法律新聞 2000호 법률신문사 背書僞造와 被僞造者의 使用者賠償책임 일자:1990.4.10 번호:89다카17331 鄭燦亨 高麗大法大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y투자금융주식회사(피고) 서울사무소장 代理 A는 액면 합계금6억원 상당의 약속어음 21매에 Y회사 명의로 背書를 僞造하여 위 背書가 진정하게 성립한 것처럼 속여서 X(원고)로부터 어음割引을 받아 割引金 상당을 편취하였다. 그런데 X는 위 약속어음을 지급제시기간내에 발행인에게 지급제시를 하지 못하였다. 따라서 X는 Y회사의 被用者인 A가 Y會社名義의 背書를 僞造한 不法行爲로 인하여 위 약속어음금 또는 割引金 상당의 손해를 입었다고 주장하여 Y회사에게 民法제756조에 의한 使用者賠償責任의 이행을 구하였다. 이에 대하여 원심인 서울高等法院은 X의 損害란 Y에 대하여 遡求權을 행사하지 못하는데 따른 손해인데 X는 위 약속어음을 支給提示期間內에 지급제시하지 못하여 遡求要件을 缺함으로써 遡求權을 상실하고 있으므로 Y에대한 損害賠償請求는 이유없다고 배척하였다. 이에 X는 그가 滿期에 어음을 지급제시 하였다고 하더라도 Y는 被僞造者로서 僞造의 物的抗辯에 의하여 어음責任이 발생할리가 없으므로, 그가 遡求節次를 밟았는가의 여부에 관계없이 割引金을 교부 내지 편취당했을 때에 그 교부전액 상당의 損害는 확정적으로 발생하는 것이고 따라서 遡求節次와 損害發生과는 전연 무관하다고 주장하고 Y에게 損害賠償責任이 있다고 하여 上告하였다. 【判決要旨】 背書가 위조된 어음의 소지인이 그 僞造者의 詐欺등에 의하여 위조한 어음배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원를 출연함으로써 손해를 입었다하여도 그 손해란 결국 배서인에게 遡求義務의 이행을 구할수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라 할것이므로 어음소지인으로서는 그 遡求責任을 물을수 있는 범위내에서만 損害를 주장할수 있다할 것인 바 (당원 1974년 12월 24일 선고, 74다808판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고(X)는 그 설시의 약속어음 21장 액면 합계로 6억원에 대하여는 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니함으로써 그 遡求要件을 갖추지 못하였다는 것이므로 소론과 같은 A등의 詐欺로 인한 不法行爲가 없었다 하여도 그 지급제시기간을 도과한 이상 원고(X)로서는 위 遡求權 상실로 인하여 Y회사에 대하여 사건 약속어음의 어음상의 權利를 遡求할 수는 없는 것이고 따라서 背書名義人인 Y에 대하여 위 어음배서를 진정한 것으로 믿고 취득함으로써 입은 손해라 하여 그 어음金 또는 割引金의 지급을 구할수도 없는 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 이사건은 背書僞造의 效力으로서 被僞造者 (背書名義人)가 어음상의 責任을 부담하는지 여부에 관한 문제점이다. 원고인 X는 피고인 Y에게 民法 제756조에 의하여 使用者賠償責任을 물었지만 이것은 判旨에서도 나타난 바와 같이 A는 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人으로 인정될수 없기 때문에 (즉 代理權이 없기때문에) Y의 (어음상의) 責任을 인정하기 위하여 表見代理의 法理를 (유추) 적용할수 없으므로 부득이 사용상배상책임의 法理를 주장한 것뿐이라고 볼수있다. 그런데 본건에서 어음소지인인 X는 지급제시기간내에 지급제시를 하지 않아 (즉 遡求要件을 欠缺하여) Y에 대하여 遡求權을 상실하고 있다. 만일 A의 背書가 진정한 경우에도 Y는 X에 대하여 아무런 어음上의 責任을 부담하지 않는데 (이때에 Y가 X에 대하여 民法제756조에 의하여 사용자배상책임을 부담할 여지도 없음) A의 배서가 위조라고하여 Y는 X에 대하여 民法제756조에 의한 責任(이 責任이 어음상의 責任의 變形이든 또는 순수한 民法上의 不法行爲責任이든)을 부담할수 있는가가 본사건에서 핵심적인 문제점이 되겠다. 이하에서는 被僞造者의 어음상의 책임을 먼저 간단히 설명한 후에, 本 判決에 대하여 評釋하겠는데, 결론부터 말하면 필자는 本 判旨에 찬성한다. 2. 被僞造者의 責任 (1) 어음행위의 僞造는 權限없는 者가 타인의 記名捺印을 허위로 어음상에 나타내어 마치 그 타인이 어음행위를 한듯한 外觀을 나타내는 것이다. 따라서 被僞造者는 스스로 어음행위를 한것도 아니고 또 僞造者에게 代行權限을 부여한 것도 아니기 때문에, 原則的으로 누구에 대하여도 어음상의 責任을 지지 아니한다. 즉 被僞造者는 어음소지인이 善意이든 惡意이든 불문하며, 被僞造者에게 중대한 과실이 있는 경우에도(그것이 被僞造者에게 表見責任을 생기게 하거나 또는 民法 제756조의 사용자배상책임을 생기게하는 정도에 이르지 않는 한) 僞造의 抗辯을 物的抗辯(절대적항변)으로 주장할수 있다 (通說·判例). (2) 그러나 被僞造者는 다음과 같은 경우에는 예외적으로 어음상의 책임을 부담한다. (가) 被僞造者의 追認: 被僞造者의 追認을 인정할수 있을 것인가에 대하여 學說은 부정설과 긍정설로 나뉘어있는데, 피위조자의 意思를 존중하는 점에서나 無權代理의 追認에 관한 民法의 규정(제130조)을 어음의 위조에도 유추적용할 수 있는 점에서, 被僞造者의 追認에 의하여 피위조자의 어음상의 責任을 긍정하는 것이 타당하다고 본다 (拙著, 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년, 115). (나) 表見責任: 피위조자와 위조자간에 특수한 관계가 있어 피위조자가 위조자에게 위조의 기회를 준것으로 볼 수 있는 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者의 어음상의 責任이 인정될 수 있다. 즉 위조자에게 피위조자의 代理權이 있고 위조자와 거래한 제3자가 善意이면, 民·商法上의 表見代理(代表)에관한 규정 (民法 제125조, 제126조, 제129조, 商法 제14조, 제395조등)을 유추적용하여 피위조자의 어음상의 責任을 인정한다 (通說·判例). (다) 使用者賠償責任: 위조자가 피위조자의 被用者이고 피위조자가 위조자에게 위조의 기회를 준것으로 볼수있는 경우에는 民法 제756조의 使用者賠償責任의 法理에 의하여 피위조자의 (어음상의) 責任이 인정될수 있다(通說·判例). 使用者賠償責任의 法理가 적용되어 피위조자가 責任을 부담하는 경우는 앞의 表見責任과 비교하여 볼때 보통 위조자에게 代理權이 없는 경우이다. 이때에는 위조자가 피위조자의 피용자이고 어음의 위조가 피용자의 사무집행에 관하여 이루어져야한다. 이때 被僞造者의 責任은 형식적으로는 어음上의 責任이 아니라 一般不法行爲上의 責任이다. 따라서 피위조자의 손해배상액도 어음금액이 아니라 손해액 (어음취득의 對價인出損額 또는 割引額) 이며 어음소지인에게 과실이 있으면 過失相計가 허용된다. 그러나 실질적으로 보면 위조자에게 代理權이 있으며 表見責任의 法理에 의하여 피위조자에게 어음상의 責任을 부담시키는데 피위조자에게 代理權이 없으므로 이에 대신하여 民法 제756조에 의하여 피위조자에게 責任을 부담시키는 것이므로 이러한 피위조자의 책임은 어음상의 책임과 동일한 결과가 된다고 볼수있다 (拙稿, 前揭書, 144면). (라) 信義誠實의 責任: 피위조자의 위조의 抗辯이 信義誠實의 原則 (民法제2조)에 反하는 경우에는 피위조자는 어음상의 책임을 부담하는데, 獨逸의 判例에서 인정되고 있는 것이다(BGH NJW 63, 148, 151). 3. 本 判決에 대한 鄭東潤교수의 評釋 본 판결에 대하여는 이미 評釋이 있는데 鄭東潤교수는 判旨에 반대하는 취지의 평석을 하고 있다 (鄭東潤, 『被用者에 의한 어음위조와 使用者責任』, 「法律新聞」 제1983호 (1990년11월29일), 15면). 同교수는 X가 民法 제756조에 의하여 Y에게 사용자배상책임을 묻는것은 「어음上의 責任」을 묻는 것과는 근본적으로 다르므로, X가 Y에게 遡求權이라는 어음상의 權利를 갖고있는지 여부는 전혀 따질 필요가 없다고 한다. 同교수는 本件 大法院判決은 크게 理論上 問題點과 節次上문제점이 있다고 評釋하고 있다. (1) 理論上 問題點으로 제시하고 있는 점은, ① 첫째로 X가 가사 支給提示期間內에 지급제시를 하였다고 하더라도 X는 Y에게 遡求權을 가지지 못한다는 점 ② 둘째로 判旨와 같이 해석하면 發行이 僞造된 경우와 균형을 잃는다는 점 ③ 셋째로 A가 만일 어음의 背書를 위조하지 않고 Y명의의 각서나 차용증서를 위조하였다면 X는 아무런 문제없이 民法 제756조에 의하여 使用者賠償責任을 물을수 있는데 背書僞造를 이와 달리 해석하는 것은 균형을 잃는다는 점 ④ 넷째로 만일 만기이전에 배서위조의 사실이 밝혀지는 경우에도 어음소지인인 X에게 지급제시기간내에 지급제시를 요구하는 것은 무리라는 점등을 들고 있다. 그런데 필자는 後述하는 바와같이 이와같은 문제점의 지적에는 견해를 달리한다. (2) 節次上의 문제점으로는, 本判決은 大法院判例 (部의 判決) 가 서로 상반되어 있음에도 불구하고 全員合議體에 의하여 統一함도 없이 유사한 事案에서 1977년 2월 22일, 75다1680의 大法院判決이 있음에도 불구하고 그 이전의 判決인 1974년 12월 24일, 74다808의 大法院判決을 인용하여 判示하고 있는데, 이는 잘못이라고 지적하고 있다. 이점에 대하여는 필자도 전적으로 見解를 같이한다. 4. 私 見 (1) 이미 앞에서 본 바와 같이 本件에서 X가 表見責任의 法理에 의하여 Y에게 어음上의 責任을 주장하지 않고 民法 제756조의 使用者賠償責任의 法理에 의하여 Y의 責任을 주장하게 된 것은 A에게 Y의 代理權이 없기 때문이라고 볼 수 있다 (判旨에서도 서울사무소장 代理인 A는 Y의 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이라 할 수 없다고 확정하고 있다). 그렇다면 X가 民法 제756조에 의하여 Y의 責任을 물은것은 形式的으로는 民法上의 不法行爲責任이나 實質的으로는 Y의 어음상의 責任을 물은 것과 같다고 볼수있다. 이렇게 보면 Y가 遡求義務를 부담하지 않으면 Y는 被僞造者로서 어떠한 어음上의 責任도 부담하지 않으며 또한 民法 제756조에 의한 使用者賠償責任도 부담하지 않는다고 보는 것은 論理的으로 당연하다고 볼 수 있다. 이점에서 判旨에 찬성한다. (2) 그런데 만일 X가 어음관계가 아니라 原因關係에서 民法 제756조에 의한 사용자배상책임을 주장하였다면 이는 전혀 별개의 문제로서, 民法의 法理만에 의하여 Y의 責任有無가 결정될 것이다. 위의 鄭東潤교수가 지적한 A가 Y명의의 각서나 차용증서를 위조하여 교부하고 차용금을 편취한 경우가 이에 해당할 것이다. 만일 A가 Y명의로 배서를 위조하여 어음을 X에게 교부하고 X로부터 物件을 구입한 경우에, X가 어음관계가 아닌 원인관계인 賣買契約에 기하여 Y에게 民法 제756조에 의한 使用者賠償責任을 물은 경우에도 위의 경우와 동일하다고 볼수 있다. 다만 위의 경우와 다른점은 원인관계가 어음관계와 결부되어 있는 점이다. 따라서 이때에 X는 Y에 대하여 어음上의 權利 (遡求權)를 행사하지 못할뿐만 아니라 원인관계에서 出損한 對價가 있음으로 인하여 民法 제756조1항의 「損害」를 입게 된다고 볼수있다 (拙稿, 『主要 商事判例의 要旨 및 解說』, 「考試硏究」, 91년1월, 46∼47면 참조). 따라서 이에 X가 Y에게 원인관계에서 民法 제756조1항에 근거하여 使用者賠償責任을 물은 경우에, 그것이 어음關係와 결부되어 있음에도 불구하고 언제나 民法上의 사용자배상책임의法理만에 의하여 해결될 수는 없다고 본다 (이점에서는 鄭東潤교수의 評釋과 見解를 달리한다). (3) 本事件에서 A가 X에게 어음行爲(背書)를 한 原因關係는 어음割引이다. 그런데 원인관계가 어음할인의 경우는 앞의 例에서 본 賣買와는 달리 어음자체의 賣買契約으로서 (通說) 어음관계의 성립에 의하여 바로 원인관계상의 목적을 달성할수 있으므로 하자담보책임의 문제는 別論으로 하고 原因關係를 어음關係와 분리하여 특별히 문제삼을 것이 없다 (同旨: 鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989). 이렇게 보면 本事件에서 X가 原因關係에서 특별히 民法 제756조에 의하여 Y에게 사용자배상책임을 물을 여지도 없다고 볼 수 있겠다. 그렇다면 本判決에서 이에 관한 별도의 說明은 없으나 그 結論에서는 타당하다고 본다. (4) 참고로 美國法上 僞造背書있는 어음의 取得者는 아무도 어음上의 權利를 취득하지 못하여 被僞造者에 대하여서 뿐만아니라 누구에 대하여도 어음上의 權利를 행사할수 없다 (U.C.C. §§1-201(20), 3-202(1)(2)).