法律新聞
1242호
법률신문사
民法上生母의 親權行使
일자:1968.9.17
번호:76스6
鄭範錫
建大大學院長 法博
============ 12면 ============
一, 親子法은 家門을 위한 親子法으로부터 어버이를 위한 親子法으로 다시 어버이를 위한 親子法으로부터 子女를 위한 親子法으로 三轉하여 오늘날에 이르렀다함은 누구도 반대하지 않는 것이다. 따라서 親權法도 또한 동일한 발전적변화를 하여 오늘날에 이르렀다고 할 수있다. 親權은 원래 가장권 내지 가문격을 이어받아 父權으로서 존속하여 왔다.
前近代法에 있어서 가장권 내지 가부권에는 여러가지 유행이 있었으나 그중에 절대적지배권적인 로오마型이 있는가하면 그와 유사한 東洋型이 있다 할 수 있다. 그러나 近代法에 있어서는 이미 子女를 위한 親子法 親權法의 발전단계에 도래하며 父權에는 미성년자녀의 신상및 재산상의 監護를 목적으로 하는 權利임과 동시에 의무이라고 規定되고 있었다.
1900년부터 시행된 독일민법전에서부터 父權은 비로서 親權으로 개정되었다. 그러나 父의 親權의 제1차적 내지는 本來的이고 母의 親權은 제2차적 내지는 補充的인 것에 불과할 뿐만 아니고 母가 친권행사함에 있어서는 여러가지 制約이 立法的으로 또는 判例法的으로 가하여져 왔었다. 10세기에 들어와서 겨우 瑞西民法을 비롯하여 여러나라에서 오로지 子의 이익 또는 子의 福祉를 목적으로 하여 부모의 동시 親權 공동행사의 原則이 사용되었다. 생각컨대 개인의 존엄과 兩性의 본질적평등을 시인하고 이기본원측을 意法에서 채택하는 이상 이러한 親權法의 개정도 당연한 것이 아닐 수 없다. 우리나라는 5천년의 혁혁한 문화로 자랑하고 있으나 前近代的 요소가 親子法內에서도 상당히 도사리고 있어서 부모의 동시 親權공동행사의 원칙이 1977년 12월에 이르러서 비로소 채택되었다.
그러나 法例條文을 몇개 改正한다고 해서, 親權關係 또는 親權行使가 우리 社會에 맞고 時代에 뒤떨어지지 않게 원만히 이루어진다고 할수 없다. 다음 判例는 親權法의 現代的意義 내지는 現代的機能을 감안하여 고찰할때 여러가지 면에서 검토되어야 할줄 안다.
二, 判決要旨
원결정이 민법 909조1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서 『갑』과 호적을 같이 하고 있지 아니하는 그의 생모 『을』이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다.
三, 評釋
甲男乙女가 夫婦인데, 그 사이에 出生한 子女에 관해서는 甲男 (父) 第一次的으로 親權者 (昨年12月以前) 이라 할때, 대부분 반대하지 않을듯하다. 이에 관한 民法規定이 違憲立法이라는 立法이 있을수 있다. 그立法에는 귀를 기우리고, 검토하여야 할줄 아나, 夫婦에서는 論外로한다. 다음 甲男乙女의 法律婚 夫婦사이가 아니고 甲男乙女의 法律婚 夫婦사이가 아니고 甲男과 丙女 (法律上 夫婦가 아닌) 사이에 丁이 出生했다고 할 때, 丁을 해해서는 第一次的으로 甲이, 그리고 第二次的으로는 乙이 親權者된다고 할 때, 또한 하등의 反對가 없을듯하다. 甲이 死亡하고 그다음 乙이 死亡했을 때, 다른 특별한 일이 없으면, 丙이 丁의 親權者가 되어야 한다고 할 때, 이또한 反對가 없을 듯 하다. 우리 民法 第909조 3항에 의하면 「婚姻外의 出生子에 對하여 前項의 規定에 依한 親權을 行使할 者가 없을때에는 그 生母가 親權者가 된다」라고 明白히 規定하고 있기 때문이다.
그런데 위의 우리 大法院判例에 의하면, 위判決要旨와 같이 단순히 丁이 丙의 生母인 조건하나로 一定한 경우에 丙이 丁의 親權者가 될 수 있는 것이 아니고, 生母인 丙도 未成年者 丁과 같은 호적에 취적되어있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 했다. 다시말하면 丁의 生母 丙은 丁과 호적을 같이하지 아니할 때에는 丁의 친권자가 될 수 없다는 뜻이다.
과연 이 판결이 어떠한 경우라도 타당할까? 바꾸워말하면 丙의 환경이 어떠하던 丁의 가족관계나 친족관계가 어떠하던 어떠한 경우에 있어서도 丙이 丁의 친권자가 될 수 없을까? 굳이 이 판결만을 가지고 옳다 그르다 할수 없을지 모른다. 이 판결에 관한 구체사안을 전연 모르니 구체적인 경우에 혼인외의 출생자 丁의 친권자로서 丙이 등장하여 丁의 많은 재산을 탕진하고 丙의 좋지못한 환경에서 丁을 양육함이, 丁을 위해서 도저히 용서못한 사정일수도 있다. 그러나 추상적으로 또는 일반적으로 論할 때, 혼인외의 출생자 丁을 위하여 父甲도 사망하고 없을 때 무조건하고 生母丙이 친권자될수 없다는 취지라면 이 판례는 다시, 한번 검토되어야 할줄 안다. 그러나 이런 의심에 대해서는 여러 가지점에서 반대 할줄 안다. 첫째 우리 民法 제909조 5항에 의하면 「부모가 이혼하거나 父의 사망후 母가 親家에 復籍 또는 재혼한 때에는 母는 前 혼인중에 출생한 子의 친권자가 되지못한다」라고 규정되어 있다. 정정당당히 法律婚中에 출생한 子女라도 母가 그 家籍을 같이하지 않게 되면 그 子女의 친권자 될 수 없다함이 명백히 규정되어 있으니 그 보다는 훨씬 지위가 낮은 生母는 물론 친권자가 될 수 없다고 해석될법하다. 혼인외의 子에 대한 생모야말로 또한 子女와 호적을 같이 해본일도 없고 또한 夫의 재산에 관하여 상속권도 없을뿐만이 아니고 혼인외의 子를 출생하게된 일 자체가 용서받지 못할 反道德的, 違法的인 일이니말이다.
그러나 筆者의 意見으로서는 이러한 해석에 反對하지 않을수 없다. 아무리 妻가 離婚등으로 因하여 夫와 따라서 子女와 戶籍을 달리한다하드라도, 生母로서는 계속 親權者될수 있다고 解釋되기 때문이다. 그러나 이에 관한 것은 本稿의 論外로 하고 後日에 詳論할까 한다.
둘째 判例와같이 그子女의 家에 취적한 경우에만 生母가 親權者가 될 수있다고 縮小解釋을 한다면, 結果的으로 볼 때 民法 第909條3項은 실제로는 意味하게 되거나 이른바 "有若無"가 될 염려가 없지않다. 甲乙이 夫婦이고 甲丙사이에 丁이 出生했을 때, 甲戶主가 生存時 丙이 甲의 家에 入籍할수없음은 의심할여지가 없다. 甲이 死亡하면 未成年者丁에 대한 親權者는 嫡母乙이 되고 丁은 戶主가된다. 嫡母乙은 丁이 未成年으로 있을 期間 親權者가 됨이 原則이니 丙이 등장할 機會가 무슨 事故가 없는限, 있을수 없다.
甲이 死亡하고난다음 未成年者丁이 戶主로 있을때 乙이 死亡하면 어찌될까? 判例의 理論을따르면 丙과 丁이 戶籍을 같이하지 아니하니, 丙이 親權者될수 없다. 未成年者丁을 위해서 結局 그保護者로서 後見人이 登場하는길 以外는 다른 方途, 특히 丙이 丁의 親權者로서 自然的으로 登場할 수는 없는 것이 아닐까? 그렇다면 未成年者 丁을위한 後見人으로서 丙이 등장할 수 있는가를 살펴보아야 한다. 丁의 父甲이, 그리고 嫡母乙이 順次로 死亡했다면, 그 後見人을 두어야 한다 (928條) 後見은 後見開始原因인 事實이 發生한때부터 시작한다. 그리고 後見人은 1人으로 한다 (930條)
누가 後見人이 될 수있는가, 될 可能性이 많은가를 살펴 보아야 한다. 未成年者에 對하여 親權을 行使하는 父母는 遺言으로 未成年者의 後見을 指定할 수 있다. (931條) 위의 경우 丁을 위해서 丁의 嫡母가 遺言으로써, 丁의 後見人을 指定할 수있다는 뜻이다.
이럴 경우 嫡母乙이 丁의 生母를, 丁의 後見人으로 遺言에 의해 指定하는 경우가 많은가?
具體的경우에 乙과 丙과는 사이가 좋고, 丙이 甲家의 보호를, 그리고 丁을 잘 양육할 수 있을 때, 乙은 丙을 指定할 경우도 있을법하다. 그러나 대부분의 경우 乙과 丙과는 사이가 좋지 않을지 모른다. 사이가 좋지 않을 정도가 아니고, 원수와 같이 지낼지 모른다. 家門을 위함도 좋고, 어린아해 양육을 잘 하는 것도 좋겠으나, 그보다도 원수간이라만, 모든 것을 다제쳐놓고, 乙은 丙을 排除할 것이다. 다음 丁에게는 甲의 兄弟들이 있고. 또는 乙이 出山한 丁의 兄弟들이 있다고, 전제할 때, 그리고 더군다나, 甲의 집안은 이른바 古家로 家門을 존중하는 집안이라면, 乙은 斷然코, 丙을 指定하지 않는 丁의 後見人으로서 乙의 長男이나 그렇지 않으면, 甲의 兄弟中의 1人을 指定할듯하다. 아마 이러한 경우가 一般的일듯하다. 다음 法定後見人의 경우를 생각해 본다. 즉 親權者에 의해 後見人의 指定이 없는 때에는 未成年者의 配偶者, 直系血族, 3촌 이내의 傍系血族, 호주의 順位를 後見人이 된다. (932條) 이 경우에 丁의 祖父 즉 甲의 父親이 있고 丁의 生母 丙이 있다면어찌될까? 호적을 같이함을 重要視하는 判例의 理論을 따른면 여기서 말하는 直系血族中에는 호적주를 같이하는 사람만 뜻하고 따라서 丙은 丁과 호적을 같이 하지않고, 甲의 父 卽 그 祖父와 丁이 호적을 같이하기 때문에, 丙이 後見人이 되는 것이 아니고, 丁의 祖父가 後見人이 된다고 해석할듯하다. 舊韓國時代면 勿論 그러할것이고, 日帝時代만 하드라도, 丁의 祖父가 丁의 後見人이 되지 丁의 生母가, 後見人이 된다고 할 사람은 그렇게 많이 있을수 없는 듯하다. 現在에 이르러서도 그렇게 생각할듯하다.
다음 丁의 生母丙이 있고 동시에 丁의 長兄이 있으면 어찌될까? 아마 判例의 同戶籍重視의 理論에 의하면 長兄이 後見人이 되어야하지않을까? 同戶籍이 아닌분은 除外하여야하니 말이다. 이렇게 범위를 넓혀서 생각해볼 때 結局 法定後見人으로서 丙은 등장될 機會가 아주적지 않을까? 法定後見人이 될 수있는 사람도 없을경우에는, 法院은 第777條의 規定에의한 被後見人의 親族 其他利害關係人의 請求에 의하여 後見人을 選任하여야 한다. (936條). 이경우에 있어서도, 家門을 尊重하여야 하고, 婚姻關係를 所重히 하는 思考方式에 의하면, 丁의 從祖父니, 從兄이, 生母에 앞서서, 丁의 後見人으로서 選任될 가능성이 많을듯하다. 이렇게 살펴볼 때, 生母는 親權이 없다고 前提할 때, 生母는 後見人도 될 機會가 적다고 할수 있다. 果然 이렇게 해석하는 것이 옳을까? 親權者나 後見人의 存在目的은 未成年者의 監護養育에 있다. 그렇다면, 親權者, 또는 後見人될 수 있는 사람은 未成年者로 監護養育하는데 適任者라야 한다. 적어도 一般的으로 볼 때, 未成年者의 監護養育을 위해서는 生母보다 더 좋을 사람이없다고 할 수 있다. 戶籍을 같이함을 要求한다는 것은 未成年子女를 위한 親權者, 後見人보다는 家門을 위하는데 重點을 두워 親權者, 後見人을 생각하는 듯하다. 그러나 이미 戶主制度를 撤廢하고, 離婚한後에도 母도 親權者될 수 있다는 立法을 하고 있는 것이 現代文化國의 一般 추세이다. 勿論 우리나라에서 家門을 위하는 것을 反對할 理由가 없고 다만 家門을 위하기 때문에 子女의 監護養育에 지장이 있어서는 아니된다고 말하지 않을수없다. 要컨대, 生母를 親權者될수 없게 해석함이 未成年子女 養育에 支障이 있다면 生母는 親權者될 수 있게 해석할수 있는 길로 찾어야한다.
첫째, 民法 第909조3항을 文字 그대로 받아주면 된다. 親權을 行使할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다」고 했지, 아들과 生母가 戶籍에 취적되어있어야 한다는 規定은 없다. 둘째, 이 경우에 909條 5項은 반드시 참조하여야 한다는 論理的 根거는 없다. 위에서 말한바와 같이, 離婚한 母는 婚姻中의 母로서 親權者될수 없어도, 生母로서는 親權者될 수 있다고 해석될수 있다. 또 그렇게 해석하여야 되기떄문이다.
이렇게 따져볼 때 婚姻外의 子丁을 위하여, 그 生母 丙이 親權者될 수 있다는 主張이나 없다는 立장이나 모두 一面의 實理, 一面의 利益을 代辯해 주고있음을 알 수 있다.
그러나 어찌 쪽이나 完全無缺하여 相對方의 反論을 봉쇄할수 있는 것으로는 받아드릴수 없을 듯하다. 利害가 對立되고 各自의 立場에서 各自의 利益을 立法하는 것이기 때문이다.
그렇다면 어느쪽에 더 妥當性이 있고, 어느쪽에 親權制度의 本質에 맞고, 가장 重要한 目的을 具顯할수 있는가. 或은 그러한 可能性이 있느냐를 물어보아야 한다. 甲乙夫婦임에도 不拘하고, 甲丙의 罪되는 結合으로 丁이 났다면, 丁에게 何等의 罪된 責任을 지워서는 아니된다.
丁을 위해서 監護養育하여야 하고 子의 家門을 維持繁昌하게 하여야 하는데, 兩쪽의 目的이 完全一致하는것이 아니고, 충돌된 面이 있다면 前者를 위해서 後者는 양보되어야 한다. 丁의 監護養育을 위해서는 原則的으로 一般的으로 그生母가 丁의 祖父보다도, 異腹兄弟보다도 낫다면, 丙이 親權者되게 立法하여야 하고 現行法으로도 可能하다면 그렇게 解釋適用하여야 한다. 例外現象이 두려워서 原則的인 一般인 丙丁의 親權關係를 無視할수 없어야 한다.
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