法律新聞 第2581號 法律新聞社 賣買豫約의 詐害行爲性 與否 金相容 〈延世大法大敎授·法學博士〉 ============ 14면 ============ 대법원 1996년11월8일선고, 96다26329판결 ●판례요지 채무자가 그의 책임재산인 부동산에 대해 제3자와 매매예약을 하고 소유권이전의 가등기를 경료, 제3자가 예약완결권을 행사해 매매계약이 성립, 본등기를 경료한 경우 매매예약과 매매계약 모두 사해행위이며 채권자취소권행사의 제척기간은 매매예약일을 기산일로 해야 한다. ●판례평석 매매예약시에는 채무자가 무자력이 될 가능성이 있을 뿐이고 본계약이 성립했을 때 비로소 무자력이 발생하므로 본계약을 사해행위로 보아 채권자취소권행사의 제척기간은 본계약일을 기산일로 해야… 채무자가 매매예약시 채권자보호방법이 없다는 문제점이 있으나 이는 법률의 흠결이고 법해석상 예약을 사해행위로 인정할 순 없다. Ⅰ. 事實關係 原告인 채권자 甲은 訴外 채무자 乙에 대하여 금전채권을 갖고 있고, 소외 채무자 乙은 그의 책임재산인 부동산에 대하여 被告 丙과 1989년4월25일 賣買豫約을 하고 그 예약을 원인으로 하여 1989년5월1일 丙명의로 소유권 이전의 가등기를 경료한 후, 그 賣買豫約에 기초하여 丙이 豫約完決權을 행사함으로써 1990년4월25일 채무자 乙과 受益者 丙간에 매매계약이 성립하고, 이미 경료되어 있던 가등기에 기하여 1993년10월29일 內명의로 소유권이전의 소유권이전의 본등기를 경료하였다. 이와 같은 채무자의 법률행위에 대하여 원고인 채권자 甲이 책임재산의 보전을 위하여, 訴外 채무자 乙과 被告인 수익자 丙간의 매매계약은 채권자를 害하는 법률행위인 詐害行爲임을 이유로 하여 1994년9월8일 채권자취소의 訴를 제기하였다. 이러한 원고인 채권자의 채권 자취소소송에서 피고인 수익자 丙은, 채무자의 책임재산인 부동산에 대하여 賣買豫約을 원인으로 한 소유권이전의 가등기와 그 賣買豫約에 기한 豫約完決權을 행사하여 매매계약이 성립하고, 그 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기가 경료된 때에는 채무자의 詐害行爲는 賣買豫約과 賣買契約 모두이지만, 채권자취소권 행사의 除斥期間은 賣買豫約日로부터 起算하여야 한다고 주장하면서, 원고인 채권자 甲의 채권자취소권의 행사는 이미 5년의 除斥期間이 경과하였으므로 甲의 채권자취소의 訴는 기각되어야 한다고 항변하였다. 그러므로 채무자의 책임재산을 이루는 채무자소유의 특정부동산에 대하여 賣買豫約하고 그것을 원인으로한 소유권이전의 가등기를 하고, 다시 예약에 기한 豫約完決權의 행사로 매매계약이 성립되고, 그 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 이 事案에서, 원고인 채권자 甲은 매매계약이 詐害行爲임을 이유로 채권자취소의 訴를 제기한데 대하여, 피고인 수익자 丙은 賣買豫約과 매매계약이 모두 詐害行爲이나, 채권자 취소권 행사의 除斥期間은 매매예약을 起算日로 하여야 한다고 항변하였다. 이와같은 原被告의 주장에 대해 대법원은 피고의 항변을 받아들여, 賣買豫約과 賣買契約 모두가 詐害行爲이며, 채권자취소권 행사의 除斥期間은 賣買豫約日을 起算日로 하여야 한다고 판시하여 원고 패소판결을 하였다. 원심도 대법원과 마찬가지의 판결을 하였다. Ⅱ. 法律的 爭點 채무자와 제3자인 수익자간에 채무자의 책임재산인 부동산에 대하여 賣買豫約과 그 賣買豫約에 기한 豫約完決權의 행사에 의하여 매매계약이 성립하고, 각각 소유권이전의 가등기와 본등기가 경료된 경우에, 예약과 本契約 兩者의 법률행위중 어느 행위가 채권자를 害하는 詐害行爲인가 하는 것이 첫째의 법률적 쟁점이다. 이 문제를 해결하기 위해서는 賣買豫約의 효력과, 채권자취소권 행사의 요건인 채권자를 害하는 법률행위에 의한 채무자의 無資力이 현실적이어야 하느냐, 아니면 無資力의 가능성만으로도 채권자를 害한다고 할 수 있는 가에 대한 판단을 하여야 한다. 그리고 賣買豫約이 詐害行爲가 된다면, 그 예약을 원인으로 하여 경료된 가등기에 본등기 순위보전적 효력이외에 채권자 취소권의 실체법상의 효력을 인정하는 결과가 되는데, 과연 가등기 그 자체에 채권자취소권의 실체법상의 효력을 인정할 수 있는가가 문제로 된다. 그리고 두 번째로 예약과 本契約 모두가 詐害行爲가 된다면, 豫約日과 本契約日 兩日중 어느날을 채권자취소권 행사의 除斥期間의 起算日로 삼아야 하느냐는 것이다. 판례는 일관되게 예약일을 起算日로 판결하고 있다(大判 1991년11월8일 91다14079; 大判 1993년1월26일 92다11008). 그러나 本契約日을 除斥期間의 기산일로 삼을 수도 있지 않겠는가 하는 의문이 제기된다. 예컨대 賣買豫約에 의해서는 채무자가 수익자에게 매매목적물에 대한 재산권이전의무가 없으므로 채무자가 자력이 있었으나, 本契約인 매매계약에 의하여 비로소 채무자의 수익자에 대한 재산권이전의무가 발생하므로, 그때에 비로소 채무자가 현실적으로 無資力이 된 경우에, 판례와 같이 예약일을 채권자취소권 행사를 위한 除斥期間의 起算日로 인정하면 채권자에게 극히 불이익하다. 왜냐하면 賣買豫約에 의해서는 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 뿐이고, 本契約에 의하여 비로소 채무자가 현실적으로 無資力이 되는데, 예약일을 除斥期間의 기산일로 하면, 현실적으로 채무자가 無資力이 되는 것을 방지할 수는 있을 것이지만, 현실적으로 채무자가 無資力이 된 후에는 채권자가 보호받지 못하게 되는 불합리한 결과가 초래되기 때문이다. 이와같이 本 事案에서는 本契約이 詐害行爲가 됨은 분명하지만, 賣買豫約이 詐害行爲가 되는 지에 대한 판단과, 예약에 기하여 本契約이 성립한 경우에 채권자취소권 행사의 除斥期間을 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 예약일을 起算日로 하여야 하고, 채무자가 현실적으로 無資力이 된 本契約日을 起算日로 할 수 없는가에 대한 판단을 요한다. Ⅲ. 債權者取消權의 要件으로서의 債務者의 無資力의 槪念 및 時期 채권자취소권의 요건으로 채무자의 법률행위는 채권자를 害하는 詐害行爲이어야 한다. 그런데 채권자를 해하는 법률행위라는 의미는 채무자의 법률행위에 의하여 채무자의 책임재산의 부족이 생겨, 채무자가 無資力이 된다는 것을 말한다. 다시 말하면 채권자를 害한다는 것, 즉 채무자의 無資力은 채무자의 책임재산인 적극재산이 채무자의 채무인 소극재산보다 적게되어, 총채권자의 공동담보에 부족이 생기는 것을 말한다. 이와같은 채무자의 無資力은 채무자의 법률행위시에 現實的으로 발생하여야 하고, 無資力의 가능성이 있는 것만으로는 부족하다. 그러므로 채권자취소권의 대상이 되는 채무자의 詐害行爲이기 위해서는, 채무자의 법률행위가 그것으로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하는 현상이 현실적으로 발생하는 법률행위이어야 하며, 적극재산을 초과할 가능성이 있는 법률행위는 포함되지 않는다고 할 것이다(注. 解 民 法 [Ⅸ]: 債 權 (2)(1995). 820面). 채무자의 책임재산을 이루는 부동산에 대하여 賣買豫約을 하고, 그 賣買豫約에 기한 豫約完決權의 행사에 의하여 매매계약이 성립한 경우에, 어느 법률행위를 詐害行爲가 된다고 할 것인가? 例를 들어 예약시에는 無資力이 아니었으나, 本契約時에 無資力이 된 경우에, 예약시에 이미 채무자가 無資力이 될 가능성이 있었음을 이유로, 賣買豫約을 詐害行爲로 인정할 수 있는가? 그리고 예약이전에 이미 채무자가 無資力이 된 상태에 있었음에도 불구하고, 예약을 한 경우에 그 예약을 詐害行爲로 인정할 수 있는가? 생각컨대 위의 例에서 前者의 경우에, 賣買豫約에 의해서는 채무자의 책임재산의 감소를 초래할 가능성은 있지만 현실적으로 책임재산이 감소하는 것은 아니다. 그러므로 예약이 詐害行爲가 아니라 本契約이 詐害行爲라고 하여야할 것이다. 後者의 경우에는, 채무자가 이미 현실적으로 無資力 상태에 있으므로 예약이 詐害行爲가 된다고 할 것이다. 前者의 경우에 예약을 詐害行爲로 인정하지 아니하면, 예약에 기하여 소유권이전의 가등기가 경료된 채무자의 부동산에 대해서는 競落이 쉽게 이루어지지 아니할 가능성이 있고 경락이 되었다 하더라도 豫約完決權者가 豫約完決權을 행사하게 된 경락인은 취득한 소유권을 상실하게 된다. 그러므로 판례는 예약도 詐害行爲가 된다고 이해하는 것 같다. 그리고 판례는 학설과는 달리 책임재산에 대한 매매는 비록 정당한 가격으로 이루어졌다 하더라도 詐害行爲가 된다고 판결하고 있어서 (大判 1966년10월4일 66다1536; 大判 1977년6월28일 77다105), 賣買豫約도 詐害行爲가 된다고 판결하고 있는 면도 없지 않은 것 같다. 생각컨대 매매의 本契約이 詐害行爲이므로, 本契約이 채권자 취소권의 행사에 의하여 무효로 되면, 그 기초가 된 賣買豫約도 그 효력이 상실된다고 해석하여야 할 것으로 생각된다. Ⅳ. 賣買豫約의 詐害行爲性 認定과 그 豫約에 기한 所有權移轉 假登記의 效力과의 關係 가등기는 그 가등기에 기한 본등기가 행하여지기 前, 즉 가등기 그 자체로서는 아무런 실체법상의 효력이 발생하지 않으며, 가등기에 기하여 본등기가 경료되었을 때에 비로소 부동산물권 변동의 순위가 가등기의 순위로 소급할 뿐이다. 부동산물권변동의 순위가 假登記時로 소급하지만 부동산물권변동은 本登記時에 있게 된다. 그러므로 소유권이전의 가등기에 기해서는 채무자의 책임재산의 부족이 발생하지 아니하며, 장래에 부족하게될 가능성, 즉 가등기에 기하여 본등기를 하였을 때에 책임재산의 부족이 생길 우려가 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 판례와 같이 賣買豫約을 詐害行爲로 인정하게 되면, 채권자는 채권자취소권의 행사에 의하여 그 매매예약을 원인으로 한 소유권이전의 가등기의 말소를 청구할 수 있게 되므로, 결국 가등기에 본등기와 동일한 부동산물권변동의 효력을 인정하는 결과가 된다. 그것은 가등기의 효력에 반하는 것이다. 이와같이 청구권보전을 위한 가등기는 담보가등기와는 달리 그 가등기에 기해서는 실체법상의 물권변동의 효력이 발생하지 않음에도 불구하고, 그 가등기의 원인행위인 賣買豫約을 詐害行爲로 인정한 결과, 청구권보전의 가등기의 효력에 반하는 본등기의 효력을 인정하는 모순이 생기게 된다. 따라서 賣買豫約을 詐害行爲로 인정할 수는 없으며, 本契約을 詐害行爲로 인정하여야 할 것이다. 賣買豫約은 詐害行爲가 아니므로 그 賣買豫約에 대해서는 채권자취소권을 행사할 수 없다는 私見에 의하면, 채무자가 장래에 책임재산의 부족이 발생할 우려 내지 가능성이 있는 賣買豫約을 하였을때에 채권자를 보호할 수 있는 방법이 없다는 문제점이 있다. 그러나 그것은 법률의 흠결이라할 것이며, 현행법의 해석론으로 賣買豫約을 詐害行爲로 인정할 수 없다고 생각된다. 특히 學說은 정당한 代價에 의한 책임재산의 매매는 詐害行爲가 아니된다고 한다. 그러면 앞으로 정당한 대가로 매매의 本契約을 성립시킬 것을 내용으로 하는 賣買豫約을 詐害行爲로 볼 수는 더욱더 없을 것이다. Ⅴ. 賣買豫約에 기한 假登記와 그 豫約에 기초하여 이루어진 賣買豫約에 기한 本登記가 經了된 경우에 있어서 債權者取消權 行使의 除斥期間의 起算時期 우리 민법은 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 詐害行爲인 법률행위가 있은 날로부터 5년이내에 행사하도록 규정하고 있다(同法 제406조제2항). 그러므로 채권자취소권 행사의 除斥期間은 취소원인을 안 날로부터 1년, 詐害行爲를 한 날로부터 5년이다. 그런데 우리 민법상의 채권자 취소권의 행사기간은 다른 외국의 입법례에 비하여 짧은 편이다. 프랑스민법에는 채권자취소권의 행사기간에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 일반 訴權의 소멸시효기간을 적용하여 30년으로 하며, 독일의 채권자취소권법에서는 취소원인을 안 날로부터 10년, 詐害行爲를 한 날로부터 30년으로 규정하고 있다(§§ 3 Ⅰ 1, 3b Glaubigeranfechtungsgesetz). 그리고 일본민법은 취소원인을 안 날로부터 2년, 詐害行爲를 한 날로부 ============ 15면 ============ 터 20년으로 규정하고 있다(日民 제426조). 이와같이 우리 민법상의 채권자취소권의 행사기간이 짧으므로 인하여, 다른 외국의 입법례에 비해서 채권자보호에 미흡하다고 아니할 수 없다. 本 事案에서와 같이 채무자의 책임재산인 부동산에 대하여 賣買豫約에 의한 소유권이전의 가등기와 예약에 기한 本契約을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 원인행위인 賣買豫約이 詐害行爲가 될 수 없을 뿐만 아니라, 소유권 이전의 원인행위인 매매의 本契約을 詐害行爲로 인정하면 채권자취소권의 除斥期間의 起算日이 本契約日이 되므로 채권자취소권 행사의 除斥期間이 짧은 현행법하에서도 채권자를 좀 더 강하게 보호할 수 있을 것이다. 이와같이 理論的으로는 물론, 채권자 보호의 현실적 필요성에 비추어서도 賣買豫約을 詐害行爲로 볼 것은 아니며, 매매의 本契約을 詐害行爲로 인정하여야 할 것이다. 따라서 채권자취소권 행사의 除斥期間은 賣買豫約日을 起算日로 할 것이 아니라, 매매의 本契約日을 起算日로 하여야 할 것으로 생각된다. Ⅵ. 結 論 賣買豫約을 하고 그것을 원인으로 하여 소유권이전의 가등기를 한 후, 豫約完決權의 행사에 의하여 本契約이 성립하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에, 賣買豫約時에는 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 뿐이므로, 채권자취소권의 행사요건인 채무자의 無資力이 현실적으로 발생하지 아니하고, 本契約이 성립하였을때에 비로소 채무자의 無資力이 현실적으로 발생한다고 할 것이다. 그러므로 賣買豫約을 詐害行爲로 볼 수는 없을 것이며, 예약에 기한 매매의 本契約을 詐害行爲로 보아야 할 것이다. 그러므로 채권자취소권 행사의 除斥期間은 本契約日을 起算日로 하여야 할 것이다. 그리고 판례는 정당한 代價로 채무자가 책임재산을 매매하여도 그 매매행위를 詐害行爲로 판결하고 있으므로, 그로 인하여 賣買豫約도 詐害行爲가 된다고 판결하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 그러나 책임재산을 정당한 代價로 매각하는 것은 詐害行爲가 되지 아니한다고 하여야 할 것이며, 따라서 賣買豫約은 詐害行爲가 되지 아니한다고 할 것이다. 이와같이 賣買豫約을 詐害行爲로 보지 아니하는 경우에, 賣買豫約이 이루어진 책임재산의 소유권을 취득한 競落人은 豫約完決權者의 豫約完決權의 행사에 의하여 경락받은 목적물의 소유권을 잃게 될 위험성이 있다. 그리고 賣買豫約을 하였으나 豫約完決權이 행사되기 前, 즉 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 때에, 현행법하에서는 채권자를 보호할 방안이 없다는 문제점이 있다.