法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다. 

法律新聞 第1998號 法律新聞社 獨占規制法 違反과 損害賠償 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年4月10日宣告,89다카29075判決 【事件槪要】 1986년8월27일 原告와 被告(申請人)는 원고가 1986년10월1일부터 1년간 被告會社에서 생산되는 화장품을 공급받아 온양시 일대에 공급할수 있는 販賣權을 가지는피고회사의 온양지사를개설하여 운영하되,원고는 피고회사의 제품을 오로지 관할구역내에서만 판매하고,피고회사 제품의 亂賣行爲를 금지하여 소비자권장가격을 지정하고 代理店의 판매사원에게도 제품을 판매하거나 할부,할인판매를 하지 못하게하며, 이를 위반하였을때에는 피고회사가 이를 일방적으로 解約할수 있다는 내용으로 된 商品去來 및 代理店契約을 체결하여, 1986년10월1일부터 위 온양지사를 경영하여 오고 있었다. 그런데 같은달중순경 온양시 소재 商號未詳의 종합화장품코너에서 피고회사이 제품이 발견되어 피고회사가 같은 달 20일에 原告가 경영하고 있는 온양지사에 종합화장품코너를 통한 할인판매를 하지 말 것을 1차경고하고,같은해 11월4일에 같은 사유가다시 발견되어 2차경고를 한후, 같은달 18일에 피고회사의 위온양지사를 폐쇄한다는통보와 함께, 피고회사제품의 공급을 중단하였다. 이러한 피고의 조치에 대하여 원고는 이를 不公正去來行爲라하여 경제기획원에 신고하고 經濟企劃院 公正去來委員會는 이에 대한 是正措置로서 피고 회사에 대하여 1987년5월6일에 ①정당한 이유없이 商品供給을 거절하거나 販賣地域을 제한하는 행위를 하지 말것과 ②販賣價格을 미리 정하여 대리점(판매사원)으로하여금 그 가격대로 판매하도록 하는 行爲를 하지 말것등을 내용으로 하는 是正命令을 내렸으며,그후 이 시정 명령은 확정되었다. 이러한 사실을 기초로 하여 原告는 被告에게 대리점의 폐쇄와 상품의 공급거절로 인한 損害의 배상을 청구하였다. 그런데 이에 대하여 被告는 舊獨占規制法제46조(現行法 제57조)에 의하면,同法 제45조(現行法 제56조)에 의한 損害賠償請求權은 이 法의 규정에 의한 是正措置가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할수 없다고규정되어 있을 뿐만 아니라, 피고의 조치는피고회사 제품의 특이성에 기인한 것으로서, 정당한 사유가 있는 適法行爲이므로, 피고는 원고에 대하여 손해를 배상할 責任이 없다고주장하였다. 原審判決 원심은 다음과 같은 이유로 被告는 原告에게 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 첫째로, 商品去來 내지 대리점계약시에 대리점의 판매지역과 판매가격을 지정하고, 특히 代理店이 임의로제품을 할인판매시장에유출했다는 이유로, 代理店契約을 일방적으로해지하여 영업소를 폐쇄하고 제품공급을 중단하는 것은 대리점의자유로운 事業活動을 제한하여 公正한 경쟁을 저해하는 不公正한 行爲로서 舊獨占規制法제15조 (現行法 제23조)각 호에 해당된다. 둘째로, 구독점규제법 제45조와 제46조(現行法 제56조와 제57조)의 취지는 事業者가 同法 제15조(현행법 제23조)제1항 각호에위반하는 不公正去來行爲를 하였다고 하더라도 이 法에 의한 是正措置가 확정되기전까지는 이를 불공정거래행위로 보지 아니한다는 취지가 아니고,다만 事業者 또는 事業者團體의 獨占規制法 위반으로인하여 被害를 입은 자가 그 사업자등에게 損害賠償을 청구하려면, 이 法의 규정에 의한 시정조치가 확정되어야한다는 것이다. 셋째로, 피고는 피고회사이 위 조치가 제품의 특이성에 기인한 정당한 행위라고주장하나, 피고회사는 公正去來委員會가 위의 行爲가 同法 제15조에위반한다고 인정하여 내린 是正命令을 받고이에 따르기로 하고, 原告에게 앞으로는 판매관할구역을 제한하지아니할 것이고,위 근무서약서중 亂賣,割引販賣의 금지등을 규정한 去來約定書 제4항 1호의 규정을 삭제하겠다는 취지의 공정거래 위원회의 是正命令事項통보서를 발송하여 원고가 이를 수령한 사실을 인정할수 있으므로, 결국 피고회사의위제품공급중단등은 獨占規制法을 위반한 것으로 인정되고,이에 따라 그 是正措置가 명하여지고, 그 조치가그대로 확정된 것이므로 피고의 주장은 이유없다. 大法院 判決要旨 大法院은 다음과 같은 이유로 上告許可申請을 기각하였다. 첫째로, 舊獨占規制法 제45조와 제46조를 종합하여 그 취지를 보면, 제45조에서 정한 無過失損害 賠償責任은 사업자 또는 事業者團體가 피해자에 대하여 故意·過失이 없음을 들어 그 책임을 면할수 없게 하여, 피해자의 손해배상청구를 一般不法行爲의 경우보다 용이하게 하는 한편,위 法律의 規定에 의한 시정조치가 확정된 후에만 피해자가 이를 재판상으로 주장할수 있게 하여, 그전에 하는 재판상의 主張을 제한하는 취지로 볼 것이고, 論者가 지적하는바와 같이 위 무과실손해배상책임은 위 시정조치이후의 사업자 또는 사업자단체의 불공정거래행위로 재산상손해가 있는 경우에 한하여 발생한다고 볼수는 없다. 둘째로, 사업자의 행위가 위 法律 제15조나 제20조에 규정한 不公正去來行爲에 해당하려면 「부당하게」(즉정당한 이유없이)行爲하여야 하는바, 불공정거래행위의 해당성을 조각하기 위한 「正當한理由」라 함은 전적으로 公正한 競爭秩序의 유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 合理性 내지 필요성만으로는 「정당한 이유」가 인정되지 아니한다. 셋째로, 原審이 위시정조치의 확정을 이유로 곧바로 피고의 行爲에 違法性을 인정한 것은 위 시정조치에있어서 公正去來委員會가 인정한 사실은 法院을 구속하지 못하고, 다만 사실상 推定에 그치는 것이라는 점을 오해한 잘못이 있다는 비난을 받을수 있으나, 피고에 대하여 설시이유로 損害賠償責任을 인정한원심판단은 결론에 있어서 정당하므로, 原審判決에 위 法律 제45조 소정의 無過失損害賠償責任에 관한 法理誤解가 있다는 논지는 이유없다. 評 釋 1,問題의 提起 이 判決은 獨占規制法違反으로 인한 손해배상을 다룬 최초의 大法院判決이다. 독점규제법위반으로 인한 손해배상을 인정하기 위해서는,①違反行爲가 존재하고,②違反行爲와손해발생사이에 因果關係가 있어야 하며,③是正措置가 확정되어야하는데, 이 判決에서는이들중에서 ①과 ③이문제되고 있다. 따라서이글에서는 이들을 차례로 검토해 보기로 한다. 2,違反行爲의 존재獨占規制法違反으로인한 손해배상이 인정되기 위해서는,우선 獨占規制法을 위반하는 行爲가 있어야 한다. 여기서 독점규제법위반행위라 함은, 市場支配的 地位의 남용(3조),競爭制限的인 企業結合(7조),부당한 共同行爲(19조) 및 不公正去來行爲(23조)등을가리킨다. 그리고 일정한 행위가 獨占規制法에 위반하는지의 여부를 판단함에 있어서는 각 禁止規定을 기준으로 하되,그 기준이 애매하거나 불명확한 경우에는 公正하고 自由로운 競爭의 유지라고 하는 獨占規制法의 目的을 기준으로 삼아야 할 것이다. 따라서 大法院이 불공정거래행위의 해당성을 조각하기 위한「正當한 理由」라 함은 전적으로 공정한 競爭秩序의 유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 合理性 내지 必要性만으로는 정당한 이유가인정되지 아니한다고 판시한 것은 타당한 태도라고 생각된다. 3,是正措置의 확정獨占規制法의 違反行爲로 인하여 피해를 입은 者가 그 違反行爲者에 대하여 損害賠償을 청구하려면, 먼저 公正去來委員會의 시정초치가 확정되어야 한다. 이는 損害賠償請求權의 행사를 제한려는 것이지, 同 是正措置가 확정되기전까지는 事業者의 行爲를 위반행위로 보지 않는다는 취지가 아니다. 따라서 大法院이 舊獨占規制法46조(現行法 제57조)의 시정조치의확정을 違法性判斷의 요소로 보지 않고, 손해배상청구권의 訴訟上의 行使를 제한하는 요건으로 본 것은 타당하다. 그런데 獨占規制法이 손해배상청구권의 행사를 公正去來委員會의시정조치가 확정된 뒤로 제한하고 있는 이유는 어디에 있는가? 여기에는 技術的인 理由와 政策的인 理由가 있다. 우선 기술적으로 獨占規制法의 違反여부를 판단하기 위해서는 法律的인 知識이나 經驗만으로는 충분하지 않고, 그 行爲가 公正하고 自由로운 경쟁에미치는 영향이나 효과를 심사할수 있는 조직과 능력이 필요하다. 따라서 國家는 이를 위하여 공정거래위원회를설치하여 同委員會로 하여금 독점규제법의 운용을 전담시키고 있다. 그러므로 독점규제법의 違反與否를 판단함에 있어서는 공정거래위원회의 판단을 존중하는 것이 바람직하다. 그런데 공정거래위원회의 판단을 존중한다고 하더라도, 그 方法에는 여려가지가 있기 때문에 그중에서 어느 方法을 택할 것인가에 관하여 견해가 대립하고 있다. 만약 是正措置를 함에 있어서 公正去來委員會가 인정한 사실에 대하여 拘束力을 인정하게 되면, 法院은 위반행위와 손해 사이의 因果關係와 損害額의 算定에 대해서만 심리하게 될 것이다. 따라서 이러한 方法은 被害者의 訴提起를 용이하게 하는 장점을 가지는 반면에, 行爲者의 裁判을 받을 權利를 부당하게 침해할 우려가 있기 때문에. 兩者의 관계를 어떻게 보느냐에 따라,①審決의 종류를 묻지 않고 구속력을 인정하는 全部肯定說,②正式審決에 대해서만 拘束力을 인정하는 일부긍정설,③구속력을 全面的으로 부정하고 사실상의 推定力만 인정하는 否定說로 견해가나누어지고 있다. 그런데 大法院은 이점에 관하여 부정설을 취한 셈이며, 이는 타당한 태도라고 생각된다.왜냐하면, 舊獨占規制法 제46조(現行法 제57조)1항은 손해배상청구권을 소송상 행사하기위한 要件으로서「是正措置의 확정」을 규정하고 있을 뿐이지 그이상도 그이하도 아니기 때문에, 同法 제46조1항이 拘束力을 인정하기 위한 근거가 되지는 않는다. 그리고 公正去來委員會가 인정한 사실이 法院을 구속하지 않는다는 것은, 그것이 法院의 判斷을 法律的으로 구속하지 않는다는 의미이지, 사실상의 推定力까지 부인한다는 의미는 아니다. 즉 被害者가 확정된시정조치를 주요한 證據로 하여 違法行爲의 존재를 立證하게 되면,行爲者가 法院을 납득시킬 만한 충분한 反證을 들어 위법행위의 不存在를 立證하지 못하는 한, 違法行爲의 존재가 推定되게 된다. 실제로 시정조치가 확정된 이상 피고가 反證을 들어서 이를 다투는 것은 대단히 곤란하기 때문에 결과적으로는 拘束力을 긍정하는 說과 별다른 차이가 없게 된다. 한편, 獨占規制法은 被害者를 보호하기 위하여 同法違反者에게 無過失責任을 부과하는 반면에, 시정조치가 확정된 뒤에 損害賠償請求를 할수 있게 피해자의 손해배상청구를 신중하게 함으로써 兩者의 保護에 균형을 유지하려고 하고 있다. 4,結 論 이 判決은 독점규제법위반으로 인한 손해배상을 다룬 최초의判決로서, 違反行爲의 판단에 있어서는 전적으로 公正한 競爭秩序의 유지라는 관점에서 평가하여야 하고, 損害賠償을 청구하려면 시정조치가 확정되어야 한다는 것은 損害賠償請求權의 행사요건의 제한이며,시정조치를 함에 있어서 공정거래위원회가 인정한 事實은 法院은 拘束하지 못하고 사실상의 推定力을 가진다는 점을 판시한 점에서 대단히 중요한 의미를 가진다.

法律新聞 1969호 법률신문사 아미노필린 注射事故의 過失判斷要素 일자:1986.10.28 번호:84다카1881 石熙泰 京畿大法大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ [事實및 鑑定結果槪要] 被告 崔某는 某市성모병원의 修鍊醫로서 1982년11월9일0시30분 현재 응급실 당직을 하던 중 訴外 亡李某(60세) 측으로부터 전화를 통해 호흡곤란의 치료를 요구받고 이를 專門醫가 없다는 이유로 거절하였다. 이후 同日 1시30분경 위 李某가 직접 來院하여 심한 호흡곤란을 호소하므로 被告는 혈압측정 (160/110)·問診·聽診을 거쳐 對症療法으로서 아미노필린주사를 처방하게 되었다. 被告는 診斷·處方후 자리를 떠났으며 施注는 간호원이 담당하였다. 간호원이 亡人에게 절반가량의 주사액을 注入하였을 무렵 亡人은 가슴이 답답하다며 고통스러워하고 극심한 호흡곤란을 보였으며, 이에 간호원은 施注를 중단하고 산소호흡기로 산소공급을 하였다. 그러던 중 同日 2시경 被告가 응급실로 돌아와 곧 진정제인 바륨 5mg의 施注·기관지 管·强心劑인 에피네프린 施注·人工呼吸·심장맛사지등 蘇生術을 실행하였으나 결국 同日 2시50분경 李某는 사망하고 말았다. 李某는 아미노필린의 부작용으로 心筋梗塞을 일으켜 사망하였음이 밝혀졌는데, 본래 아미노필린은 心筋刺戟作用이 있어 일반적으로 및 특히 心臟疾患者에게는 心筋梗塞으로 인한 突然死를 일으킬 위험성이 있는 사실이 알려져 있으며, 李某는 평소 心臟冠狀動脈硬化및 협착증의 持病이 있었음이 확인되었다. [原審및 大法院 判決要旨] 原審은 위와같은 認定事實에 입각하여, 被告는 먼저 호흡곤란의 원인이 무엇인지를 규명했어야 하고, 대증요법으로서 호흡촉진제아미노필린을 주사하려면 사전에 心電圖檢査 등을 통해 心臟疾患有無를 면밀히 확인했어야하며, 그러한 檢査없이 위 藥劑를 주사하게 되는 경우에는 위험발생에 대비하여 施注中患者의 반응을 주시하고 긴급사태시 적절한 事後措置를 취했어야 한다고 하면서, 그럼에도 불구하고 李某에게 앞에서와 같은 心臟疾患이 있음을 진단치 못한 채 위 藥劑를 施注케 하였으며 또한 그 주사과정을 살펴보지 않고 그 자리를 떠난 被告에게는 과실이 있었다고 판단하였다(서울高法1984년7월10일선고, 83나4128 판결). 한편 大法院은 다음과 같은 이유로 위 原審判決을 破棄·還送하였다. 즉, 大法案은 이事件 주사와 사망사이에 因果關係가 존재함을 인정하면서, 그러나 다음과 같이 과실의 존재에 관하여는 부정적판단을 내렸다. 첫째, 對症療法의 선택에 관하여는, 被告가 한밤중에 修鍊醫로서 홀로 당직근무를 하다가 극심한 호흡곤란만을 호소할 뿐 問診에 대하여 심장질환은 없다고 하는 환자를 진료함에 임하여, 被告가 자신의 醫學知識에 따라 心電圖檢査나 X線촬영 등을 할 겨를도 없이 우선 호흡곤란을 진정시키기 위해 그 대증요법을 원용한 것은 정당하며, 어떤 檢診을 하는 등 대증요법이 아닌 다른 조치를 취하는 것이 더 합리적이라고 할만한 資料는 없다고 하였다. 둘째, 藥劑 아미노필린의 선택에 관하여는 먼저 被告는 修鍊醫로서 그가 가지고 있는 의학지식에 의하여 그 대증요법에 일반적으로 쓰이는 주사약제를 선택하였다고 전제한 뒤에, 이 약제가 심각한 부작용을 야기할 가능성이 있다는 전문가진술과 약제설명서가 있는 반면, 또한 전문가진술에 따르면 心電圖檢査를 하더라도 전문의가 아니면 심장의 病的 症勢가 곧 문제의 心臟冠狀動脈硬化症이라고 정확히 알지 못하고 더우기 환자에게 외관상 감기증세가 있었다면 醫師로서 주의를 하지 않을수도 있다고 하면서 결론적으로,「위 증거들만으로는 아미노필린이 심장관상동맥경화 또는 협착증에 미치는 약리작용 및 그에 대한 의료계의 인식정도등에 관한 실례나 연구결과 그리고 의료계의 사용관행등에 대하여 합리적인 근거로 삼을수 없고 또 위와 같은 근거나 일반적으로 대증요법에 사용되는 약제가 무엇들인지를 밝히지 않고서는 피고가 이사건과 같은 상황하에서 대증요법으로 아미노필린을 선택하는 과정에 어떤 과실이 있다고 속단할 수는 없다」고 결론지었다. 세째, 事後處置에 관하여는, 특히 被告가 주사처방 후 자리를 떠난 것의 평가에서, 그것이 과실이라고 하려면 적어도 피고가 환자를 계속 관찰하고 있었다면 그 부작용을 간호원보다 더 빨리 알 수 있고 더 빨리 알았으면 사망치 않도록 적절한 조치를 취할 수 있었음을 예견할 수 있었다는 事實이 전제되어야 하는데, 그와같은 豫見可能性을 인정할만한 자료는 기록상 어디에도 없다고 하였다. 요컨대 大法院은 위 세가지 요소에 관하여 審理未盡이 있었다고 하였다. [評 釋] 1. 判例의 論理와 問題點 (1)아미노필린주사요법 선택의 문제 大法院 判例는 먼저「치료방법의 선택에 관하여」라는 題下에서, 환자의 상태(피고의 問診結果및 환자자신의 호소)와 被告醫師의 의학지식에 따라, 어떤方法의 檢診을 하고 그에따른 어떤 조치를 취함이 없이 바로 대증요법을 시행한 점에 문제가 없다고 하고있다. 그리고나서「약제의 선택에 관하여」라는 題下에서, 아미노필린 주사제의 위험성 및 사용상의 주의사항에 관한 전문가진술과 心臟冠狀動脈硬化症 진단의 어려움에 관한 전문가진술을 인용하면서 문득, 이러한 증거들만으로서는 아미노필린 약제선택에 과실이 있다고 속단할 수 없다고 하고있다. 그러나 이 사건에서 우선 중요한 사항은 대증요법의 선택 자체의 타당성 여부가 아니라 그 대증요법의 구체적 방법으로서의 주사요법, 그것도 아미노필린주사요법의 當否라고 할 것이다. 대증요법으로는 주사외에 이경우 산소호흡기에 의한 호흡촉진요법이 있을 수 있고, 나아가서 주사약제로는 아미노필린외에 그보다 효능이 약하나 위험성이 덜한것이 있을 수 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 대증요법=주사요법이라는 전제아래 判例는 후자의 當否判斷을 건너뛴채 약제선택의 당부판단에 바로 들어서고 있는 것이다. 다음으로, 被告가 전문의가 아니라 수련의인 점과 관행을 쫓은 점을 강조하므로써, 그것이 피고의 무과실판단에 일정한 영향을 미친 것으로 파악되는데, 그 영향에 관한 理論的 根據가 제시되지 않고 있다. 또한 藥理作用및 그 인식정도등에 관한 판단의 合理的 根據로 삼을 수 없다고 하면서, 적극적으로 아미노필린의 위험성 및 그 인식실태에 관한 자료를 擧示한 것은 다소간의 論理齟齬를 느끼게 한다. (2)事故發生 對應의 문제 大法院 判例는 이 문제에 대해서는「사후처치에 관하여」라는 題下에서, 단지 주사과정에 被告가 자리를 뜬것과 사고발생 사이의 인과관계 존부에 관해서만 판단하고 있는바, 그 존재를 부정하고있는데 이 결론은 被告의 의학지식이 강조되는 文言에 비추어 볼 때, 피고의「非專門醫性」에 강한 영향을 받은 듯이 보인다. 이에 관해서도 上述한 바와 같이 理論的 根據가 제시되어야 할 것이다. 2. 다루어져야할 爭點 이 事案에서 피고醫師의 과실유무를 탐구하기 위하여 다루어져야할 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 아미노필린의 위험성과 그에 대한 醫師의 인식가능성에 관한 原審의 법적판단은 정당한가? 둘째, 醫師는 일반적으로 호흡곤란의 증세를 통해 심장질환의 존재를 豫見할 수 있는가? 세째, 일반적으로 대증요법의 구체적 방법을 선택할 때, 각 방법의 효능이나 위험성에 관한 판단은 불문에 붙인채 그것은 醫師의 裁量에 맡겨져 있는 것인가? 네째, 對症療=注射療法=아미노필린注射療法의 처방은 과연 관행이며, 그 관행의 추종은 적법한가? 다섯째, 이 事件의 情況은 비록 위험이 수반될 가능성이 있을지라도 劇的 果發生을 꾀해야 할만큼 긴급한 것이었는가? 여섯째, 아미노필린주사 결단시 그 예견되는 위험성에 관한 被告醫師의 설명과 환자의 동의는 어느정도까지여야 하는가? 일곱째, 주사실행시 약제혼합·외부적 감염방지·施注速度調節등에 관해 기울여야할 注意의 정도는 어떠한가? 여덟째, 일반적으로 專門醫가 아닌 수련의의 경우는 사실판단(危險性·病因·裁量範圍·慣行適法性·긴급성·설명범위등의 판단)에 관한 주의의무가 경감되는가? 3. 結 論 위에서 살핀바와 같이 大法院 判例는 그 논리전개에서 몇가지 중요한 論點을 간과하였으며, 또한 어떤 論點에서의 法理適用에서는 모호한 혹은 부당한 판단을 함으로써 결국 부당한 파기·환송 판결을 내린것으로 짐작된다. 생각컨대, 첫째 아미노필린의 일반적인 위험성과 그 인식가능성에 관한 原審의 판단은 오늘날 醫療界의 認識實態(보통「劇藥」으로 인식되어 있음)와 그 藥劑의 설명서내용(보통「劇」으로 표시되어 있고 위험성이 비교적 詳記되어 있음)에 비추어 볼 때 正當하였다고 하겠다. 둘째, 일반의사로서 호흡곤란의 원인이 心臟疾患일수도 있다는 점을 인식할 수 있고, 한편 만약 心電圖檢査를 실시한다면 구체적 病名의 診定은 어떨지 몰라도 적어도 어떤 心臟異狀이 있다는 정도는 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 세째, 구체적 療法의 선택에서 醫師의 裁量權은 制限的이다. 위험성이 높은 療法이나 藥劑의 선택은 裁量의 범위에 속하지 않으며, 다만 그 療法의 선택에 의한 극적 효과를 추구할 긴급사정이 있을때에만 그 선택이 허용될 뿐이다. 이사건 환자와 같은 경우에는 산소호흡기에 의한 호흡촉진등 다른 對症療法도 있었던 것이 사실이다. 네째, 의료관행의 무비판적 추종은 그 관행 자체가 醫學原則에 적합하지 않은한, 적법성을 획득할 수 없다. 다섯째, 이사건의 정황은 原審의 事實認定結果에 입각하여 판단해 볼 때 (처음 전화로 호흡곤란을 호소한때로부터 상당시간이 지난 후 환자 자신이 來院하여 또 진료를 요구한 사실등에 비추어)일응 이 藥劑를 처방해야 할만큼 긴급한 사정은 아니었다고 할 수 있으며, 다른 요법으로써 필요한 처치를 하면서 專門醫의 초빙·전문의에게로의 轉送 혹은 가능한 限의 원인규명등을 실시할 수 있었다고 하겠다. 여섯째, 긴급사정 아래에서 아미노필린과 같은 위험성이 상당한 藥劑를 處方하여 治療하는 경우에는 그 위험에 관하여 적절한 설명이 醫師로부터 있어야 하고, 그뒤 환자의 가족등으로부터 診療同意가 있어야 한다. 그 범위는 긴급성의 정도에 의존한다. 설명과 동의를 결여한 진료는 그 자체 醫學原則에 적합하다고 하여도, 醫師는 일정한 責任을 면할 수 없게된다 (다만 설명과 동의의 有無에 관하여는 原審에도 나타나 있지 않아서 여기서는 구체적인 평가를 내릴 수 없다). 일곱째, 주사실행시 醫師는 긴급성의 정도에 따른 적절한 技術上의 주의를 기울여야 한다(이에 관하여도 判決에는 나타나 있지 않아서 구체적 평가를 내릴 수 없다). 여덟째, 일반적으로 과실판단의 기준이 되는 醫師는 일반 보통의 專門醫이므로, 수련의라 할지라도 어떤 事實判斷에 관한 注意義務를 경감받지 못한다. 따라서 이 判例에서 수련의라는 이유로 義務가 경감되는 듯한 인상을 주는 부분은 타당치 못하다.

事實關係 大邱市內에서 食料品商店을 경영하는 최원식(原告)은 1976년 가을에 대구시 완전동에서 뉴半島호텔을 경영하는 이정화(피고·上告人)가 찾아와서 自己從業員에게 물품을 인도하여 주면 자기가 그 대금을 변제하여 주겠다고 함으로 그 호텔 지하실에 있는 나이트클럽에 각종 식료품을 계속 공급하게 되었다. 원고는 거래를 하면서 被告로부터 직접대금을 지급받거나 外上代金計算書에 나이트클럽職員의 서명을 받아 결제를 하곤 하였는데 本件 物品代金請求事件에서는 피고는 1976.10.2.부터 10여일간 나이트클럽을 자기의 영업허가명의로 경영하다가 그뒤에는 장백, 박일남등에게 임대하고 있는 것이므로 자기는 辨濟책임이 없다고 주장하였다. 判決要旨 피고가 이 사건 나이트클럽의 운영주가 아니고 따라서 원고한테서 物件을 구입한 일이 없으며, 다만 피고명의의 나이트클럽을 다른 사람에게 임대하여 준데 불과하다 하더라도 피고가 피고의 영업허가명의를 사용하여 다른 사람에게 營業을 하도록 허락한 이상 이 賃借人들이 위영업과 관련하여 부담한 채무에 관하여 상법24조의 규정에 따라 그 賃借人들과 연대하여 善意의 제3자인 원고에게 대하여 그것을 辨濟할 책임이 있다 할 것이다. 解 說 (1) 商法24조는 이른바 명의대여자의 책임에 관하여 규정하고 있는데 그 내용은 타인에게 자기의 姓名 또는 商號를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 者는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 他人과 연대하여 辨濟할 책임이 있다는 것이다. 名義貸與者에게 책임을 묻는 요건은 ① 명의대여자가 자기명의의 使用을 허락하여야 하고 ② 第3者가 명의대여자를 영업주로 오인하여 그 名義借用者와 去來한 경우라야 한다. (2) 먼저 명의사용의 허락은 명의대여者가 自己名義가 가지고 있는 信用과 명성을 名義借用者가 이용할 것을 승인하는 行爲를 말하는데 허락의 방법은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적인 것도 포함한다고 할 것이다. 묵시의 허락이라 함은 알면서 그 使用을 방치하는 것인데 이 방치는 단순한 不作爲가 아니라 不作爲自體가 사회통념상 명의대여자가 營業主라는 것을 오인할 상황을 존재케 하는 경우일 것을 요한다. 예컨대 그 사용을 알고 異議를 하지 아니하였다든가 저지하지 아니한 경우뿐 아니라 명의사용자의 營業이 名義대여자의 營業과 같은 외관을 창출하는 事情이 있어야 한다. 따라서 명의대여자가 商法24조의 책임을 부담하지 않으려면 그 명의를 사용시켜 둘만한 특별한 사정을 제거시켜 줄 필요가 있는 것이다. (3) 그다음 제3자의 오인은 영업상의 名義使用(外觀)을 영업주의 명의로써 신뢰하는 것을 말하는 것이므로 즉 오인은 主觀的 要件으로서 선의를 의미한다. 商法은 反復的 集團的인 상거래의 성질에서 실질적 영업주체와 外觀的 營業主體가 다르게 나타나고 있는 경우에 第3자가 실질적영업주체와 외관적 영업주체가 동일하다고 믿고 거래한 때에는 기업내부의 組織法的法律關係(명의대여자와 명의차용자關係)와는 관계없이 企業外部의 法律關係(명의사용자와 제3자관계)만을 보호하는 태도를 취하고 있는데 이는 거래안전을 도모하기 위하여 진실에 반하는 외관을 조성한 者가 비록 本人은 아니지만 本人과 같은 책임을 부담하는 것이 타당하다는 英美法上의 禁反言의 法理나 독일법상의 외관법리를 반영한 것이라고 할 것이다. 그러나 제3자의 善意에 대한 범위는 문제가 될 수 있을 것이다. 거래안전을 위하여 商去來의 外部關係에 대한 信賴를 보호하는 경우에도 그 신뢰에 대한 客觀的 基礎를 상실한 것까지 보호할 필요가 있는 것인지는 의문이므로 제3자의 善意가 중대한 과실로 인한 것이며 이를 惡意와 같이 보아 보호하지 않는 것이 危險分配의 原則에도 적합하다고 생각된다. 그러므로 善意性만 있으면 아무리 중대한 과실이 있어도 보호된다는 善意重過失保護說은 채택하기가 어려울 것이다. 그러면 선의의 제3자에게 조그만 과실이 있으면 보호를 받을 수 없는 것인가, 民法125條의 表現代理責任은 알 수 있었을 때를 제외하고 있고 民法 129條의 表見代理責任은 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때를 제외하고 있으나 商法24條는 誤認에 대한 과실에 대하여 明文을 두고 있지 아니하다. 일반적으로 商法24條는 民法125조의 代理權授與의 표시에 의한 表見代理責任이나 民法756條의 使用者賠償責任을 적용할 수 없는 경우에 效用을 가지는 선의의 제3자 保護規定으로 이해되고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 선의의 제3자라고 하고 하여 惡意者와 같은 정도로 客觀的保護基準을 넘어선 중대한 과실이 있는 자까지 보호하는 것은 타당하지 않는 것이라고 하였으므로 商法24條에서도 誤認에 대한 輕過失문제는 검토할 가치가 있는 것이다. 민법상의 표견대리책임이 선의무과실의 제3자에 대한 것인데 대하여 상법24조의 名義貸與者責任은 善意無過失의 제3자에 대한 것이라고 주장할 明文上의 根據가 뚜렷하지 않다. 그리고 外觀에 대한 보호를 받는 제3자는 外觀創出者의 歸責事由(허락)가 있는 경우에 한정되는 것이므로 선의의 제3자에게 과실이 없는 경우라고 하여 외관창출者에게 歸責事由가 없는데도 표견대리책임을 부담시키는 것은 法理上으로도 잘못된 해석인 것이다. 그러므로 外觀創出者는 歸責事由가 없음을 立證하여 自己責任을 免할 수 있는 利益을 가져야 하는 것이며 善意의 第三者는 外觀에 대한 善意性만을 立證하면 重過失의 경우를 제외하고 비록 輕過失이 있는 경우에도 外觀信賴에 대한 法的 保護를 받을 利益이 보장되는 것이 타당한 것이다. 따라서 商法24條에 있어서 善意의 第三者는 輕過失의 경우에도 보호를 받을 수 있는 것이며 名義貸與者는 第三者가 惡意 또는 重過失의 경우에만 免責된다고 보는 것이 타당하다. <評 釋> 뉴半島호텔나이트클럽의 營業許可名義를 가지고 있는 이정화가 장백, 박일남등에게 自己의 營業許可名義로 뉴半島호텔의 地下室에서 나이트클럽의 營業을 하게 한 것이 賃貸借契約에 의하여 이루어졌다는 것이 事實이다. 商人의 名義는 누구든지 自由롭게 사용할 수 있는 것이므로 名義者의 信用으로 經濟利益을 얻으려고 하는 名義借用者는 名義使用代價를 名義者에 지급하고 그 名義의 使用을 名義者로부터 許諾을 받는 것은 自然스러운 일에 속한다. 그리고 名義貸與는 단순한 名義使用이 아니라 그 名義를 사용하여 名義者가 營業을 하는 것과 같은 外觀을 나타내는 것뿐 아니라 營業에 대한 營業主의 包括的 代理權을 授與한다는 善意를 表示하는 것이기도 함으로 第三者와의 去來에서는 名義貸與者가 營業主로 나타나고 實質的 營業主인 名義借用者는 法律形式에서는 나타나지 않는 것을 말한다. 그러므로 이정화의 營業許可名義로 장백 박일남등이 나이트클럽營業을 하고 이정화가 外上代金을 支給한 것은 名義貸與의 法律關係를 구성한다고 할 것이다.(大判 1973.11.27, 73다642, 會社用紙의 文書를 사용하면서 會社의 감독을 받은 會社와 現場事務所) 그리고 이정화가 장백 박일남등에게 自己의 營業許可名義를 賃貸한 후에 自己는 호텔營業만 경영하고 나이트클럽營業은 경영하지 않는다는 것을 食料品供給商人인 최원식에게 밝히지 아니한 것은 社會通念上 최원식이가 이정화를 營業主로 誤認할 狀況을 存在케 하는 것이므로 名義貸與者의 歸責事由인 默示의 許諾에도 해당한다고 할 것이다. 여기서 大法院이 이정화가 自己의 營業許可名義를 사용하여 다른 사람에게 營業을 하도록 許諾한 이상, 비록 賃貸借關係에 있다하더라도 賃借人들이 善意의 第三者인 최원식에 대하여 부담한 債務에 관하여 商法24條를 적용한 것은 타당한 태도라고 생각한다. 이 判決은 大判1970.9.29, 70다 1703事件에서 他人에게 대하여 自己事業을 自己이름으로 代行할 것을 허용한 사람은 그 事業에 관하여 自己가 責任을 부담할 地位에 있음을 表示한 것이라고 한 것과 軌道를 같이하는 것이다. 그리고 최원식은 명의대여로 인한 外觀(實質的營業主는 장백, 박일남등이나 형식적영업주는 이정화라는 현상)에 대하여 선의였으며 선의인데 대하여 중과실이 있다는 증거도 없으므로 명의대여의 법률관계에서 보호를 받을 수 있는 선의의 제3자에 해당한다고 판단한 것도 타당하다 더욱 이정화가 최원식에게 직접 찾아와서 외상거래를 하도록 하였고 그 외상대금을 자기가 직접 지급한 관계는 최원식이가 이정화를 실질적 영업주라고 믿게 하였을 것이라고 볼 수 있다.