로 사용자의 이익에 봉사하는 행위 중 발생한 재해에 대한 보상이 되지 않는다면 이는 근로자의 보호를 입법목적으로 하고 있는 재해보상제도와 조화될 수 없기 때문이다. 그렇다면 고위직 경영자가 그에게 부여된 경영참여 기능을 적합하게 업무를 수행하는 경우에는 인적 종속성 및 그것을 징표하는 기업경영에의 편입을 인정하고, 이러한 기능을 수행함에 있어 사용자의 지시권에서 어느정도 자유로운 위치에 있더라도 근로자로서 재해보상의 대상이 되도록 하자는 것이다(독일 연방사회법원의 확립된 판결이며, 동법원은 「funktionsgerechte Teilhabe am Betrieb」이라는 표현을 쓰고 있다). 물론 구체적인 경우에 기능적 참여에 그치는 근로자의 위치에 있는가, 아니면 자신을 위한 경영행위를 하는 사용자인가를 구분하는 문제가 항상 명료한 것은 아닐 것이다. 이 문제에 대해서는 다음과 같은 소극적인 기준이 제시된다. 즉 근로자가 직접 經營危險(Betriebsrisiko)을 부담하는가의 여부가 기업에의 편입여부를 결정하는 중요한 기준이 된다는 것이다. 그렇다면 기관에 의해서 선임되며 주주가 아닌 주식회사의 이사 혹은 대표이사, 유한회사의 유한책임사원, 합자회사의 유한책임사원 등은 경영위험을 스스로 부담하지는 않는 근로자이며, 따라서 사용자에게 인적으로 종속된 지위를 가진다고 해야 할 것이며, 재해보상과 관련하여 근로자로서 인정되어야 할 것이다. 반면 실질적으로 기업주의 지위에 있는 주식회사의 이사, 대표이사, 합명, 합자회사의 무한책임사원 등은 경영위험을 스스로 부담하는 자이기 때문에 타인을 위해서 업무를 수행한다고 볼 수 없고, 따라서 근로자의 범주에서는 제외될 것이다. 그렇다면 이 사건에서 주식회사의 대표이사인 訴外 甲은 기관에 의해서 선임된 주주가 아닌 대표이사로서 같은 주식회사의 다른 직원에 대해서는 사용자의 지위에 있더라도 재해보상과 관련해서는 근로자로서의 지위를 갖는다고 인정하여야 할 것이다 이 사안에 있어서와 같이 주식회사가 청산이 개시되어 관리인이 선임되고 대표이사인 甲의 권한이 제한되었다는 점은 甲의 근로자성을 강화시키는 상황이 될 것이다. 그러나 이 사실이 甲의 근로자성을 인정하는 결정적인 계기가 되는 것은 아니다. 또 이러한 관점에서 보면 노동부가 甲에게 산재보험료납입의무가 있음을 통보한 것은 올바른 판단이었다고 보인다. IV. 맺는말 이 사건에 대한 원심 및 대법원은 위와같은 구조를 갖는 결코 간단치 않은 사건을 구체적인 논증이 없이 간단히 논의한 후 결론에 이르렀다. 논자에 따라서는 대법원과 결론을 같이 하는 경우도 있을 수 있겠으나 그렇다 하더라도 근로자의 개념에 대한 보다 세밀한 논리전개가 필요하다는 점에서 대법원의 판결은 여전히 아쉬움을 남긴다. 위 판결은 다른 한편 立法論的인 示唆를 하기도 한다. 우리 국민연금법 제3조는 法人의 理事 기타 임원을 국민연금 가입대상인 근로자의 범주에 명시적으로 포함시키고 있다. 다른 사회보험과 관련된 법률 역시 위와 같은 문제를 입법적으로 해결해야 할 필요가 있으며, 이때 위에서 살펴보았듯이 재해보상과 다른 사회보험과의 차이점이 신중히 검토된 후 입법적 해결이 찾아져야 할 것이다. 앞으로 勞動法 및 社會保障法學에서 활발한 논의가 전개되어야 할 영역이다. 

法律新聞 2335호 법률신문사 總會決議不存在確認判決의 效力 일자:1992.8.18 번호:91다14369 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件槪要 원고회사(세방통산주식회사)는 스텐레스 제품 제조, 판매업을 영위하는 법인으로서, 소외 이종열이 소외 한상목과 함께 대표이사로 재직하여 오다가 1987년1월13일 대표이사를 사임하고 위 한상목만이 대표이사로 남아 있던 중 위 한상목도 1987년2월24일 대표이사를 사임하고 같은 날 소외 김광순이 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 1987년2월26일경 원고회사에 약 23억원의 부도가 발생하였다. 위 부도발생시 원고회사의 발행주식총수는 40만주로서 그 중 위 이종열이 14만8천주, 위 한상목이 9만4천4백주, 소외 홍정기가 7만8천8백주, 위 김광순이 6만3천2백주, 소외 이덕기가 1만5천6백주를 각 소유하고 있었다. 그런데 위 이종렬은 1987년5월16일 아무런 소집권한도 없이 당시 원고회사의 주주인 소외 김광순, 한상목, 홍정기, 이덕기에게는 아무런 소집통지도 아니한 채 소외 한신국, 김봉찬, 김정한 등을 서울 시청 부근 옥호불상 다방에 불러 놓고 같은 날짜로 당시 원고회사의 대표이사로 재직중이던 소외 김광순을 대표이사직 및 이사직에서 해임하고 소외 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회 의사록과 소외 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록을 각 작성하고 이를 이용하여 같은 달 19일 대표이사변경 등 임원개편의 등기를 마친 후, 같은 달 20일 위와 같이 원고회사의 대표이사로 등기된 위 한신국을 대동하고 소외 권욱상, 이원인을 만나 위 한신국이 원고회사 대표이사 자격으로 이 사건 부 부동산의 매수로 인한 권리 및 동산 등 원고회사의 재산일체를 총 금 10억3천만원에 위 권욱상 등에게 양도하기로 하되 그 형식은 원고회사의 영업용재산을 개별적으로 양도하기로 하는 방법을 취하기로 합의가 되어 위 권욱상 등이 설립한 피고회사(주식회사 진양) 앞으로 이 사건 동산이 양도되고 이 사건 부동산도 소유권이전등기가 경료되었다. 그후 위 김광순이 위 김광순을 원고회사 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의에 대하여 그 부존재확인의 소를 제기한 결과 1988년6월2일 그 부존재확인판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다. 이에 원고(김광순)는 원고회사를 대표할 권한이 없는 소외 이종열, 한신국 등이 원고회사의 대표이사 자격으로 이 사건 부동산과 동산을 임의로 처분하여 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 동산을 피고회사가 점유하고 있으므로 원인무효인 피고회사 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 인천지방법원 제4민사부는 「…소외 한신국은 원고회사를 대표할 아무런 권한이 없다 할 것이므로 소외 한신국이 원고회사를 대표하여 소외 권욱상 등과의 사이에 체결한 이 사건 동산 및 부동산 등에 대한 1987년5월20일자 양도계약 및 이를 기초로 하여 그 이행방법으로서 위 한신국이 역시 원고회사의 대표이사로서 소외(은행 및) 위 권욱상등과의 사이에 체결한 이 사건 부동산에 관한 같은 달 30일자…계약은 모두 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 특단의 사정이 없는 한 원고회사에 대하여 효력이 없다 할 것이다…」라고 판결하였다(仁川地判 1990년5월10일, 89가합9261 동산인도등). (2) 제2심인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 김광순을 원고회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고, 위 한신국등을 원고회사의 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의가 존재하지 아니한다는 내용의 부존재확인판결이 확정되었으나 상법 제380조, 제190조에 의하면 주주총회결의 부존재확인의 소의 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 이러한 하자를 이유로 위 판결확정이전에 체결된 계약을 무효라고 할 수 없는 것이며, 위 주주총회에 위와 같은 하자가 있고 또 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 이사회 결의에 하자가 있지만 위 권욱상 등은 위 한신국이 원고회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 위 사건 부동산과 동산에 관하여 위와 같은 계약을 체결하였음이 위와 같은 이상 대주주가 관여하여 위와 같은 주주 총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 한신국을 대표이사로 등기까지 한 원고회사로서는 위 한신국이 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동 소외인이 원고회사를 대표하여 위 권욱상등과 체결한 위 1987년5월20일자 이 사건 부동산과 동산에 관한 양도계약…효력을 부인할 수 없는 것이므로…위 1987년5월20일자의 계약이 원고회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고회사에 대하여 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없어 받아들일 수 없다…」고 하고 있다(서울高判 1991년4월12일 90나29441 동산인도등). (3) 대법원 제1부는 「…상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있음은 더 말할 나위도 없다. 그런데 상법 제380조는 같은 법 제190조의 규정이 준용되는 주주총회결의부존재확인청구의 소를 포괄적으로 모든 형태의 결의부존재확인청구의 소로 규정하지 아니하고 「총회의 소집절차 또는 결의 방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소」라고 제한적으로 규정하고 있다. 이는 적어도 외형상 당해회사의 내부의사결정인 주주총회결의가 있었으나 그 소집절차와 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우만을 위 규정의 대상으로 한 취지로서, 회사와 아무런 관련이 없거나 회사의 운영지배에 관여하지 않는 자가 주주총회의 의사록을 위조 또는 허위작성하여 주주총회결의가 존재하는 것처럼 외관을 현출시킨 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 회사의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 회사의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계를 긋는 취지에서 위와 같이 규정하는 것이라고 해석한다. 그러므로 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다…」라고 하고 있다(大判 1992년8월18일 91다14369 동산인도등). III. 評 釋 (1) 問題의 提起 株主總會決議의 效力을 둘러싼 訴訟事件 중에서는 決議不存在確認의 訴가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 商法에서 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였다. 判例는 외형적·형식적으로도 總會의 決議로서 인정할 수 없는 決議不存在의 訴라고 하는 定型을 인정한 후(大判 1962년12월27일 62다473), 1982년9월14일 全員合議體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 判決(大判 1982년9월14일 80다2425)이 나오기까지 많은 논의가 있었다. 문제는 이 事件의 大法院判決에서 대별하는 것과 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)와 表見決議(Scheinbeschusse)로 나누어 商法 제380조에서규정하는 事由는 表見決議에 한정할 이유가 있는가이다. (2) 決議不存在의 原因에 관하여 「總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로 하여」라고 한 것은 그 경우가 決議不存在의 전형적인 예이기 때문이며, 이 判決과 같이 表見決議보다 더 하자의 정도가 큰 非決議를 商法의 규율밖에 놓은 것이 되어 立法趣旨에 반한다{鄭東潤, 不存在로 確認된 株主總會決議에 기한 去來行爲의 效力(松淵 梁承圭敎授華甲紀念論文 現代商法의 課題와 展望, 1994년 47면)}. 決議가 不存在한 경우와 決議에 取消原因이 있는 경우의 한계는 매우 미묘하며, 決議의 不存在는 決議節次上의 瑕疵의 정도가 현저한 경우라고 할 것이다. 즉 決議의 節次上의 瑕疵는 決議取消의 原因의 하나이지만, 決議取消의 대상이 되는 것은 節次上의 瑕疵는 있더라도 외형적으로는 성립한 決議이다. 이에 대하여 외형적으로도 總會의 決議라고 인정할 수 있는 것이 존재하지 않는 경우(즉 非決議)에는 決議不存在의 문제가 된다(北澤正啓, 會社法 [新版]1982년 313면) (3) 判決의 效力에 관하여 이 大法院判決은 商法 제380조에서 「준용」되는 190조 단서의 규정해석을 놓고 해석상의 오류를 범하고 있다고 생각한다. 첫째로 判決의 不遡及效를 주된 효력이라는 인식에 동의할 수 없다. 여기서 判決의 不遡及效를 규정한 것은 물론 旣存狀態를 존중한다는 취지이다. 그러나 決議不存在確認判決의 主文에 「株主總會決議의 不存在함을 確認한다」고 하는 것을 判決의 不遡及效만을 설명하는 것은 매우 비논리적인 解釋論이라 아니할 수 없다. 決議不存在確認의 訴에서 原告가 勝訴할 때에는 그 決議는 소급하여 무효인 것이 本源的 效力이요, 그 判決의 不遡及效는 부수적 효력에 불과하다고 하여야 한다. 그리고 제190조 단서의 규정도 제380조에서 「준용」되기 때문에, 營業讓渡·理事監事의 선임·利益配當·定款變更·資本減少·合倂·解散등과 같이 決議를 그 效力發生要件으로 하는 행위에는 적용되지 아니한다고 해석할 것이다. 다만 代表理事가 한 행위의 상대방은 表見代理에 관한 民法의 규정 등 第三者保護에 관한 法則에 의하여 보호된다고 해석한다. (4) 結 語 이상에서 본 바와 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議와 表見決議로 2分하는 방법에는 동의할 수 없으며, 오히려 이 事件과 같이 非決議의 경우가 不存在事由가 된다고 생각되고 또 商法 제190조 단서의 규정을 不存在確認判決의 주된 效力으로 보는 인식에 반대한다. 法解釋上 判決의 先導的 役割을 기대하면서 줄이는 바이다. 

法律新聞 2157호 법률신문사 發起人이 취득한 權利義務를 成立後의 會社에 귀속시키는 方法 일자:1990.12.26 번호:90누2536 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고 정종현은 소외 서중광, 이정대, 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982년2월29일부터 1983년3월30일까지 사이에 합계 금6천2백51만원을 그 설립중의 회사에 출자하였다. 위 서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를 1982년12월24일 소외 조중해 명의로 매수하고 대금3천3백만원은 위 서중광과 원고가 출자한 자금으로 지급하였다. 위 서중광 등은 1983년2월11일 소외 회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983년5월17일 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다. 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 박규진에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 박규진이 관계서류와 인장등을 원고에게 교부하여 원고가 소외 회사의 청산인으로 취임한후 1984년3월12일 이사건 토지를 주식회사 지드에 금6천7백50만원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금상환에 관하여 위 서중광과 분쟁이 생기자 원고가 위 서중광에 대해 금1천1백여원의 투자금반환채무를 부담하게 되었다. 피고 방산세무서장은 이사건 토지가 소외회사의 설립단계에서 공장부지로 취득하였다가 그 청산시 양도된 것인데, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보지않고 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 하여 원고에게 양도소득세(및 방위세)의 과세처분을 내렸다. 이에 원고가 피고에게 양도소득세 등 부과처분취소의 행정소송을 제기한 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울고등법원 제7특별부는「…이 사건 토지는 위 회사가 설립단계에서 취득하였다가 그 청산시양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것이라고 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다」하였다. (2) 이에 대하여 대법원 제1부는 설립중의 회사에 대한 종래의 판례(大判 1970년8월31일, 70다1357: 大判1985년7월23일, 84누678)에 입각하고,「…이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.… 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983년1월17일 현재나 원고가 합계 금5천6백21만원을 출자한 1983년2월10일까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼수 없고, 또 회사장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금을 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다할것이다」라고 판시하고 있다. III. 判決評釋 (1) 開業準備行爲와 設立中의 會社 (가) 發起人은 회사의 설립과정에 있어서 회사의 設立에 법률상 필요한 행위(成立要件行爲)와 회사의 설립에 사실상 필요한 去來行爲를 행할 뿐만 아니라, 회사의 成立後 營業을 개시하기 위한 準備行爲를 미리 하는 일이 적지 아니하다. 이러한 開業準備行爲에는 財産의 取得行爲 이외에 자금의 消費賃借契約, 使用人의 雇傭契約, 製品의 供給契約등을 생각할 수 있다. 財産의 취득행위는 거래법상의 行爲로서 행하는 것 이외에 組織法上의 행위인 現物出資로서도 이루어질 수 있으나, 發起人이 행하는 開業準備行爲의 效果가 누구에게 어떻게 귀속하는가 하는 문제는 주로 거래법상의 행위로서 행하여지는 경우에 관하여 논의되어 왔다. (2) 發起人의 行爲의 效果가 성립후의 회사에 귀속하는 이론구성으로서는 同一性說(Identitatstheorie)이 통설이다. 즉 일반적으로 發起人이 설립중의 회사의 기관으로서 하는 權限內의 행위에 의하여 생기는 權利義務는 실질적으로는 설립중의 회사에 귀속하지만, 설립중의 회사는 權利能力을 가지지 아니하기 때문에 형식적으로는 發起人에게 귀속하고 회사의 성립에 의하여 형식적으로 會社에 귀속하게 된다고 해석한다. 따라서 發起人은 權限內의 행위에 대하여는 개인책임을 지지 아니한다고 해석하게 된다. 그렇다면 同一性說의 주된 효용은 회사의 設立段階에 있어서 法律關係가 그대로 성립후의 회사의 관계로 되는 것을 원활하게 설명할 수 있다는 데에 있다. 즉 회사의 성립과 동시에 株式引受人은 株主로 되고, 설립중에 선임된 理事·監事는 회사의 기관으로 되며, 그리고 발기인이 설립중의 회사의 執行機關으로서 한 설립을 위하여 필요한 행위의 효과는 成立前 실질적으로는 이미 설립중의 회사에 귀속하고 있었던 것이지만, 회사의 성립과 함께 형식적으로 당연히 회사에게 귀속하기에 이르른다. 여기에는 특별한 이전행위도, 권리의무의 承繼도 없으며, 동일한 主體에의 歸屬方法이 변화하는 것뿐이다. (2) 設立中의 회사의 창립시기와 開業準備行爲의 歸屬關係 (가) 設立中의 회사의 創立時期 이에 관하여는 定款作成時說(李泰魯·李哲松185면), 定款이 작성되고 회사의 설립시에 발행하는 株式總數의 引受가 있었던 때라고 하는 학설(鄭東潤153면)이 있으나, 발기인이 定款을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한 때에 설립중의 회사의 창립을 인정하는 학설이 다수설이고, 또 타당하다. 왜냐하면 설립중의 회사를 하나의 社團으로 보는 이상 定款이 작성된 것만으로 아직 구성원의 일부를 확정하지 아니하는 동안에 그 존재를 인정할 수 없으나, 發起人이 정관을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한다면 장래의 주식회사의 조직이 확정되고 그人的·物的 基礎의 일부가 정해지는것이며, 여기에장래의 株式會社로성장·발전할 수 있는 團體의형성을 인정할 수있기 때문이다. (나) 開業準備行爲의 歸屬關係 a) 설립중의 회사의 이름으로 한 開業準備行爲 開業準備行爲는 일반적으로 설립중의 회사의 기관인 발기인의 권한에 속하지 아니하지만, 특히 財産引受에 관하여 예외적으로 定款에 기재하고 法院 또는 창립총회의 승인을 거치는 것을 조건으로하여 그것을 발기인의 權限에 속하는 것을 인정하고 있다. 營業行爲가 발기인의 權限外의 行爲인 것은 말할 필요도 없다. 따라서 法定要件을 충족한 재산인수를 제외하고 개업준비행위(이하 영업행위를 포함한다)는 비록 발기인이 설립중의 회사의 이름으로 이를 하더라도 그 효과가 설립중의 會社, 따라서 成立後의 회사에 당연히 귀속하는 것이다. b) 發起人 개인 또는 發起人組合의 이름으로한 開業準備行爲 이 경우에는 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理의 문제가 생길 여지는 없고 따라서 성립후의 회사의 追認은 처음부터 문제로 되지 아니한다. 다만 발기인이 發起人組合의 이름으로 開業準備行爲를 하는 때에는, 그행위가 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로 되고, 따라서 發起人組合의 追認이 문제가 되는 일이 있을 수 있다. 주의할 것은 발기인이 開業準備行爲를 설립중의 회사의 이름으로 할 때에는 法定要件을 충족한 財産引受의 경우를 제외하고, 發起人全員의 동의를 얻는다고 하더라도 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理行爲로 될 뿐이지만, 그것을 發起人組合의 이름으로 하는 때에는 發起人全員의 동의로써 하기만 한다면, 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로는 되지 아니한다는 점이다. 發起人이 開業準備行爲를 發起人개인 또는 發起人組合의 이름으로 하는 경우에는 그 행위에서 생기는 權利義務는 발기인 개인 또는 발기인조합에 관하여서만 생기고, 發起人組合에 있어서 無權代理行爲인 때에도 追認할 수 있는 자는 성립후의 회사가 아니라 발기인조합이다. 이와 같이 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속한 權利義務는 讓渡·債務引受등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 회사에 귀속하는 것이다(北澤正啓,「設立中の會社」(株式會社法講座 제1권), 1958, 256-257면). (3) 結 語 (가) 이 사건에서「위서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를…소외 조중해 명의로 매수하고…」의 행위를 일단 開業準備行爲로 본 것이고, 문제는「…위 서중광등은 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 축산물작업장 설치허가를 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고가 위 투자금회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 하였다」는 점이다. (나) 大法院判決에서 인정하는 바와 같이 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고 설립중의 회사가 위 토지를 취득한 것으로 인정할 수 없는 사항이라면, 결국 원고 또는 원고를 위시한 소외서중광, 이정대, 조중해 등이 開業準備行爲를 한 것이라고 보아야 할 것이며, 그렇다면 원고에게 귀속한 이사건 토지를 둘러싼 권리의무는 양도·채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 會社, 즉 소외회사에 귀속하는 터인데, 그러한 이전행위가 없었기 때문에 방산세무서장의 과세처분은 적법한 것이었다고 보아야 할 것이다. 大法院判示事項과 결론을 같이 하는 바이다. 

法律新聞 1769호 법률신문사 營業讓渡와 重要財産處分 일자:1988.4.12 번호:87다카1662 安東燮 檀國大法政大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 청수장觀光開發株式會社 代表理事 權태영은 會社事業用인 土地(호텔 新築敷地)를 자신의 個人債務의 擔保를 위하여 韓필수앞으로 移轉登記를 하였다. 이에 대하여 會社측은 會社의 존속기초가 되는 중요한 財産인 호텔 新築敷地를 양도하면 營業의 폐지 또는 중단을 초래함으로 이 때에는 商法374조1호의 규정을 類維適用하여 株主總會의 特別決議를 거쳐야 하는데 本件양도는 이 절차를 거치지 아니한 것이므로 無效한 것이고 따라서 그 所有權移轉登記는 抹消되어야 한다고 주장한다. 그러나 韓필수측은 權태영이가 會社財産인 土地를 移轉登記할 때는 이미 會社營業이 폐지 된 상태에 있었으므로 그 處分으로 인하여 비로소 營業의 全部 또는 一部가 폐지 또는 중단되는 것과는 다른 것이라고 주장하고 여기서는 株主總會의 特別決議가 없이 處分行爲를 할 수 있는 것이라고 반박하였다. 二. 判決要旨 大法院은 會社가 會社存續의 기초가 되는 중요한 財産을 처분 할 당시에 이미 사실상 營業을 중단하고 있었던 상태라면 그 處分으로 인하여 비로소 營業의 全部 또는 一部가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고 할 수 없으므로 이러한 경우에는 株主總會의 特別決議가 없었다하여 그 處分行爲가 無效로 되는 것은 아니라고 하여 會社측의 上告를 기각하였다. 그리고 商法제374조 제1호에 의하면 株式會社가 그 營業의 全部 또는 一部를 양도함에는 같은 法 제434조가 정하는 株主總會의 特別決議를 거치도록 규정하고 있고, 여기서 말하는 營業의 양도란 같은法 제1편 제7장의 營業양도를 가리키는 것이므로 營業用財産의 양도에 있어서는 그 財産이 株式會社의 唯一한 財産이거나 중요한 財産이라하여 그 財産의 양도를 곧 營業의 양도라 할 수는 없겠지만 株式會社存續의 기초가 되는 중요한 財産의 양도는 營業의 폐지 또는 中斷을 초래하는 行爲이므로 이는 營業의 全部 또는 一部讓渡의 경우와 다를 바 없다고 봄이 상당하고 이러한 경우에는 商法제374조 제1호의 규정을 類推 適用하여 株主總會의 特別決議를 거쳐야 하는것 (大判 1985년 6월 11일 84다카963, 大判 1969년 11월 25일 64다569, 大判1966년 1월 25일 65다2140, 2142, 大判1965년 12월 21일 65다2099·2100 참조)이라고 하였다. 참고로 日本最高裁判所 昭和40년(1965)9월 22일 判決(民集19卷6號 1600面)은 商法245조1항1호(韓國347조1호)에 의하여 特別決議를 거칠것을 필요로 하는 營業의 양도는 同法24조 (韓國41조)이하에 있는 營業의 양도와 同一意義이며… 일정한 營業目的을 위하여 조직화되어 有機的一體로서 機能하는 財産(得意先關係등의 경제적 가치있는 事實關係를 포함)의 全部 또는 중요한 一部를 양도하고, 이에 의하여 양도회사가 그 財産에 의하여 경영하고있던 營業活動의 全部 또는 중요한 一部를 讓受人에게 계승시켜 양도회사가 그 양도의 限度에 따라 法律上 당연히 同法25조(韓國 41조)에 정한 競業避止義務를 부담하는 결과를 가져오는 것이라고 한다. 이에 대한 反對意見은 ①商法 245조1항1호(韓國374조1호)의 營業讓渡는 조직화되어 有機的 一體로서의 價値를 가지는 財産의 양도를 의미하고 營業活動의 承繼가 없으면 讓渡會社의 代表理事는 自己裁量으로 會社의 全財産을 양도할 수 있다는 것은 企業유지에 위험하고 株主보호도 없는 것이다) ②營業의 重要한 一部의 양도에서 중요한 점은 예컨대 企業에서 중요하다고 보는 工場의 양도와 중요 工場의 중요한 機械를 양도하는 경우에 그 양도가 그 工場의 가치를 파괴하는 때에는 營業의 중요한 一部의 양도에 해당한다. ③會社의 營業자체는 원래 양도되는 것을 목적으로 하는 것이 아니고 그 양도는 오히려 例外的인 事例이므로 去來의 安全보다 양도회사 자체의 이익보호를 크게 생각하여야 한다는 것이다. 三. 評 釋 (1) 問題의 所在 營業양도는 會社解散의 경우에 淸算手段으로 이용되고, 會社확장의 경우에 合倂수단 또는 會社분할의 경우에는 新會社設立수단으로 이용되어 여러가지 효과를 거두고 있다. 그리고 營業양도는 商法上의 株主總會와 理事會의 權限分配에 관하여 큰 관계를 가지고 있다. 즉 商法은 會社가 營業을 양도하는 경우에 株主保護를 目的으로 그 최종결정권을 理事會가 아닌 株主總會에 주고 있는것이다. 또 營業讓渡는 去來라는 점에서 第三者보호에도 관련되고 있다. 예컨대 株總決議가 필요없는 것이라고 믿으면서 양수한 營業이 後에 株總決議不存在 또는 하자로 무효 또는 取消되면 讓受人은 損害를 보게 되는데 이는 去來安全을 위험스럽게 하는 것이다. 이와 같이 利害가 교차되는 營業讓渡에 관하여 商法은 그 규제에 완전하지 못하고 判例와 學說도 문제점을 해결하는데 미숙하다. 여기서 商法374조1호의 營業양도의 의미에 관한 判決과 株主總會의 特別決議가 필요없는 重要財産의 양도를 승인한 判決을 검토하는 것은 문제점의 해결에 보다 더 익숙해지려는 하나의 노력이 될 것이다. (2) 營業讓渡의 意味 營業양도라 함은 讓渡人이 누리고 있는 것과 같은 상태를 讓受人이 누리게 하는 것(註＝營業讓渡의 法的性質 또는 本質에 관하여는 學說이 多樣하다.「喜多川篤典, 營業讓渡の性質, ジュリスト No.300, 學說展望, 1964년 6월 15일, 유비각, 186面이하참조」)이므로 讓渡人은 ①客觀的意義의 營業用財産(Geschaftvermogen)을 讓渡하고, ②對外的利益(Chancen)을 가져 오는 goodwill, knowhow등의 事實關係를 引渡하며, ③機能的一體로서의 經營活動의 全體를 양도하여 讓受人이 讓渡人의 營業活動을 승계하도록 하고, 그 營業活動에 대한 讓受人의 期待를 배반하지 않을 義務를 부담하는 것이다. 이러한 결론은 商法總則의 營業讓渡와 會社의 營業讓渡를 同一槪念으로 파악하는 것이며 이로써 商法解釋의 統一性과 安定性을 유지하려는 것이다. 즉 商法總則에서 旣定槪念이고 그 內容도 명확 한 것을 會社營業의 讓渡에 적용하므로써 營業讓渡이 범위를 營業活動의 승계, 競業避止義務를 부담하는 것에 限定하여 그 法律關係의 明確性고 去來의 安全을 확보할 수 있다는 것이다. 그러나 會社의 營業讓渡는 株主보호를 目的으로 하고, 商法總則의 營業讓渡는 法律關係의 明確性과 去來安全의 확보를 目的으로 하는 것이므로 그 立法趣旨가 다른 것이다. 그리고 競業避止義務를 營業讓渡의 不可欠의 要件으로 보면 讓渡會社와 讓受會社間에서 特約으로 이 義務를 배제 할 수 있는 규정(商法41조의 約定)이 적용되는 경우는 營業讓渡가 아니라고 설명하여야 할 것이지만 이 경우에도 營業讓渡임에는 변함이 없으므로 이 要件을 會社의 營業讓渡에서 不可欠의 要件 (本質)으로 보는 것은 부당한것이 된다. 또 讓受會社가 讓渡會社의 營業活動을 승계하여야 한다는 要件은 法的으로 볼때 營業開始로 인하여 취득하는 商人資格에 관한 문제에 불과하므로 讓渡會社의 株主보호를 위하여 꼭 필요한 것은 아니다. 따라서 讓受會社가 이를 承繼하면 讓渡會社의 特別決議가 必要하고 승계하지 아니하면 필요하지 않게되는 실무상의 不均衡을 피하기 위하여서도 이 要件을 不可欠의 要件으로 삼지 말아야 할 것이다. 따라서 法律的으로 보면 營業의 主體는 商人이고 營業은 商人에 歸屬하는 客體(機能的財産)이므로 營業讓渡는 단순히 營業用財産의 양도뿐 아니라 對外的事實關係 및 內部的 經營비법을 포함하는 機能的一體(註＝營業이라는 用語에 대하여 獨逸이 1965년 株式法361조는「全資産」, 美國의 1979년 模範事業會社法78조는「實質的 全資産」이라는 用語를 사용하고 있다)로서의 營業財産을 양도하면 충분한 것이다. 결국 會社의 營業讓渡는 營業의 승계와 競業避止義務를 要件으로 하지않는 경우에도 인정할 필요가 있으므로 客觀的으로 보아서 영업목적으로 組織化되어 有機的 一體로서 機能하고 있는 會社財産을 全部 또는 중요한 一部를 讓渡하는 것으로 생각하면 좋은 것이다. (3)重要財産處分 ①特別決議를 요구하는 營業讓渡로서의 重要財産處分 存立중인 會社의 營業전부를 株主總會의 特別決議로 讓渡할 수 있는 것은 이로써 會社가 당연히 解散되는것이 아니고 會社는 그 目的을 변경하여 새로운 事業을 할 수 있기 때문에 가능한 것이다(商法374조1호 前段). 이것은 營業의 중요한 一部를 讓渡하는 경우에도 같다(商法374조1호 後段). 營業의 중요한 一部라 함은 有機的一體性이 있는 組織的財産의 중요한 一部를 의미하는 것이므로 구체적으로 ㉠會社前財産에 대한 存在·機能的 價値比重이 크고, ㉡그 讓渡로 인하여 減資·目的變更등 會社전체의 운명에 영향을 미치는 財産을 말한다(이와같은 基準에 해당되지 않는 財産은 理事會決議에 의하여 처리될 것이다). 이 때에 문제가 되는 것은 重要여부를 결정하는 基準이 讓渡會社의 內部사정에 의하여 좌우되면 去來安全은 保護되지 못한다. 여기서 구체적 기준(예컨대 帳簿價格의 몇분의1이상의 처분에는 特別決議 요구)을 明文으로 규정하자는 立法論도 전개되고 있다. ②特別決議를 요구하는 營業讓渡가 아닌 重要財産處分 會社의 機能財産을 讓受하는 者는 그 財産으로 同一營業을 계속 할 것인가 아니면 다른 目的에 轉用할 것인가는 자유롭게 결정 할 수 있으므로 營業讓渡에서는 營業의 承繼문제가 절대적으로 요구되는 根據가 없다. 또 營業讓渡가 成立하더라도 그 財産으로 同一營業을 계속하지 아니하면 讓渡人은 營業讓渡의 效果인 商法41조의 競業避止義務를 부담할 필요도 없는 것이다. 그런데 株主總會의 特別決議없이 代表理事에 의하여 그 會社의 機能財産중에서 중요한 財産을 양수한 때에도(會社營業의 중요한 一部를 讓受한 경우와 같이 讓渡會社의 減資 또는 目的變更 및 存續不可能상태등을 초래할 염려가 있으므로 株主의 利益이 代表理事에 의하여 침해 될수 있다. 예컨대 本件과 같이 觀光開發株式會社의 唯一한 財産이거나 중요한 財産이라고 할 호텔신축토지를 株主總會의 特別決議없이 代表理事個人債務의 擔保로 所有權移轉登記를 한 行爲에 대하여 會社측은 그 양도가 營業의 全部 또는 一部의 양도와 같다고 보고 商法374조1호의 규정을 類推適用하여 株主總會의 特別決議없는 無效의 行爲라고 주장할 수 있는 것이다. 그러나 株式會社의 營業讓渡에 관한 특별결의는 영업목적으로 조직되어 有機的一體로서 機能하는 財産을 양도하는 경우에 요구되는 것이다. 그렇다면 영업활동을 하지않을 뿐아니라 건축허가와 차관자금사용승인이 취소되어 事業目的인 관광호텔건축이 불가능하게 됨으로써 사실상 營業이 폐지된 상태에서는 營業讓渡에 관한 株主總會의 特別決議는 필요하지 않는 것이다. 즉 영업의 전부 또는 일부를 양도함으로 인하여 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단되는 경우에 株主의 利益이 침해되는 것을 방지하기 위하여 商法上으로 요구되는 것이 株主總會의 특별결의이다. 그렇다고 하면 영업이 이미 폐지상태에 있는 이상 양도되는 재산은 객관적으로 機能的一體性을 가지고 있지 못하므로 株主總會의 특별결의를 요구할 필요가 없는 것이다. 문제는 營業의 중요한 一部를 양도하는 경우 그 營業이 이미 폐지상태에 있다는 것을 立證하여 法官으로 하여금 그 사실을 확정시키는 것인데 이것은 株主總會의 특별결의를 요구하는 營業讓渡가 아니라 代表理事의 權限行爲라고 주장하는 者가 立證하면 된다. (4)結 語 權태영(관광회사 대표이사)이가 會社 土地를 韓필수앞으로 所有權移轉登記를 한 것은 機能的財産으로서의 價値를 상실한 土地를 債權辨濟한 것이므로 이는 株主總會의 特別決議를 요구하는 營業讓渡가 아니다. 따라서 會社측이 株主總會의 特別決議없는 그 代表理事의 會社土地 讓渡行爲를 無效라고 주장하는 것을 배척하는 判旨의 結論은 정당하다. 그리고 營業讓渡에관하여 商法에서는 總則編이나 會社編에서 同一하게 해석하는 것도 정당하다. 그러나 機能的財産을 讓受한 者가 그 財産으로 同一한 營業을 하지않고 다른 業種을 위하여 사용하는 경우도 있고, 또 機能的財産價値가 상실된 것을 廉價로 취득하는 경우도 있다. 이와같은 경우에는 營業의 양도가 객관적으로 營業의 承繼와 관련되어 있지 않은 것이며 讓渡人에게 競業避止義務도 부담시킬 수 없는 것이다. 그렇다고 하면 營業讓渡에 관한 同一法典내에서의 同一解釋論은 營業의 承繼와 競業避止義務의 부담과는 관계가 없는 內容으로 정리한 후에 이를 전개하는 것이 타당할 것이다. 이점에서 判旨는 營業讓渡의 문제해결에서 미숙하다는 비판을 받는 것이다.

法律新聞 1609호 법률신문사 條件附어음 保證 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 서울高判 85.6.11, 84나4381(法律新聞 第1603號 85.9.2, 8面) 原判決 서울民事判 1984.11.1, 84가합1888 【事實關係】 被告銀行(Y) 중앙지점 貸付係代理인 B와 貸付係 行員인 C는 Z會社의 회장인 L, 사장인 M, 직원인 N, O등과 Y銀行의 商業어음 保證制度를 惡用, 同 保證에 필요한 印章등을 사용하여 Z會社發行의 約束어음에 不正한 支給保證을 하고 이를 시중에 割引, 流通시키기로 共謀하여 1983년 6월 하순경 B와 C는 Y銀行중앙지점 금고 문을 임의로 열고 Y銀行 중앙지점의 「우기금액의 지급을 지급기일까지 보증함, 보증번호 년 월 일」이라는 각인, 「(株) Y銀行중앙지점장」이라는 고무인, 「A」라는 지점장 서명명판 및 「중앙지점장인」이라는 직인 등을 몰래 꺼내어 Z會社의 N에게 건네주자, N은 금액란, 발행일란, 지급기일란이 각 白地로 되어있고 支給地및 發行地 各 서울특별시, 지급장소 Y銀行중앙지점, 發行人 Z주식회사 대표이사 M으로 되어있는 약속어음용지 1천1백매의 각좌측에 위 각 도장들을 날인한 다음, 같은 해 7월23일 Z會社의 직원인 O가 同會社의 會長인 L, 社長인 M의 지시에 따라 위 약속어음용지 1천1백매중 1매에 발행일란을 1983년7월23일 금액란을 3천만원, 지급기일란을 1983년10월20일로 각 기재 보충하는 한편, 위 보증란의 보증번호를 1171, 보증일자를 1983년7월23일로 각 기재함으로써 마치 Y銀行이 保證한 것처럼 僞造하였다. Z會社는 同어음을 受取人欄이 白地인 채로 D에게 交付하고 原告(X)는 同어음을 같은 해 7월25일 D로부터 交付받아 取得하여 所持하고 있다가, 1983년10월26일 이 사건 어음을 受取人欄을 보충하지 아니한채 提示하였다가 無去來및 提示期間 經過를 이유로 그 支給이 거절되었고, 受取人欄은 이 사건 訴提起이후인 같은 해 12월9일 이후 X로 보충되었다. X는 同어음을 취득할 당시 Y銀行중앙지점으로 전화를 걸어 위 C에게 이 사건 어음에 Y銀行이 보증한 사실여부를 확인하였던 바, 보증한 사실이 틀림없다고 확인하므로 이를 믿고 이 사건 어음을 取得하였다. 【判決要旨】 1. 僞造保證에 대한 Y銀行의 表見代理의 責任에 대하여 代理人이 代理權의 범위를 넘어서 이른바 署名代行의 方式으로 어음 行爲를 한 경우에도 民法 제126조의 表見代理의 規定을 類推適用하여야할 것이고, 民法 제126조에 있어서의 第3者는 表見代理人의 직접의 相對方인 受取人뿐만 아니라 그로부터 어음을 取得한 所持人까지도 포함한다고 해석되고 X는 이 사건 어음을 취득함에 있어 어음 保證이 Y銀行중앙지점장에 의하여 진정하게 이루어진 것으로 믿었고 또한 그와 같이 믿을만한 정당한 理由가 있었다고 봄이 상당하므로 表見代理의 法理에 따라 Y銀行은 이 사건 어음에 대한 保證人으로서의 責任을 부담하여야 한다. 2. 支給期日까지 保證한다는 不單純保證에 대하여, 어음保證의 경우에는 發行·背書·引受의 경우와는 달리 그 單純性에 관하여 明文規定이 없으므로 이와 같이 保證에 條件 내지 制限을 붙임으로서 被保證人과 동일한 責任을 부담하게 되어있는 保證人의 債務關係에 영향을 미치는 變更을 가한 경우 그 保證行爲의 效力이 問題되고 이에 관하여는 ① 條件 내지 制限文言은 有害的記載事項으로서 보증행위전체가 無效가 된다고 보는 第1說, ② 條件 내지 制限文言은 無益的記載事項으로서 어음의 信用과 流通性을 높여야 한다는 第2說, ③ 條件 내지 制限文言은 有益的記載事項으로 보아 保證人에게 그 文言대로의 責任을 부담시켜야 한다는 第3說이 대립하고 있는 바이나, 第1說은 所持人의 利益을 부당하게 害치는 결과가 되므로 옳지 못하고 第2說은 保證行爲者의 明示한 意思에 反하여 그에게 가중한 부담을 강제하고 다른 한편으로는 어음取得者에게 예기치 아니한 利益 또는 保護를 주게되어 공평의 원칙에 어긋나는 것이므로 타당치 못하다고 할 것이며 어음保證은 換어음의 引受와 같이 순전히 債務負擔을 목적으로 하는 행위인 동시에 被保證人의 債務를 전제로 하는 것이므로 그 단순성을 引受의 경우보다 엄격하게 해석할 이유는 없는 것이고, 특히 이 사건의 경우에는 보증에 붙인 制限이 순수한 條件이 아니고 被保證人인 發行人의 責任負擔期間 (3年)에 制限을 가한 것에 지나지 아니하며, Y銀行이 금융기관으로서 어음保證을 하는 목적에비추어 보아 그 保證文言대로 支給提示期間內에 어음提示가 있는 경우에만 責任을 부담시킨다 하여 어음去來의 安全·圓滑을 害칠 우려가 있는 것도 아니므로 第3說이 가장 합당한 見解라고 할 것이다. 3. Y銀行의 被用者인 B, C의 권한유월의 支給保證行爲는 그들의 職務에 관련된 不法行爲에 해당하므로 Y銀行은 X가 입은 損害를 賠償할 責任이 있다는 點에 대하여 X가 Y銀行으로 부터 이 사건 約束어음金을 지급 받지 못하게 된 것은 Y銀行이 表見代理의 法理에 의하여 保證責任을 부담하게 되었음에도 불구하고 오로지 X가 保證에 붙여진 制限要件인 支給提示期間을 그대로 도과한 때문이었다고 보여지므로 Y銀行의 被用者인 위 B, C들의 본 건 支給保證行爲로 X가 損害를 입은 것이라고는 볼수 없고 X가 同支給期日을 도과한 것이 同어음의 支給期日을 1983년10월26일로 誤認한데 있었다 할지라도 그 결론을 달리할 수 없다. 【評 釋】 1. 本 判決은 위의 判決要旨에서 본바와 같이 세가지의 問題點에 대하여 判示하고 있다. (1)첫째는 Y銀行의 被用者에 의한 僞造保證에 대하여 Y銀行의 表見代理의 法理 (民126조)에 의한 責任을 인정하였다. (2) 둘째는 保證에 붙인 條件 내지 制限을 有益的記載事項으로 보고 X는 이 條件을 충족하지 못하였으므로 Y銀行의 保證責任을 否認하였다. (3) 셋째는 X의 예비적 청구인 Y銀行의 使用者賠償責任을 否認하였다. 이하에서는 둘째의 問題點에 대해서만 살펴 보기로 한다. 즉 어음의 保證에 붙인 條件은 有害的記載事項인가, 無益的記載事項인가, 有益的記載事項인가? 이는 어음(手票) 法이 어음行爲중 發行(어1조2호, 75조2호, 手1조2호) 背書(어12조1항, 77조1항1호, 手15조1항) 引受(어26조) 支給保證(手54조)에 대해서는 그 單純性및 이에 違反한 記載의 效力에 대하여 明文으로 規定하고 있으나 保證(어31조, 77조3항, 手26조)에 대해서는 이에 관한 規定이 없다는 點(어음法 제57조의 參加引受의 경우에도 保證의 경우와 같이 그 單純性에 관한 規定이 없음)및 保證人은 被保證人과 同一한 責任을 부담한다는 點(어32조, 77조3항, 手27조)에서 不單純保證의 해석과 관련하여 發生하는 問題이다. 이하에서는 이에 관한 우리 나라, 日本, 獨逸등의 學說·判例를 綜合的으로 槪觀하고 私見을 피력코자한다. 2. 有害的記載事項으로 보는 見解 (1) 어음行爲는 特段의 明文規定이 없는 한 條件에 親하지 않는 行爲로서 一般原則에 따라 條件은 保證의 目的을 害하므로 有害的記載事項으로 그러한 어음保證行爲는 전부 無效라고 하고, 引受와 保證은 어음行爲의 性質및 機能에서 差異가 있으므로(例컨대 引受는 1어음에 대하여 1개뿐이나 어음保證은 1어음에 대하여 數個있는 경우도 예상되므로 引受에 비하여 더 複雜함) 不單純引受에 관한 規定(어26조2항)을 明文이 없는 어음保證에 類推適用하는 것은 의문이며, 어음法이 條件附保證에 대하여 引受와 같은 明文을 두지 않는 것은 어음行爲의 性質上 條件에 親하지 않는 것이 明白하여 이를 無效로 하는 趣旨라고 解釋한다 【田中誠二, 「手形·小切手法(三全訂版)」 1980년 385면, 同旨: 服部榮三, 「手形 小切手法 (改訂版)」 1983년 163면】. (2) 日本의 下級審判例中에는 條件附保證 (預金中인 定期積立證卷을 擔保로 하여 그 金額만큼만 어음保證을함) 을 어음行爲는 一般的으로 條件에 親하지 않는 行爲이고 條件만을 無效로 하여 有效한 保證이라고 해석하면 行爲者의 明示한 意思에 反하여 加重한 負擔을 강제하게 된다는 理由등으로 無效라고 判示한 것이 있다 (日東京地判 1953년2월18일 下民集4월2일 225). (3) 獨逸에서는 條件附保證을 原則으로 無效로 보나 일정한 경우에는 無益的記載事項 또는 有益的 記載事項으로 보는 다음의 見解가 있다. ① 條件附保證文言은 發行人이나 引受人을 위해서는 인정되지 않으나 (어1조2호, 26조) 背書人을 위해서는 記載하지 아니한 것으로 본다(어12조)는 見解가 있다 [Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 12. Aufl., S.246. 同旨: 崔基原, 「商法學新論(下)」, 1984, 293面]. ② 條件附어음債務를 부담한다는 것과 같은 條件附어음保證은 인정되지 않으나 어음法 제30조에서 明文으로 規定하고 있는바와 같은 어음 全額의 一部支給의 保證및 기타의 制限(Beschrankungen) 例컨대 保證人은 主債務者보다 나중에 支給한다는 것과 같은 制限은 인정된다는 見解가 있다(Ernst Jacobi, Wechsel-und Scheckrecht, 1956, S.675). 3. 有益的記載事項으로 보는 見解 (1) 어음保證은 發行이나 背書와 같이 無條件이어야 하는데 背書의 保證이 無益的記載事項으로 되어있는점과 견주어 볼 때 역시 保證이 無效가 되는것은 아니지만 그 條件은 無條件이 된다 고한다 [鄭熙喆, 「商法學原論(下)」, 1985, 553面 同旨: 朴元善, 「새商法(下)」, 1974, 559面] (2) 어음의 信用을 높이고 流通性을 강화하기 위하여 保證에 붙인 條件을 無益的記載事項으로 보아 無條件의 어음保證으로 취급하는 것이 타당하다고 한다. [孫珠瓚, 「三訂商法(下)」, 1979, 443面]. 4. 有益的記載事項으로 보는 見解 (1) 保證에 붙인 條件을 無益的記載事項으로 보면 保證人의 明示의 意思에 반할 뿐만 아니라 保證人에 引受人의 責任보다 더 엄격한 責任을 인정하게 되어 不當하고, 有害的記載事項으로 보면 保證人의 責任을 免除하는 결과가 되어 어음 所持人의 利益을 害하게 되어 부당하다고 하며, 특히 引受人의 保證人에 관하여 보면 被保證人은 그 變更된 文言에 따라 責任을 지는데 대하여 保證人이 變更을 가한 경우에는 그 變更내지 保證이 無效가 되어 그 기재와 다른 엄격한 責任을 지거나 또는 전연 責任을 면하게 된다면 均衡을 잃게된다고 한다. 따라서 어음保證은 引受와 같이 순전히 債務負擔을 目的으로 하는 行爲이므로 그 單純性을 引受의 경우 보다 엄격하게 해석할 필요는 없고, 不單純 保證을 한 保證人에 그 文言에 따라 責任을 지게 하여도 별 지장이 없으며, 이렇게 한다하여 어음去來의 安全·원할을 害하는 일은 없다고 한다. [八木弘. 『手形保證』, 「手形法·小切手法講座」, 第4卷, 1974, 45면, 同旨: 徐廷甲外, 「學說判例註釋어음·手票法」, 1973, 362면, 徐燉珏·金泰柱 「註釋어음法·手票法」, 1984, 360面, 李院錫 『어음의 保證制度』, 「考試界」, 1978년7월, 104面]. (2) 保證이 條件附로 되어있어도 어음保證人으로서는 그 條件이 성취된 경우에 保證人의 責任을 물을 수 있어 有利하거나 不利할 것이 없고, 또 保證人으로서는 자기 스스로 그와 같은 條件으로 債務를 부담할 것을 約束한 이상 그 約束대로의 責任을 지는 것은 不合理하지 않으며, 또 發行人의 支給約束에 條件을 붙이는 것은 有害的記載事項으로서 어음자체를 無效라고 해석하나 이와 같은 發行行爲(基本어음)에 條件을 붙이는 경우와 保證行爲에 條件을 붙이는 경우 (換어음의 引受에 條件을 붙이는 경우도 同一함)는 그 效果에서 차이가 있는 것이므로 어음保證에 條件을 붙인 경우에는 그 條件이 붙은 대로의 어음保證으로서 效力이 發生한다고 한다 [前田庸, 「手形法·小切手法入門」, 1983, 293面, 同旨: 鄭東潤, 「어음·手票法」, 1984, 330∼331面]. (3) 保證은 發行과 같이 어음을 創造하는 基本的 어음行爲는 아니므로 단지 조건의 認定여부에 관한 規定이 없다고 하여 保證自體를 無效로 볼 수는 없고, 또 保證은 換어음의 引受와는 그 性格이 달라 이미 存在하는 어음上의 債務를 保證하는 말하자면 「追加的性格」 을 갖는 것으로서 가능한 한 그 效力을 인정하여야할 것이고 또 條件附保證을 인정하여도 어음去來의 安全을 해하지 않으므로 이를 有效로 하여 그 文言에 따른 責任을 인정하여야 할 것이며, 어음保證이 引受와는 달리 1통의 어음에는 數個의 保證이 있을 수 있으므로 條件附保證을 인정하는 것은 複雜하다고 하는 것은 條件附保證의 效力을 否認하는 決定的인 理由가 되지 못한 다고 한다. [石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」, 1983, 291面]. (4) 프랑스에서는 條件附어음保證을 有效로 하며 (Jacobi a.a.O., S.675, 註5), 이에 관한 判例도 있다. 즉 「어음保證人이 자기의 署名에 「…의 나의 편지에 따라서만 保證으로서 有效함」이라는 文言을 追加한 경우에, 어음所持人에 대한 어음保證人의 責任은 이 文言의 내용에 따라서 결정된다」고 判示하고있다 [Cass.(com.) (casset/Jacquin) 1971년12월14일, Bull. cass. 71 IV 285]. 5. 結 語 생각컨대 어음의 保證에 붙인 條件이나 制限을 有益的記載事項으로 보는 見解가 타당하다고 생각한다. 따라서 判旨에 찬성하며, 그 理由는 다음과 같다. (1) 保證은 附屬的어음行爲로 基本的 어음行爲인 發行과는 區別된다고 생각한다. 따라서 條件附保證은 條件附發行의 경우와 같이 해석하여 그것도 明文의 規定이 없음에도 불구하고 保證自體를 無效로 볼 수는 없다. 또 이를 無效로 하면 保證人의 意思에도 反하고 所持人의 利益을 해치게 된다. (2) 保證과 背書는 같은 附屬的어음行爲이나 그 性質이 엄격히 區別되는 것이므로 條件附保證을 어음법 제12조1항의 규정과 같이 無益的記載事項으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면 保證은 債務負擔의 意思表示이고 背書는 權利讓度 (적어도 第1次的으로는)의 意思表示이기 때문이다. 이는 어음法上에서도 一部背書는 無效로 規定하면서도 (어12조2항) 一部保證은 有效로 規定하고 있는점(어30조 1항)에서도 알 수 있다. 한편 背書에서도 背書人의 債務負擔에 관해서는 無擔保文句를 有益的記載事項으로 規定하고 있는 점 (어15조1항의 反對解釋)에서볼때 背書에 관한 規定이 保證에 類推適用될 수 있다면 어음法 제12조1항이 아니라 오히려 債務負擔이라는 面에서 同質性이 있는 어음법 제15조1항이라고 생각한다. 또한 保證에 붙인 條件을 無益的記載事項으로 보면 保證人의 意思에 反하여 保證人의 責任을 무겁게 강요하고 한편 所持人을 필요이상으로 有利하게 하며, 경우에 따라서는 保證人의 責任이 被保證人의 責任보다 더 무겁게되어 이는 衡平에 反하게 된다 (어32조1항 참조). (3) 保證은 引受와 같이 적어도 債務負擔을 目的으로 하는 附屬的 어음行爲라는 점에서는 그 性格이 유사하므로 (물론 다른 점에서는 차이가 있으나) 不單純引受 (어26조2항) 에서 引受人의 責任을 인정하고 있는 점에서 볼 때, 不單純保證에서도 同規定을 類推適用하여 單純保證人의 責任을 인정하여도 무방하다고 생각한다. 어음法에 不單純保證에 관하여 明文規定을 두고 있지 않다고 하여 이를 無效로 하는 趣旨는 아니라고 생각되며 明文規定이 없는 경우에는 그 性質이 類似한 規定을 類推適用할 수 있을 것이며, 또 그렇게 한다고 하여 무슨 어음의 流通에 지장을 초래하거나 어음 債務者의 責任을 加重하겠는가? (4) 위에서 본 獨逸의 學說과 같이 保證에 붙인 條件내지 制限에 대하여, 경우를 나누어 어떤 것은 인정되지 않으며 어떤 것은 인정된다거나 혹은 發行人·引受人을 위한 條件附保證은 인정되지 않으나 背書人을 위한 條件附保證은 無益的記載事項으로 보는 見解에도 贊成할 수 없다. 왜냐하면 그렇게 되면 保證에 붙인 條件 내지 制限의 內容 (또는 被保證人) 에 따라서 保證自體가 無效로 되거나 또는 有效로 되어, 이는 保證人의 意思에도 反하며 또 單純해야할 어음關係를 複雜하게 하여 去來의 安全을 害칠 수 있기 때문이다. 따라서 어음法 제30조1항에 明文으로 규정되어 있는 一部保證을 包含하여 保證에 붙인 모든 條件내지 制限을 有益的記載事項으로 보아도 무방하다고 생각한다. (5) 이렇게 보면 保證人은 被保證人과 同一한 責任을 負擔한다는 規定 (어32조1항)과 相衝되는 것 같은데 이는 同規定의 의미를 保證人과 被保證人의 責任은 그 內容에서 同一하면 족하고 範圍에서 까지 同一함을 要하는 것은 아니라고 보면 相衝되지 않을 것이다. 範圍에서 保證人의 責任은 被保證人의 그것보다 넓을 수도 있으나 좁을 수도 있다고 解釋하면 어음保證에 붙인 條件을 有益的記載事項으로 보는 見解와 一致하는 解釋이 될 것이다. (6) 參考的으로 어음法上 參加引受 (어57조)에 대하여도 그 單純性에 대하여 規定하고 있지 않은데 參加引受도 債務 (소구의무)를 부담하는 구속적 어음행위라는 점에서 볼 때 不單純引受에 관한 어음法 제26조가 類推適用될수 있지 않을까 생각한다.