法律新聞 第2056號 法律新聞社 生父의 親生子 出生申告에 의한 認知의 效力 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院 1991年5月24日 宣告, 90르2659判決 이 판결은 生父가자기의 婚姻外의 出生子에 대하여 認知의 意思를 가지고 親生子出生申告를 하게 하였는데, 生父의 사망후 그의 遺妻와 遺贈을 받은 그의 妻弟가 利害關係人으로서 親生子關係不存在確認을 請求한데 대하여, 이를 認容한 것이다. 任意認知의 方法에는 民法이 규정하는 認知申告의 方式(民法 제859조)과 戶籍法이 정하는 親生子出生 申告의 方式(戶籍法제62조)이 있는데, 이와 같이 申告가 있게되면 利害關係人이 이에대하여 異義를 하려면 民法規定에 의하여 認知에 대한 異議의 訴를 제기하여야 된다고 해석된다(民法제862조). 그런데, 이 異議의 訴를 제기하려면 認知의 申告있음을 안날로부터 1년내에 하여야 하는데, 이 판결은 除斥期間이 경과하였음에도 불구하고 認知에 대한 異議의 訴가 아닌 親生子關係不存在確認의 訴에 대하여 이를 認容하고 있는데, 이는 法律規定에 違背된 해석으로 생각된다. 【事 實】 訴外 A는 外國에 거주하면서 原告 X1과 婚姻하여 살아왔으나 所生이 없자 訴外 B와 韓國에서 혼인신고를 하고(重婚狀態), 關係를 맺었으나 所生이 없어서 다시 訴外 C와 夫妾關係를 맺어오다가 Y를 出産하였다는 소식을 듣고 기뻐하여 C로 하여금 A의 戶籍에 Y를 入籍시켰다. 그런데 A는 Y가 出生한지 약1년이 지난후 그 모습이 전혀 아버지를 닮은점을 찾아 볼수 없고 또 평소에 A자신의 신체적 결함으로 자식을보기가 어렵다는 것을 알고있던 터이라 갈수록 Y와의 사이의 親生子關係에 의심이 깊어져 韓國에 出張次 나온길에 Y와C를 같이 데리고 病院에서 혈액검사를 받은 결과 A와 C는 모두 A형이고 Y는 AB형으로 각각 판명되었다. 그 후 A는 한가닥의 희망을 가져보고자 위혈액검사결과를 가지고 外國에 건너가 大學의 醫學部 法醫學敎室에 Y와의 사이의 父子關係成立可能性에 관한 의견을 구하였으나 위기관으로부터 위C가Y의 진정한 어머니라고 한다면 위 A와 Y사이의 父子關係가 成立하지 않는다는 결론을 통보받았다. A는 그후 X1과 여행을 떠나기 앞서 자신이 사망하게되면 자신소유의 토지, 건물, 예금, 적금 기타재산 전부를 X1의 동생인 X2에게 遺贈하기로 하고 위와같은 내용의 遺言公正證書를 작성한 뒤 사망하였다. Y는 자신이 A의 아들로서 진정한 相續人임을 전제로 X2가 A로부터 받은 遺贈은 자신의 遺留分權을 침해하고 있다고 주장하면서 이를 반환해줄 것을 내용으로 하는 遺留分返還請求를 하였다. 이에 대하여 X1과 X2는 利害關係人으로서 Y를 상대로 서울가정법원에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기하였다. 서울가정법원에서는『Y를 A와 C사이에 태어난 親生子로 出生申告를 함으로써 Y에 대한 認知의 效力이생겼으나 戶籍法上 親生子關係가 認知申告에 의하지 아니하고 出生申告에 의하여 등재된 경우에 그 호적상 기재와는 달리 親生子關係가 없음을 原因으로 親子關係의 不存在確認을 구하기 위하여 民法 제865조에 의한 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다할 것 이다』라고 判示하였다. 이에 대하여 Y는 서울高法에 抗訴를 하여, A가 그 戶籍에 Y에 대한 出生申告를 함으로써 Y에 대한 認知의 效力이 발생하였으니 X1과 X2는 A의 Y에 대한 認知의 效力을 다투기 위하여 認知無效의 심판을 청구함은 別論으로 하고 親生子關係不存在確認審判을 구할 수는 없음으로 不適法하다고 주장하였다. 【判決要旨】 이 事件의 경우는 被請求인(Y)의 주장과 같이 혼인외의 출생자에 대하여 생부가 認知申告를 하지아니하고 親生子出生申告를 한 경우이여서 그 출생신고가 인지신고의 효력이 생겼다는 사실만으로써 호적부상에 親生子關係가 사실과 다르게 기재된 것을 바로잡기 위한 제3자들인 請求人등의 親生子關係不存在確認請求를 거부할수 없다는 法理라고 할것이어서 이점에 관한 被請求人의 本案前 抗辯은 理由없어 받아들이지 아니한다. 【評 釋】 (1)婚姻外의 出生子가 出生하였을때에 그子에 대한 出生申告는 母가 하도록 되어있다(戶籍法 제51조제2항). 그것은 生父가 認知를 하지 않은이상 法律上生父가 존재하지 않기 때문이다. 따라서 生父가 그 혼인외의 出生子를 자기의 子로 하기위해서는 認知申告를 하여야 한다(民法제855조·제859조, 戶籍法제60조). 이와같이 認知申告를 하게한 것은 이미 母에 의한 出生申告가 있기 때문이다. 그런데, 우리나라의 현실에서는 生母가 혼인외의 出生子에 대하여 出生申告를 하는 例가 많지 않으며, 生父가 出生申告를 하지 않을때에 마지못해 하는 경우가 보통이다. 따라서 보통 生父가 그 혼인외의 出生子를 認知하고자 할 때에 母의 出生申告가 없는 경우가 보통이므로 바로 生父가 出生申告를 하는 事例가 많다. 그래서 戶籍法은 제62조에서 父가 婚姻外의 出生子에 대하여 親生子出生申告를 한 때에는 認知의 意思가 있다고 보아 그 申告는 認知의 效力이 있다고 규정하고 있다. 따라서, 우리 法體制에서는 任意認知에는 두가지 方法이 있다고 할수 있다. 즉, 母가 이미 出生申告를 하였을 때에는 父의 認知申告에 의하는 방법과 母가 출생신고를 하지 않았을 때에는 生父의 출생신고에 의하는 방법이 있는 것이다. 그밖에도 大法院判決은 父母의 혼인신고가 무효인 경우에도 婚姻中의 出生子로서의 출생신고에 대해서 認知의 效力을 인정하고있다(大判1971년11월15일, 71다1983),이와같이 婚姻外의 出生子에 대한 生父의 認知에 대해서는 認知申告에 의한 認知만을 고집하고 있지않음을 알수 있다. 그것은 婚姻外의 出生子를 보호하기 위한 목적에서 나온것이라고 볼 수 있다. (2)父子間에 객관적으로 親子關係가 존재하지 않음에도 불구하고, 착오로 生父가 認知를 하였을때에는, 子기타 利害關係人은 認知의 申告있음을 안날로부터 1년내에 認知에 대한 異議의 訴를 제기할수 있다(民法제862조). 이 경우에 객관적으로 親生子關係가 존재하지 않으므로, 親生子關係不存在確認의 訴제를 제기할수 있다고도 볼수 있겠지만, 認知에 대해서는 認知에 대한 異議의 訴를 제기하도록 하고 親生子關係不存在確認의 訴는 認知가 아닌「다른 事由를 原因」으로 할 때에만 제기할수 있도록 되어있다(民法 제865조제1항 참조). 위에서 본바와 같이, 認知의 방법에는 法律上 두가지가 있으므로, 民法제862조에서 말하는「認知의 申告있음을 안날로부터」에는 戶籍法 제62조에 의한「生父의 親生子出生申告」도 당연히 포함된다고 해석하여야 할 것이다. 왜냐하면, 生父의 認知申告의 경우나 親生子出生申告의 경우나 모두 똑같이 生父에게 認知의 意思가 있었기 때문에, 認知申告를 한때에만 認知에 대한 異議의 訴를 제기하도록함으로써 除斥期間의 적용을 받고(민법 제862조 참조), 親生子出生申告를 한 때에는 親生子關係不存在確認의 訴를 제기하도록 함으로써 除斥期間의 적용을 받지 않도록 해석하여, 認知의 效力에 차이를 두는 것은 戶籍法 제62조의 立法趣旨에 반한뿐만 아니라, 衡平의 原理에도 어긋난다고 보아야 한다. 따라서, 婚姻外의 出生子에 대한 認知에 대하여 利害關係人이 무효를 주장하기 위해서는 認知가 生父의 認知申告에 의한 것이든 父母의 親生子出生申告에 의한것이든 가리지 않고 認知에 대한 異議의 訴를 제기하여야 하며(大判 1960년 9월29일, 4293民上261참조), 따라서 그러한 경우에는 民法 제862조에 의하여 認知의 申告 혹은 親生子出生申告있음을 안날로부터 1년이내에 異議의 訴를 제기하여야한다. 이 기간이 경과되었을 때에는 親生子關係不存在確認의 訴로써 다툴수 없다고 보아야한다. 民法 제862조가 除斥期間을 둔 이유는 親生否認의 訴에 있어서의 제척기간과 같은 취지로 보아야 할것이며, 따라서 그것은 혼인외의 出生子의 보호와 長期化에 따른 事實關係의 불분명을 피하고자함에 있다고 보아야할 것이다. (3)참고로 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 구체적인 경우를 들어보면 다음과 같다. ①자신이 허위의 出生申告를 한 경우에도 ============ 10면 ============ 外形上 親生子關係가 존재하는 것처럼보여 그와같은 法律關係로써 規律되게 되므로, 호적상의 父母와 子 사이에 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수있다(大判1967년7월18일, 67마322) ②親生子의 推定을 받은 子(民法 제844조)는 親生否認의 訴에 의해서만 親生子關係가 否認될수 있지만(民法 제846조), 推定을 받지않는 子, 즉 婚姻成立의 날로부터 2백일전에 출생한 子에 대해서는 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다. ③形式上 親生子의 推定을 받으나 胞胎期間에 夫婦가 사실상 동거하지 않은 경우와 같이 推定이 미치지 않는 경우에는 그 出生子에 대하여 親生子關係不存在確認의 訴를 제기할수 있다(大判1983년7월12일, 82므59).

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 第1900號 法律新聞社 資産所得合算課稅와 同居家族 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年5月23日宣告, 88누3826判決 【事件의 槪要】 과세관청인 피고, 관악세무서장은 서울시 관악구에 거주하는 소외 조휴삼이 그의 소유 부동산을 타에 임대하여 임대료수입을 올리고 또 그의 아들인 원고 조용찬이 미륭건설주식회사에 다녀 급료수입을 올리면서 두사람 모두 동일지번상에 주민등록을 하고 있음에도 불구하고 두사람의 소득을 합산하여 신고하지 아니한 것을 발견하고 두사람을 생계를 같이 하는 동거가족에 해당한다고 판단한 다음 주된 소득자인 원고에게 위 근로소득과 부동산 소득을 합산하여 종합소득세를 부과하였다. 원고는 과세기간동안 자신은 직장일로 그의 아버지인 소외 조휴삼과는 동거하지 않았다고 주장하면서 위 과세처분의 취소소송을 제기한바 고등법원은 원고를 소외 조휴삼과 생계를 같이 하는 동거가족으로 본 반면 대법원은 생계를 같이하는 동거가족으로 볼수 없다고 판시하여 상반된입장을 보였다. 【判決要旨】 자산소득이 합산과세를 규정한 소득세법제80조 소정의 생계를 같이하는 동거가족이란 현실적으로 생계를 같이하는 동거가족을 의미하는 것이며, 반드시 주민등록표상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼때 유무상 통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 할 것이므로 생계를 같이하는 동거가족인가의 여부의 판단은 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한 세대내에서 생계를 함께하고 동거하는가의 여부에 따라 판단되어야 할것이다. 【硏 究】 一, 序 오늘날 所得에 담세력을 인정하여 과세하는 것이 가장 바람직하다는 것은 널리 시인되고 있다. 이른바 「所得있는 곳에 課稅있다」는 所得稅制度를 適切·公平하게 운영하려면 그 소득의 量的·質的 擔稅力을 정확하게 파악하고 측정하지 않으면 안된다. 특히, 초과누진세율을 채택하고 있는 현행 소득세제하에서는 더욱 그러하다. 現行 所得稅法은 개인의 소득을 거주자의 경우 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 기타소득을 합산한 종합소득과 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 분류하여, 각소득의 종류별로 소득금액계산 및 세율을 달리하고 있다. 위 소득중에서 이자소득, 배당소득, 부동산 소득은※누락① 資産所得合算課稅制度는 課稅單位를 개인에서 일정범위의 새대에까지 확대하여 누진과세를 강화하려고 하는 것으로서 이는 資産所得의 특수성에 기하여 그 質的擔稅力을 고려한 조치라고 평가된다. 二, 資産所得合算課稅制度 1. 意 義 資産所得合算課稅制度란 생계를 같이하는 일정범위내의 동거가족에게 이자소득, 배당소득, 부동산소득이 있는때에는 이 資産所得을 주된 所得者의 종합소득에 주에 합산하여 과세하는 제도를 말한다 (소득세법80조). 이것은 어디까지나 세액계산상 편의를 위한 것이지 世帶員 資産權이나 私法上의 效果를 부정하는 것은 아니다. 이 制度의 취지는 이자소득, 배당소득, 부동산소득과 같은 資産所得은 통상 世帶主의 지배아래에 있는 실정이고 그 성질상 名義分散이 용이하여 釣列回避의 가능성이 높으므로 이를 방지함으로써 擔稅力에 응한 공평한 과세를 실현하려는데 있다고 볼 것이다. 2. 資産所得合算對象의 要件 가. 資産所得合算對象家族 (1) 生計를 같이하는 동거가족으로서 다음각호에 게기하는 居住者(소득세법 80①) 1號‥主된 所得者 2號‥主된 所得者의 配偶者 3號‥主된 所得者의 직계존속 및 직계비속과 그 배우자 4號‥主된 所得者의 형제자매와 그 배우자 이를 分說하면 資産合算對象家族이 되는 要件은 첫째, 居住者일 것을 요한다. 非居住者의 경우에는 애당초 자산소득합산과세의 問題가 생길 여지가 없다. 둘째, 거주자간에 일정한 친족관계가 있을 것을 요한다. 여기서 配偶者란 혼인신고를 마친 적법한 부부관계에 있는 자만을 의미하고, 事實婚關係 또는 內緣關係에 있는 경우는 포함되지 아니한다. 셋째, 생계를 같이하는 동거가족이어야 한다. 이부분은 항을 바꾸어 살펴보기로 한다. (2) 生計를 같이하는 동거가족의 의미 (가) 동거가족의 개념 동거가족이란 같은곳에서 함께 생활하는 가족을 지칭한다고 볼것인바 구체적으로 동거가족인지의 여부에 관한 判定은 事實認定의 문제로서 주민등록표에 동거가족으로의 등재여부는 사실인정의 한 資料에 불과하고 그것만이 동거의 기준이 된다고 볼수는 없다.※누락② (나) 生計를 같이하는 자의 與否 生計를 같이한다는 것은 일상생활에서 볼때 有無相通하여 동일한 생활자금에서 생활하는 것, 즉 有無相助하여 일상생활의 생활비를 공통으로 하고 있는 것을 의미한다. 이에 대하여 대법원 1981년12월22일선고, 80누615판결은 A는 1976년3월8일 B와 사실상 이혼하고, 서울에서 부산으로 전출하여 그곳에서 단독세대를 구성하여 살고 있으면서 1979년10월경 아들의 결혼관계로 일시 B의 집에 留宿하였다면 1978년도 과세기간종료일 현재 B와 생계를 같이하는 동거가족으로 볼 수 없다고 판시하였고 반면 대법원 1983년4월26일선고, 83누44판결은 甲은 乙의 둘째아들로서 甲, 乙 모두 20%의 株式을 보유하고 있고 乙이 대표이사인 주식회사 유일의 상무이사로 근무하면서 1975년경부터 乙및 다른가족과 함께 같은 집에서 살아오던중 1979년11월경 결혼하여 1980년3월경 일단 별도살림을 나갔다가 그해 8월중순경 乙의 집에 다시 들어와 그 妻子와 함께 1981년8월8일까지 乙의 집에서 한솥밥을 지어먹으면서 乙과 동거하여 왔다면 1980년도 과세기간종료일 현재 乙과 生計를 같이하는 동거가족으로 보아야한다고 판시하고 있다. 나. 主된 所得者의 決定 자산소득합산대상가족의 자산소득은 주된 所得者의 종합소득에 합산하여 세액이 계산되는 것이므로 누가 주된 소득자냐의 여부가 결정되어야 한다 (소득세법80①). 소득세법시행령 제131조는 주된 소득자를 다음과 같이 규정하고 있다. 1號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 가장 많은 者 2號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 없는 경우에는 그 자산 소득금액이 가장 많은 者 3號‥자산소득금액이외의 종합소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그 중 자산소득금액이 가장 많은 者 4號‥제2호및 제3호의 경우에 자산소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그중 課稅標準確定申告書에 주된 所得者로 기재된 者, 다만 과세표준확정신고서에 주된 소득자에 대한 기재가 없는때 또는 이의 제출이 없는때에는 주소지관할세무서장이 정하는 者로한다. 그런데 주된 所得者를 잘못 判定하여 신고한 경우 그후 政府가 주된 所得者를 조사하여 과세하는 때의 所得控除는 당초 신고시 첨부된 소득공제명세서에 의하여 주된 소득자의 공제대상부양가족 또는 공제대상장해자에 해당되는 者에 대하여는 所得控除를 한다. 그리고 주된 所得者인지 여부의 判定 역시 당해연도과세기간 종료일 현재의 상황에 의한다(소득세법80②). 다. 合算의 대상이 되는 資産所得 합산대상소득은 이자소득, 배당소득, 부동산소득이다. 이러한 소득들은 그 성질상 名義를 분산하는 것이 용이하고 그 분산에 의하여 稅負擔에 현저한 차이가 생기는데도 불구하고 통상 그 명의여하에는 별 관계없이 세대주의 意思에 의하여 그 元本이나 收益의 管理處分이 이루어 ============ 8면 ============ 지는 경우가 많기 때문이다. 그러나 분리과세이자소득과 분리과세배당소득은 모두 원천징수되기 때문에 합산대상의 자산소득에서 제외된다(소득세법80①). 三. 主題判決例의 檢討 이 사건에서 원심인 高等法院은, 원고는 1982년12월1일 미륭건설주식회사 토목부사원으로 채용되어 근무하던중 1984년3월15일부터 같은 해 5월9일까지는 위 회사의 울진도로건설공사 현장에서, 같은해 5월10일부터 1985년1월10일까지는 위 회사의 단양도로건설공사현장에서 각 근무하였던 사실과 원고는 소외 조휴삼의 미혼 3남으로서 이사건 과세연도의 과세기간 종료일 현재 조휴삼과 동일지번에 단독세대를 구성하였다고 확정하고 나아가 그렇다고 하더라도 사회통념상 미혼인 원고와 그의 아버지인 조휴삼은 동일지번에 주민등록이 등재되어 있는 이상 생계를 같이하는 동거가족으로 봄이 상당하다고 판단한 반면 大法院은 원심이 확정한 사실만으로는 조휴삼과 원고가 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 보기는 어렵고 오히려 원심이 인정한 사실과 원고의 연령(1957년1월29일생)에 비추어 보면 특별한 사정이 없는한 원고는 직장을 따라다니며 근무하느라고 조휴삼과는 한세대에서 동거하지 아니하였다고 보아야 할 것이고 生計도 함께하였다고 보기는 어렵다고 할것이다고 판단하였다. 생각컨대, 원심법원은 동거가족여부를 판단함에 있어서 주민등록이 같이 되어있는지 여부에 비중을 두고있으나 동거가족여부는 현실적으로 같이 생활하느냐 여부에 의하여 판단하여야 할것이므로 이점에서 원심법원의 판단은 설득력이 없다. 이 사건에 있어서 원고가 그의 아버지인 조휴삼과 현실적으로 동거하고 있지 아니함은 명백하나 다만 원고가 직장관계로 인하여 주민등록지를 일시퇴거한 것으로 볼수있느냐 하는 점이다. 소득공제와 관련하여 거주자가 직장관계로 주민등록(거주지)을 옮기더라도 그의 부양가족과 생계를 같이하는 동거가족으로 보고 있는점을(소득세법67②) 고려해보면 원고가 그의 아버지인 조휴삼을 고령·질병등으로 부양하고 있다면 직장관계로 일시퇴거한 것으로 볼 여지도 있으나 오히려 그보다도 原告는 동일지번이나마 조휴삼과 별도의 주민등록을 만들어 단독세대주를 구성하고 있고 연령이 약30세상당인점을 참작해 보면 건설회사의 작업현장에서 일하는 관계상 근무지가 일정하지 아니하여 현실적으로 주민등록을 옮겨갈수도 없는 실정이어서 주민등록만 그의 아버지와 같은곳에 두고 있는 것으로 새기는 것이 옳다고 본다. 따라서 原告를 조휴삼과 생계를 같이하는 동거가족으로 보지 아니한 大法院의 判旨는 타당하나, 이사건에 있어서 原告가 일시퇴거자에 해당되는지 여부에 대한 明示的인 審理·判斷이 있었더라면 하는 아쉬움이 남는다.

法律新聞 第1685號 法律新聞社 一方的婚姻申告와 婚姻의 合意 金疇洙 ============ 16면 ============ 大法院84年10月10日宣告, 84므71判決 이判決은 結婚式을거행하고 同居하면서 딸을 出産하였으나 夫의 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 留學을 마치는 8년후에 하기로 하였는데 夫가 留學을 떠난지 8년이 지나도 歸國하지 않으므로 媤母와 상의하여 夫가 두고간 도장으로 婚姻申告를 마치고, 이를 夫에게 알렸으나아무런 異議가 없었다면 夫에게는 結婚當時는물론 婚姻申告당시에도婚姻의 意思가 계속 존재하고 있었다고 할것이므로 위의 婚姻申告는 有效하다고 判決하고 있다. 이 判決은종전의 大法院判決의 입장을 답습한 것으로서 새로운 解釋論을 展開한 것은 아니지만 婚姻合意論을 整理하였다는데에 의미가 있다. 事 實 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에딸 경아를 出産하고 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을떠나면서 僧侶라는 身分上 婚姻한 事實이 알려질 경우에 留學에지장이 있다는 이유로婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에 하기로 合意하였다. 그러나 請求人이留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지않고 또 딸의 就學關係로 請求人과 被請求人間의 婚姻申告가 필요하므로被請求人은 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간印章으로 婚姻申告를 하고, 이事實을 시동생을 통하여 請求人에게 알렸다. 請求人은 그후이에대한 아무런 異議가 없다가 1983년11월 그 婚姻申告는 婚姻의 合意가 없으므로 無效라고 주장하면서 婚姻關係無效確認訴訟을 제기하였다. 그러나 請求人은 제2심에서 敗訴하여 大法院에 上告하기에 이른 것이다. 判決理由 原審判決理由에 의하면 原審은 그 擧示의 證據들에 의하여 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에 딸 경아를 出生하고, 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을 떠나면서 僧侶라는 身分上 結婚事實이 알려질 경우 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에하기로 合意한 事實, 被請求人은 請求人이 留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지 아니하고, 또 딸의 就學關係로 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간 印章으로 이事件 婚姻申告를 마치고 이사실을 시동생을 통하여 請求人에게 알린 사실, 請求人은그후 이에대한 아무런異議가 없다가 1983년11월 이사건 審判請求에 이른 사실을 각 인정하고, 위와같은 事實關係에서 볼때, 請求人에게는 結婚당시는물론이고 위 婚姻申告당시에도 그 婚姻의 意思가 계속 존재하고있었다고 할것이고, 달리 請求人이 그 婚姻意思를 撤回하여 위 婚姻申告당시 請求人에게는 婚姻의 意思가 없었다고 보여지지는 아니하므로 비록 위 婚姻申告가 被請求人이 請求人 不在中에 일방적으로 한것이라 하여도이는 當事者間에 婚姻의 合意에 기초하는 것으로 有效하다고 判斷하고 있다. 살피건대, 原審이 이와같은 事實을 인정함에 있어 거친 證據의 取捨過程을 記錄에 비추어 검토하여 보아도 正當하고, 거기에 所論의 採證法則違背로 인한 事實誤認의·違法이 있다고는 할수없고, 또 위 認定事實을 전제로 한 判斷 또한 正當하고, 거기에 아무런 違法도 없다. 論旨는 理由없다. 評 釋 1. 우리나라의 婚姻申告制度는 그 節次가 매우 간단하기 때문에 많은 缺陷을 內包하고 있다. 즉 申告書에 當事者가 署名·捺印하면 그것을 戶籍公務員에게 제출하는 것은 當事者자신이 할 필요가 없다. 郵送해도 좋고(戶籍法46조), 또 他人에게 委任하여 제출해도 괜찮다. 또 書面에 의한 申告의 경우 署名·捺印이 결여되거나 權限없이 作成된 것이라할지라도 일단 受理된이상 당사자의 婚姻意思가 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立된다는 것이 判例의立場이다(大判 1957년6월29일, 4290民上233). 거기에다 戶籍公務員은 形式的 審査權밖에 없으므로 婚姻意思의 有無를 確認한다는 것은 權限外의일이다. 그러므로 당사자의 일방이나 제3자가 婚姻申告를 戶籍公務員에게 제출하여 受理되는것은 우리나라의 경우 흔히 일어날수 있는 것이다. 2. 當事者 一方이나 제3자가 婚姻申告를한경우 婚姻의 無效를다투는 事件에 대한 大法院 判決의 경향을살펴보기로 한다. 「當事者 一方 또는同意權者의 記名·捺印이 缺如되거나 權限없이작성된 婚姻申告가 受理된때에 當事者의 婚姻申告意思및 同意權者의 同意있었음이 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立되는 것이다」(大判1957년6월29일 4290民上233)라고 判示하여 婚姻申告당시에 夫가 行方不明인데도 불구하고(夫婦가 婚姻式을 거행해서 子女까지 出産하고 同居中 6·25때 夫가 行方不明이 되었다)妻一方에 의한 婚姻申告를 有效하다고 하였다. 이판결은 夫가 申告당시에 행방불명중이었다 할지라도 婚姻意思를撤回한 사실이 없는 한 婚姻意思는 존속하고있다고 보아 妻一方에의한 婚姻申告를 有效로 본 것이라고 해석된다. 다른 大法院 判決은「配偶者 一方이 직접申告를 戶籍吏에게 제출하지 아니하고 他人으로 하여금 이를 제출하였다 하더라도 그婚姻에 있어서 當事者間에 合意가 있는限 婚姻의 效力이 발생하는 것인바 男女가 婚姻式을 올리고 8년간 同居生活을 해오다가 婚姻申告를 하였고, 申告후 3년간이나 아무런 異議가 없는때에는 當事者間에 婚姻의 合意가 있었다고 볼것이므로 설사 當事者의 一方이 직접 戶籍吏에게 婚姻申告書를 제출하지 아니하고 그 아버지로 하여금 이를 제출케하였다 하여도 婚姻이無效라고 할수는 없다」(大判1963년11월7일 63다647)라고 判示하고 있다. 이 判決도 위에 소개한 大法院判決과 태도를 같이하는 것으로 해석된다. 즉特別한 事情이 없는 限 당사자 일방에 의한 申告이든, 제3자에 의한 申告이든 申告前에 8년간 同居生活을 하였고, 또 申告後 3년간이나 아무런 異議가없는 것으로 보아 申告 당시에 당사자간에 婚姻의 合意가 있었다고 보고 있다. 다음에 소개하는 大法院判決도 위 判決과 마찬가지의 입장으로해석된다. 즉 同姓同本인 男女가 事實婚關係를맺고 男妹까지 出産하고 同居生活을 계속 하던중 남편의 父가 婚姻申告를 한것에 대하여 「婚姻申告당시 請求人(夫)과 被請求人(妻)간에는 서로 婚姻할 意思가 있었다는 事實이 인정되며, 同姓同本이婚姻의 取消事由에 지나지 않은 것인만큼 그申告가 被請求人의 本貫과 父母를 조작한前記 假戶籍에 의거한것이었다 할지라도 그事由만으로는 당사자의婚姻意思를 바탕으로 하고있는 그 申告에 의한 婚姻은 無效라고할 수없다」(大判1969년9월23일 69므22)고 判示하고 있다. 위에서 본바와 같이 大法院判決은 한결같이 당사자간에 事實婚關係가 있는때에는 특별한 事情이 없는한 즉 婚姻申告를 하지 않기로 合意하였든가 婚姻意思를 撤回한다는 意思表示를 한것과 같은 사정이 없는한 當事者一方에 의한 申告이든第3者에 의한 申告이든 가리지않고 婚姻의 合意가 존속되어 있는것으로 보고 婚姻申告를 有效로 하고있다. 3. 그런데 다음에소개하는 大法院判決은請求人(夫)과 被請求人(妻)은 사실상 부부로서 약10년간 同居하여 왔는데 請求人이 다른女子인A(女敎師)및 B(女銀行員)와 情을 통하고 교제를 하면서 被請求人과의 婚姻申告를 해주지 않으므로 被請求人이 一方的으로 婚姻申告를 한것에 대하여「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며, 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바 婚姻申告를 한쪽당사자가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效하 할지라도 그후 양쪽 당사자가그婚姻에 만족하고 그대로 夫婦生活을 계속한 경우에는 그 婚姻을無效로 할것이 아닌 것이다」(大判 1965년12월28일 65므61)라고 判示함으로써 當事者一方의 婚姻申告에 대하여 일단 無效로 보고 追認이 있어야 비로소 申告당시에 소급하여有效가 된다고 하고있다. 위의 判決과 비슷한 事案에 대하여 大法院은 계속하여 事實婚당사자 일방에 의한 婚姻申告에 대하여 無效라고 判示하고 있다(大判 1978년10월31일 78므37). 위에 소개한 2개의 判決의 事案은 모두被請求人인 女子가 男子보다 年上인데다 離婚經歷을 가지고 있다는 事實에 주목할 필요가 있다. 判決文에는 직접 나타나 있지 않지만이러한 男女關係를 正常的인 夫婦關係로 보기 어렵다고 보고, 따라서 請求人인 男子에게 婚姻申告意思가 없었다고 보아 일단 無效하고判示한 것으로 생각된다. 그러나 위의 判決들의 事案으로 보아 請求人과 被請求人의 관계를 ============ 15면 ============ 事實婚關係로 보지않은 것에 대해서는 贊成하기 어렵다. 4. 일반적으로 婚姻申告가 有效하기 위해서는 婚姻意思가 申告書를 作成할때와 申告書가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解되고 있다. 따라서 婚姻申告의 意思는 있으나 婚姻할意思가 없는경우 즉 어떤 方便을 위하여 申告하는 이른바 假裝婚姻은 일반적으로 無效로 보고있다(大判1975년5월27일 74므23등). 또 婚姻申告書를作成할 때에는 婚姻意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 이 婚姻意思를 撤回하면 그 申告書가 受理되더라도無效로 본다(大判 1983년12월27일 83므28). 그러나 當事者 자신이 직접 관여하지 않은 婚姻申告라 하더라도 그 理由만으로 그러한 婚姻은 無效라고 할수는 없는 것이다. 따라서 적어도 當事者 쌍방에서 婚姻意思가있고 거기에댜 婚姻의實體를 이루는 同居가수반되어 있으면 이것을 有效한 婚姻으로서 처리하는 것이 타당하다. 즉 當事者사이에 婚姻申告만이 해태되고 있는 경우(완전한 事實婚關係에 있는경우)에는 그 同居生活이라는 實體속에 申告意思가內包되어 있다고 推定하지 않는것은 당사자의 眞意에 反하는 것이므로 이러한 경우에 까지 大判 1965년12월28일 65므61이 取하는 바와같은 追認理論을 擴張할 필요가 없다고 본다. 夫婦로서同居生活을 하는 實體속에는 婚姻合意당시에있었던 婚姻(申告)意思는 明示的인 撤回가 없는 한 그 事實婚이 계속하는 동안은 수반·병존한다고 推定하여야할 것이다. 그러므로 누가 婚姻申告를 하였느냐에 관계없이 그 申告가事實과 부합하고 또 受理된 경우에는 無效後追認이라는 迂路보다는 직접 有效하게 婚姻이 成立하였다고 보는것이 타당할 것이다. 그러나 申告를 하지않기로 合意한 경우 또는 明示的인 婚姻(申告)意思의 撤回가 있는 경우에는 無效이고, 다만 追認이 可能하다고 보아야 할 것이다. 그렇지만 이와같은 撤回는 대부분의 경우 權利남용으로서許容되지 않는 경우가있을 것이다. 5. 위와같이 볼때에 最近의 大法院判決은지극히 타당하다고 볼수 있다. 즉 同判決은 다음과 같이 判示하고있다(大判 1980년4월22일 79므77). 「婚姻申告는 반드시 本人이 적접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 婚姻式을 하고夫婦로서 相當期間 同居하며, 그 사이에서 子女까자 出産하여 婚姻의 실제는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지 않은 관계에서 當事者一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 當事者의 一方이 婚姻意思를 철회하였다는 등의 특별한 事情이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할수는 없다할 것이다.」 이 判決은 종전의大法院判決의 입장(大判1957년6월29일 4290民上233, 大判1963년11월7일 63다647, 大判1969년9월23일 69므22)을 그대로 이어받은 것임을 알수있다. 다만 종전의 判決보다는 事實婚關係에 있는 當事者一方이 婚姻申告를 한 경우의 婚姻의 有效要件을 명백히 하였다는 점이 한층 發展한 것이라고 할수있다. 따라서 婚姻이 無效라는전제에서 追認理論이 적용되어야 할 경우는완전한 事實婚關係가 없는경우(예컨대 當事者 쌍방 또는 일방이 婚姻意思가 없는데 제3자 또는 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우 또는 相對方과 婚姻할 意思가 있는 者가 相對方의 意思에反하여 一方的으로 申告를 한 경우등)와 事實婚관계가 있지만 婚姻申告를 하지 않기로 合意가 있은경우 또는 婚姻意思를 撤回한 경우가 될것이다. 6. 이상과 같이 判例의 흐름을 볼때에本件의 事案에 있어서는 事實婚關係를 맺을때에 婚姻意思가 있었고, 다만 夫가 留學관계로8년후의 歸國뒤로 婚姻申告를 미루었는데 8년이 지나도 歸國하지 않아서 부득이 妻가一方的으로 婚姻申告를하고, 그 事實을 夫에게 통지하였어도 이에 대하여 異議를 하지않았으므로 申告당시에도그대로 婚姻意思가 존속하고 있었다고 보는데 아무런 지장이 없다. 따라서 夫가 婚姻意思를 撤回한 事實이 없는이상 本件의 婚姻申告는 有效라고 해석하여야 할것이다. 이러한 의미에서 이判決의 判示는 타당하다고 본다.

法律新聞 1459호 법률신문사 近親者의證言의信憑性 일자:1981.10.27 번호:81다150 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決理由 被告의 上古理由 제2점을 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 訴外 張菓가 1979년1월25일 原告로부터 금3백만원을 借用함에 있어서 借用人을 위 訴外人의 조카인 被告名義로 하여 借用證書를 作成交付하였으므로 原告가 위 貸與金의 辨濟期가 지난뒤에 借用證書上 債務者로 되어있는 被告에게 위 貸與金의 辨濟를 督促하자 被告는 위 訴外人의 債務를 自身이 辨濟하겠다고 原告에게 約束하므로서 위 債務를 중첩적으로 引受하였다는 事實을 認定하고 있는바 그 擧示의 證據를 記錄과 對照하여 보면 被告의 債務引受事實을 認定할 수 있는 證據는 第1審證人 채某의 證言이 그 유일한 것임을 알 수 있다. 그런데 記錄에 의하면 위 證人은 原告의 남편으로서 原告를 위하여 위 借用金의 변제를 督促하다가 被告로부터 自己가 辨濟하여 주겠다는 約束을 받아냈다는 것으로서 위 證人은 被告와 그 立場 및 利害關係가 전혀 同一한 處地이고 그 證言內容도 被告가 借用證書上 債務者로 되어있어 1979년11월중순경 被告에게 변제를 督促한일이 있었는데 그 뒤 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고 한 事實이 있다는 것에 不過한 것으로서 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 위 訴外人의 債務를 引受하였다는 것인지 알수가 없으며 또 金3백만원의 他人의 債務를 중첩적으로 인수하였다는 것은 異例的인 事例에 속하는 것이라고 할것인데 이 事件에 있어서 記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事情 이외에는 被告가 이 事件貸借關係에 있어 어떠한 利害關係에 있는지 과연 무슨 理由로 金3백만원에 달하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지를 전혀 알아볼수 없을뿐더러 오히려 被告는 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 위 訴外人은 私文書僞造 등 혐의로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할 수 있다. 그렇다면 被告가 위 訴外人의 債務를 引受할 수 있었을 것이라고 認定할 수 있는 具體的인 事情도 없이 原告의 남편의 막연한 證言만에 依存하여 被告가 이 事件 債務를 중첩적으로 引受하였다고 斷定한 原審의 措置 審理를 다하지 아니하였거나 採證法則을 違反하여 事實을 잘못 認定함으로써 判決에 영향을 미친 違法을 犯하였음이 分明하므로 論旨이유있다. 그러므로 다른 上告理由에 대한 判斷을 생략하고 原審으로 하여금 다시 審理判斷하게 하기위하여 原審判決을 破棄하고 事件을 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 1. 序 證人이 法廷에서 證言을 할 때에는 먼저 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하겠다는 宣誓를 하는 것이 通常이고(民事訴訟法제292조) 또한 그러한 宣誓를 하기전에 裁判長으로부터 宣誓의 趣旨說明과 僞證의 罰의 警告를 받게 되어있다.(民事訴訟法제291조). 그러나 宣誓한 證人이라고 해서 絶對로 거짓말을 하지않는다는 保障은 없는 것이고 證人이 僞證을 하고 있다는 非難을 우리는 法廷周邊에서 자주 듣게 되고 實際로 僞證罪로 立件되어 處罰을 받는 例도 적지않다. 이리하여 抽象的 一般的으로 말한다면 文書作成당시의 意思表現이 그대로 담겨져 있는 書證이 경우에 따라 거짓말을 할 수도 있는 證人의 證言보다는 證據價値가 났다고 할 수 있을 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 現實의 裁判에서 證人의 證言을 證據方法으로 쓰지않을 수는 없는 것이다. 이러한 와중에서 法官들은 證人의 證言의 眞假를 가려내야 하는데 거짓말探知機를 使用하더라도 1백%의 眞假判定은 할 수 없다고 하니 장차 人間인 法官으로서는 百發百中으로 證人의 거짓말을 가려내기는 어려운 것이 事實이다. 그러나 實際의 事件에서 法官이 證人의 거짓말을 看破하지 못하고 虛僞證言에 따라 事實認定을 하게되면 그 結果는 裁判에서 져야할 者를 이기게 하고 이겨야 할 사람을 지게하여 正義가 無色하게 되는 것이다. 敗訴한 當事者로서는 證人의 證言이 거짓말인데 그것을 基礎로 事實認定을 한 判決이 宣告된다면 그에 대하여 上訴를 提起하고 上訴審에서 그 證言이 거짓말이라거나 또는 신빙성이 없다는 主張을 할 수는 있으나 上訴審法官으로서는 證人의 證言의 眞假를 百發百中으로 가려낼 수는 없을 것이니 證人의 거짓말 때문에 誤判이 생기는 것을 完全하게 防止하는 妙策은 없는 것 같다. 僞證으로 인한 敗訴判決이 確定된 경우 그 僞證行爲가 刑事裁判에서 有罪로 確定되면 再審의 訴로 그 確定判決의 取消를 求하는 길이 마련되어 있으나(民事訴訟法제422조제1항7호)再審에 의하여 救濟가 되는 것은 實際로 僞證이 있어서 誤判을 한 事件中 극히 一部分에 지나지 않을 것이다. 그러하니 만큼 裁判實務에서 法官들이 證言의 眞僞를 가리는 일은 매우 중요한 것임에 틀림없다. 그러나 앞에서도 말한 것처럼 證言의 眞僞를 가리는 正確한 機械가 있는것도 아니고 人間의 能力으로서는 사람의 心性을 꿰뚫어보는 재주가 없기 때문에 僞證에 속아넘어가는 일이 생기는 것은 불가피한 것 같다. 그렇다고 하더라도 裁判實務에 종사하는 法曹人 특히 法官으로서는 證人의 證言의 신빙성을 判斷하는 基準에 대하여 부지런히 硏究하고 그 技術을 몸에 익혀 僞證에 속는 일이 없도록 항상 노력하여야 할 것이다. 一般的으로 證人의 證言의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가, 또는 그 證言이 다른 證據資料 예컨대 다른 證人의 證言이나 眞正成立이 認定된 書證의 記載內容과 배치되는 점은 없는가. 또는 그 證人이 당사자와 利害關係를 같이하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由를 살펴서 決定하여야 한다고 說明하고 있으나 (拙著共著 註釋民事訴訟法 下卷 128面 參照) 그 어느 하나도 決定的인 基準이 되는 것은 아니므로 結局은 法官의 良心에 의한 全人格的인 判斷에 기대할 수밖에 없는 것이라고 생각된다. 위에서 말한 4가지 基準中에서 證人의 證言態度에 의하여 證言의 信憑性을 정하는 것은 직접 그 證人을 訊問한 法官은 比較的 容易하겠지만 記錄에 의하여 證言의 要旨를 읽어보는 上級審法官으로서는 證言當時의 證人의 態度 따위는 알기 어려울 것이고 특히 上告審의 경우 訴訟記錄만 보고 證言의 信憑을 가리는 것은 쉬운일이 아니다. 그러하기 때문에 上告審에서 原審이 證人의 證言의 信憑性을 잘못 判斷하였다고 하여 原判決을 破棄한 例는 그렇게 많지 않다. 이 사건은 原告의 남편의 證言이 信憑性이 없는것 같은데 이를 信用하여 原告를 勝訴시킨 原判決은 잘못 되었다고 하여 이를 破棄한 것으로 그전에도 이와 비슷한 先例가 전혀 없었던 것은 아니지만 證言의 信憑性을 判斷하는데 대한 하나의 基準이 되는 判例라고 생각되기 때문에 評釋을 試圖하는 것이다. 2. 先 例 大法院은 1962년 2월 8일선고 4294行上109號 判決에서 「原審判示에 의하면 原審은 乙 제2호증(同意書), 乙제4호증(約定書), 甲제19호증(通知書), 甲제20호증의 1·2(提出書類返還請求書), 甲제21호증 賃貸借契約節次履行督促에 관한 件, 甲제22호증(同意書返還 要請에 관한件) 甲제23호증 (賃貸借契約節次履行督促에 대한 件)의 각 記載內容과 證人 甲·乙들의 證言 및 原告本人訊問結果의 內容을 綜合하여 原告가 單獨名義로 賃借中 支出된 모든 費用을 補助參加人이 半을 負擔하여 이 돈을 原告에게 치르기로 約定하였고 被告도 이 約束을 履行한 뒤라야 이 사건에서 문제된 歸屬財産에 대한 共同賃貸借契約을 하여도 좋다는 決議를 한 事實을 認定하기에 充分하다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 事實認定에는 疑問이 생긴다. 原審이 이와같은 事實을 認定하기 위하여 證據로 삼은 위의 모든 資料中 書證의 記載內容을 살펴보건대 그중 乙제4호증의 約定書에 의하면 原告名義로 賃借運營中 발생한 債權 債務는 原告와 被告補助參加人 두사람의 共同責任으로 處理한다는 것으로 되어있고 그밖의 書證內容들은 原告가 이 事件에서 문제되고있는 不動産을 혼자 運營하다가 지게된 빚을 原告와 被告補助參加人이 어떻게 갚아야 되겠느냐는 點에 관하여는 거리가 먼 書證들이므로 論할 餘地가 없다. 다음에 證據로 삼은 위 證人들의 證言內容을 살펴보건대 證人 乙의 證言內容에는 도움이 될만한 證據가 아무것도 없고 다만 證人 甲의 證言과 原告 本人訊問結果의 內容에 위의 乙제4호증에 적혀있는 內容을 具體化하는 證言으로서 被告補助參加人이 먼저 費用의 半分을 負擔한 뒤가 아니면 原告가 被告補助參加人과 共同賃貸借契約을 하지않을 趣旨였다는 대목이 있을 뿐이다. 그러나 우리 社會生活의 健全한 經驗法則에 비추어볼 때 기왕 乙제4호증과 같은 文書를 作成할 바에야 費用을 負擔하기로 된 被告補助參加人이 어느 때에 그 債務를 履行하여야 될것이냐에 관하여 밝히지 않는 다고 하는 것은 理解하기 어려운 것이요, 따라서 이러한 重要한 特約이 있었다면 반드시 文書에 밝혔어야 될 노릇이다. 그러하거늘 原審이 去來한 文書內容에 밝히지도 않은 이러한 特約의 存在를 다만 證人 한사람과 原告本人訊問結果만에 의하여 認定하였다는 것은 그 自由心證權行使에 있어서 우리의 經驗法則을 어긴 것이라 할 것이다」라고 判示하였고, 1962년4월18일 선고 4294民上 1362 判決에서는 「原判決에 의하면 原審은 原告主張事實에 부합하는 證人 甲乙의 各證言은 取信하지 아니하고 甲第1號證의 1, 2는 그 眞正成立이 立證되지 아니하였으므로 證據資料로 할수 없는 反面에 乙第1, 2號證의 記載內容에 證人 丙의 證言을 綜合하면 本件 垈地는 原告會社가 被告로부터 賃借한 事實을 認定할 수없다하여 原告의 本訴請求를 排斥하고 있다. 그러나 本件 去來當時 原告會社晋州支店業務係長 또는 會計擔當雇員으로 되어 있어 그 去來關係를 記憶하고있고 現在는 原告會社와 關係가 없어 公正히 證言할 수 있는 立場이 있는 證人甲乙의 各證言을 取信하지 않고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 作成한 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 取信하였음은 아무런 特別한 事情이 엿보이지 않는 本件에 있어서는 論理法則과 經驗法則 違反의 證據判斷이라고 아니할 수 없다」고 判示하였고, 1962년9월27일 선고 62다288號判決에서는 「…原審이 내세운 모든 證據를 하나 하나 뜯어보면 證人甲은 被告의 집의 食母로 있었던 사람인데 原告가 本件 不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 乙은 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은 채 위의 贈與事實을 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 丙의 證言과 原審의 刑事記錄檢證의 結果內容은 이 贈與의 事實에 관한 아무러한 證據資料가 되지 못한다. 이와 같이 贈與의 事實을 認定하기 위하여 바탕으로 삼은 모든 證據들은 贈與의 事實이 있었음을 認定하기에 그 證據力이 不足하다고 보아야 하겠거늘 原審이 조심성 없이 이러한 막연한 資料를 바탕삼아 贈與의 事實을 認定한 것은 그 自由心證의 範圍를 逸脫한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 形便에서 被告本人의 訊問結果가 그다지 信憑性을 가질 수 없는 것은 明白한 事實에 屬한다. 더욱이 原審이 形式的인 目的으로 作成한 것이라 하여 가볍게 차버린 處分文書로서 그 眞正한 成立이 證明된 原被告사이의 本件論爭 不動産에 대한 賃貸借契約書의 記載에 의하면 原審認定과 反對로 贈與의 事實을 全혀 認定할 수 없는 處地에 있다고 判示하고 있다. 위에서 紹介한 것 中 첫 번째 事件인 1962년2월8일 判決은 當事者사이에 去來에 관하여 約定書까지 作成되었는데 그 約定書에 記載되어있지 않은 特約事項을 認定함에 있어서 證人 한사람의 證言과 原告本人訊問의 結果만을 근거로 한 것은 自由心證權行使에 있어서 經驗法則을 어긴것이라고 하는 것이고 두 번째 事件인 1962년4월18일 判決은 當事者間의 去來當時 原告會社支店의 業務係長 또는 會計擔當雇員으로 있었고 지금은 原告會社를 그만둔 證人 甲·乙의 證言을 믿을 수 없다고 하고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 만든 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 믿어 事實을 認定한 것은 論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷이라고 하는 것이고 세 번째 事件인 1962년9월 27일 判決은 不動産의 贈與를 認定하는데 있어 내세운 證人이 하나는 被告집 食母인데 그 證言內容은 原告가 本件不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다고 하는 것뿐이고 다른 證人 하나는 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은채 贈與事實을 안다는 것뿐 일 경우에 그러한 證言만으로는 贈與事實을 認定하는데 證據力이 不足하다고 보아야 한다는 趣旨이다. 위 세個의 判例를 보고 생각할 수 있는 것은 當事者本人訊問의 結果나 被告의 아버지의 證言 또는 被告집 食母의 證言등은 一般的으로 다른 證人들의 證言보다 믿을 수 없는 경우가 많다는 一般論을 끌어 낼 수는 있으나 그 以上의 어떤 原則을 찾아내어 規定짓기는 어려울 것으로 생각된다. 위 세 개의 判例에 대하여 寸評을 한다면 첫째 事件에서 大法院은 當事者間에 約定書가 作成되었으면 거기에 모든 約定事項은 빠짐없이 記載하였을 것이라는 것을 大前提로 삼고 있으나 實際로는 當事者가 그 約定當時에는 그 特約事項이 그다지 重要한 것으로 생각하지 아니하였거나 또는 그 特約條項은 相對方이 손쉽게 곧 履行하여 줄 것으로 期待하고 約定書에 記入할 것까지도 없다고 생각하는 경우도 있을 수 있으므로 一律的으로 約定書에 記載되지 아니한 特約事項은 證人의 證言만으로 認定하여서는 안 된다는 原則을 내세울 수는 없을것으로 생각되며 따라서 그 事件에서도 證人 한사람의 證言이 그러한 特約을 約定書에 記入하지 아니하게 된 경위까지 無理없이 陳述하고 있는 것이라면 그 證言만으로도 그 特約事項을 認定할 수 있다고 하여야 할 것이고 그렇게 된다면 原告本人訊問의 結果는 한낮 蛇足에 不過하게 될 것이다. 따라서 그 判旨는 贊成할 수 없는 것으로 생각된다. 다음 두 번째 事件에서 大法院의 判示는 그런대로 無理가 없는 것으로 생각되고 세 번째 事件에서도 食母의 證言이나 다른 證人 한사람의 證言이 막연한 內容이고 當事者間에 贈與與否가 다툼이 된 不動産에 관하여 賃貸借契約書가 作成되어 있다면 그야말로 아직 그것만으로는 贈與에 대한 立證이 不足하다는 判斷을 하여야 할 것으로 생각되므로 그 判旨에는 異論을 提起할 생각은 없다. 위 세 개의 判例는 두 當事者本人訊問의 結果, 被告의 아버지의 證言, 被告집의 食母의 證言을 쉽게 믿은 것이 잘못이라고 判示하고 있으므로 그것은 人證에 관한 信憑性을 判斷하는 基準을 提示하는 것이라고 할수 있을 것인바 그 信憑性의 判斷을 잘못하였다고 하는 表現方法은 서로 다르다 즉 첫째 判例에서는 「自由心證權 行使에 있어서 經驗法則을 어긴것」이라고 表現하고 둘째 判例에서는 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 表現하고 있고 셋째 判例에서는 「證據力이 不足하다고 보아야 한다」는 表現을 쓰고 있다. 自由心證權行使라는 말이 어색하여 첫째 判例의 表現은 不適當한 것 같고 둘째 判例의 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 한 表現이 無難한 것으로 생각한다. 3. 이 事件 判決理由에 대한 所見 事件에서는 原審이 原告의 남편의 證言만으로 原告가 主張하는 被告의 債務引受 事實을 認定하였는데 原告의 남편의 證言內容은 被告가 借用證書上債務者로 되어있어 1979년11월 中旬頃 被告에게 債務의 辨濟를 督促한 일이 있었는데 그 뒤에 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고한 事實이 있다는 것인바 大法院의 判斷으로는 그 證言만으로는 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 訴外人의 債務를 引受하였다는 것이지 알 수가 없으며 돈 3백만원이나 되는 他人의 債務를 引受한다는 것은 異例的인 事例에 屬한다는 것이라고 할것인데 事件記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事實以外에는 被告가 이 事件貸借關係에서 어떠한 利害關係가 있는지 또는 과연 어떠한 理由로 3백만원에 達하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지 전혀 알아볼수 없고 오히려 被告가 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 淑母가 私文書僞造등 嫌疑로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할수 있다는 것이다. 大法院은 結論으로서 위와같은 事情下에서 원고의 남편의 막연한 證言만에 의하여 被告의 債務引受를 認定하는 것은 審理未盡이 아니면 採證法則을 違反한 잘못이 있다고 判示한 것이다. 생각컨데 審理未盡이라고 하는 것은 原告의 남편의 證言을 取信하려면 그 證言의 趣旨가 처음에 原告에게 債務辨濟의 督促을 할 때에는 被告가 債務의 辨濟를 拒絶하였다는 趣旨로 보이는 만큼 그 뒤에 被告가 債務를 辨濟하겠다고 하였다면 具體的으로 언제 어디서 어떠한 事情으로 그러한 말을 하게된 것인가를 좀더 자세히 審理하여 보지 아니하고서는 그 남편의 막연한 證言만으로 債務引受 事實을 認定하기 어렵다는 意味라고 생각되며 採證法則違反이라고하는 것은 被告가 叔母를 告訴하여 그가 拘束起訴까지 이르게 한 것이라면 다른 特別한 事情이 없는 한 被告는 叔母의 不法行爲를 용서할 수 없다고 한 것이 明白하고 따라서 그 文書僞造와 관련된 叔母의 債務를 引受하지는 않았을 것이라는 것이 論理法則과 經驗法則에 合致되는 것이라고 할 것이므로 그러한 法則에 위반한 證據判斷을 한 것은 採證法則을 違反한 것이 된다는 趣旨로 받아 드려야 할 것이다. 頭에서도 一言한바와 같이 證據의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가 또는 證言이 다른 證據資料와 背馳되는 點은 없는가 또는 그 證人이 當事者와 利害關係를 같이 하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由등을 살펴서 決定하여야 하는바 그 어느 한가지 事由가 決定的인 要因이 될 수는 없고 몇 개의 事由가 複合的으로 作用하므로서 證言의 信憑性을 가늠하는 尺度가 된다고 할 수 있고 이 事件의 경우에는 證人의 證言이 따른 證據資料(判決文에 證據의 具體的 標示는 없으나 被告가 叔母를 告訴하여 叔母가 拘束起訴되었다는 事實에 관한 資料가 있을것임)와 背馳되는 點이 있고 따라서 被告가 그 叔母의 債務를 引受하였다는 것은 그럴사한 것이 못된다는 事情과 證人이 原告의 남편이라는 몇가지 要因이 複合하여 그 證言의 信憑性이 없다는 判斷을 하게 된 것이라고 할 수 있다. 이리하여 筆者는 이 事件 大法院判決에 贊意를 表하는바이다. 

法律新聞 第1446號 法律新聞社 養育特約없을때의 子女養育책임 朴秉濠 <서울大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第2部76·6·8判決, 75다1922, 不當利得金返還, 破棄還送(原審 서울 高法75·9·10判決,75나692, 確定判決:서울 高法 76·10·20, 76나1878) 一. 事 實 X女와 Y男은 1956년3월22일에 혼인하여 3男2女를 낳고 혼인생활을 계속하다가 1964년5월13일 협의이혼하였으며 이혼후에도 약1년간 등서하다가 1965년4월부터는 X는 자녀들을 모두 데리고 친정에서 살았으며 1965년8월경에는 Y가 두 자매를 데려갔고 1973년12월8일에는 나머지 3형제를 데려갈때까지 양육하였다. X는 Y에 대하여 협의이혼당시 양육비는 Y가 갚아주기로 약속했음에도 불구하고 갚아주지 않으므로 부당이득금반환청구소송을 제기하였다. 원심인 서울高法은 약정한 증거가 없다는 이유로 X의 청구를 물리쳤으므로 X가 상고, 대법원은 다음과 같이 설시하여 파기환송하였으며 서울고법 제2민사부는 대법원의 판시대로 판결하여 확정되었다. 二. 判決理由 그러나 민법 제837조는 협의이혼에 있어서 당사자의 특별한 협의가 없으면 자녀의 양육책임은 아버지에게 있다고 밝히고 있어 어머니가 기른 비용을 약자인 그의 부담으로 돌리는 이유로 아버지가 갚아주기로한 약정이 없다는 이유를 들수 없음이 뚜렷하니 다시말해서 아버지가 갚아주기로한 특정이 없다함은 이 협조에서 말하는 특별협의가 없는 경우에 해당된다고 할수없다. 따라서 아버지인 피고에게 양육책임을 안지게 한 특별사유의 설시를 하지않는한 원판결 판단에는 협의이혼에 있어서의 자의 양육책임이 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 결국 이유있게되어 원판결은 파기를 못면할 것이다. 三. 評 釋 판결에 찬성한다. 미성년 자녀의 양육은 부모가 원만한 혼인생활을 하는 경우에는 특별히 양육책임자, 부양의 정도, 방법등에 관하여 법률이전의 문제로서 자연스럽게 행해지고 있으나 혼인이 파탄된 경우, 혼인외자의 경우, 사통관계의 경우등은 매우 미묘하고 매정한 문제를 낳고있다. 더욱이 자녀의 복지·양육을 외면하고 소유물시하는 사고방식이 개입되고 애증의 교차가 어지러울 경우에는 죄없는 자녀의 희생은 커다란 사회문제로 까지 등장하게 된다. 이러한 현상은 일상생활의 문견에 의하여 알수있거니와 공표된 판례의 사안을 보더라도 눈물겹고 슬픈 사연들이며 법률의 올가미에서 고통받고 있음을 본다. 이러한 실정하에서 우리는 다시 미성년자의 부양을 재음미해볼 필요가 있다. 그것은 실정법상의 부양의 근거가 무엇이며 그것은 @@@어떠한 관계가 있는가의 문제이다. 먼저 미성년자녀의 부양에 관한 법률의 근거를 살펴보기로 한다. 부모가 자식을낳고 자식의 생활을 자기의 생활의 일부로서 유지하는 것은 혈연에 입각한 자연적 본능적이며 친자간의 부양은 그 신분관계에 본질적·불가분적 요소로서의 의무이며 그것은 공동생활을 하건 하지 않건 존재하는 것이다. 따라서 민법은 이러한 부양의무를 직접적으로 규정하지 않고 그러한 본질적인 관계가 해이될 위험이나 가능성이 있는 경우에 한하여 특별한 규정을 두고 있다. 민법 913조가 규정하는 친권자의 자녀에 대한 보호·교양의 권리의무는 자녀의 신체·정신의 발달을 감독하고 이에 대한 위해나 불이익이 생길때에 방위·보호함으로써 신체·정신이 발육완성한 독립된 한 인간으로 키우는 권리의무이며 거기에는 당연히 부양이 대전제로 되어 있다. 따라서 이규정에 의해서도 당연히 양육비의 부담이 포함되어 있으며 자녀의 발육완성에 대해서 책임을 지는 친권자에게 부과된 의무이다. 또한 부양의무와 양육비의 부담에 관해서는 833조의 혼인생활비용의 부담, 827조의 일상가사에 대한 대리, 832조의 일상가사에 대한 연대 책임에서 자녀의 양육·교육비용에 관하여 원칙적으로 아버지가 부담하며 그에 관한 채무를 부담할 경우에는 부모의 일방이 한경우라도 본인으로서 또는 공동으로 연대책임을 져야하도록 되어 있다. 또 837조와 843조 및 민사소송법 30조에 의하여 이혼시에 자녀의 양육에 관하여 협정하지 않은 경우에는 아버지에게 양육책임을 과하고 협정되지 않거나 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 혼인의 무효·취소의 경우에도 민사소송법 30조에 의하여 당사자의 청구에 의하여 법원이 양육자와 양육에 관한 사항을 정한다. 924조의 직계혈족간의 부양의 권리의무는 부모와 미성년자간의 부양의 관한 규정이 아닌 것으로도 볼 수 있을지 모르나 부모의 미성년자에 대한 부양의무의 연장이며 부양의무존재에 대한 간접적인 근거라고 볼 수 있다. 또한 미성년자에게 친권자나 후견인이 없고 일정한 자의 호주·가족관계가 있을 경우에는 미성년인 가족이 호주의 거소지정권에 복종하고 있는 한 호주의 부양을 받도록 되어 있다. (민법 제797조 제798조1항) 위와 같은 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무의 자연법적 근거와 실정법적 근거에 비추어 볼때에 근본적으로는 그부양의무는 친권의 유무에 구애됨이 없이 오로지 자녀의 양육·복지를 위해서 부담한다고 하지 않을수 없으며 자녀의 양육은 부모의 국가사회에 대한 책임이요 의무인 것이다. 양육책임자를 아버지로 함을 원칙으로 하고 있다고 해서 아버지에게 자녀의 인도청구권이 당연히 인정되어서도 않될 것이며 반드시 그가 자녀를 동거부양해야 한다고 해석할 근거도 없으며 친권이 제한되거나 상실되었다고 해서 당연히 부양의무를 면하는 것도 아니며 자력이 있는 경우에는 어떠한 경우를 막론하고 경제적 급부를 부담해야 하며 그 능력이 없더라도 정신적인 연대책임을 져야한다고 보지 않으면 안된다. 위와 같이 본다면 부모의 별거중에 미성년자녀와 생활하는 어머니로서는 자녀의 생활비는 혼인생활비용에 포함되기 때문에 아버지에 대하여 혼인비용부담의 청구 또는 부양료청구에 의하여 해결된다. 축첩한 남편과 별거하고 6남매의 자녀를 양육하고 있는 처가 남편에 대하여 과거 및 장래의 부양료를 청구한 경우에 대구고법은 과거의 부양료는 물론 그 자녀의 성년에 이르기 까지의 장래의 양육비지급을 인용하였다. (75년3월15일, 75르35) 부모가 이혼한 경우와 인지된 혼인외자의 부모의 경우는 부양의무자나 부양의 내용이 달라진다. 60년대의 대법원 판례는 미성년자의 양육을 철저하게 친권과 결부시켰으며 어머니가 임의로 자녀를 양육하면서 아버지에 대하여 과거의 부양료를 청구한 경우에 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있으므로 생모가 부양한 것은 자기의 고유한 의무를 이행한데 불과함으로 과거의 부양료를 청구할 수 없으며 사무관리는 될 수 없으며 아버지가 부당이득을 취한 것이 되는 것은 아니라는 입론을 펴고 있었다. (67년1월31일, 66므40 67년2월21일 65므5) 이러한 대법원의 견해는 하급심도 따르고 있어 아버지가 양육하기로 약정하고 아버지와 계모가 잘 돌보지않고 학대유기함으로 생모가 기르면서 과거의 양육비를 청구한 사안에 대하여 서울고법은 위 대법원판결과 같이 판시하였다(76년4월6일, 75르77) 따라서 이러한 과거의 판례에 비하여 본건 판례는 미성년자녀의 양육의무와 친권자에 의한 동거부양을 직접 결부시키지 않고 민법 837조의 규정을 정석대로 해석적용하였다. 그러나 대법원은 그후 사실혼관계나 일시적 정교관계에서 출생한 자녀의 생모가 생부를 상대로 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없으며 생모도 혼인의 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 자진부양 하여왔고 자진부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비청구를 할 수 없다고 판시하였다(79년5월8일 79므3) 판시이유는 생모의 자진부양과 생부의 자녀인도청구에 대한 불응을 들고 있는 것으로보아 또 사안의 부모가 사실혼관계에 있지 않은 것으로 보아 그와 같이 판시한 것이지만 친권자인 아버지나 친권이 없는 생모사이에서는 부양의 순위, 정도에 차이가 없다고 보아야 하며 생모의 부양료청구는 자녀의 복지를 우선하여 고려해야 된다. 따라서 대법원은 기본적으로는 민법837조, 민사소송법 30조등의 경우외에는 즉, 혼인을 전제로 해서만이 양육문제를 다루고 있다고 볼수 있다. 그런데 서울고법은 위 법조는 사실혼해소의 경우에도 준용된다고 하는 견해를 표명한 일이 있다.(75년12월2일 75르4, 5) 요컨대 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무는 친권자가 누구냐에 따라 즉 909조의 규정에 의하여 영향을 받지 않는다. 혼인외의 출생자에 대하여 아버지나 적모, 생모가 있는 경우에는 모두 법률상의 부모인 이상 부양의무가 있으며 생모의 친권의 유무와 관계없이 생모가 부양의무를 지는 것과 마찬 가지로 아버지나 적모도 부모인 친권자로서 부양의무가 있다. 다만 친권을 행사하는 자가 일차적으로 부양의 권리, 의무를 지는 것 뿐이고 자녀를 위하여 아버지와 적모가 친권을 행사하는 것이 자녀의 복지상 부적당하여 생모가 협의없이 인수동거하여 양육할 경우에도 아버지와 적모의 부양의무는 있다고 보아야한다. 다만 적모의 부양의무는 당사자간에 협의가 없는한 잠재적이며 아버지가법률상 지는 것뿐이다. 또 부모가 이혼하거나 아버지의 사망후 어머니가 친가에 복적하거나 재혼한 때에는 그 어머니는 전혼증에 출생한 자녀의 친권자로 되지 못하나(909조 5항) 아버지나 자녀의 재모가 부양할 능력이 없을 경우에는 생모는 친권자는 아니더라도 법률상 당연히 부양의무가 있다. 이혼의 경우에 당사자간에 특별한 약정이 없으면 아버지에게 양육책임이 있는 것이나 그것은 친권자이기 때문이라기 보다는 아버지에게 양육능력이 있다고 추정하는 우리나라의 일반적 사정을 고려한 것으로 풀이해야 할것이며 그러한 점에서 본건 대법원 판결은 타당한 것이다. 또한 위의 모든 경우에 양육비의 부답도 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부모의 수입, 자산등을 고려하여 안분하여 배분해야 할 것이다. 친권자인 아버지의 의사에 반하여 생모가 인수동거부양하며 아버지의 인도청구에 불응하는 사정이 있다하여 부양료청구를 물리치는 일이나 아버지가 부양료를 갚아주기로 약정한 증거가 없다하여 부양료청구를 물리치는 일은 부모의 미성자에 대한 부양의무가 친권의 유무, 동거의 유무에 의하여 면할 수 없다는 이유 즉, 자녀의 복지를 위해서도, 또 형행법상의 근거에 의해서도 부당한 것이다. <끝>

<判決理> <判決全文만으로는 事實을 자세히 알 수 없으므로, 事實은 省略하고, 判決理由만을 적는다.> 上告棄却 = 婚姻申告는 반드시 本人이 직접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는 것도 아니고, 慣例에 따라 結婚式을 하고 夫婦로서 相當期間 同居하며 그 사이에서 子女까지 出産하여 婚姻의 실제는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어 있지 않은 관계에서 當事者一方의 不在中婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者 사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 當事者의 一方이 婚姻의사를 撤回하였다는등의 특별한 事情이 있는 경우를 除外하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할수는 없다 할 것인바, 記錄에 의하면 本件 婚姻은 無效라고 할만한 위와 같은 특별한 事情이 있다고 보여 지는 資料가 없으므로 위와 같은 趣旨에서 請求人의 主張事實을 인정할 證據가 없다고 判斷한 原審의 措置는 正當하여 原判決에는 所論과 같은 法理誤解, 判斷遺脫 등의 違法事由가 없으므로, 論旨는 理由없어 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. <評 釋> ①우리 나라의 婚姻申告制度는 그 節次가 매우 간단하기 때문에, 많은 缺陷을 內包하고 있다. 즉, 申告書에 當事者가 署名·捺印하면 그것을 戶籍公務員에게 제출하는 것은 當事者 자신이 할필요가 없다. 郵便해도 좋고(<<戶籍法46조>><법형:호적법|46조>) 또 他人에게 委任하여 제출해도 괜찮다. 또 書面에 의한 申告의 경우, 署名·捺印이 缺如되거나 權限없이 作成된 申告라 할지라도 일단 受理된 이상 當事者의 婚姻意思가 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立된다는 것이 判例의 입장이다.(<<大判 1957.6.29, 4290 民上233, 金疇洙·判例家族法30面>><판례:대판 1957.6.29, 4290民上233>) 거기에다 戶籍公務員은 形式的審査權밖에 없으므로, 婚姻意思의 有無를 確認한다는 것은 權限外이 일이다. 그러므로 本件의 경우와 같이 當事者의 一方이나, 第3者가 婚姻申告를 戶籍公務員에게 제출하여 受理되는 것은, 우리나라의 경우 흔히 일어날 수 있는 것이다. ②當事者一方이나, 第3者가 婚姻申告를 한 경우 婚姻의 無效를 다루는 事件에 대한 大法院 判決의 경향을 살펴 보기로 한다. <<大判 1957.6.29, 4290 民上233(金疇洙·判例家族法30面)>><판례:대판 1957.6.29, 4290민상233>)은 「當事者一方 또는 同意權者의 記名捺印이 缺如되거나 權限없이 作成된 婚姻申告가 受理된 때에 當事者의 婚姻申告 意思 및 同意權者의 同意있었음이 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立되는 것이다」라고 判示하여, 婚姻申告 당시에 夫가 行方不明인데도 불구하고(夫婦가 婚姻式을 거행하여 子女까지 出産하고 同居중 6.25때 行方不明이 되었다). 妻一方에 의한 婚姻申告를 有效라고 하였다. 이 判決은 夫가 申告當時에 行方不明中이었다 할지라도, 婚姻意思를 撤回한 事實이 없는 限, 婚姻意思는 존속하고있다고 보아, 妻一方에 의한 婚姻申告를 有效로 본것이라고 해석된다. <<大判 1963.11.7, 63다647(判例家族法50面)>><판례:대판 1963.11.7, 63다647>은 「配偶者一方이 직접 申告를 戶籍吏에게 제출하지 아니하고, 他人으로 하여금 이를 제출하였다 하더라도 그 婚姻에 있어서 當事者間에 合意가 있는 限 婚姻의 效力이 발생하는 것인바, 男女가 婚姻式을 올리고 8년間 同居生活을 해오다가 婚姻申告를 하였고 申告후 3年間이나 아무런 異議가 없는 때에는 當事者間에 婚姻의 合意가 있었다고 볼 것이므로, 설사 當事者의 一方이 직접 戶籍吏에게 婚姻申告書를 제출하지아니하고, 그 아버지로 하여금 이를 제출케하였다하여도 혼인이 무효라고 할수없다」고 判示하고있다. 이 判決도 위에 紹介한 大法院判決과 태도를 같이 하는것이므로 해석된다. 즉 특별한 事情이 없는 限 當事者一方에 의한 申告이든, 第3者에 의한 申告이든 申告前에 8年間 同居生活을 했고 또 申告후 3年間이나 아무런 異議가 없는것으로 보아 申告當時에 當事者間에 婚姻合意가 있었다고 보고있다. <<大判 1969.9.23, 69므22(判例家族法27面)>><판례:대판 1969.9.23, 69므22>도 위 判決과 마찬가지의 立場으로 해석된다. 즉, 同姓同本인 男女가 事實婚關係를 맺고 6男妹까지 出産하고 同居生活을 계속하던중 남편의 父가 婚姻申告를 한 것에 대해서, 「婚姻申告 當時 請求人(夫)과 被請求人(妻) 間 에는 서로 婚姻할 意思가 있었다는 事實이 인정되며, 同姓同本이 婚姻의 取消事由에 지나지 않는 것이니 만큼, 그 申告가 被請求人의 本貫과 父母를 조작한 前記 假戶籍에 의거한 것이었다 할지라도 그 事由만으로는 當事者의 婚姻意思를 바탕으로 하고 있는 그 申告에 의한 婚姻을 無效라고 할 수 없다」고 判示하고 있다. 위에서 본바와 같이 大法院判決은 한결같이 當事者間에 事實婚關係가 있는ㄸ에는 특별한 事情이 없는限 즉 婚姻申告를 않기로 合意하였다든지 婚姻意思를 撤回하였다든지 또는 事實婚姻關係解消에 合意하였다든지 하는 事情이 없는限 當事者 一方에 의한 申告이든, 第3者에 의한 申告이든 가리지 않고 婚姻의 合意가 존속되어 있는것으로 보고 婚姻申告를 有效로 하고있다. 그런데 <<大判 1965.12.29, 65므61(判例家族法54面)>><판례:대판 1965.12.29, 65므61>은 請求人(夫)와 被請求人(妻)는 事實上 夫婦로서 약10年間 同居하여 왔는데 請求人이 다른 女子인 A(女敎師)와 B(女銀行員)와 情을 통하고 교제를 하면서 被請求人과의 婚姻申告를 해주지 않으므로 被請求人이 一方的으로 婚姻申告를 한것에 대하여 「<<民法제139조>><법령:민법|제139조>는 財産法에 관한 總則規定이며, 身分法에 관하여는 그대로 적용될수 없는바 婚姻申告가 한쪽 當事者가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效라 할지라도 그후 양쪽 當事者가 그 婚姻에 滿足하고 그대로 夫婦生活을 계속한 경우에는 그 婚姻을 無效로 할것이 아닌 것이다」라고 判示함으로써 當事者一方의 婚姻申告에 대하여 일단 無效로 보고, 追認이 있어야 비로소 申告當時에 遡及하여 有效가 된다고 하고있다. 위 判決과 비슷한 事案에 대하여 大法院은 계속하여 事實婚當事者一方에 의한 婚姻申告에 대하여 無效라고 判示하고 있다(<<大判1979.10.31, 78도37, 法律新聞1279號7面>><판례:대판 1979.10.31, 78도37>) 위에 紹介한 2개의 判決의 事案은 모두 被請求人인 女子가 男子보다 年上인데다 離婚經歷을 가지고 있다는 事實에 注目할 필요가 있다. 判決文에는 직접 나타나 있지 않지만 이러한 男女關係를 正常的인 夫婦關係로 보기 어렵다고 보고, 따라서 請求人인 男子에게 婚姻申告意思가 없었다고 보아 일단 無效라고 判示한 것으로 생각된다. 그러나 위 判決들의 事案으로 보아 請求人과 被請求人의 關係를 事實婚姻關係로 보지 않은것에 대하여서는 贊成하기 어렵다. ③一般的으로 婚姻申告가 有效하기 위해서는 婚姻意思가 申告書面을 作成할 때와 申告가 受理될 때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解하고 있다. 따라서 婚姻申告의 意思는 있으나 婚姻할 意思가 없는 경우, 즉 어떤 方便을 위하여 申告하는 이른바 假裝婚姻은 일반적으로 無效로 보고있다(<<大判 1969.9.23, 69므22등, 判例家族法45面>><판례:1969.9.23, 69므22>) 또 婚姻申告書를 作成할 때에는 婚姻意思가 있었으나 申告書를 제출할 때에 이 婚姻意思를 撤回하면 그 申告書가 受理되더라도 無效로 보는 것이다. 그러나 當事者 자신이 직접 關與하지 않은 婚姻申告라 하더라도 그 理由만으로 그러한 婚姻은 무효라고 할수는 없는것이다. 따라서 적어도 當事者 一方에서 婚姻意思가 있고 거기에다 婚姻의 實體를 이루는 同居가 수반되어 있으면 이것을 有效한 婚姻으로 처리하는 것이 타당하다. 즉 當事者사이에 婚姻申告만이 懈怠되고있는 경우(완전한 事實婚姻關係에 있는 경우)에는 그 同居生活이라는 實體속에 申告意思가 內包되어 있다고 推定하지 않는것은 當事者의 眞意에 反하는 것이므로 이러한 경우에까지 <<大判 1965.12.28, 65므61(判例家族法54面)>><판례:대판 1965.12.28, 65므61>이 取하는 바와 같은 追認理論을 擴張할 필요가 없다고 본다. 즉 夫婦로서 同居生活을 하는 實體속에는 婚姻合意당시에 있었던 婚姻(申告) 意思는 明示的인 撤回가 없는 限 그 事實婚이 계속하는 동안은 수반·병존한다고 推定하여야 할 것이다. 그러므로 누가 婚姻申告를 하였느냐에 구애받지 않고 그 申告가 事實과 符合하고 또 受理된 경우에는 無效후 追認이라는 迂路보다는 직접 有效하게 婚姻이 成立하였다고 보는 것이 타당할 것이다. 그러나 申告를 하지않기로 合意한 경우 또는 明示的인 婚姻(申告)合意의 撤回가 있는 경우에는 無效이고 다만 追認이 可能하다고 보아야 할 것이다. 그렇지만 이와같은 撤回는 大部分의 경우 權利濫用으로서 허용되지 않는 경우가 많을 것이다. ④以上과 같이 볼때에, 本判決은 종전의 大法院判決의 立場(<<大判 1957.6.29, 4290民上 233>><판례:대판 1957.6.29, 4290민상233>, <<大判 1963.11.7, 63다647>><<판례:대판 1963.11.7, 63다647>, <<大判 1969.9.23, 69므23>><판례:대판 1969.9.23, 69am23>)을 그대로 이어받은 것임을 알수 있다. 다만, 종전의 判決보다는 事實婚關係에 있는 當事者一方이 婚姻申告를 한 경우의 婚姻의 有效要件을 明白히 하였다는 점이 한층 發展한 것이라고 할 수 있다. 따라서 婚姻이 無效라는 전제에서 追認理論이 적용되어야 할 경우는, 完全한 事實婚關係가 없는 경우(예컨대, 當事者 雙方 또는 一方에 婚姻合意가 없는데, 第3者 또는 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우 또는 相對方과 婚姻할 意思가 있는가 相對方의 意思에 反하여 一方的으로 申告를 한 경우등)와 事實婚關係가 있지만, 婚姻申告를 하지않기로 合意가 있는 경우 또는 婚姻意思를 撤回한 경우가 될 것이다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다. 

法律新聞 1226호 법률신문사 不當行爲計算의 否認 일자:1973.1.30 번호:72누220 任煐得 ============ 12면 ============ 辯護士·稅務士 (一) 不當行爲計算의 否認 個人이나 法人을 막론하고 納稅義務者의 行爲 또는 計算이 特殊關係 있는 者와의 거래로 인하여 租稅의 負擔을 不當하게 감소하게 한다고 認定될 때에는 그 거래 또는 計算은 稅務計算上 不當行爲로서 否認當하게 되고 處分廳은 그 納稅義務者의 行爲 또는 所得金額의 計算에 不拘하고 그 納稅義務者의 所得金額을 計算할 수 있는 制度가 稅法上 마련되어 있다는 것은 익히 알려진 事實이다. 따라서 稅法上 不當行爲計算은 그 거래가 特殊關係있는 者의 사이에서 이루어졌다는 형식적인 요건과 그 行爲가 租稅의 負擔을 不當히 감소시킨다는 實質的인 요건을 갖출 때 이루워지게 되어있는 바, 그 立法動機는 利害關係를 같이하는 配偶者, 親族 그리고 出資者등 特殊關係人과의 사이에서 거래를 위장함으로서 結果的으로 租稅를 감소시키는 따위의 행위는 稅法上 容納할 수 없다는 데에서 출발하고 있다고 하는 것은 두말할 나위가 없고 그럼으로 이 制度는 하나의 稅制로서 충분한 理由와 正當性을 갖는 것이라 할 수 있다. 그런데 여기서 問題가 되는 것은 特殊關係人과 共謀僞裝하여 不當하게 租稅를 감소시키는 행위 또는 計算이 稅務計算上 否認當하는 데에 있는 것이 아니라 어떤 것을 가지고 租稅를 不當하게 감소시키는 행위라고 보느냐 하는 점에 있는 것이다. 「租稅의 負擔을 不當하게 감소시킨 行爲」는 조문의 規定 그대로 分明히「租稅의 負擔을 감소시키는 것」과 그것이 不當하게 이루워진다는 두가지 槪念을 包含하고 있는 것이 明白함에도 不拘하고 實際의 運營面에서 보면 租稅의 負擔을 감소시키는 것은 不當한 것이기 때문에 租稅負擔의 감소사실만 있다면「不當」與否는 가릴것도 없이 그것으로 否認함에 足하다고 생각되고 있는 것 같은 感이 없지 않다. 그러나 그것은 잘못된 생각이라고 본다. 不當行爲計算이 成立되려면 租稅負擔의 減少行爲가「不當하게」이루어져야만 한다. 즉 社會的慣習 乃至는 常規에 벗어나고 美風良俗에 어긋나게 이루어졌을 때에만 不當行爲計算이 成立되고 設或絶對値로서는 租稅의 負擔減少를 가져온다 하더라도 그것이 社會的常規를 벗어나지 않는 것이라 한다면 稅務會計上 不當行爲計算에서는 該當되지 않는다고 보아야 한다는 것이다. 換言하면 稅制上 不當行爲計算制度가 우리나라에서 전통적으로 내려오는 美風良俗을 파괴하는 결과가 되어서는 아니되겠다는 것이다. 例컨대 내고장에 유치설립되는 새마을공장을 위하여 일정기간 일정한 토지의 사용에 대하여 欽快히 무상으로 제공한 행위 그리고 이웃 공장에서 잠깐 불도저나 기타공구를 무상으로 갖다 쓴 행위등은 사회적 미풍 乃至는 협동정신의 소산으로서 칭송권장되어야 할 일이거늘 그 사용을 유상으로 하는 것에 비하여 결과적으로 그 만큼 소득의 계산상 조세의 감소를 가져오는 것은 틀림없는 사실이라고 하여 그러기 때문에 이 경우 그 상황을 살펴봄이 없이 그것은 무조건 조세의 부담을 부당하게 감소하게 하는 것이라고 보고 세법상 부당행위계산의 부인을 받게 한다면 사회적으로 칭송되어야 할 행위는 세법상 부당행위의 처우를 받게 되는 相互相衡과 矛盾이 발생한다. 따라서 부당행위계산은 租稅負擔의 감소가 있는 모든 경우에 일률적으로 해당하는 것이 아니라 그것이 社會常規를 벗어난 부당한 것일 때에 한하여 적용되는 것이라고 보아야 할 것이며 이런 관점에서 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 原告는 그 父親으로부터 贈與받은 72坪의 垈地를 所有하고 있었으며 그 대지 위에는 원래 父親이 代表理事로 있는 法人의 事務所建物이 建立되어 있었고 그 대지를 위 法人에게 賃貸料없이 無償으로 대여하고 있었던바 處分廳은 이 無償貸與는 특수관계(親族)있는 者間에 있어서 租稅의 負擔을 不當하게 減少하는 행위라 하여 原告에게 賃貸料相當의 所得을 계산하여 課稅處分을 하였고 이에 不服한 事例. (三) 判決의 要旨 이건에 對하여는 高法判決과 大法院의 判決이 相反되었다. 高等法院은 이件 垈地는 원래 原告의 아버지인 者가 原告에게 증여한 것으로 비록 所有名義가 原告로 되어있지만 그 아버지인 ×××가 事實上 支配管理하고 있는 事實과 위 原告의 아버지인 ×××가 代表理事로 있는 ○○株式會社가 위 垈地를 占有使用하고 있으나 지금까지 賃貸料를 原告에게 支給한 일이 없는 사실을 인정할 수 있고 따라서 ○○株式會社가 임대료相當所得이 있었다고 인정할 수 없으니 賃貸料所得이 있었다는 것을 前提로 한 所得稅賦課處分은 結局違法이라고밖에 볼 수 없다고 判示하였다. 이에 대하여 大法院은 稅法의 규정에 特殊관계있는 者와의 去來로 인하여 當該所得에 대한 租稅의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 認定되는 때에는 소관 稅務署長은 그 所得金額을 계산할 수 있도록 되어있는 點에 비추어 볼 때 原告와 특수관계를 가지고 있는 위 訴外 ○○株式會社에게 原告가 原告所有地를 無償으로 貸與하였기 때문에 이는 原告 租稅負擔을 부당하게 감소하게하는 것이라고 인장되는 경우에는 所管稅署務長은 不當行爲計算의 否認權限에 의거하여 그 無償貸與行爲에 不拘하고 市中地料를 調査參酌하여 原告의 所得金額을 計算한 다음 이를 課稅標準으로 하여 所定의 所得稅를 賦課할 수 있다고 解釋함이 상당하므로 原審이 被告이 이런 主張事實에 관하여 審理하여 과연 原告가 不動産 所有權者인 與否와 不當行爲計算이 있는 與否에 관하여 判斷하여야 함에도 不拘하고 原告의 本件 請求를 認容하는 判決을 하였음은 違法이라 할 것이므로 原審判決을 파기하고 이 事件을 原審法院에 還送한다는 判決을 하였다. (四) 解 說 이건에 관하여는 不當行爲計算의 合當論과 不當論이 對立된다. 우선 不當行爲計算 不當論의 立場에 있는 이건에 대한 高等法院의 태도는 原告所有土地를 法人인 ○○株式會社가 賃貸料없이 무상으로 사용한 사실, 즉 何等의 賃貸料가 支拂되지 않았던 것은 사실이며 따라서 賃貸料相當의 所得이 있었다고 인정할 수 없기 때문에 이와같은 賃貸料所得이 있었다고 前提한 처분은 不當하다고 지적하고 있는 바, 이것은 마치 問題를 가지고 問題에 答하고 있는 것 같은 감이 없지 않아 理解할 수 없는 바가 있다 하겠다. 즉 이건의 경우는 무상으로 土地를 사용케한 行爲를 稅法上 어떻게 볼 것인지 그리고 거기에 대하여 認定所得(看做所得)을 計算할 것인지가 問題의 초점이 된다 할 것인 바 이 점에 대하여는 구체적으로 判斷함이 없이 土地를 무상으로 사용하였기 때문에 所得은 없는 것이라고 하는 判斷은 무엇인가 어색한 면이 있는 것 같다. 따라서 필자는 이건 高等法院의 判決結果에는 수긍을 하면서도 그 理由에는 찬성할 수가 없다. 그러나 반대로 이건에 대한 不當行爲計算 合當論에도 많은 問題點을 내포하고 있다. 첫째 租稅의 負擔을 不當하게 減少한다는 것은 無償으로 土地를 사용하게 하는 側만을 指稱하는 것인지 아니면 사용하게 하는 쪽과 사용하는 쪽과를 合친 槪念의 것인지? 의문이 있다. 本件의 경우 土地를 無償으로 사용하게 한 쪽을 그만큼 所得이 줄어 租稅를 減少하게 한다 말할수 있으나 반대로 이 土地에 대한 임대료를 지불하지 아니하고 無償으로 사용한 쪽은 그 사용의 控除만큼을 하지 않아 所得이 늘어나고 결과적으로 租稅의 負擔을 增加하게 하는 결과가 되어 양쪽을 加減하고 보면 전체적으로는 一應 租稅의 負擔을 減少하게 하는 바가 없는 것이 事理上 明白하다. 그런데 이 경우 租稅의 負擔을 減少하게 한다는 것은 양쪽을 종합해서 보아야 할 것이지 한쪽만을 본다는 것은 不合理한 바가 있다 할 것이다. 왜냐하면 公平과세를 槪念으로 하는 정부로서 租稅의 負擔이 늘어나는 쪽은 外面해 버리고 줄어드는 쪽만을 가리켜 租稅가 줄어드니 그만큼 더 不當행위로 계산하여 益金加算하겠다 하는 것은 조리적으로 합당하지 못한 바가 있기 때문이다. 그렇게 보면 이 件의 경우 양쪽을 종합하여 볼 때 전체적으로는 租稅의 減少가 있다고 할 수는 없게되어 있다. 둘째 비록 租稅의 減少가 있다하더라도 不當행위계산은 모든 경우에 적용되는 것이 아니라「不當하게」租稅의 減少가 이루어진다고 인정될 때에만 적용되는 것이라는 것이다.「不當하게」라는 槪念은 當爲性에 관한 規定인 것이 明白한 것으로 違法하게 條理에 어긋나게 乃至는 社會的 常規에 벗어나게 하는 등 여러 가지 表現을 생각할 수 있으나 여하튼 그것이 정당하지 못하며 바람직하지 못한 행위를 表示한 것만은 틀림없다 할 것이다. 따라서 그것이 冒頭에도 언급한 바와같이 사회적 협동심 내지는 美風良俗에 속하는 것이라 한다면 부당한 것이 아니라 정당한 것이 되어「부당하게」에는 해당될 수가 없다 할 것이다. 셋째로, 특수관계있는 者의 거래에 限한다고 하는것도 그 立法의 動機는 그런者 간에 상호거래를 僞裝할 가능성이 많기 때문에 그렇게 규정하고 있는 점에서는 이해가 가나 사회적협동심 내지는 미풍양속은 그런 특수관계있는 자 간에 있어서는 그러면 排除해야 한다는 말인지? 本件의 경우는 그런 특수관계가 있기 때문에 오히려 無償貸與가 이루어졌다는 點을 감안할 때 이규정을 姑患的으로만 해석할 수는 없는 面이 있다할 것이다. 우리나라는 아직 資本主義經濟의 極限點에 이르지도 않았으려니와 모든 사회적 인간적 거래나 관계가 物質을 媒介해서만 이루어지고 있는것도 아니다. 그러기 때문에 우리나라를 東方禮儀之國이요, 살기좋은 나라, 인정많은 나라라고 하는 지도 모른다. 不當行爲計算의 否認權의 행사에 際하여도 이런 面도 충분히 考慮되어야 할 것이라는 것을 지적해 두고 그런 점에서 이件에 대한 大法院의 判例에는 찬성할 수가 없다는 筆者의 愚見을 피력하면서 이만 붓을 거둔다.

法律新聞 第1419號 法律新聞社 無免許者의 醫療行爲 文國鎭 <高麗大醫大교수 醫學搏士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 1978·2·14判決 77도3515 保健犯罪團束에關한 特別措置法違反,原審判決 大田地方法院 1976·6·30判決 醫師가 테니스關係로 不在中인때에 擦過傷등 가벼운 外傷患者가 內院하였으므로 治療를 거절할 수가 없고 그대로 돌려 보내기가 안되어 無免許助手가 治療를 하고 治療費조로 1천3백원을 醫院의 會計에 入金케 하였다. 이 事件에 對하여 無免許者 醫療行爲로 卽 保健犯罪團束에 관한 特別措置法 위반으로 立件되어 有罪判決을 받았다. 이에 被告人은 上告하기에 이르렀다. 이 事件에 對하여 上告審에서는 本人은 代價를 받은 사실이 없으므로 醫療行爲를 業으로 한 것으로 볼 수 없기 때문에 保健犯罪團束에 관한 特別措置法 第5條 違反行爲로 斷定할 수 없는 것이다. 따라서 이의 違反으로 본 審理를 未盡하였거나 또 條項의 構成要件에 관한 法理를 오해한 것이라 할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할것이므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 서울고등법원으로 還送하기로 한다고 判示하였다. 1, 醫療行爲의 免許 醫療法 第25條 「無免許 醫療行爲等 禁止」第1項에 「醫療人이 아니면 누구든지 醫療行爲를 할 수 없으며…」라고 規定되어 있다. 卽 醫療行爲를 하기 위하여는 免許가 必要한 것이다. 따라서 免許가 內包한 意味와 意義를 整理하는 것은 醫療行爲의 定義確立에 도움이 될 것으로 생각된다. 免許란 一種의 許可 또는 認可의 뜻으로서 어떤 行爲가 一般的으로는 禁止되어 있는데 特定한 경우에는 그 禁止가 解除되는데 이 解除를 말하는 것이다. 따라서 許可의 目的은 秩序의 維持와 公共의 安全에 있다 할 것이다. 例를 들어 運動場使用에 許可를 要한다는 것은 混亂없이 效率的으로 順序에 따라 安全하게 使用하기 위한 것을 그 目的으로 하고 있는 것이다. 하물며 醫療行爲는 人間의 生命과 直結되는 行爲이기 때문에 一定以上의 醫療知識, 技能을 지닌 사람에게 國家에서 試驗을 보아 合格한 사람에 限하여 免許를 주고 있는 것이다. 卽 一般的이고 抽象的이나마 危險이 豫想되기 때문에 免許의 必要性이 생기는 것이며 어떤 危險이 全然 없는 行爲에는 免許 또는 許可가 必要치 않을 것이다. 따라서 醫療行爲의 免許는 醫療行爲가 內包한 一般的이고 抽象的인 危險에 對한 保障이라 할 수 있다. 卽 一定水準以上의 醫療知識과 技能을 지닌 사람에게 一般的으로 禁止된 行爲인 醫療가 解除된 것이 醫療人의 免許이다. 가령 免許된 醫療人과 같은 우수한 醫學知識과 技能을 지닌 사람이 免許없이 醫療行爲를 하여 아무런 事故가 없었다고 가정하는 경우 비록 事故는 없었지만 그 사람은 一般的 抽象的 危險을 侵犯한 것이다. 卽 그 사람은 免許가 없으면서도 免許가 目的으로 하는 行爲를 한것이기 때문에 이런 의미에서는 一般的 抽象的 危險에 對한 保障없이 이를 無視한 것이다. 勿論 이런 사람은 免許있는 醫療人과 같은 우수한 醫學知識과 技能을 지녔기 때문에 免許라는 것은 形式的이라 할 수 있을 것이다. 그러나 形式的이라 할지라도 無免許는 一般的이고 抽象的인 危險을 침범한 것이 問題되는 것이다. 이에 해당되는 判例가 事例245이다. 卽 醫大를 卒業하였으나 아직 國家시험은 보지않아 면허가 없는 학생이 아버지를 代身하여 醫療行爲를 하였다 하여 違法行爲로 規定한 免許를 要한 判例이다. 無免許가 問題되면 被告는 具體的이고 個別的인 事故가 없었음을 主張하나 그 以前에 그者는 一般的 抽象的 危險을 侵犯한 것이기 때문에 바로 이 點이 法的責任의 追窮의 초점이 되는 것이다. 免許를 받은 사람이 法律上으로 어떤 獨占權을 지닌 것 같이 생각하기 쉬운데 事實은 免許란 가장 一般的으로 禁止된 事實을 절대 必要한 要件을 구비한 者에 對하여 그 금지된 事項을 解除하고 適法하게 行爲할 수 있도록 하는 것이다. 卽 一般的으로 禁止되었다는 것은 自由에 對한 구속이며 不自由인 것이다. 이러한 一般的으로 禁止된 事項을 本人이 絶對必要要件이 구비되면 비로소 免許되어 그 不自由가 回復되는 것이며 결코 어떤 權利의 行使를 回復하는 것이 아니다. 2, 醫療行爲와 醫療業 醫療行爲란 主觀的으로는 病傷治療를 目的으로 하고 客觀的으로는 그 方法이 現代醫學에 依한 診斷 및 治療行爲로서 醫師의 醫學的인 判斷 및 技術에 依하지 않으면 人體에 危害를 미칠 우려가 있는 일체의 行爲라고 定義하면 近來의 學說 및 判例에 나타난 醫療行爲의 定義를 모두 總合하는 것 같다. 따라서 醫療法 第25條에서 말하는 醫療行爲란 매우 廣範圍한 것으로 解釋되어 患部에 對한 指壓, 斷食時의 問診, 言語障碍者에 對한 精神療法等은 醫療行爲로 規定하고 있으며, 그 焦點은 醫學的인 判斷 및 技術에 依하지 않으면 人體에 危害를 미칠 우려가 있는 行爲에 두고 있다. 따라서 안마 지압등은 患部아닌 건강한 部位에 對한 行爲를 의미하며 이도 資格을 얻도록 醫療類似業者令으로서 規定하고 있다. 免許를 所持한 醫療人이라 할지라도 醫療業을 하기 위하여서는 醫療機關을 開設하여야 하며 이는 醫療法 第30條로서 規定하고 있다. 卽 비록 免許를 소지한 醫療人이라 할지라도 醫療行爲는 可能하나 醫療業을 하기 위하여서는 一定한 시설을 갖춘 醫療機關을 開設하고 이를 申告 또는 許可를 받아야 하는 것이다. 그렇다면 醫療業이란 어떻게 定義할 것인가 判例와 學說은 구구하다. 卽 「反復繼續의 意思로 行하는 醫療行爲」라는 反復繼續意思說, 「醫療業이란 醫療行爲를 常業」으로 하는 것이라는 常業說, 「醫療行爲이란 營業의 目的을 갖고 하는 行爲」라는 營業目的說, 「醫療業이란 病傷의 診療로서 生活資料를 얻는 行爲를 반복하는 것이다」라는 生活資料獲得行爲 反復說, 「自己의 常業으로 할 목적으로 醫療行爲를 하는 것으로 반드시 그 行爲를 반복할 필요가 없다」는 常業目的說 등등의 여러說이 있다. 이렇듯 醫療業을 定義하는데 그 見解가 구구한 것은 醫療人의 正當한 開設을 제한할려는 것보다는 無資格者의 醫療業을 規制하고 罰하는데 目的이 있어 어느 경우에는 反復繼續意思說, 어느 경우에는 常業目的說등과 같이 이들을 規制하기 편리한 해석을 한 것 같다. 즉 이러한 것은 無資格者의 醫療行爲로 發生될 危險을 미리 막고 良質의 醫療를 國民에게 供給하기 위한 法의 노력으로 보아야 할 것이다. 이러한 努力에도 불구하고 無資格者醫療行爲가 근절되지 않으니까 1975년12월31일 醫療法을 改正하게 되었다. 卽 改正前에는 法第25조「無免許者의 醫療業務禁止」이던 것을 改正하여 法 第25條 「無免許醫療行爲등 禁止」로 바꾸었다. 卽 無免許醫療業務를 無免許醫療行爲로 바꾼 것이다. 이것은 業을 規制하기 이전에 그 行爲를 規制하겠다는 法의 意思表示인 것이다. 이러한 생각과 움직임은 비단 우리나라 뿐만이 아니라 外國에서도 같은 경향이다. 따라서 과거의 判例는 無免許者가 醫療業을 하였는가를 다루었는데 비해 근래의 판례는 無免許者의 醫療行爲를 다루고 있다. 卽 事例246을 反復繼續意思로 또 事例247은 무면허자가 의료행위후 料金을 받지않았기 때문에 醫療業에 해당되지 않는다는 主張을 역시 反復繼續意思說로 반박하고 違法임을 판결한 것이다. 事例248은 無免許者 卽 醫院의 助手(無資格)가 醫師의 不在中에 간단한 醫療行爲를 하고 그 治療費를 받았는데 이것을 醫療會計에 入金시켰기 때문에 營利의 目的이 있었다 하여 保健犯罪團束에 관한 特別措置法(以下 保犯法으로 略함)과 第5條 「不正醫療業者의 處罰」을 보면 『醫療法 제25조의 規定을 위반하여 營利를 目的으로 醫師가 아닌者가 醫療行爲를 業으로한 者는 無期 또는 2년이상의 懲役에 處한다. 이경우에는 10만원이상 1백만원 이하의 罰金을 倂料한다』라고 規定하고 있다)에 해당되지 않는다하였다. 卽 이 條文에는 醫療人아닌 者가 營利의 目的 또는 이를 業으로 한 것을 의미한다. 그러나 이 사건은 營利의 목적 즉 業에 해당되지 않기 때문에 同法에 저촉되지 않음을 判示하고 있다. 이 判例대로 해석한다면 無免許者도 業이 아니라 醫療行爲는 할수 있다는 상당한 모순을 드러낸 判例이다. 왜 이러한 모순된 判斷을 하게 되었을까 筆者 나름대로 分析하여 보았다. 大法院에서 同判決을 내린 것은 1978년2월14일이다. 그런데 醫療法을 改正한 것은 1975년12월31일이다. 그렇다면 保犯法 제5조중의 醫療法 第25條란 舊醫療法이 아닌 改正된 醫療法의 條文으로 醫療業務가 아닌 醫療行爲를 뜻하는 것이어야 할 것이다. 그런데 保犯法 5조의 內容은 여전히 醫療業으로 規定하고 있는 모순을 드러내고 있다. 保犯法은 1969년8월4일 공포된 것이다. 卽 保犯法은 舊醫療法에 適合하게 制定하였는데 도중에 醫療法 25조는 75년에 改正되었으나 保犯法 5條는 그대로 두었기 때문에 이런 모순을 드러낸 것이다. 卽 法官이 이에 대한 硏究가 없었던 것을 表示하는 判例인 것이다. 事例249는 醫療法 제30조와 관계된 事例로서 免許된 醫師라 할지라도 醫療業을 하기 위하여서는 醫療機關을 開設, 申告하여야 하는데 本件의 女醫師는 家庭主婦로 있다가 要請에 못이겨 事故患者를 治療하였는데 이것을 醫療法위반이라 하여 그 治療費의 支佛을 拒絶한데 대하여 의사는 醫療行爲는 할 수 있기 때문에 이에 대한 치료비청구는 정당하며 의료기관 개설문제는 이것과는 별도라는 해석이다. 즉 비록 醫療機關을 開設치 않은 醫療라 할지라도 그 醫療行爲는 正當한 것을 認定한 判例라 하겠다. 3, 診療의 補助行爲와 無免許醫療行爲 醫師의 診療를 補助하는 것이 法的으로 許容된 것은 看護員(議事法 第2條) 醫療技士(醫療技士法 第1條) 및 看護補助員(간호보조원, 의료유사업자 및 안마사에 관한 규칙 제2조2항) 뿐이며 그 이외의 사람은 모두가 無資格者에 해당된다. 따라서 醫師가 施行하는 診療行爲는 免許있는 看護員과 醫療技士 및 資格있는 看辯補助員의 도움은 받을 수 있으 ?外의 사람을 診療行爲에 參與시켜서는 안된다. 그런데 事例250은 醫師의 감독과 지시에 따라 無資格者가 소위 代診, 注射, 藥品을 投與하는 等의 의료행위를 한 것은 無免許의 獨立的인 醫療行爲라기 보다는 補助行爲로 보아야 한다고 判示하고 있다. 無免許者는 獨立的인 醫療行爲는 물론이고 診療의 補助行爲도 할 수 없음은 醫療法등에 明示되어 있다. 그런데 의사의 감독과 지시에 따라서 특히 代診도 할 수 있다는 判決은 醫療가 무엇인지 전연 理解못한 데서 나온 判斷인 것 같다. 代診이란 醫師를 代身하여 診斷한다는 뜻으로 診斷은 高度의 의학적인 지식을 요하는 고등 의료행위로 의사 스스로가 직접 시행하여도 誤診을 낼 수 있는데 하물며 무자격자가 비록 의사의 지시와 감독을 받으면서 실시하는 것을 묵인한다는 判斷은 醫療에 대한 判決에 一大오점을 남긴 중대한 오해로 생각된다. 法官들의 이러한 생각은 우리나라만이 아니라 일본의 경우도 볼 수 있다. 卽 事例251은 의사가 무자격자를 자기 手足과 같이 사용할 수 있을정도로 的確하게 指揮監督할 수 있다면 業務에 종사시킬 수 있다는 判斷을 하고 있는데 이것을 우리나라 醫療法, 醫療技士法등에 비추어 보면 비록 의사의 진료의 補助行爲이지만 資格이 없으면 할 수 없는 것이다. 自己手足과 같이 사용할 수 있는 정도, 的確하게 지휘감독할 수 있다면 業務에 종사시킬 수 있다는 判斷은 무면허의료행위를 묵인하는 것으로 理解하기 곤란한 判斷이라 하겠다. 그런데 이 경우 무자격자에게 X線技士免許없이 의료행위를 하여도 法에 저촉되지 않는다고 한 病院長과 事務長은 共同正犯으로 略式命令한 것에 注目하여야 할 것이다. 事例253은 무면허자에게 의사면허를 대여하여 醫療行爲를 하게끔 한 것에 쌍방에 有罪를 인정한 例이다.