法律新聞 第2203號 法律新聞社 利敵表現物과 利敵行爲 金日秀 〈高麗大法大敎授 法學博士 辯護士〉 ============ 15면 ============ 一, 事件槪要 어느 회사 노동조합 홍보부장의 직책을 맡고 있던 被告人은 利敵表現物의 의심있는 「임금의 기초이론」,「새벽 6호」라는 책자를 취득하여 소지한 외에, 조선대 민주조선편집위발행 「민주조선(창간호)」이라는 책자를 입수하여 그 내용중 「민족사를 바로 알자」라는 제목의 글을 발췌하여 그 제목을 「미국, 누구를 위한 미국인가?」로 바꾸고 그주요내용과 사진등을 기초로 편집한 것을 피고인소속회사 勞報인 맥박17호에 게재한 뒤 1천부를 제작하여 1천9백여 조합원에게 배포하였다. 피고인은 위 「임금의 기초이론」과 「새벽6호」는 임금협상에 대비하거나 노조활동에 도움이 될까해서 취득·소지한 것이고, 위 「미국, 누구를 위한 미국인가?」는 대학교간행물에 게재된 내용을 학문적 검토를 마친것으로 알고 일부 삭제하여 전재한데 불과하며, 어떠한 경우에도 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적이 없었다고 주장하고 있다. 二, 判決要旨 Ⅰ, 多數意見 1, 국가보안법 제7조5항 위반의 罪는 그 法文이 표현하고 있는 바와같이 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서등 利敵表現物을 취득·소지·제작·반포등의 행위를 하는 것으로서 이른바 目的犯임이 명백하므로 故意 외에 별도로 超過主觀的 違法要素인 目的이 요구되는 것이고, 행위자가 表現物에 대한 利敵性을 인식하고 위와같은 행위를 하였다고 하더라도 같은條 제1항 내지 제4항의 利敵行爲를 할 목적이 인정되지 않으면 그 構成要件은 충족되지 않는다. 2, 위의 目的은 같은條 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 意慾이나 확정적 認識까지는 필요없고 未必的 認識으로 족한 것이므로 表現物의 내용이 객관적으로 보아 反國家團體인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하는 등의 利敵性을 담고 있는 것임을 인식하고 나아가 그와같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 未必的 認識이 있으면 위 조항의 構成要件은 충족된다. 3, 객관적으로 반국가단체인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하여 反國家團體나 그 活動을 이롭게 하거나 그 利益이 될수 있는 내용이 담겨있는 利敵表現物을 그와같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지 또는 제작·반포하였다면, 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 推定되는 것이고, 따라서 학문적연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 利敵目的이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는한 초과 주관적 위법요소인 目的의 요건은 충족되는 것이다. Ⅱ, 反對意見 1, 국가보안법 제7조5항의 罪는 이른바 目的犯인바, 目的은 초과주관적 違法要素로서 故意 외에 별도로요구되는 것이므로, 행위자는 제5항 소정의 行爲및 客體에 대한 인식 외에 제1항내지 제4항 소정의 利敵行爲를 함에 대한 意慾 내지 認識이 있음을 요한다. 그러므로 행위자가 제5항 소정의 표현물의 不法性 내지 利敵性을 인식하고 이를 제작하는 등 행위를 하였다고 하여도 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적, 즉 이러한 이적행위를 함에 대한 의욕내지 인식이 있었음이 인정되지 않는다면 주관적 위법요소인 故意는 있을지 언정 超過主觀的 違法要素인 目的이 결여된 것이므로 결국 구성요건을 충족하지 못한다. 2, 目的의 認識程度에 관하여 의욕설, 확정적 인식설 또는 미필적 인식설중 어느것을 취하든 그인식의 대상은 본조 제5항의 목적에 있어서는 제1항 내지 제4항 소정의 利敵行爲이다. 그런데 본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적인식까지 포함한다고 주장하는 다수의견은 고의와 목적의 각 인식대상을 잘못 본것이다. 다수의견과 같이 표현물의 내용이 불법임을 인식한 이상 이적행위의 목적이 있는 것으로 볼수 있다면 국가보안법상 목적범규정은 사실상 무의미한 것이되고 말뿐 아니라 사상과 양심의 자유를 위협하는 요소로 작용할수도 있음을 유의해야 한다. 3, 같은 條 제5항 소정의 행위중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 表現物의 利敵性을 인식하고 이를 전파내지 확산하는 행위 자체가 反國家團體등의 활동을 찬양·고무·동조하는 행위가 될수 있어 같은 條 제1항 소정의 利敵行爲에 대한 인식이 있는 것으로 추정할 수 있으나, 이러한 推定은 표현물의 利敵性에 대한 인식외에 반포나 판매행위가 갖는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와같은 반포나 판매외의 단순한 취득·소지와 같은 행위에 대해서까지 이와같은 推定을 확장할 수는 없다. 三, 評 釋 Ⅰ, 爭點整理 본 판결에서 多數意見은 종전의 판례를 내용적으로 보완하여 유지하려는 보수적 성향인데 반해, 少數意見은 종전의 판례를 폐기하고 시대의 변화에 맞추어 보안법 제7조5항의 적용을 제한해 보려는 진취적 성향을 보여 주고 있다. 그러나 양자의 대립에도 불구하고 국가보안법 제7조5항 위반의 罪가 目的犯이라는 점과 그렇기 때문에 構成要件的 故意외에 초과주관적 不法要素인 目的이 있어야 본조의 구성요건은 충족된다는 점에 인식을 같이 하고 있다. 양자의 차이는 목적범구조에서 목적과 구성요건 고의와의 관계, 각각의 인식대상과 인식의 정도, 의욕적 의사를 필요로 하는지의 여부, 목적의 입증, 종전 대법원판례에 대한 평가, 사실관계의 인식등에서 나타나고 있다. 多數意見과 少數意見의 국가보안법 제7조5항에 대한 해석과 목적범 구조에 관한 견해차이를 검토하기 위하여는 먼저 同條項의 構成要件要素에 대한 분석부터 해나가는 것이 순서일것이다. Ⅱ, 국가보안법 제7조5항의 構成要件 1, 客觀的 構成要件要素 본죄의 객관적 구성요건요소로서 특히 유의해두어야 할 요소로는 行爲客體와 行爲樣態이다. 본죄의 行爲客體는 文書·圖書 기타의 표현물이다. 그러나 여기에서 말하는 文書 내지 表現物은 일반적인 것을 의미하지 않고 利敵性을 지닌 유해한 文書·圖書·表現物을 지칭한다. 즉 국가의 안전을 위태롭게 하는 反國家的活動에 소용되는 文書·圖書, 기타의 表現物을 말한다. 이를 통틀어 利敵表現物 또는 不法表現物이라 지칭하기도 한다. 본죄의 행위 양태는 이러한 표현물의 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득이다. 본죄는 擧動犯이거나 抽象的危險犯의 일종이 아니라 侵害犯으로 보아야 할것이므로 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매·취득 등의 행위는 구체적인 利敵表現物이라는 대상과 직접 연관될때 그 侵害性이 나타난다. 2, 主觀的 構成要件要素 (1)構成要件故意 본죄가 성립하자면 利敵表現物을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한다는 점에 대한 認識과 意思가 있어야 한다. 본죄가 目的犯으로서 不完全한 二行爲犯의 범주에 속하기 때문에 구성요건고의 意思的 側面과 認識的 側面은 이 目的의 영향을 받는다. 물론 목적의 대상과 고의의 대상이 다르기 때문에 고의의 意的 要素가 목적과 반드시 같은 정도의 意思內容이어야 하는 것은 아니다. 목적과 연관되면서도 일반적인 행사목적을 가진 文書僞造등의 罪에서는 위조에 대한 고의의 意的 요소가 未必的 故意의 意的 要素와 같은 정도로 낮은 것이어도 좋다. 그러나 국가보안법위반사범이 대부분 思想犯·確信犯의 성격을 띤다는 점을 고려할 때 본죄의 구성요건적 故意에서 그 意思的 側面은 目的實現과 연관되기 때문에 目標指向的 意思라는 최강도의 意思를 필요로 한다. 이점에서 본죄의 故意는 意圖的 故意에 해당한다. 그러나 구성요건적 客體와 行爲에 대한 인식의 측면에서는 未必的 認識만 있어도 충분하다. (2)利敵行爲를 할 目的 본죄는 목적범이므로 특별한 주관적 不法要素로서 국가보안법 제7조1항, 제3항 또는 제4항의 행위, 즉 利敵行爲를 할 목적이 있어야 한다. 目的犯에서 目的은 일반적 주관적 불법요소인 構成要件故意와는 달리 犯罪事實인 구성요건의 객관적 요소의 인식범위를 초과하는 의식형태이다. 문제는 目的犯에서 목적과 관련된 의사및 인식의 정도이다. 目的은 원래 목표실현을 지향하고 의욕하는 강한 의사내용을 가진 意志的 性向이다. 따라서 目的犯에서 의사적 요소는 목적의 대상이 되는 사실, 즉 국가보안법 제7조1항, 3항, 4항의 행위에 대한 의욕적 의사와 같은 강한 實現意志가 있어야 한다. 그러나 目的犯에서 인식의 정도는 반드시 이의사와 같은 정도로 강한 것일 필요는 없다. 內亂罪(제87조)나 出版物에 의한 명예훼손죄(제309조)와 같은 단절된 結果犯에서는 목적의 실현이 구성요건적 행위만으로 완성되기 때문에 목적의 대상되는 사실에 대한 確定的 認識을 필요로 하나 불완전한 二行爲犯인 目的犯은 별개의 행위를 추가적으로 要하므로 목적의 대상되는 사실에 대한 未必的 認識만으로 족하다. 본죄는 不完全한 二行爲犯의 일종이므로 목적의 대상되는 사실에 대하여 意思的 側面에서는 意慾的 意思가 있어야 하나 認識的 側面에서는 未必的 認識만 있어도 그 성립에 지장없다. Ⅲ, 評價 및 結論 目的의 내용및 인식정도에 관한한 利敵行爲에 대한 意慾 내지 認識을 요구한 少數見解가 이론적으로 타당하다. 다만 그 인식의 정도에 관하여는 少數見解에도 불분명한 점이 없지 않다. 만약 여기에서 確定的 認識을 요한다고 보았다면 少數見解는 그 한에서 과도한 요구를 한 셈이다. 그럼에도 『본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그 표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적 인식까지 포함한다고 주장하는 多數意見은 고의와 목적의 각 인식대상을 혼동한것』이라는 少數見解의 지적은 이론적으로 정당하다. 多數意見은 目的犯의 目的을 초과주관적 불법요소라고 보면서도 目的과 構成要件故意의 의사내용및 인식대상을 구별 ============ 13면 ============ 하지 않고 이적표현물이 라는 인식이 바로 이적행위에 대한 미필적인식을 추정시키는 것으로 속단했기 때문이다. 인간의 意識活動은 그것이 目的이건 故意이건간에 知的 要素와 意的要素로 세분하여 관찰해야 한다. 이러한 세분화는 少數意見에서도 확립된 것은 아니지만 多數見解 는 이것을 전혀 고려에 넣지 않고 있다는데 문제점이 있다. 본죄의 구성요건적 고의 외에 초과주관적 불법요소인 목적에 관해서는 意的 側面에서는 意慾的 實現意思를, 知的 側面에서는 未必的 認識을 각각 구별하여 인정하고 이를 하나의 目的活動으로 통합하는 것이 이론적으로 정당하다. 끝으로 利敵行爲에 대한 目的을 표현물의 이적성에 대한 인식으로써 추정하는 것은 형사소송법 상의 입증책임원칙과 상치되는 것으로서 결과적으로 의심스러울 때에는 피고인에게 不利하게 작용된다는 사실을 유의해야 한다. 국가보안법위반사건에서 故意나 目的같은 主觀的 構成要件要素도 입증의 대상이지 법률상 또는 사실상으로 추정될 대상은 아니기 때문이다. 이점에서도 少數見解의 지적과 주장이 더 큰설득력을 갖는다.

法律新聞 第1937號 法律新聞社 子를 養育하지 않는 父에게 面接交涉을 認定한 事例 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院1987年2月23日宣告, 86르313判決 이 判決은 서울家庭法院의 審判에 대하여 불복항소한 被請求人(父) 의 抗訴에 대하여 被請求人의 이혼및 위자료부분에 대한 피청구인의 抗訴를 기각하고, 원심판의 양육자지정부분 (청구인의 母를 양육자로 지정한부분) 을 변경하여 子를 양육하지 않는 父에게 면접교섭을 인정한 것으로서, 子를 양육하지 않는 부모에게 면접교섭권을 인정한점에 의의가 있다. 【事 實】 請求人 X(妻)와 被請求人 Y(夫)는 부부였으나, X가 Y를 상대로 이혼및 위자료를 청구하면서, X와Y 사이에 출생한 子 A의 양육자를 X로 지정해 달라는 請求를 서울가정법원에 냈다. 이에대하여 서울가정법원은 X의 청구를받아들여 이혼및 위자료를 인용하고 X를 A의 양육자로 지정하였다. 그러나, Y는 이에불복하여 서울高等法院에 항소를 제기하였다. 이에대하여 서울고등법원은 原審判의 이혼 및 위자료부분에 대한 피청구인의 항소를 기각하고, 原審判의 양육자지정부분을 다음과 같이 변경하였다. 請求人을 請求人과被請求人 사이에 태어난 請求外 A의 양육자로 지정하되 다만 被請求人은 위 A가 성년에 달할때까지 그 주소에서 A의 학교 방학기간중인 매년1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 위 A와 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 위 A를 방문하여 매년 설날과 추석날에는 위A를 피청구인의 家에보내어 차례및 성묘에 참례하게 한다. 【判決理由】 1, 이사건 請求중이혼및 위자료청구부분에 관하여 當院이 설시한 理由는 原審判의 믿지 아니하는 증거부분에당심증이 서문원, 서정일의 일부증인을 추가하는 이외에는 原審判의 이유기재와 같으므로, 家事審判法 제9조, 人事訴訟法 제13조, 民事訴訟法 제390조에의하여 이를 그대로 인용한다. 2, 養育者指定請求에 대한 판단 請求人과 被請求人의 혼인관계가 해소되기에 이른 이마당에 그들사이에 출생한 請求外서장원을 누가 양육할것인지에 대하여 協定이 되지 아니하였고, 더 이상 協定이 이루어질가망도 보이지 아니하므로, 이 判決로 위 서장원의 양육에관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할것인데, 위증거들및 성립에 다툼이 없는 乙제9호증의1, 2 (각 세대별 주민등록표), 乙제10호증(세계표) 의 각 기재에 辯論의 전취지를 종합하면, 위 서장원은 외아들로 아직 나이 만8세가 채 안되었고, 請求人과 被請求人이 별거한 이래 줄곧 請求人의 보호를받으며 위 청구인 주소지근처 도성국민학교에 취학중인 사실, 청구인은 위에서 본 手術로 인하여 이제 출산이 불가능한처지로써 위 서장원에게 남다른 애정을 쏟을뿐더러, 請求人은 현재동일데이터씨스템주식회사에 취업하여 상당한급료를 받고있는등 위서장원의 양육에 충분한 경제적 능력이 있는사실, 피청구인은 위 서장원 때문에 청구인과다투기까지 한것으로 보아 서장원에게 대하여 請求人보다 더깊은 애정이 있다고도 보여지지 아니하고, 被請求人도 위 서장원을 맡아기르기를 바라고는 있으나 被請求人은 직장에 출근하는 관계로자연히 인천에서 동거중인 조부모에게 맡기는수밖에 없는 사실이인정되는바, 이에 의하면 이제와서 새삼 위 서장원을 그 어머니의품에서 삐앗아 被請求人과 그 부모의 보호아래 자라게 하기보다는 오히려 請求人이 그를 양육할수 있도록 청구인을 양육자로 지정하여 그를 종전과 같은 환경에서 계속하여 생모의 보호와 사랑속에 자라게 함이 어린이의 안정된 정서의 발달에 도움이 되는등 복리적 측면에서도 합당하다고 할것이다. 그러나 한편 父子間의 오랜 상면의 두절과 애정의 단절 또한 어느면으로 보나 위서장원의 올바른 성장을 위하여 바람직스럽지못한 일이므로 被請求人은 위 서장원이 성년에 달할때까지 被請求人의 주소지에서 서장원의 방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩 위 서장원과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여被請求人이 請求人의 주소지로 위 서장원을방문하며, 매년 설날과추석에는 청구인이 위서장원을 피청구인 家에 보내어 차례와 성묘에 참례하게 하여 父家의 바른 가풍을익히고 敬老孝親의 가르침을 배우게 함이 그의 올바른 성장에 필요하다고 여겨진다. 【評 釋】 (1) 意義와 立法例 面接交涉權이라는 말은 우리나라에서는 아직 낯익은 것이 못되고 있지만, 이혼후에미성년자인 子의 親權者나 養育者가 아닌者가 그 미성년인 子에 대하여 面接交涉權을 制度的으로 인정하고 있는 나라가 적지않다. 즉, 獨逸民法 제1634조는 「①身上監護가 귀속되지 않은 부모의 一方은 子와 개인적으로 교섭할 權限(die Befugunis zum personlichen Umgang)을 가진다. 身上監護가 귀속되지 않은 부모의 일방과 신상감호권자는子와 다른 일방과의 관계를 침해하거나 또는 교육을 방해해서는 아니된다. ②家庭法院은前項의 權限의 범위를결정하고 또한 제3자에 대한 그, 행사에 대해서도 상세하게 정할수있다. 決定이 없을 때에는 신상감호권이 없는 부모의일방은 교섭의존속기간중에는 제1632조제2항에 의한 권리를 행사하는 것으로 한다. 家庭法院은 子의 福利를 위하여 필요한 때에는 그 권한을 제한하거나 또는 배제할수 있다. ③신상감호가 귀속되지 않는 부모의 일방은 정당한 이익이 있을때에는 身上監護權者에 대하여 子의 身上의 상황에관하여 報告를 請求할수 있다. 다만, 報告의 제공이子의 복리와 일치하는때에 한한다. 보고에 관한 권리에 대한 다툼에 관하여는 後見法院이 결정한다. ④身上監護가 부모에 귀속하고 또한 부모가 단지 일시적이 아닌 별거를하고 있을때에는 제3항이 準用된다」라고 규정하고 있다. 프랑스民法 제288조는 「①子의 監護를委任받지 않은 부부의일방은 子의 양육과 교육을 감독할 권리를가진다. 그者는 子의 양육과 교육을 그 수입에 비례하여 분담한다.②面接하는 權利와 숙박시키는 권리는 중대한 사유가 없는한, 그者에 대하여 거부할수 없다」고 규정하고 있으며, 學說은 面接交涉權이 위의 「監督할 權利」에 포함된다고 해석하고 있다(Mazeaud Lecons de droit civil Tome 1, 1955, p 1414). 英國에서는 미성년자후견법 제5조가 「法院은 子의 母 (1928년이후 父도 마찬가지) 의 청구에의하여 子의 福利·父母의 行爲, 父와 마찬가지로 母의 意思를 고려하여, 그子의 監護와 부모의 子에 대한 面接權에 관하여 적당하다고 생각되는 命令을 할수 있다」고 규정하고 있다. 面接交涉權이란 親權者나 養育者가 아니기 때문에 현실적으로 子를 保護·養育하고 있지 않은 어버이가 그子와 직접 면접·서신교환 또는 접촉하는권리이다 (the right of access, visiting right Umgangsrecht, droit de visite). 保護와 養育을 하고있지않은 어버이라 할지라도 자기의 미성년인 子와 접촉하여 순조로운 성장을 지켜보고 싶어하는 심정은 어버이로서의 自然의 情이며, 따라서 그와같은 접촉의 기회를 어버이로부터 박탈하는 것은 매우 가혹한 것이라고 할수있다. 그러나, 오늘날 親子法의 이념이 이른바 「子의 性格」을 강조하고 있는이상, 어버이의 主觀的 主張만을 고려할수 없다. 따라서 面接交涉權의 문제를 생각할때에는, 子의 福利라는 관점을 우선 고려하지 않으면 안될것이다. 그래서, 民法은위와같은 취지에 따라 「①子를 직접 양육하지 아니하는 부모중 일방은 면접교섭권을 가진다. ②가정법원은 子의 복리를 위하여 필요한때에는 當事者의 請求에의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수있다」는 규정을 신설하였다 (民法제837조의 2). 면접교섭권을 직접규정하고 있지 않는 現行法下에서도 제837조에 근거하여 養育에 필요한 사항의 일부변경을 申請할수 있으며, 이에 의하여 면접교섭의 審判을 청구할수있다고 보아야 한다 (家審 제2조제1항 丙類바號). 따라서 제837조의2의 신설규정은 제837조의 특별규정으로 보아야 할것이다. 그러므로 면접교섭권의 행사방법과 범위에 대하여는 부모가 協議에의하여 정하여야 하며, 만약 협의가 되지 않거나 협의할수 없을때에는 家庭法院에 청구하여, 法院이 면접교섭권의 행사방법과 범위를 결정하게 될것이다 (제837조 참조). (2) 面接交涉權의 必要性 : 心理學이나 精神分析學의 견지에서 볼때에, 親權이나 養育權이 없는 부모에게 면접교섭권을 인정하는것이 子에게 이로운것만은 아니라는 것이 주장되고 있기 때문에, 면접교섭권을 긍정할 것인가 여부는 용이한문제가 아니다. 부정설에 의하면, 子의 건전한育成을 위해서는 親子의 애정관계가 안정된 계속성을 가지고 있을필요가 있으며, 이혼후에도 이 계속성이 파괴되지 않도록 하여야하는데, 면접교섭을 인정하게 되면, 직접 양육하고 있지 않는 어버이가 단편적·일시적으로 子와 접촉하게 됨으로써 계속성이 파괴되므로 바람직하지 않다고 한다. 면접교섭에 의하여, 그때까지 유지되었던평온한 子의생활이나 心情이 미묘하게 동요할염려가 있을수 있겠지만, 친자간의 인간관계는 애정이 가장 자연적인 것이기 때문에, 이에서 발생하는 親子의 행동을 처음부터 일절부정하는 것에 대해서는 찬성하기 어렵다. 만약 면접교섭을 인정한 결과, 좋지않은사태가 발생하였을 때에는 그때에 그것을 중지하거나 변경하는 절차를 밟으면 될것이다. 그래서, 改正法은 제2항으로 「家庭法院은子의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의청구에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수 있다」하는 규정을 두게된 것이다. (3) 面接交涉權의 法的 性質 : 면접교섭권의 법적성질을 어떻게 볼것인가라는 문제에 대하여 여러 가지 견해가 나오겠지만, 본질상 어버이에게 주어진 고유의 權利 (自然權) 이면서도, 그 구체적 내용은 양육에 관련되는權利 (現行法 제837조) 로서 실현되는 것이라고 보는 것이 좋을것이다. (4) 面接交涉權의 效果 : 面接交涉이 父母의 협의나 조정 또는 審判으로 인정된 경우, 그 效果는 구체적 事情에 따라 그 子와의 면접·서신교환·전화·사진이나 선물의 교환등을 할수있는 것 등이될 것이다. 구체적으로는, 격주로 토요일부터 일요일에걸친 숙박이나 동계·하계방학중 일정한 기간의 숙박등을 생각할수있을 것이다. 이와같이 볼때에, 이판결에서 A를 養育하지 않는 父에게 위와같은 내용의 면접교섭권을 인정하였음은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1775號 法律新聞社 國民의公文書閱覽·複寫請求權〈上〉 姜京根 〈崇實大法大助敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高法 1988年7月6日宣告 88구1334判決 法律新聞 1988年7月25日字 1769號 8面揭載 一, 서울高等法院 제3특별부의 判旨 원고(주식회사 우진건설)는 피고(인천직할시 남구청장) 가 한 이사건 書類複寫申請拒否處分은 違法하다고 주장하고, 이에대하여 피고는 本案前 抗辯으로서 원고는 이사건 서류복사신청거부처분의 取消訴訟을 제기할 法律上利益이 없다고 하고, 위 처분은 適法하다고 주장한다. 그러므로 원·피고의 위 각 주장을 아울러 살펴보건대, 일반적으로 국민은 國家機關에 대하여 機密에 관한 사항등 특별한 경우 이외에는 국가기관이 보관하고 있는 문서의열람및 복사를 청구할수있다고 할것인바, 政府公文書規程 제36조제2항도 「행정기관은 일반인이 당해 행정기관에서 보관 또는 보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 특별한 사유가없는한 이를 허가할수있다. 다만, 비밀 또는대외비로 분류된 문서의 경우에는 그러하지 아니하다」고 규정하여행정기관으로 하여금 일반국민의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 기밀등의 특별한 사유가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률제3659호로 개정된 국회법 제111조제1항, 제3항 참조). 그런데 앞에서 살펴본 바에 의하면 원고가 피고에 대하여 복사를 신청한 서류는피고가 보관하고 있는것으로서 원고가 당초시공자로 되어 공사를일부 맡아하였던 訴外주민회의 여관건물에 설치된 보일러의 設置施工確認書및 이에 관한 廳聞會記錄이라는 것이고, 이들 서류가 秘密 또는 對外秘로 분류된 문서라고 볼 증거는전혀 없는바, 사실이 이러하다면 피고로서는원고의 이사건 書類複寫申請에 응하여야할 의무가 있다고 할것이고, 그럼에도 불구하고 피고가 위 신청을 거부하는 처분을 하였으니 이는 위법하다고 할것이다. 따라서 원고는 위거부처분의 취소를 구할 法律上의 利益이 있다하겠고, 또 원고의 위 拒否處分取消請求는 그 理由있다고 하겠다. 二, 評 釋 本判決은 국민의 情報(公文書) 公開請求를 일반적으로 인정하려한 점이 획기적이나 그논거로 들고있는 「政府公文書規程」에 대한 情報公開的 단계라든지憲法的 根據 그리고 規程에 근거한 구체적청구권의 인정여부등에관하여 미진한 점이 보이기에 이 부분에 대한 나름대로의 견해를 밝히고자 한다. 1, 「政府公文書規程」의 性格 判旨에서 보면 『…행정기관으로 하여금 一般國民의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 秘密등의 特別한 事由가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률 제3659호로 改正된 國會法 제111조제1항, 제3항 참조)…』라고 한다. (1)個別法規定的 情報公開 判旨를 분석하기 위해서는 먼저 政府公文書規程이 비록 法律形式이 아니더라도 그것의 정보공개적 성격을 이해했어야 할것이다. 여기서 규정 제36조②항의 文書閱覽·複寫의 許可등에 의한 정보의 공개가 實定法體系上어느 단계에 있는가를밝힐 필요가 있는바, 이에 대해서는, 첫째로들 수 있는것이 이미 公表된 정보등을 국민이 듣고 보고 아는것을國家權力이 억제·제한함을 금지하는 公表情報의 蒐集段階이다. 예컨대 서독본기본법 제5조에서와 같이 「일반적으로 접근하여 얻을수 있는 情報源으로부터방해받지 아니하고 알 權利」의 보장유형이 그것이다. 둘째로는 個別法規定的 情報公開段階인데 이는 개별적인법률의 關聯規定에 의한 공개단계로서 그 대상정보는 특정되는 것이 보통이며 청구주체도일반국민이 아니라 申請者나 爭訟當事者에 한정되고 있다. 그리고 정보의 공개여부에 대한 판단이行政府등의 裁量에 위임되어 있는 경우가 많으며 또한 公開拒否에 대한 法的救濟措置도명시되어 있지않는등 미비한 점이 많다. 셋째로 一般法的 情報公開段階로서 「情報公開法」등에 의한 이러한 일반적 정보공개단계에서는 取材의 自由라는自由權的 情報蒐集權을넘어선 請求權的인 情報蒐集權일 뿐만 아니라 情報非公開에 대한 구제수단의 차이에 의하여 綱領的性格에 그칠 위험이 있는 개별법규정적인 관계규정에 의한 청구권적인 要求와도 다른 것이다 (자세한 것은 拙稿, 憲法上 情報公開와 韓國法 制度의 現實, 「法學論叢 (崇實大)」(제2집, 1986년) 101∼105면 참조). 여기서 정부공문서규정은 두번째의 단계에 속하는 유형인 것이다. (2) 「政府公文書規程」의 非公開的 性格 이 정부공문서규정은 1984년11월23일 大統領令 제11547호로서 1974년4월19일 改正·公布된 政府公文書規程과 1969년5월2일 改正·公布된 公文書保管保存規程을 單一化한 것으로서 여기에는 「公文書의 公開는 原則이다」라는 취지가 규정되거나 보이지가 않는다. 즉 제1조에서는 『이 영은 공문서의 작성·처리 및 통제와 그 보관·보존에 관한 사항을 규정함으로써 공문서처리및 관리의 능률화와 표준화를 기함을 목적으로 한다』고 하여 公文書公開의 原則化라는 의도가 없음은 물론 그 통제·능률화에만관심을 쏟고있는 것이다. 또이것은 중앙행정기관 (대통령직속기관및 국무총리직속기관을 포함한다) 및 그 소속기관, 지방자치단체의 기관과군의 기관 (이하 『행정기관』이라 한다)등에 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 모두 적용되는 것(제2조)을 볼 때 우리의 行政機關에서는 公文書의 非公開를 은연중 그 원칙으로 하고 있음을 알 수 있다. 이러한 해석을 보다 더 가능하게 하는 것은 규정 제35조에서 확연하다. 즉 제1항에서문서과에 보존중인 문서는 7일의 범위안에서 대출할수 있다고 하면서 제2항에서는 정부기록보존소에 보존중인 문서는 특별한 사유가 없는한 대출을 하지아니한다고 하는바, 정부기록보존소에 보관할수 있는 문서는 보존기간이 만료된 영구·준영구인 문서 (제33조①항3) 또는 역사적가치가 있는등 보존의 필요가 있는 비밀문서의 원본 (제34조①항) 등이기 때문에 그 이용가치가큰것임에도 불구하고 대출을 하지않기 때문에 그 열람이나 복사등의 이용은 된다 하더라도 사실상의 制限은 큰것이라고 할수있으며 또 그 대출의 주체가 一般人인지 또는 行政機關인지도 불분명한 것이다. 그나마도 秘密文書는 대출은 커녕 제36조②항단서에 의하여 열람·복사도 불가능하게 되어있기에, 또한그러한 비밀문서의 보존에 관하여 필요한 사항은 총무처장관이 관계 행정기관의 장과 「협의」 (제34조②항)하여 정하고 각각 영구·준영구등 문서의 종류별 보존기간 책정기준은 「총리령」 (제8조1항)으로 정하도록 하여 법적규율의 범주밖에 있도록 하는것등은 결국 이 규정이 弘報된 또는 公表된 情報의 公表段階에 지나지 않음을 보여주는 것이다. 또 하나 중요한 점은 제36조1항에서는행정기관이 그 업무수행을 위하여 다른 행정기관에서 보관·보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 이에 의무적으로 응하도록 하면서도 일반인의 경우에는 「特別한 事由」가 있으면그것을 不許하는등 지극히 막연한 규정만 두고있어 非公開化하고 있다(제36조1·2항). 또한 문서의 廢棄에 있어서도 보존기간이 경과한 후에는 지체없이 폐기하도록 하여 (제38조①항) 文書에의 접근에 대한 國家的인 統制가 가해지고 있으며, 또 보존기간이 10년인 문서로서 중앙행정기관이 보존하는 문서에는 정부기록보존소장과 미리 협의하여야 한다(제38조①항) 라고 하여 당해문서를 처리, 보존하고 있는 행정기관의 장 또는 준영구인 문서는 정부기록보존소장이 裁量으로 폐기할수있다고 하는 것 (제38조②항) 등 국민의 公的文書에 대한 참여를배제하고 있는 것은 주목할 만한 것이다. 이는 公文書를 「행정기관 내부 또는 상호간이나대외적으로 공무상 직성 또는 시행되는 문서(도면 사진, 테이프, 필름및 슬라이드를 포함한다) 및 행정기관이접수한 모든 문서 (제3조1)」라고 하여 미국 「情報公開法」 (Freedom of Information Act : FOIA)(이에 대해서는, 拙稿, 美國情報公開法上 企業秘密의保護, 「崇實大學論文集(社會科學篇)」(제16집, 1986년12월), 1∼26면: 같은필자, 情報化社會에서의 國家秘密의 保護와 公開, 『未來情報化社會에 대한 公法的對應』 (韓國公法學會, 1987년12월, 79∼112면참조) 상 記錄(the records) 槪念에 유사(미국에서는 行政機關內部의 覺書및 書翰은 適用除外事項이기에 그 반대해석으로서 그러한 것들도 「기록」에 포함되나 이 법률을개정하려는 S' 1751(Reagan) 案에서는 政府官吏및 雇傭員의 개인적편의를 위하여 작성된 문서는 기록으로부터 제외하고 있다)하면서도 그 公文書가국민의 것이라는 즉 公的記錄은 公共財産(Public records are public property)이라는 그 公共用的性格을 도외시한 발상에서 나온 규정이라 할것이다.

法律新聞 1674호 법률신문사 信用카드의 盜難紛失에 依한 責任 일자:1986.10.28 번호:85다카739 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 14면 ============ 原審=서울高法1985年 2月 28日 判決, 84나2165 1. 事實關係 A(被告)는 1982년 6월 29일 B(原告)銀行과 銀行信用카드 利用契約을 체결하고 信用카드를 교부받았던바 그 카드會員規約에는 카드의 盜難·紛失등으로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다고 규정하고 있었다. 그런데 A는 위 카드를 盜難당하여 같은해 5월 31일 위 盜難事實을 B銀行에 신고하였으나 이미 위 카드를 竊取한 자가 5월 23일부터 5월 30일까지 사이에 위 信用카드를 이용하여 賣出表에 A의 署名을 僞造하여 카드加盟店들로부터 합계 7백42만8천5백92원 상당의 각종물건을 신용으로 買受하였음이 밝혀졌다. 이에 B銀行은 A에게 위카드使用代金의 지급을 청구한바 A는 첫째 위카드의 紛失 또는 盜難으로 인하여 발생하는 결과에 대한 모든 責任은 A가 부담하기로한 위 會員規約部分은 A에게 현저하게 不利한 不當한 約款으로서 信義誠實의 原則에 위배되고 公序良俗을 해치는 것이므로 無效이고, 둘째 原告銀行을 代理하여 카드代金決濟業務를 처리하고 있는 銀行信用카드協會와 加盟店鋪사이에 맺어진 加盟店規約에 의하면 加盟店鋪는 信用販賣를 要請하는 顧客이 있는 경우 그가 정당한 會員이고, 카드상의 署名과 賣出表上의 署名이 同一한가의 여부를 확인하여 이상이 있으면 去來를 거부하여야 하고, 銀行信用카드協會 역시 위 賣出表가 정당한 것인지를 확인한 후에 그 代金을 지급하여야 함에도 불구하고 그와같은 注意義務를 게을리하여 그 代金을 지급하였으므로 그와같은 信用去來를 하지 아니한 A로서는 그 지급에 대한 責任을 질수 없다고 抗辯하였다. 原審(서울高等法院 1985년 2월 28일 선고 84나2165 판결)은 A의 첫번째 抗辯에 관하여 위 會員規約은 이를 無效事由로 할만큼 被告에게 현저하게 不利한 約款이라고 볼수 없다고 하고, 두 번째 抗辯에 관하여도 설사 加盟店 내지 銀行信用카드協會에 A의 주장과 같은 過失이 있었다하더라도 위 約定이 有效한 이상 위 求償債務를 면할 수는 없다고 하여 A의 위 두 抗辯을 모두 배척하였다. 2. 大法院判決(1986년 10월 28일 선고 85다카739판결) 이에대하여 大法院은 「信用카드 發行會社와 加盟店 및 加入會員의 카드利用에 따른 去來에 있어서 發行會社와 加盟店은 이윤을 추구하는 측면에서, 會員은 현금없이 물품을 구입하고 現金을 貸出받는외에 일정기간 그 支給猶豫까지 받는다는 측면에서 다같이 利害關係가 있는 것이고, 그 關係는 會員加入規約과 會員規約 또는 加盟店規約에 의하여 규율할 수밖에 없다 할것이며, 그 會員으로 加入하는 것은 오로지 加入하려는 사람의 自由意思에 맡겨져 있고, 일단 加入한 會員은 그 카드를 紛失하거나 盜難을 당하면 다른 사람이 이를 쉽게 不正使用할 가능성이 있어 적어도 현금과 같은 정도의 注意를 기울여 保管해야할 責任이 있음과 아울러 盜難·紛失된 카드는 그 不正使用者가 카드상의 署名을 연습하여 本人의 것과 흡사하게 만들기가 쉬워서 署名의 대조가 무의미하게 되는 결과 發行會社 또는 加盟店에게 뜻하지 않는 損害를 줄 염려가 있으므로 위와같은 사정을 두루 고려하면 설사 카드發行會社와 會員사이의 去來約款인 會員規約에 카드의 盜難·紛失등으로 인한 모든 責任이 會員에게 귀속된다고 규정하였다 하더라도 이를 가지고 會員에게만 현저한 不利益하여 信義誠實의 原則이나 公序良俗에 위반되는 無效의 것이라고 할수 없다 할것이」며 「그 去來約款이 위와같은 경우에 會員에게 그 責任을 지우고 있는 것은 카드利用에 따른 去來의 特殊性에 비추어 카드發行會社와 會員사이의 約定에 의한 損害의 부담이라고 이해하여야 할것」이므로 위와같은 約款이 있다고 하더라도 「會員이 카드의 盜難·紛失등을 發行會社에 통지하고 정해진 양식에 따라 지체없이 그 내용을 書面으로 申告하였는데도 發行會社가 加盟店에 대한 통지를 게을리하였다거나 加盟店이 그와 같은 通知를 받고서도 盜難·紛失된 카드의 확인을 게을리하여 去來가 이루어진 경우 또는 위와같은 盜難·紛失의 申告와 加盟店에 대한 通知가 있기전에 이루어진 去來라 하더라도 加盟店이 카드상의 寫眞이나 署名의 대조 등으로 카드所持人이 정당한 會員인지를 확인하지 않았거나 賣出表上의 署名이 카드상의 그것과 현저하게 다른 것이어서 의심이 가는데도 그 확인을 게을리하여 카드의 不正使用者와의 去來가 이루어진 것으로 인정되는 경우 등에 있어서는 去來의 安全에 따른 信義誠實의 原則上 그 責任을 會員에게만 물을수 없다고 봄이 상당하다 할것」이나, 기록을 살펴보면 加盟店이나 發行會社측에 위와같은 過失이 있었음을 인정할 資料가 없다고 判示하여 결과에 있어서 原審의 判斷은 正當하다고 하였다. 3. 序 說 信用카드는 手票카드와 더불어 現金없는 去來를 조장하기 위하여 契約自由의 原則을 기초로한 普通去來約款에 의하여 형성된 제도이다. 信用카드에는 百貨店카드와 같이 百貨店이 會員의 信用去來를 위하여 발행한 단순한 雙方당사자카드와 카드發行會社와 物件의 판매나 서비스를 제공하는 企業(加盟店)이 분리되어 카드發行會社·加盟店·會員등 3人의 관계가 생기는 三當事者카드가 있는데 銀行이 單獨 또는 共同으로 발행한 카드는 모두 여기에 속한다. 쌍방당사자카드는 그 法律關係가 단순할 뿐만아니라 이 判例에서 문제가 된 것은 3당사자카드이므로 이에 관하여 간단하게 살펴본다. (1) 信用카드의 法的性質 信用카드는 私法上의 財産權을 표창하는 것이 아니므로 債權的有價證券이라고 할수없고 또한 株式會社의 株主와 달리 出資에 의하여 會員이 되는 것도 아니고 모든 會員規約에서는 카드의 讓渡와 入質을 禁止하고 있으므로 社員權的 有價證券도 아니다. 信用카드는 百貨店카드의 경우는 證據證券이라고 할수 있고 三當事者카드는 資格證券性을 띈다고 할 수 있다(李銀榮 「크레디트카드에 관한 法的 考察」法學(서울大)23卷 1호, 212面). 그러므로 카드所持人은 加盟店과 信用去來를 할수 있는 資格이 추정된다. 왜냐하면 信用카드는 多數의 會員이 集團的으로 信用去來를 하는 경우에 會員을 개별적으로 識別한다는 것이 곤란하기 때문에 去來의 원활을 위하여 발행한 것이라고 할수있기 때문이다. 다만 순수한 資格證券과 다른점은 信用카드가 없이는 다른 方法으로 會員임을 증명하여 信用去來를 할수 없다는 점이다. 더나아가 信用카드는 證據證券에 그치지않고 損害擔保契約上의 責任을 나타내는 證書로서의 性質과 信用供與機能이 있다는 이유로 信用證券의 一種이라는 說도있다(鄭東潤, 改訂版 「어음·수표법」 596면). 그러나 이러한 性質은 信用카드 自體의 性質이라고 하기보다 카드發行會社와 加盟店間의 契約의 效果에 불과하다고 본다. (2) 信用카드의 法律關係 百貨店카드와 같은 雙方當事者카드의 경우는 그 法律關係가 비교적 단순하지만 三當事者카드의 경우는 三角的인 法律關係가 형성되어 복잡한 문제를 야기시킨다. ① 會員과 加盟店의 關係 兩者間에는 통상의 賣買契約이나 서비스提供契約이 체결된다. 왜냐하면 會員은 信用카드를 사전에 제시하고 去來를 하여야 되는 것은 아니기 때문이다. 이 경우 加盟店은 契約에서 정한 바에 따라 現金을 받지않고 給付를 하여야할 義務를 지는데 이러한 加盟店의 義務는 카드發行會社와 加盟店間에 체결된 第三者를 위한 契約의 이행으로서 이루어진다(Canaris, Das Kreditgeschaft, in HGB Grosskommentar, Bd. III. 3. Bankvertragsrecht(1981) Rdn. 1649). ② 카드發行會社와 加盟店의 關係 兩者사이에는 加盟店契約에 의하여 카드發行會社는 加盟店과 會員사이의 原因關係에 의하여 작성하고 會員이 署名한 賣出表에 기재된 代金을 會員으로부터 그 代金을 推尋하기전에 推尋可能性의 與否와 관계없이 支給하게 되는데 이는 兩者사이에 擔保契約이 존재하기 때문이라고 할수 있으나(Zahrnt, Die Kreditkarte unter privatrechtlichen, Gesichtspunkten, N.T.W. 1972 1078) 兩者의 關係는加盟店規約에 따라 債權讓渡·支給保證·債權賣買등으로 이해될수 있는데 우리나라의 通說은 카드發行會社가 會員의 代金債務를 倂存的으로 引受하였기 때문이라고 한다(李銀榮 前揭論文 221面/鄭東潤, 上揭書 599面/金星泰 「크레디트카드去來」考試界, 1984년 11월호 179面/金文煥 「크레디트카드의 實態와 問題點」徐廷甲 博士 古稀記念論文集, 1985, 68면). 그러나 최근 우리나라의 加盟店 規約중에도 카드發行會社에 대한 債權讓渡라는 것을 분명히 한 것이 있어서(VISA 加盟店規約 제8조) 이 문제는 各種約款의 內容을 類型別로 분류하여 파악하여야 할 것이다. ③ 카드發行會社와 會員의 關係 兩者의 關係는 繼續的債權關係(Dauerschuldverhaltnisses)라고 할수 있으며 이는 雇傭과 都給契約的인 요소를 함유한 事務處理契約에서 비롯된다고 할수 있다(Bringewat, Missbrauch von Kreditkarten, JA 1984 350/鄭東潤, 前揭書 598面) 4. 評 釋 信用카드는 조그만 프라스틱조각에 불과하여 특히 紛失·盜難의 可能性이 높고 카드所持人은 會員으로서의 資格이 推定되고 署名만으로 信用去來가 가능하므로 습득자나 도취자에 의하여 不正使用될 危險性이 크다. 오늘날 不正使用의 豫防策으로서 百貨店카드의 경우는 署名외에 暗號를 기재하게 하거나 銀行카드의 경우도 會員의 署名과 사진을 부착하는 등으로 不正使用의 폐해가 크게 줄어들고는 있으나 信用카드의 不正使用은 아직도 심각한 문제가 아닐 수 없다. 이 判例에서 보는 바와 같이 信用카드가 不正使用된 경우에 가장 중요한 문제는 이로인한 損失을 누가 부담하여야 되는가 하는 점이다. 이에 관하여 이 判例에서 문제가 된 會員規約에도 여타의 規約과 마찬가지로 「카드의 紛失·盜難등으로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다」는 규정을 두고 있는데 이에 대하여 被告 A는 이 규정은 信義誠實의 原則에 위배되고 公序良俗을 해치는 것으로 無效라고 抗辯하였다. 그러나 이 규정은 카드의 紛失·盜難은 일반적으로 會員의 過失에서 비롯된다는 점을 전제로 하고, 紛失·盜難 이후의 不正使用에 대하여 카드發行會社나 加盟店에 過失이 없는 경우에 不正使用으로 인한 모든 損失을 會員이 부담하는 뜻으로 解釋하는 한 無效라고 할수 없고 過失責任主義에 입각한 것으로서 위 判決이후에 제정된 約款의規則에관한法律(1986년 12월 31일 法律 제3922호, 1987년 7월 1일 시행) 제6조 제1항에 해당하는 信義誠實의 原則에 반하는 公正을 잃은 約款條項이라고도 할수 없다고 본다. 이 규정이 無效라는 A의 抗辯을 모두 배척한 것은 原審이나 大法院이 결과에 있어서 同一한 입장이지만 原審이 加盟店내지 銀行信用카드協會에 被告의 주장과 같은 過失이 있었다 하더라도 會員規約에 의한 約定이 有效하므로 求償債務를 면할수 없다고 한 것은 이 규정의 해석에 있어서 信義誠實의 原則을 위배한 것이 아닐 수 없다. 왜냐하면 會員의 責任에 관한 규정중에 카드의 紛失·盜難이후 카드發行會社나 加盟店의 過失이 있더라도 不正使用으로 인한 모든 責任을 會員이 진다는 內容이 明文으로 규정되었다면 그것은 信義誠實의 原則에 위배되는 규정으로 無效로 보아야 할것이기 때문이다. 그러므로 위 규정의 有效性을 인정하면서 紛失·盜難申告이후 카드發行會社나 加盟店의 過失로 인하여 不正使用者와의 去來가 이루어진 것으로 인정될때는 信義誠實의 原則上 그 責任을 會員에게만 물을수 없는 것이지만 이 判例의 事案에 의하면 그러한 過失이 인정되지 않으므로 會員은 求償債務를 면할수 없다고한 大法院의 입장이 타당하다고 본다. 信用카드의 不正使用으로 인한 損失은 申告前에 발생한 것은 加盟店에 過失이 없는 경우에 紛失·盜難에 대하여 過失이 있는 會員이 부담하고, 申告이후에 생긴 損失은 過失이 있는 카드發行會社나 加盟店이 부담하는 것이 公正하다고 할수있다(大法院 1986년 3월 11일 85다카1490/金文煥, 前揭論文 71面). 이 경우에 會員이 免責되는 時點을 申告時라고 하는 것이 一般的인 입장이지만(서울民地判 1984년 11월 26일 84가단1569/鄭東潤, 前揭書 601面) 會員의 責任은 申告이후 카드發行會社가 지체없이 필요한 措置를 취하여 실제로 去來가 이루어지는 加盟店에 通知가 到着하기까지 발생한 去來로 인한 損失에도 미친다고 보는 것이 타당하다. 그러나 오늘날 실제에 있어서는 申告前의 損失에 대하여도 會員은 免責이 되고 그 損失은 카드發行會社가 크레디트카드盜難保險에 加入하여 처리하고 있다. 그러나 申告前의 損失에 대하여는 一定金額을 한도로 會員의 責任을 인정한다는 것이 카드의 所持와 保管에 관한 注意義務의 해태를 방지하고 保險料를 저렴케하는 方法으로 생각된다. 또한 不正使用으로 인한 損失의 발생을 최소화하기 위하여는 紛失·盜難의 申告가 신속하게 加盟店에 알려질수 있는 電子裝置등의 개발이 시급하다고 본다. 

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 1576호 법률신문사 手票取得의 重過失 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 12면 ============ [事實槪要] 原告는 1983년 12월 31일 18시 30분경 原告 경영의 오성당금은방에서 訴外 김종호라고 자칭하면서 同人의 住民登錄證을 所持하고 있던 姓名不詳者로부터 금세공제품 판매대금으로 被告(일산단위 농업협동조합)가 1983년 12월 27일 발행한액면 金1백만원권 自己앞 手票를 取得·所持하고 있다가 1984년 1월 4일 被告에게 支給提示하였으나 支給拒絶되었다. 그런데 本件手票는 訴外 유종옥이 所持하고 있다가 紛失한 手票인 점이 確認되었고 原告는 本件手票를 取得할 당시 被告에게 確認電話를 하였으나 通話가 되지 아니하여 위 김종호를 자칭하는 者에게 住民登錄證을 제시하게 하고 (手票裏面에) 그 住所 姓名 및 住民登錄證番號와 電話番號를 기재한 다음 위 手票를 수령하고 위 姓名不詳者를 보낸 다음 같은날 19시 30분 이후에 被告에게 다시 問議電話를 하였다. 이에 대하여 原審인 서울 民事地方法院合議部는, 原告가 手票를 提示하는 者의 身分을 確認하는 外에 더 나아가 電話番號가 진정한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 判示하여 重過失取得이란 被告의 抗辯을 배척하고 原告勝訴判決을 하였다. [判決要旨] 當院은 1980년 2월 12일선고 79다2108판결에서 原告가 그 物品販賣代金으로 手票를 取得함에 있어 手票裏面에 적힌 電話番號에 電話를 걸어 確認하였더라면 그 手票가 竊取品이라는 事實을 쉽게 알수 있었을 것임으로 確認電話를 하지 아니한 것은 手票取得에 있어 重大한 過失이 있다고 단정한 原審의 判斷은 正當하다고 判示한 바 있다. 記錄에 의하면 原審은 위 김종호를 자칭하는 사람이 말한 電話番號에 確認電話를 하였더라면 이 事件 手票가 盜難手票인 與否 및 正當한 手票所持人 與否를 쉽게 알수 있었던가의 事情에 관하여 審理한 흔적이 없는바, 이런 審理도 없이 위에서 본바와 같이 電話番號가 眞正한 것인지를 確認하지 않았다 하여 原告에게 手票를 取得함에 있어 惡意 또는 重大한 過失이 있었다고 볼수 없다고 하였음은 위 當院의 判例에 相反되는 判斷이라고 할 것이니 이 點을 論難하는 所論은 理由있어 原審判決은 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 原審判決을 破棄還送하기로 關與法官의 意見이 一致되어 主文과 같이 判決한다. [評 釋] 1. 序 言 위의 大法院判決은 銀行發行의 自己앞手票의 讓受人이 讓渡人으로 하여금 手票裏面에 姓名, 住所, 住民登錄番號, 電話番號 등을 기재하게 하였어도 「手票裏面上의 電話番號에 의하여 確認電話하여 讓渡人의 身分을 確認하지 않은 點」은 重過失이라고 認定하여 讓受人의 手票의 善意取得을 否定하였고, 原審인 서울 民事地方法院 合議部는 이에 대하여 重過失을 否認하여 讓受人의 善意取得을 肯定하였다. 銀行發行의 자기앞수표의 讓受人이 「手票裏面에 記載된 讓渡人의 電話番號에 確認電話를 하지 않은點」을 과연 重過失取得으로 보는 것이 妥當할까? 이하에서 이 點에 대하여 統一法系 國家와 英美法系 國家의 判例를 간단하게 檢討한 後 私見을 피력하고자 한다. 우리 手票法 제21조의 善意取得制度는 手票의 本質의 하나인 流通性을 促進하기 위한 制度이며 手票의 强力한 流通性을 保障하기 위하여 手票法은 民法上 動産의 善意取得보다도 그 要件을 緩化하여 規定하고 있다(民제249∼251조 참조) 우리 手票法 제21조의 規定은 제네바 統一法에 따른 立法으로 같은 統一法系 國家인 日本, 獨逸 등도 同一한 規定을 두고 있다. 또한 英美法系의 手票法에서도 手票의 流通性을 促進하기 위하여 우리의 手票法 제21조에 해당하는 正當所持人에 관한 規定을 두고 있다(B.E.A.§§29.38 U.C.C. §3-302). 2. 統一法系 國家의 判例 (1) 우리나라의 判例中에 手票取得에 重過失을 인정한 判例로는 「原告가 額面金1백만원의 手票 1枚의 竊取犯人으로부터 일요일인 1978년 2월 4일에 그 手票를 받고 오메가 시계를 36만원에 賣渡하고 그 差額金 64만원을 現金으로 賣受人에게 지급하고 手票裏面에 기재한 電話番號(허위의 전화번호)에 原告가 전화걸어 確認하지 아니한 것은 手票取得에 重大한 過失이 있다」고 判示하고 (大判 1980년 2월 12일 79다2108 日本 大法院 判決이 引用한 判決임) 「本件 手票등은 Y은행 이리지점에서 甲의 의뢰에 의하여 發行된 자기앞수표로서 甲이 所持中 盜難당한 것인데 서울거주의 X가 이를 取得하게 된 것은 전북 남원에서 乙이라고 칭하는 사람으로부터 장거리전화로 物品代金으로 銀行의 自己앞手票로써 支給하여도 되겠는가 自己아니면 家族을보내겠다는 문의상담을 받은 후 위 乙의 妻라고 자칭하는 여인이 X의 점포에 내도하여 사진기재의 구입대금 2백 12만원의 支給手段으로 本件 合計額面 金2백20만원의 本件手票를 交付하였는데 그 당시 X는 그여인에게 住民登錄證의 제시를 요구하였을뿐 이에 응하지 않는 그 여인이나 위 乙의 人的事項을 確認하지 아니하였음은 本件 手票의 取得에 있어 一般去來上의 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(大判 1981년 6월 23일 81다167). (2) 위와 類似한 日本의 判例中에도 「原告가 本件 手票 2枚,合計價額 金25만원餘를 사진기의 賣渡代價로 取得하였는데 이때 甲이라고 稱하고 本件 手票를 交付한 者는 原告에게 未知의 者이고 또 甲이라는 者도 역시 原告에게는 未知의 者이며 同手票의 發行人은 저명은행이었으므로 原告는 同手票의 發行銀行에게 照會하지 않은 경우에 原告의 不注意는 보통의 商人이면 그것을 하지 않을 것이고 또 하지 않아야 되는것이기 때문에 原告의 本件 手票取得에는 重大한 過失이 있다」고 判示하였다(日東京地判 1959년 10월 8일). (3) 重過失을 認定한 獨逸의 判例로는 다음과 같은 것이 있다 「手票를 取得하는 銀行이 同一한 경우에 모든 사람에게는 明白하였음이 틀림없는 사항을 注意하지 않았으면 그러한 銀行에는 重過失이 있다」고 判示하고(BGH 1962년 4월 2일) 「取得者가 상세히 調査하지도 않고 또 發行人 등에 照會하지도 않고 同一場所에서 살고 있는 發行人으로부터 同一字에 背書人이 取得한 計算手票를(金額이 큰) 現金으로 바꾸어 준 경우에는 取得者에게 重過失이 있다」고 判示하고(RG1921년 10월 26일) 「未知의 者로부터 計算手票의 取得時에 發行人에게 照會하지 않은 것은 商品賣渡人에게 重過失에 의한 注意義務違反이 있다」고 判示하였다(OLG elle 1961년 5월 30일). (4) 이밖에 「讓渡人의 同一性에 대하여 確認하지 않고서 手票를 取得하는 者에게는 重過失이 있다」고 判示하거나 (Genua「A.I」1951년 1월 22일) 「所持人 出給式手票를 取得하는 者는 讓渡人이 적법한 證券의 所持人이 아니라는 疑心을 正當化하는 特別한 狀況에서만 讓渡人의 同一性을 調査할 필요가 있다」는 (Cass [Iciv]1951년 10월 4일)등의 伊太利 判例가 있다(惡意 또는 重過失에 관한 統一法系의 詳細한 學說, 判例의 紹介에 관하여는 拙著「어음 手票善意取得硏究」博英社1984년 71∼97면 參照). 3. 英美法系 國家의 判例 (1) 英國의 換어음法(B.E.A)上 手票의 善意取得의 要件으로서 統一法에서와 같은 「重過失」에 대한 消極的 要件은 없고 「善意」는 「good faith」와「no notice」의 두가지로 區分되어 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있다「BEA§§29(1)(a)後段, 29(1)(b)後段, 29(2)」BEA제90조는「good faith」를 定義하여 「過失의 有無를 묻지않고 어떤 일이 사실상 正直하게 행하여진 경우에는 本法의 意味에서 善意로 행하여진 것으로 인정된다」고 하고 있다. 따라서 善意는 過失과 無關하다는 것을 明文으로 規定하고 있다. 英國判例上 善意의 槪念에 관하여는 多樣한 變遷過程이 있었다. 즉 初期의 判例는 「流通證券을 未知人으로부터 취득하였다고 하여 取得者가 惡意가 되는 것은 아니다. 그렇지않으면 國家에 있는 모든 證券의 流通은 마비될 것이기 때문이다」고 하였고(Lord kenyons, rule.. Lawson v, Weston 1801, 4Esp 56)그후에는 「疑心스러운 狀況에서 證券을 취득한 者에게는그 自體만으로 被告는 抗辯할 수 있다」고 하였고(suspicious circunr stance rule..Gill v.Cubit 1824년 3B&C466)그후에는 「疑心스러운 狀況이나 手票取得者의 正當한 注意의 缺如는 被告의 抗辯을 正當化하는데 不充分하고, 적어도 取得者의 重過失이 立證되어야 한다」고 하였고(gross negligence rule..Crook V.Jadis 1834년 5B&Ad909)그후에는 다시 「原告의 重過失만으로 被告는 抗辯할 수 없고 原告에게는 惡意가 있어야 하는데 이때 原告의 重過失은 惡意의 證據는 될 수 있을지라도 惡意와 同一視 할 수는 없다」고 하였다(good faith rule..Goodman v Harvey 1836, 4A 8E 870) 이 原則은 그후 英國에서 變更되지 않았고 美國에서도 確立된 判例로 있다가 N.I.L§§56에 의하여 立法化 되었다. (2) 美國 統一商法典(U.C.C)에서도 手票의 善意取得의 要件으로서「重過失」의 要件은 없고 善意는 「good faith」와 「Without notice」로 區分되고 後者에 대하여는 그 對象을 具體的으로 規定하고 있음은(U.C.C§§3-302(1))英國 換어음法과 同一하다. U.C.C에서는 그 立法過程에서부터 善意의 槪念에 대하여 왔다갔다하였었다. 즉 1952년의 U.C.C §§3-302(1)(b)에서는 善意에 대하여 「所持人이 關係하고있는 事業의 相當한 商去來上의 標準에 따른 注意를 포함하는 善意」라고 하였으나(客觀的 테스트의 立場) [이에 따른 判例로 Perfects Market Inc v Serro 42 West LJ 35(PaC.P 1956)는 슈퍼마켓이 個人手票를 現金化한 경우에 단지 그 金額이 크다는 理由만으로 (2천 4백 95弗) 正當所持人의 資格을 否認함] 1956년의 U.C.C에서는 1952년의 善意의 要件에서 앞부분을 삭제하고 단순히 「善意」라고만 규정하고 이 善意에 대하여는 U.C.C §1-201(19)가 「關聯行爲나 去來에 있어서 事實上 正直」이라고 定義하고 있다(主觀的 테스트의 立場). 따라서 이에따른 美國의 判例는 「善意는 正當所持人으로서의 資格에 대한 先行條件으로 買受人은 사기나 證券上 기타의 하자를 實際로 알고 있는 경우에만 또는 買受人이 그 事實만 알면 하자를 발견하게 되는 그러한 사실을 意識的으로 無視하는 경우에 正當所持人의 資格을 취득하는 要件인 善意를 缺하게 된다」고한다「Financial Credit Corpv Williams 229A 2d712, 246Md 575(1967)」. 4. 結 語 (1) 所持人出給式 手票는 「所持」만에 의하여 形式的 資格이 인정되나, 讓渡人이 無權利者인 경우에 讓受人이 手票上의 權利를 取得하기 위해서는 讓渡人의 實質的 資格에 관하여 惡意 또는 重過失이 없어야 한다. 그런데 惡意 또는 重過失의 立證責任은 手票債務者(또는 手票返還請求權者)측에 있어 (通說) 그가 이것을 立證하지 못하면 善意로 인정받기 때문에 언뜻 생각하면 手票取得者는 상당히 두텁게 보호받고 따라서 手票의 流通은 강력히 보호받는 것 같다. 그런데 統一法系의 判例는 대체로 疑心할만한 事情이 있으면(또는 그러한 경우가 아니라도) 手票取得者에게 廣範圍한 調査義務를 부과하고 이에 違反하면 重過失로 인정하기 때문에 同規定形式만으로는 手票의 流通이 强力히 보호된다고 말할 수 없다. 이것은 手票喪失者의 過失이 아무리 크다 하더라도 그것으로써 手票取得者의 過失이 免除되는 것이 아니라는 點에서 볼 때 더욱 그러하다(RG103,91참조) 이와같이 統一法系의 判例는 手票의 流通保護에 第1次的인 重點을 둔 것이라기 보다는 오히려 手票喪失者를 保護하여 靜的安全의 保護에 重點을 두고 判示한 것으로 思料된다. 이와 같은 點은 위에서 본 우리나라의 判例에서도 전혀 同一한 것 같다. 따라서 위의 우리 大法院判決은 統一法系의 判例에 비추어 보면 일응 首肯할 수도 있겠다. 그러나 그렇게 判示하는 것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해할 것이라는 點에서 疑問이 아닐수 없다. 왜냐하면 위와같은 大法院判決은 當該事件에서의 具體的 妥當性에는 맞을런지 몰라도 그와같은 判決은 모든 手票取得者에게 調査義務의 基準을 提供할 것이고 이와같은 基準에 따라서 調査 받고 또 調査하여야 手票가 流通된다면 이것은 手票의 本質인 流通機能을 크게 저해하는데 미치는 영향은 클 것이기 때문이다. (2) 手票取得者가 眞正으로 善意임에도 불구하고 그에게 廣範圍한 調査義務를 부담시키고 이의 해태로 인한 重過失의 手票取得을 手票取得者에게 쉽게 인정한다면 手票取得者는 重過失에 의한 手票取得을 免하기 위하여 혹시 있을지도 모르는 無權利者인 讓渡人 때문에 모든 手票讓渡人에 대하여 일단 無權利者라고 가정하고 手票讓渡人의 身分確認을 하지 않을 수 없다. 이와같은 現象은 手票의 不信을 倍加시키고 나아가서는 手票의 讓渡人측이건 讓受人측이건 手票使用을 꺼려하게 될 것이고, 手票가 現金의 代用物이니 하는 것은 자꾸 現實과는 거리가 먼말이 될 것이다. 이와같은 現象은 特히 銀行發行의 所得人出給式 자기앞수표인 경우에는 심각한 문제가 아닐수 없다. 銀行發行의 自己앞手票는 現金과 같이 널리 流通되고 있는 것이 去來의 實情인데(大判 1976년 1월 13일, 70다2462 判決理由中에서) 위의 大法院 判決에서 미루어 보면 이러한 自己앞手票의 讓渡人에게 만일 電話가 없다든가 또는 電話가 있어도 집에 아무도 없어 讓受人과의 通話가 이루어지지않고 따라서 身分確認이 되지 않으면, 그러한 手票의 讓受人은 혹시 讓渡人이 無權利者이면 重過失에 의한 手票取得이 될 것이기 때문에 그러한 讓受人은 同手票를 받을 수가 없을 것이다. 가사 그러한 手票의 讓渡人측에 電話가 있고 또 讓受人과의 通話가 가능한 경우에도 그러한 手票의 讓受人이 多量의 商品을 빈번하게 販賣하는 商人인 경우에는 실제로 일일이 讓渡人의 집등에 전화하여 讓渡人의 身分確認을 하는 것이 어려울 것이며 이렇게 되면 그러한 商人을 手票의 讓受를 꺼려하게 될 것이다. 이것은 자신의 身分確認을 위한 證明書 등을 所持하지 않거나 기타 方法으로 身分確認을 시키지 않은 者는 銀行發行의 所持人出給式 自己앞手票도 사용할 수 없게될 것이다. 그러나 이것은 手票의 流通保護에 큰 문제가 아닐수 없다. (3) 만일 手票가 身分이 相互確認된 者 사이에서만 去來되는 것이라면 實際로 手票의 善意取得은 거의 있을 수 없으며 또 善意取得을 인정할 實益도 거의 없을 것이다. 왜냐하면 그러한 當事者間에서는 여하한 理由로도 手票의 支給拒絶이 있은 경우에는 手票를 반환하고 原因債權에 基하여 手票取得者는 權利를 行使할 수 있을것이기 때문이다. 手票의 善意取得은 오히려 未知의 者間의 手票去來에서 그 流通을 保護하는 意味가 클 것이다. (4) 手票의 本質인 流通保護面에서 볼 때 手票의 善意取得의 要件인 「重過失」의 要件에 대해서는 可能한 限 좁게 해석하는 것이 타당하다고 생각한다(이 點에 대하여는 英美法系의 立法 및 判例의 변천과정도 참고가 되리라고 생각된다). 特히 銀行發行의 自己앞手票에 대해서는 (필요하다면)一般當座手票와 區別하여서라도 그 流通保護를 기해야 할 것으로 생각한다(大判1976년 1월 13일 70다2462도, 銀行發行의 自己앞手票와 一般當座手票를 區別하여 支給提示期間 經過後의 讓渡方法을 달리보고 있음)더구나 우리나라와 같이 手票에 의한 支給이라는 信用去來가 국민의 意識속에 정착되지 않고 現札選好의 경향이 强한 사회에서는 手票에 대한 信用度를 늘리고 手票를 通한 支給去來의 慣習을 정착시키기 위하여도 手票에 대한 流通性을 增大하고 善意取得을 인정하는 범위를 확대해석해야 한 것이다(참고로 우리나라의 1981년 10월말 현재의 現金通貨比率은 53.8%에 달하고 있어 이는 美國의 28.1%, 日本의 25.1%, 臺灣의 35%보다 월등히 높다고 한다)盜難, 紛失 등을 방지하기 위해서는 手票所持人 측에서도 橫線手票制度를 이용한다든가 (手 제37∼38조) 指示禁止手票(手 제14조2항)를 발행받는 등의 적극적인 法意를 하여야 할 것이다. 또한 現行 銀行發行 自己앞手票가 一律的으로 所持人出給式으로 되어있는 것도 再檢討되어야 할 것이다. 參考로 英美에서는 手票의 경우 所持人出給式이 아니라 指示式手票가 일반적이고, 英美法에서는 指示式手票에서 背書가 僞造된 경우에는 아무도 所持人이 될 수 없고[BEA §2.U.C.C §1-201(20)]따라서 正當所持人(善意取得者)이 될 수 없도록 규정하고 있어 手票喪失者를 보호하고 있다. 

法律新聞 1406호 법률신문사 重過失에 依한 手票取得 일자:1980.12.9 번호:80나1665 鄭燦亨 忠北大 法大교수 ============ 12면 ============ 〈事實關係〉 第一銀行 이리支店(被告)은 1980. 1. 15. 額面 金4백만원 ,支給地 및 發行地 이리市로 된 자기앞手票 1枚와 같은달 액면 金1백80만원 지급지 및 발행지 이리市로 된 자기앞 수표 1枚를 배정식에게 발행하였고 同人은 同手票 2枚를 傳貰房을 얻은데 使用할 目的으로 所持 하던중 같은달 16일 밤에 집에서 이를 盜難당하고 다음날인 1. 17.위와같은 도난사실을 이리경찰서에 申告하고, 한편으로 제일은행 이리지점에 紛失申告를 하였다. 한편 이권호(原告)는 1980. 1. 26.에 이원식의 妻라는 姓名未詳者에게 寫眞機械를 賣渡하고 그 代金條(金 2백12만원)로 위의 수표 2枚를 받고 1980. 2. 7.同手票를 被告銀行에 支給提示 하였으나 同手票는 事故屆出된 手票라는 이유로 支給拒絶되어 原告는 被告銀行에 手票金利得償還을 請求하기에 이른 것이다. 〈判決要旨〉 ①原告는 額面 金1백80만원의 手票는 그 支給提示 期間內에 取得하였고, 額面 金 40만원의 手票는 同期間 경과후에 取得하였다 할 것인바, 이에 대하여는 指名債權讓渡의 方法에 따른 양도절차를 하였다는 點에 관하여, 아무런 主張立證이 없고, ...手票法上 利得償還請求를 할 수 있는 手票所持人이란 手票上의 權利가 消滅될 당시의 정당한 所持人으로서 그 手票上의 權利를 行使할 수 있는 者를 말하는 것인데, 原告는 額面 金40만원의 手票에 대하여는 그 제시기간 경과후에, 이를 지명채권양도의 방법에 의하지 아니하고 단순히 양도받은것이고...... ②위 자기앞手票 2枚를 原告에게 넘겨준 이원식의 妻라는 姓名未詳者는 「앞서 인정한 사실에 의하면」特段의 事情이 없는 한 위 手票를 「竊取한 者」이거나 적어도... 「惡意의 取得者」라고 보아야 할 것인데 비록 原告가 物品代金으로 交付받은 것이라 하더라도 「姓名不知의 여인으로부터 더구나 住民登錄證의 提示要求를 받고도 이를 提示하지 못한 사람에게 巨額의 物件을 販賣하고 그 代金條로 支給提示期間 경과후의 手票를 포함하여 代金額을 초과하는 이 事件手票를 交付받은것」은 一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한 것으로 認定되느니 만큼...原告는 이건手票 取得에 있어 「重大한 過失」이 있다할 것이다. 〈解 說〉 1. ①事由의 如何를 不問하고 手票의 占有를 잃은 者가 있는 경우에, 所持人出給式의 手票의 所持人은 惡意 또는 重大한 過失로 因하여 手票를 取得한 경우를 제외하고는 手票를 返還할 義務가 없는데, 즉 善意取得을 하는데(手21조), 위 判決에서는 原告가 「姓名不知의 女人으로부터 더구나 住民登錄證提示要求를 받고도 이를 제시하지 못하는 사람에게서......」手票를 交付받은 것은 「一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한것」으로 重過失에 의한 手票取得으로 原告의 同手票 2枚의 善意取得을 否認하였는데 (물론 原告가 절 取者이거나 惡意取得者라는 것이 立證되었다면 重過失與否는 전연 擧論할 필요가 없었을 것임) 위의 사실에 基因한 手票取得이 과연 「重過失」에 의한 手票取得으로 手票의 善意取得을 否認해야하는 것인가? ②지급제시기간 경과후의 자기앞手票를 取得하는 者는 지명채권의 양도방법에 의하지 않으면 利得償還請求權을 取得하지 못하는 것인가? 2. 우리 手票法 제21조는 手票의 善意取得에 대하여 規定하고 있는데 우리 어음法 제16조제2항도 거의 類似한 규정을 두고 있다. 다만 手票에는 所持人出給式이 있기 때문에 (手5조1항3호) 이에 대하여 추가하고 있을 따름이다. 어음·手票의 善意取得制度는 沿革的으로 動産의 善意取得制度 (民249條) 에 起源하나 어음·手票가 有價證券으로서 强力한 流通性을 갖기 때문에 動産의 善意取得制度와는 달리 그 要件을 緩和하고 있다. 動産의 善意取得制度는 German法上의 Hand wahre hand의 原則等에서 起源하고 있다. 우리 어음·手票法上의 善意取得規定과 유사한 外國의 立法例에는 독일 Wechselgesetz Art 16 Abs II 독일 Scheckgesetz Art. 21, 日本 手形法 16條2項, 日本 小切手法 21條等이 있으며, 英美의 制度는 우리와 相異하다. 즉 美國의 U.C.C 제3-302條1項은 ①有償으로 ②善意로 ③滿期를 경과하였거나 不渡되었다거나 또는 어떤 당사자가 그證券에 대하여 抗辯이나 權利의 主張을 하고있음을 알지못하고 證券을 取得한 者를 正當한 所持人(a holder in duecourse)으로 規定하고 있으며, 裁判上 賣却으로 그것을 買收하였거나 法的節次로 取得하는 경우等은 正當한 所持人이 아닌 것으로 별도로 規定하고 있다(U.C.C. § 3-302(3)) 英國의 Bills of Exchange Act 第29條는 正當한 所持人이란 ①煥어음의 만기경과전에 所持人이 되었고, 만일 어음이 取得前에 不渡되었다면 이러한 사실을 모르고 어음을 취득하였으며, ②어음을 善意로, 有償으로 取得하고 流通에 의하여 어음을 取得한 경우에는 양도인의 權利에 하자가 있음을 양수인이 모른 경우로서 어음의 形式的 要件을 完備한 어음을 취득한 者라고 規定하고 있다. 英美法上의 制度가 우리 (日本·독일 포함) 의 善意取得制度와 다른 가장 중요한 點은 ①善意取得의 要件으로서 重過失이 없는 것을 要하지 않으며, ②有償取得을 條件으로하는 點이라 하겠다. 3. 手票取得時의 重過失의 有無의 문제는 매우 중요한 문제인데 이때 먼저 무엇이 重過失이냐하는 문제가 대두된다. ①이에 관한 우리判例는 별로 없는 것 같고 다만 一般橫線 手票를 은행이 취득한 경우에 推尋前에 支給을 하였다 하더라도 이것은 重大한 過失이 있다고 할수 없다는 判例가 있다. (大判 67년 10월 12일, 67다1955, 判總11-2, 1056-1面), ②日本의 判例로서 (A) 重過失이 없다고 한 것으로서는 (1) 新聞에 한 盜難廣告를 調査하지 않은 것 (日大判 1925년 6월 30일) (2) 당한 他地送金手票를 다이아몬드 반지의 代金으로 信用이 있는 者같이 보이는 者로부터 받은 것 (日東京高裁1951년 3월 8일) 이 있고, (B) 重過失이 있다고 判示한 것으로 (1) 未知의 發行人이 발행한 手票를 양수함에 있어서 그 양도인과도 친밀한 사이가 아닌 경우에는 照會기타 通常人이 취할 조치를 취하여야 하는데 이를 하지 않은 경우 (日東京區判1932년 6월 13일) (2) 商人이 未知의 者로부터 高價의 商品의 賣買代金으로서 받은 手票가 盜難手票인 경우에 지급 은행에 그 手票가 틀림없이 지급될 수 있는 가에 대하여 照會하지 않은때 (東京地判, 49년 10월 8일) (3) 상인이 店頭에서 신원이 不明한 자로부터 所持人出給式 手票를 양수받은 경우에 발행인 또는 지급인에 대하여 조회, 기타의 방법으로 소지인이 수표를 취득하기에 이르기까지의 조사, 확인하지 않은 경우 (日東京高判 1951년 3월 8일) 等이있다. 이와같이 重過失을 인정하는 判例에 대하여 學者들은 이것은 原則과 例外를 顚倒한 것으로 이는 어음 手票의 資格授與的 效力을 減少시켜 去來의 安全을 저해하는 것이므로 未知의 者로부터 取得하더라도 특히 의심할만한 點이 있는 경우를 제외하고는 調査하지 않더라도 重過失이 아니라고 해석하여야 한다고 한다. (豊崎先衛, 手形法小切手法講座3, 157項 同旨, 竹內, 河本). ③독일에서는, 手票取得者가 去來上 要求되는 注意를 특별히 重大하게 懈怠한 경우를 重過失로 取扱하는데 (BGH IOBDS. 14-6, BGH NJW, 1962. S 1056) 手票取得者는 특별한 경우에 手票所持人이 無權利者라고 의심할만한 사유가 있는 경우에는 이를 조사할 의무를 부담하는데 이를 懈怠한 경우에는 重過失의 원인이 될 수있다고 하고 의심할만한 사유란 거래행위가 非日常的이거나 (ungewoehnlich) 手票양도인의人格 (Pers n) 에 특별한 이유가 있어 주의깊은 상인이라면 注意하였거나 더 깊은 조사를 하였을 경우라고 한다. (BGH 5Bd S, 2-851290, Wertpapier-Mitteilungen, 1963, S891) 이에 대하여 학자들은 手票取得者의 지나친 조사의무는 手票의 지급 증권으로서의 기능을 상실하게 될 것이라고 하며 실제로 수표 취득자에게 있어서 그 存否가 아주 중요한 重過失의 개념은 立法的으로 해결되어야 한다고 한다. (Ba-umbach/Hefermehl, Wechselgesetz und-Scheckgesetz, S,480-1). ④앞에서 본바와 같이 英美에서는 重過失을 인정하고 있지않고 善意만 인정하는데 이善意는 현행 U.C.C에서는 「관련행위 또는 거래에 있어서 사실상의 정직을 의미한다」고 한다(U.C.C∮1-201(19)) 이는 과거에는(The 1952 edition of U.C.C) 善意의 與否에 관한 判斷基準에 客觀的인 요소를 포함했던 것을 삭제하여 순전한 主觀的인 要素만으로 규정한 것이다. 이러한 善意判斷의 基準에서는 手票取得者가 生面不知의 者로부터 手票를 取得했다는 이유만으로 정당한 소지인이 부인되는 것은 아니다 (Charles M. Weber, Foundation of Law in a Business Society, P89). 그러나 商人의 경우에 있어서는 善意判斷基準에 客觀的 要素를 포함하고 있다 (U.C.C∮2-103(b)) 英國의 煥어음法에서는 善意는 「過失의 有無를 묻지 아니하고 어떤 일이 사실상 誠實히 行하여진 때에는 善意는 推定된다」고 규정하고 있다 (BEA ∮ 90). 4. ①本件 判決理由는 위에서 본바와 같이 日本의 判例중 「重過失」을 인정한 判例와 대체로 비슷하다. 그런데 사진기계를 판매하는 原告가 그 판매대금으로 姓名不知의 者로부터 주민등록증을 확인하지 않고 자기앞手票를 取得한 것만으로는「중대한 과실」에 기한 手票取得으로 볼수는 없을 것 같다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 현행 善意取得은 그 起源이기도 한 中世 German法의 Gewere法과는 달리 進及制限의 반사적보호의 결과가 아니라 取得者의 信賴로 인하여 所有權自體가 原始取得되는 것이고 따라서 去來의 安全 내지 動的安全을 보호하자는 것이다. 어음·手票에 있어서는 이러한 요청이 더욱 강하게 요구되기 때문에 動産의 善意取得보다 그 요건이 더욱 완화된 것이다. 그중에서도 支給證券인 手票는 어음보다도 더욱 강하게 動的 安全이 보호되어야 한다고 본다 (비록 法文上은 同一하지만) 따라서 動的 安全이 극도로 요청되는 手票去來에서는 手票返還請求者側에서 明白히 取得者의 惡意 또는 重過失을 立證하지 못하면 쉽게 重過失을 인정하여 선의취득을 부인할 수는 없을 것이다. (2) 자기앞手票의 取得에 있어서 未知의 者로부터 주민등록증等에 의한 신분을 確認하지 않고 한 것이 重過失에 의한 수표취득이라고 한다면 강력한 被支配性이 보장된다고 하는 자기앞수표조차도 우연히 있을지도 모르는 사고신고 때문에 아는사람 사이나 유통되던가 아니면 신분증을 휴대하면서 자기앞수표와 함께 물건매수인은 매도인에게 제시하여야할 터인데 이것이 과연 현금지급이 줄어들고 수표에 의한 지급이 보편화된 현대의 고도경제사회에서 바람직한 것인지? 또 매도인은 그렇게 해야할 일반상거래상의 주의의무가 있는지? 또 그러하다면 所持人出給式의 수표는 단순한 所持만으로 정당한 權利者로 推定된다거나 자격수여적 효력을 부여한다는 等의 효력은 거의없어지는 것은 아닌지? (3) 「重過失」이란 槪念이 애매하다. 위에서 본 바와 같이 英美法에서는 「重過失」이란 것이 없고, 독일에서도 실제문제에서 아주 중요한「重過失」을 立證的으로 확실하게 해야 한다고 한다 (U.C.C.§8-304는 取得者가 惡意가 되는 경우까지도 具體的으로 열거하고 있다). 또 미국에서도 惡意는 순전히 주관적인 것으로 동일한 경우에도 주의깊은 자보다는 속기 쉬운 자가 더 넓게 善意로 인정된다고 한다 (Weber, op. cit., p.89). 英國 어음법상은 過失을 전연불문 한다. (BEA §90) 위와같이 比較法的인 面에서 볼 때도 重過失은 가능한한 엄격히 해석해야할 것이다. 따라서 단순히 面識이 없는 者로부터 취득하였다는 것만으로는 重大한 관심이 있다고 할 수 없을 것이다 (徐廷甲, 주석어음. 手票法, 296面). ②자기앞手票에서 지급제시기간이 경과한 수표를 지명채권 양도방법에 의하지 않고 양수한자는, 停止條件說의 立場에서는 原告는 은행의 支給拒絶時에 이득상환청구권을 취득하게될 것이고 (梁承圭 法律新聞 1143號 7-8面), 해제조건설의 입장이라면 原告는 大判, 1976. 1. 13., 70다2462에 따라 단순한 양수에 의하여 手票金額의 수령권능과 아울러 특별한 사정이 없는한 이득상환청구권 및 通知權能을 부여받으므로, 이득상환청구권을 행사할 수 있을 것이며 善意取律은 문제가 되지 않을 것이다. 5. 결론적으로, 額面金1백80만원 手票 1枚에 대하여는 原告가 姓名不知의 者로부터 주민등록증에 의한 신분확인을 하지 않고 수표를 취득한 행위는 단지 그 사유만으로는 강력한 動的 安全이 요청되는 手票法來에 있어서 重過失로 볼수 없고(原告의 重過失 有無의 판단기준은 수표취득시 이므로 취득후에 原告의 지급제시의 지체 등은 이를 판단하는데 전연 고려대상이 못되는 것으로 사료 됨), 額面金 40만원의 手票1枚의 取得에 대하여는 지급제시기간 경과후의 취득이므로 重過失에 의한 선의취득 與否의 문제가 아니다(日本東京高裁, 1960. 6. 30) 그러나 前述한 우리 大法院의 判例에 따라 이득상환청구권을 취득할 수 있다. 〈完〉