1. 대법원 판결의 요지 가. 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 건축법 등 관계법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하다. 나. 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 바, 이러한 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이라 할 것이다. 다. 재건축아파트를 신축함에 있어 수급인인 시공사가 단순한 수급인으로서 이를 시공한 것이 아니라 신축자금의 비용부담과 그 투입자금의 회수방법 등에 비추어 재건축조합과 사실상 공동 사업주체로서 그 이해관계를 같이 하면서 재건축아파트를 신축하였다면, 건축주가 아닌 시공사도 재건축아파트의 신축으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 2. 사실관계 가. ‘갑’재건축조합(이하 소외조합이라 한다)은 기존의 아파트를 철거하고 그 지상에 아파트(이하 이사건 아파트라 한다)를 건축하기 위하여 1995년경 피고에게 아파트 신축공사를 도급주어, 피고가 1998년 말경 이 사건 아파트를 완공하였다. 나. 원고들은 이 사건 아파트보다 13 - 15m 정도 낮은 북쪽 저지대에 위치한 토지 및 지상의 주택 소유자들이다. 다. 이 사건 아파트가 들어서기 전에는 원고들 소유 각 주택의 일조는 비교적 양호한 편이었는데, 이 사건 아파트가 완공된 후 원고들 소유의 주택들은 동지일 기준으로 하여 원고 ‘병’ 외 9명의 원고들(이하 원고 병 등이라 한다)의 경우에는 오전 9시부터 오후 3시까지 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지 아니하고, 오전 8시부터 오후 4시까지 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상 확보되지 아니할 정도로 일사량이 감소되었고, 원고 병 등을 제외한 나머지 원고들(이하 나머지 원고들이라 한다)은 위 2가지 경우에 해당할 만큼 일사량이 감소되지는 아니하였으나, 일사량과 조망의 정도(거실 중간 부분에 서서 창문을 통하여 외부를 바라 볼 때 보이는 하늘의 면적이 창문 면적에서 차지하는 비율인 천공률의 정도)가 감소되었다. 3. 사건의 경과 가. 제1심 판결 제1심인 서울중앙지방법원(사건번호: 99가합59608호)은, 아파트 공사를 도급받은 시공사는 도급인인 시행자와 타인의 일조나 조망침해를 통모하였거나 재건축의 시공이 관계법령을 위반하여 ‘명백히’ 타인의 일조권을 침해하는 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여, 위법한 일조나 조망침해에 의한 불법행위에 기한 손해배상책임을 지는데, 이 사건에서는 시공사인 피고에게 이러한 특별한 사정이 있다는 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 나. 제2심 판결 제2심인 서울고등법원(사건번호: 2002나22016호)은, 원고 병 등의 청구에 대하여는 수인한도를 넘는 일조침해가 있다고 인정함은 물론 나머지 원고들에 대하여도 일조에 대하여는 수인한도를 넘는 일조침해가 없지만 천공률이 현저히 낮아졌다는 점을 들어 감소한 일조와 조망을 종합 감안하여 위법한 일조 및 조망침해가 있다고 인정하고, 시공사인 피고는 위 재건축사업의 사실상 공동주체로서 일조 및 조망의 침해에 대한 책임이 있다고 인정하여 제1심판결의 원고들 패소부분 중 일부를 파기하고 원고들의 청구를 각 일부 인용하였다. 다. 대법원 판결 대법원은 제2심 판결 중 원고 병 등의 부분에 대한 상고를 기각하고, 나머지 원고들의 청구부분에 대하여는 원심판결을 파기 환송하였다. 4. 평석 가. 일조침해 (1) 법률적 성격 건물 등의 축조로 인하여 그 주변의 건물이나 토지에 직사광선을 차단하는 일조침해의 법률적인 성격을 어떻게 파악할 것인가에 따라서 기판력의 범위가 특정되는바, 이에 관하여는 토지나 건물 또는 사람이 일조를 향유하는 것을 법률상 권리(물권설, 인격권설, 환경권설 등으로 나누어 짐), 생활에 따른 이익(단순한 반사적 이익이라는 견해와 법률상 보호되는 생활이익이라는 견해가 있음)으로 파악하는 것으로 견해가 나누어 진다. 필자는, 직사광선을 향유하는 것에 대한 법률적인 성격을 독립된 권리로 보기에는 현행법상 이르고, 생활이익 가운데 법률상 보호되는 생활이익에 해당되는 것으로 파악하는 것은 사법적 판단에 해당하는 것이 아니라 입법사항에 해당하고, 법적 안정성에 문제가 있어 현행법상 어렵다고 생각한다. 따라서 현행법 아래에서 일조는 건물이나 토지의 소유권의 한 내용(권능)으로 보호되고, 자연인이 향유하는 인격권의 한 내용으로 보호될 수 있다고 생각한다. 즉 일조침해는 일정한 정도를 넘으면 그로 인하여 타인의 소유권을 침해되거나 인격권을 침해하여 불법행위가 성립되고, 그 침해를 야기한 자는 불법행위자로서 그로 인한 상당인과관계가 있는 손해를 배상할 책임이 있다고 법률구성이 된다 할 것이다. (2) 일조침해의 불법행위 성립요건 건물 또는 구조물의 축조로 인한 일조침해가 타인의 토지나 건물의 소유권 또는 인격권을 침해하는 불법행위로 성립하기 위하여는 그 축조행위로 인한 일조침해가 일반적인 불법행위 요건인 위법한 고의나 과실행위에 해당하여야 하고, 그로 인하여 손해가 발생하여야 한다. 일조침해를 야기하는 건물이나 구조물의 축조행위는 그 일조침해정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘으면 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다는 수인한도론이 통설, 판례이다(구성을 약간 달리하는 신수인한도론도 있다). 나아가 일조침해의 수인한도를 정하는 요소로서는 피해의 정도, 지역성, 토지이용의 선후, 공법적인 규제 등이 있고, 그 중 피해의 정도가 가장 중요한 요소가 되며, 공법적인 규제는 일응의 기준이 된다 할 것이며, 현재 서울과 경기지역에 있는 일반 주거지역의 경우 일응의 기준은 보호대상이 소유권이거나 인격권이거나 구별하지 아니하고 09:00부터 15:00까지 사이의 일조가 연속 2시간 확보가 되거나 08:00부터 16:00까지 사이의 일조가 합계 4시간 확보되면 수인한도의 범위에 있다고 하는 것이 하급심 및 대법원의 수인한도기준으로 보인다. 나. 조망침해 (1) 법률적 성격 건물 또는 구조물의 축조로 인하여 그 주변의 건물이나 토지의 소유자나 거주자가 종전부터 향유하던 경관이나 조망이 차단되는 조망침해의 법률적인 성격을 어떻게 파악할 것인가에 관하여도 일조침해와 동일하게 그 견해가 나누어 진다. 이러한 견해의 대립은 일조침해에서와 같이 판결의 기판력에 영향을 미치는 매우 중요한 논쟁이나, 아래에서는 필자의 사견만을 소개하기로 한다. 즉 현행법 아래에서는 조망도 일조와 같이 건물이나 토지의 소유권의 한 내용(권능)으로 보호되고, 자연인이 향유하는 인격권의 한 내용으로 보호될 수 있다고 생각되므로, 조망침해도 일조침해와 같이 일정한 정도를 넘으면 그로 인하여 타인의 소유권을 침해되거나 인격권을 침해하여 불법행위가 성립되고, 그 침해를 야기한 자는 불법행위자로서 그로 인한 상당인과관계가 있는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 불법행위가 성립하기 위하여는 일정한 토지나 건물이 종전부터 법률상 보호되는 조망가치나 이익(권리설의 입장에서는 소유권의 한 내용가치이고 생활이익설의 입장에서는 이익이 됨)을 가질 것을 요한다. (2) 불법행위 성립요건 건물 또는 구조물의 축조로 인한 조망침해가 타인이 종전부터 가지던 토지나 건물의 소유권의 조망가치나 거주자의 인격권의 일부인 법률상 보호되는 생활이익을 침해하는 불법행위로 성립하기 위하여는 먼저 그 토지나 건물에 종전부터 법률상 보호되는 조망가치나 이익이 존재하여야 하고, 다음으로 축조행위로 인한 조망침해가 일반적인 불법행위 요건인 위법한 고의나 과실행위에 해당하여야 하며, 그로 인하여 손해가 발생하여야 한다. 따라서 먼저, 일정한 토지나 건물에 종전부터 법률상 보호되는 조망가치나 이익이 있기 위하여는, 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망가치나 이익이 사회통념상 독자의 가치나 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되어야 한다. 다음으로, 일정한 건물이나 토지에 존재하는 위와 같은 조망가치나 이익을침해하는 건물이나 구조물의 축조행위라도 그 축조행위가 위법한 행위로 평가되기 위하여는 그 조망침해정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다는 수인한도론이 통설, 판례이고, 그 수인한도를 정함에있어서는 일조침해와 같이 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하지만, 지금까지 어느 정도의 조망침해가 수인한도인지는 대법원판례나 학설도 그 기준을 제시한 일이 없다(일부 하급심판결에서 천공률 정도만을 기준으로 판결한 것이 있지만, 사견으로는 별로 참고할 것이 없는 것으로 생각된다). 다. 일조 및 조망침해에 관한 시공사의 책임 일조 및 조망침해에 있어서 가해건물의 소유자인 건축주가 불법행위자로서 책임이 있다는 점에 대하여는 별다른 의문이 없으나, 가해건물의 시공자도 건축주와 공동불법행위자로서 또는 독자적인 불법행위자로서 책임이 있는가에 관하여는 시공자만이 불법행위책임이 있다는 견해, 건축주만이 불법행위책임이 있다는 견해, 시공자와 건축주가 공동불법행위책임이 있다는 견해, 원칙적으로 건축주만이 불법행위책임이 있고 시공자는 가해건물의 신축에 관하여 주도적 또는 건축주와 공동으로 관여하는 등의 특별한 사정이 있을 때에 한하여 공동불법행위책임이 있다는 견해(일본 하급심에 이 견해가 보인다)가 있다. 공사장의 소음, 분진과 달리 일조 및 조망침해는 공사에 따른 적극적인 환경침해가 아니라 완성된 건축물에 의한 소극적인 환경침해라는 관점에서, 공법상 적법하게 허가된 공사를 단순히 도급받아 시공하는 시공자에게 불법행위법상의 고의나 과실이 있다고 인정하기 어렵고, 그 침해를 방지할 것을 기대할 수도 없다 할 것이므로, 위 마지막 견해와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 공동불법행위책임이 있다고 하는 것이 온당하다 할 것이다. 라. 이 사건 대법원판결의 의의 이 사건 대법원 판결은, 종래 대법원에서 인정해 오던 서울 경기지역의 주거지역에 대한 일조침해에 관하여 그 수인한도기준과 그 기준을 정하는 요소들을 다시 한번 확인해 주었고, 법률상 보호되는 조망요건에 관하여 종래 하급심이 불분명하게 적시한 요건을 최초로 명시적으로 규정하여 그 요건을 분명히 하였으며, 일조 및 조망침해에 대한 가해건물의 시공자가 불법행위책임을 지는 특별한 사정에 관하여 처음으로 구체적 사정을 판시하여 대법원판결로서 선도적인 매우 의미 깊은 판결이라고 생각된다. 필자로서 더 욕심을 부리자면, 판결의 전체적인 취지로서는 일조 및 조망침해의 법률적인 성격을 소유권침해의 견해에서 판시한 것으로 보이나, 판시내용에 일조권, 조망권이라는 용어를 씀으로서 혹시 일조나 조망을 독립된 권리(환경권 등)로 인정한 듯한 오해를 불러일으킬 수 있다고 생각되고, 일조나 조망침해의 법률적 성격을 사람의 생활이익을 침해하여 심적 고통을 야기하는 소위 인격권 침해도 인정하는지(원고가 거주자나 조망을 위한 방문자도 인정될 수 있는지), 그 경우에 소유권 침해와 동일한 수인한도가 요구되는지 등에 관하여는 본 판결의 판시 만으로는 명백하지 않다고 생각되므로, 다음 대법원판결에서는 이에 대한 판단도 기대해 본다.

Ⅰ 대상판결의 개요 1. 사실관계 대법원 판결로부터 파악되는 사실관계는 아래와 같다. 피고는 1993. 4. 1.경부터 1995. 3. 31.경까지 00아파트 동별 대표자를 구성원으로 한 입주자대표회의 회장으로 재직하면서 입주자들로부터 징수한 특별수선충당금을 개인명의 계좌에 예치하고 있다. 원고는 위 아파트의 재건축사업을 위하여 설립된 조합으로 재건축공사를 완공하여 2002. 10. 18. 아파트건물에 대한 사용승인을 받았다. 원고는 1994. 12. 3. 조합 창립총회, 1995. 3. 4. 임시조합원 총회, 1997. 12. 21. 조합총회를 각 개최하여 조합규약·재건축사업시행 등 재건축사항을 결의하였고 거의 모든 구분소유자들이 위 사항에 동의하였다. 이에 원고는 특별수선충당금을 재건축조합이 승계하였다며 피고에게 특별수선충당금이 적립된 예금채권의 양도를 구하였다. 2. 원심의 판단 원심(서울고법 2004. 1. 16.선고 2003나 52274판결)은 “재건축사업으로 인하여 종전의 관리단이 해체되고 재건축조합이 결성되면서도 특별수선충당금의 처분에 관한 특별한 결의가 없었다면 특별한 사정이 없는 한 특별수선충당금은 재건축조합에 승계되고”, “한편 00아파트의 주민들은 재건축결의를 위한 관리단의 집회와 사실상 동시에 개최된 재건축조합의 창립총회와 그 후 임시조합원 총회, 조합총회 등을 거쳐 원고에게 전유부분을 거의 모두 신탁하였으므로 위 주민들 내지 이들로 구성된 관리단은 특별수선 충당금에 대한 모든 권리를 원고에게 승계시키는 결의를 한 것”이라는 이유로 원고의 청구를 인용. 3. 대법원의 판단 재건축조합과 집합건물의 관리단은 별개의 단체로서 그 구성원을 달리할 뿐 아니라 재건축 조합이 설립되었다고 하여 관리단이 당연히 해체되는 것도 아니므로 특별수선충당금이 관리단의 규약이나 그 처분에 관한 유효한 결의없이 재건축조합에 승계된다고 볼 수 없고, 원고의 각 조합원 총회 당시 관리단 집회를 가졌다거나 관리단으로서 이 사건 특별수선충당금에 대한 권리를 원고에게 승계시키기로 하는 유효한 결의를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하여 환송. Ⅱ 공동주택 관리단, 입주자대표회의 1. 집합건물의소유및관리에관한법률상의 관리단 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성 한다”고 규정하는데 이러한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체(대법원 1995. 3. 10.선고 94다49687, 94다49694판결)이다. 2. 구주택건설촉진법령상의 입주자대표회의 공동주택의 입주자들은 입주예정자의 과반수가 입주한 때 동별대표자를 선출하여 입주자대표회의를 구성하여야 하여야 하고(구주택건설촉진법 제38조 제6 내지 7항) 입주자대표회의는 구주택건설촉진법령(현재는 주택법령) 및 관리규약이 정한 바에 따라 공동주택과 그 대지, 복리 및 부대시설의 유지 관리에 관한 사항을 의결하고 이를 관리주체를 통하여 집행한다(공동주택관리령 제3조, 제9 내지 10조). 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사결정기관과 대표자가 있을 뿐 아니라, 또 현실적으로도 자치관리기구를 지휘?감독하는 등 공동주택의 관리업무를 수행하고 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 법인 아닌 사단으로 당사자 능력을 가진다(대법원 1991. 4. 23.선고 91다4478판결). 다만 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 공용부분 등의 불법점유자에 대한 방해배제청구 등의 권리를 재판상 행사할 수 없으므로(대법원 2003. 6. 24.선고 2003다17774판결) 사법인 집합건물법상의 관리단과는 구분되는 공법상의 단체이다. Ⅲ 특별수선충당금 1. 특별수선충당금의 규정 특별수선충당금은 공동주택건물의 효용과 교환가치를 보전한다는 공동의 목적을 위하여 구분소유자들로부터 관리비와 별도로 강제적으로 적립되고(구주택건설촉진법 제38조의 2), 입주자대표회의 명의로 금융기관의 계좌에 예치하여 관리되며, 장기수선계획에 따라 관리규약이 정한 바에 의하여 사용되는데(공동주택관리령 제23조 제6 내지 7항), 일반적으로 관리규약에서는 입주자대표회의 동의절차를 거쳐 장기수선계획에 따른 수선공사 등 부득이한 사유가 있는 경우에만 사용할 수 있도록 하는 등 그 용도와 사용절차를 엄격히 하고 있다. 따라서 특별수선충당금은 구분소유권의 변동 등에 따라 환급되거나 처분될 수 없고 일단 납부, 적립된 후에는 구분소유자들로 구성된 관리단에 총유의 형태로 귀속된다. 또한 법령이 정하는 용도로의 사용이 불가능한 경우에는 관리단 규약이 정하는 절차에 따라 처분하여야 한다. 2. 특별수선충당금의 귀속관계 특별수선충당금제도의 취지와 용도, 관리방법 및 사용절차 등 법령의 규정을 살펴보면 구분소유자들의 공유라 볼 수는 없고, 구주택건설촉진법령상 특별수선충당금을 입주자대표회의 명의 계좌에 관리하여야 한다고 규정한 것이 사법상의 귀속관계를 정한 것으로 보기도 어렵다. 특별수선충당금의 징수는 법령의 규정에 의하여 이루어질 뿐 특별히 관리단 집회의 결의나 구분소유자들의 동의에 의하여 그 귀속관계를 정하지도 않는다. 결국 특별한 근거 없이 관리단과 구분되는 입주자대표회의에 특별수선충당금이 총유의 형태로 귀속된다고 판단한 원심 및 대법원 판결은 그 논리상 비약이 있다. Ⅳ 관리단과 입주자대표회의의 관계 1. 양자의 차이 및 공동주택의 현실 집합건물의소유및관리에관한법률은 공동주택 이외의 집합건물까지도 대상으로 하여 사법적 측면에서 구분소유자들간의 권리의무를 규율함에 반하여 구주택건설촉진법(현 주택법)은 공법적 측면에서 20세대 이상 공동주택의 관리에 관한 사항만을 규율함으로 관리단과 입주자대표회의는 그 근거법률의 취지와 목적에서부터 확연히 구분된다. 입주자대표회의는 동별대표자가 그 구성원임에 반하여 관리단은 구분소유자 전부가 구성원이고, 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 의결하여 시행할 권한이 있을 뿐이나 관리단은 관리단 집회의 결의에 따라서는 공용부분의 방해배제청구·전유부분의 사용금지청구 등 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리까지도 행사할 수 있는 점(집합건물법 제25조, 제43내지 44조), 입주자대표회의 경우 구분소유자 뿐 아니라 사용자도 동별대표자의 선출이나 관리규약 개정 등에 의결권을 행사함에 반하여 관리단은 구분소유자만이 의결권을 가지는 점 등 입주자대표회의와 관리단은 여러 차이점을 보이고 있다. 따라서 관리단과 입주자대표회의는 별개로 구성되어 존립되어야 할 것이지만 대부분의 공동주택에서는 입주자대표회의만이 구성되어 있다. 물론 관리단이 당연성립주의를 채택하고 있기는 하나 규약제정, 대표자의 선출 등 조직행위가 없다면 그 권한행사가 불가능하므로 조직행위가 불필요하다고 단언할 수 없다. 다만 우리 판례는 “구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다”(대법원 1996. 8. 23.선고 94다27199판결)고 판시하고 있으므로 입주자대표회의가 관리단으로서 기능할 수 있는 여지가 있다. 2. 관리단의 실제로서의 입주자대표회의 공동주택 중 특별한 이유로 관리단이 입주자대표회의와 별도로 구성되어 있는 것이 아닌 한 집합건물법상의 관리단과 입주자대표회의는 동일한 것으로 보아야 한다. 즉, 하나의 단체인 입주자대표회의는 공법상의 표현이고 사법상으로는 관념적 단체인 관리단의 구체적 실현형태인 것이다. 따라서 공법상의 공동주택 관리권한을 행사할 경우에는 입주자대표회의로서, 사법상의 권한을 행사할 경우에는 관리단(물론 이 경우에도 그 명칭은 입주자대표회의가 될 것이다)으로서 각 권한을 행사한다고 봄이 타당하다. 이미 본 바와 같이 판례 또한 그 명칭이나 구성원의 차이에도 불구하고 입주자대표회의가 관리단의 성격을 겸유할 수 있음을 인정하고 있다. 사용자가 동별대표자를 선출하고 관리규약 개정에 대한 동의를 하는 등의 권한행사는 구분소유자를 대리하는 것으로 파악될 수 있을 것이다(묵시적 위임 등 사실인정의 문제로서 도출할 수도 있고, 주택법령상의 법정 대리관계로 파악할 수도 있지 않은가 하는 것이 필자의 견해이나 이 부분은 좀더 많은 연구가 필요하다고 판단된다). 관리단 집회에서 그 대표자인 관리인을 선임하는 것 또한 구분소유자들의 대표자인 동별대표들이 입주자대표회장을 선출하는 간접선거방식으로 이해될 수 있다. 공동주택의 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구사건의 하급심에서 입주자대표회의를 관리단으로 판시하는 사례(부산고등법원 2002. 12. 27.선고 2002나2157판결, 청주지방법원 2004. 7. 23.선고 2002가합1366판결)는 이와 같은 공동주택의 현실에 착안한 법리구성으로서 매우 긍정적으로 보인다. Ⅴ 관리단과 재건축조합의 관계 1. 재건축사업진행에 따른 관리단의 소멸 재건축조합의 조합원들은 재건축 아파트 착공에 즈음하여 조합에 자신의 구분소유권 및 대지권을 신탁등기하고 있고, 재건축 미동의 구분소유자들의 구분소유권 및 대지권에 대하여도 재건축조합이 매도청구소송을 제기하거나 임의 매수하므로 늦어도 사용검사 이전에는 집합건물 구분소유권을 100% 확보하게 된다. 이 경우 구분소유권자들의 100%가 재건축조합의 조합원이 되는 것이므로 집합건물 관리단과 재건축조합간의 구성원 차이는 없어지게 된다. 또한 이 때가 되면 집합건물은 이미 철거가 완료되므로 구분소유권 및 대지권은 소멸하게 되어 건물 및 대지와 부속시설의 관리라는 관리단(입주자대표회의)의 목적도 상실된다. 2. 관리단 소멸과 특별수선충당금의 귀속 재건축 아파트 공사의 착공에 즈음하여 관리단(입주자대표회의)은 그 목적달성의 불능으로 해체되었다고 봄이 옳다. 관리단(입주자대표회의)이 특별수선충당금의 귀속관계를 명확히 하는 결의 없이 자연적으로 해체되게 되면 이는 구분소유권자 전부를 구성원으로 하게 되는 재건축조합에 승계된다고 보아야 할 것이다. 집합건물법상의 재건축결의는 “건물의 가격에 비하여 과다한 수선, 복구비나 관리비용이 소요되고, 건물을 재건축하게 되면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우”에 가능한 것이고, 재건축결의사항에는 “건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 비용분담에 관한 사항”이 포함되므로 구분소유자 전부가 재건축조합에 가입하고 재건축결의에 동의하여 구분소유권 및 대지권을 신탁한 시점에서는 이미 특별수선충당금 또한 재건축사업에 제공하기로 하는 결의가 전제되거나 묵시적으로 동의되었다고 보아야 할 것이다. Ⅵ 대상판결의 검토 1. 대법원이 재건축조합과 관리단을 원칙적으로 구분하여 재건축조합이 설립되었다 하여 관리단이 해체된 것은 아니라고 판단한 점은 정당하나 이미 해체되어 재구성될 수 없는 관리단의 결의를 통하여 특별수선충당금을 처분하도록 한 결론은 매우 부당하다(이 사건에서 특별수선충당금이 입주자대표회의 명의가 아닌 대표회장 개인명의로 관리되고 있다는 점에서도 더욱 그러하다). 2. 결론에 있어서는 원심의 판단이 올바르다고 보인다. 다만, 원심도 재건축조합의 창립총회 등을 관리단 집회로 단정한 점은 소집권자나 소집절차 등에서 의문이 있다. 차라리 재건축조합이 100% 구분소유자들을 구성원으로 하는 시점에서 관리단의 성격을 갖게 되었다거나 건물철거와 함께 관리단은 해체되고 재건축결의로서 특별수선충당금은 재건축조합에 승계되었다고 판단함이 더욱 자연스럽지 않은가 한다. 3. 일부 아파트에서는 이러한 문제의 해결을 위하여 관리규약으로 재건축 당시의 구분소유자들에게 특별수선충당금을 분배한다는 규정을 두기도 한다. 그러나 이 또한 특정시점의 구분소유자들에게 예상치 않은 이익을 주는 것이어서 형평에 어긋나고, 입주자대표회의를 관리단으로 전제하지 않는 한 법리상으로도 문제가 있어 보인다. 4. 문제의 근본은 현실적으로 존재하는 입주자대표회의와 관념적으로 존재하는 관리단을 각 공사법상의 단체로 구분하고 있는 입법체계로부터 근원한다. 입법론으로는 집합건물법상의 관리단을 폐지하고 입주자대표회의로 일원화하거나 입주자대표회의를 관리단으로 의제하는 것이 타당하다고 판단된다. -판결요지- 재건축 조합고 집합건물의 관리단은 별개의 단체로서 그 구성원을 달리할 뿐 아니라 재건축조합이 설립되었다고 하여 관리단이 당연히 해체되는것도 아니므로 특별수선충당금이 관리단 규약이나 그 처분에 관한 유효한 결의없이 재건축조합에 승계된다고 볼 수 없다. -평석요지- 재건축조합이 설립되었다 하여 관리단이 해체된 것도 아니라고 판단한 것은 정당하나 이미 소멸해 재구성될 수 없는 관리단의 결의를 통해 특별수선충당금을 처분토록 한 결론은 매우 부당한다. 입법론으로는 집합건물법상의 관리단을 폐지하고 입주자대표회의로 일원화하거나 입주자대표회의를 관리단으로 의제하는것이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 원고(이00)는 2001. 11. 28. 경기도 화성시장에게 "화성시 봉당읍 소재 토지의 지목을 田에서 대지로 변경해 줄 것"을 신청하였으나, 신청이 반려되었다(2002. 1. 9). 화성시장이 “원고에 대하여 현재 이용현황대로 토지 분할측량 후 토지분할 및 지목변경을 신청하도록 2차에 걸쳐 보완요구를 하였으나, 원고가 이를 이행하지 않았다’는 것이 신청반려의 이유가 되었다. (2) 원고는 2002. 1. 24. “지적현황을 점유자별로 정리하여 예상되는 분쟁을 예방하고 토지의 효용을 높이고자 이 사건 지목변경신청을 하였음에도 화성시장이 위법?부당하게 이 사건 지목변경신청을 반려하였다”는 것을 이유로 경기도지사에게 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. (3) 피고(경기도지사)는 2002. 3. 4. 원고의 위 행정심판청구를 각하하는 행정심판의 재결(이하 "재결"이라 한다)을 하였는데, “지적도 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로, 화성시장이 이 사건 지목변경신청을 반려하였다고 하여도 이는 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다”는 것이 그 이유가 되었다. (4) 원고는 이 사건 행정심판의 재결청인 경기도지사를 상대로 위 "재결"의 취소소송을 수원지방법원에 제기하였다. Ⅱ. 제1심법원판결(수원지법 2002. 9. 18, 2002구합2018)의 요지 행정소송법 제19조에 의하면, 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되, 다만 ‘재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우’에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재결 자체에 고유한 위법'이란 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하는데, 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당하므로, 이러한 경우 위 재결은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다. Ⅲ. 항소심판결(서울고법 2003. 6. 26, 2002누17042)의 요지 (1) 원고의 행정심판청구를 각하한 이 사건 각하재결에 원처분에 없는 고유한 하자가 있는지 여부에 관하여 보건대, 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서, 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결, 대법원 1993.6.11. 선고 93누3745 판결 등 참조), 원고의 이 사건 지목변경신청을 반려하여 거부한 화성시장의 이 사건 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없을 것이다. (2) 그렇다면 이 사건 각하재결 자체에 고유한 위법이 있음을 전제로 하여 위 재결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 한다. Ⅲ 상고심(대법원) 판결의 요지 (1) 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용?수익?처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. (2) 그럼에도 불구하고, 이와는 달리 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함, 이하 같다)신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1981. 7. 7. 선고 80누456 판결, 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결, 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결, 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결 등과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1971. 8. 31. 선고 71누103 판결, 1972. 2. 22. 선고 71누196 판결, 1976. 5. 11. 선고 76누12 판결, 1980. 2. 26. 선고 79누439 판결, 1980. 7. 8. 선고 79누309 판결, 1985. 3. 12. 선고 84누681 판결, 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. (3) 따라서 이 사건 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. Ⅳ. 평 석 1. 대법원 판례변경의 중요한 의미 이 사건은 대법원의 部(대법관 3인이상)에서 심판한 사건이 아니라, 대법관전원의 3분의 2이상의 合議體에서 심판한 사건이다. 대법원이 종전의 의견(판례)을 변경하게 되었기 때문이다(법원조직법 제7조 제1항 참조) 대법원은 이 사건 이전에는 “지적공부 소관청의 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함)신청에 대한 반려(거부) 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다”고 하는 입장을 고수해 왔다. 그러던 대법원이 - 종전과는 180도 다르게 - “지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하는 동시에, 이와 같은 판단과 배치되는 종전의 다수의 판례를 변경하게 되었음은 이 사건 대법원의 판결문에 나타나 있는 바와 같다. 대법원이 종전 판례의 잘못을 스스로 인정하는 "판례변경"은 매우 드믈게 보는 현상이기에, 대법원의 이 판결은 그만큼 “매우 중요한 의미를 가진다“고 하지 않을 수 없다. 2. 판례변경의 동기와 효과 대법원이 이 사건에서 판례변경을 한 직접적인 동기는 무엇인가? 아마도, "지목병경 또는 지목병경신청거부의 처분성"을 부인한 결과, 사람들이 행정소송(일반법원의 소관사항)이 아니라 헌법소원(헌법재판소의 소관사항)을 구제의 수단으로 택하는 것(헌재 1999. 6. 24, 97헌마315 등 참조)을 "더 이상 방치할 수 없다"고 생각한 때문인 것으로 추측된다. 3. 의문점 대법원이 판례변경을 통하여 “지목변경거부 등”에 대한 행정소송의 길을 열어 준 것은 다행스러운 일이다. 그런데, 대법원이 “거부의 처분성”의 문제를 - 여전히 - 행정소송법(제2조)에 명시되어 있는 처분개념, 즉 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부]에 비추어 판단하지 아니하고 있음은 큰 문제점으로 지적하지 않을 수 없다(이에 관한 상세는 拙稿. 法律新聞 제3261호 참조).

I. 사실관계의 요지 피고인이 절취한 타인의 신용카드들을 정보처리장치인 현금자동인출기에 투입하고 그 단말기에 미리 알아둔 정보인 위 신용카드들의 비밀번호를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 현금서비스를 받은 사실들에 대해 원심은 무죄를 선고. - 판 결 요 지 - 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 컴퓨터등사용사기 죄로 처벌할 수는 없고, 입법자의 의도가 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 달리 볼 수 없다 II. 대법원 판결의 요지 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다(타인 명의로 무단발급받은 신용카드에 의한 사안에 관한 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결참조). - 평 석 요 지 - 재물의 취득에 해당하고, 재산상 이익의 취득으로 볼 수 없어 컴퓨터 등사용사기죄에 해당하지 않는다는 판례는 문언의 형식적인 의미에 얽매인 것으로 옳다고 할 수 없다. 컴퓨터등사용사기죄 성립을 인정 하는 것이 타당 III. 판례평석 (1) 컴퓨터등사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 ‘허위의 정보’ 또는 ‘부정한 명령’을 입력하거나 ‘권한 없이 정보를 입력·변경’하여 정보처리를 하게 하고 이로써 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제347조의 2). 오늘날 은행업무를 비롯한 금전거래분야에서 자금의 관리·결제·이동 등은 사람을 개입시키지 않고도 컴퓨터 등 정보처리장치에 의해 자동처리되는 방식을 취한다. 그런데 만약 은행의 온라인시스템의 단말기를 조작하여 허위의 입금데이터를 입력하여 예금원장파일의 잔고를 함부로 증액시킨 경우, 기존의 재산죄 구성요건으로는 처벌할 수 없다. 여기에는 사람에 대한 기망행위가 없기 때문에 사기죄가 되지 않으며, 재물의 점유이전을 수반하지 않기 때문에 절도죄도 성립할 수 없다. 또한 행위자에게 타인을 위한 사무처리자라는 신분이 없기 때문에 배임죄도 성립하지 않는다. 개정형법은 자동화된 정보처리장치에 의한 거래형태를 악용하여 재산상의 이익을 꾀하는 행위를 규율하기 위하여 본 죄를 신설한 것이다. 이 죄는 사기죄의 보충규정이다. 따라서 만약 사무처리과정에 사람이 직접 개재하기 때문에 그를 피기망자로 볼 수 있는 경우에는 직접 사기죄가 적용된다고 해야 한다. 컴퓨터등사용사기죄는 `새로운 법익’을 창설했다기보다는 이미 형법상 사기죄가 보호하고 있는 법익(재산)에 대해 지금까지 형법이 예상하지 못했던 `새로운 행위행태’에 대한 규제의 필요성 때문에 신설한 것이기 때문이다. (2) 원래 개정형법은 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력’하는 경우만을 규정하고 있었다. 1995년의 형법개정으로 도입된 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄는 독일형법 제263a조에서 착상된 것인데, 이 조항의 도입과정에서 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력’하는 행위만을 규정하고 ‘진정한 정보의 무권한 사용’이나 ‘변경’이 구성요건에서 누락되었었기 때문이다. 이러한 이유로 본 사건과 같이 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기 등에서 현금을 인출하는 행위를 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 있는지 아니면 절도죄로 의율해야 할 것인지 또는 단순히 여신전문금융업법상의 죄로 평가해야 할 것인지에 대해 치열한 법리논쟁이 벌어졌었다. 이 문제에 대해 대법원 판례는 일관되게 절도죄의 입장을 고수하였고(대법원 1998.5.21, 98도321; 1995.7.28, 95도977 판결 참조), 학설은 절도죄설, 컴퓨터등사용사기죄설, 형법상으로는 무죄라는 설 등으로 나뉘어 팽팽하게 대립하고 있었다. 그러던 중 입법자는 근래 타인의 신용카드를 이용하여 재산상의 이익을 취하는 행위가 다수 발생하였으나 기존의 법문언으로는 이러한 행태를 포괄하기가 어려울 뿐만 아니라 절도죄로 의율하기에도 법리적으로 많은 무리가 따른다는 지적을 받아 들여, 형법개정법률(2001.12.29, 법률 제6543호)을 통해 ‘권한 없이 정보를 입력·변경’하는 경우를 구성요건에 추가함으로써(시행일 2002.6.30) 행위태양을 둘러싼 논쟁에 종지부를 찍었다. (3) 그런데 개정작업에 있어서 입법자의 세심하지 못한 법문언작성으로 말미암아 이제는 컴퓨터등사용사기죄의 행위객체를 둘러싼 논쟁이 가열되고 있다. 본 죄는 법문언상으로 재산상의 이익을 행위객체로 하는 순이득죄의 형식으로 규정되어 있다. 따라서 본 사건과 같이 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우에, 현금은 일반적으로 재물로 평가되기 때문에 과연 순이득죄인 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 있는지의 문제가 발생하는 것이다. 본 대상 판례는 이에 대해 부정설의 입장을 취하고 있고, 역시 학설의 다수설도 입법론적으로는 행위객체에 재물을 추가할 필요는 있으나 현행법규의 해석상으로는 본 죄가 순수이득죄이기 때문에 재물인 현금의 인출은 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 없다는 부정설의 입장을 따르고 있다. 따라서 판례와 다수설의 입장에 서게되면 타인의 신용카드와 비밀번호를 이용하여 현금을 먼저 자기계좌에 이체시킨 뒤 인출하면 재산상의 이익을 취득한 것으로 보게 되나, 직접 현금을 인출하면 본 죄의 적용가능성은 부인되고 결국 절도죄나 학설에 따라서는 무죄(여신전문금융업법의 적용 가능성은 남아 있음)로 귀결되는 결과가 된다. 반면 본 죄의 행위객체에 재물도 포함되기 때문에 현금인출이 본 죄에 의해 의율될 수 있다는 견해는 소수설에 불과하다. (4) 생각건대 컴퓨터등사용사기죄의 성질과 조문체계 그리고 입법자의 의사 등을 고려할 때 본 죄의 행위객체인 재산상의 이익에는 재물도 포함된다고 해석하는 것이 옳다. 즉 본 죄에서 재산상의 이익은 재물을 포함하는 일반개념으로 해석해야 한다는 것이다. 그 이유로는 첫째, 앞서 언급한 바와 같이 컴퓨터등사용사기죄는 금전거래분야에 있어서 컴퓨터의 사용으로 인한 새로운 행위태양의 출현으로 기존의 사기죄 규정이 포괄하지 못하는 새로운 사실관계들을 의율하기 위하여 사기죄의 보충규정으로 도입된 것이다. 따라서 모법인 사기죄가 재산상의 이익 외에 타인의 재물을 행위객체로 한 것과 비교해 볼 때, 유독 컴퓨터등사용사기죄에서만 행위객체로서 재물을 제외해야 할 이유가 없다고 보아야 한다. 둘째, 현금이나 재물은 재산범죄의 종류에 따라 폭넓게 해석될 수 있다. 예컨대 순수한 이익죄인 배임죄(제355조 제2항)에서 행위자가 임무에 위배되는 행위를 하고 취득한 대상이 현금일 경우, 이 때의 현금은 재물이 아니고 당연히 재산상의 이익으로 취급된다. 반면 도박죄(제246조)는 법문언상 ‘재물’로써 도박한 경우에 성립한다고 되어 있지만, 이 때 재물의 개념에는 재물뿐만 아니라 재산상의 이익도 당연히 포함된다고 하는 것이 통설적 견해이다. 따라서 재물인 현금뿐만 아니라 부동산·동산·채권은 물론 유가증권·무체재산권을 걸고 도박한 경우에도 도박죄는 당연히 성립한다. 이와 같이 재물 또는 재산상 이익의 개념의 폭은 문언의 형식적 의미에 얽매일 것이 아니라 해당 범죄의 성질과 관련조문과의 체계를 고려한 합리적 해석을 통해 신축성 있게 결정될 수 있는 것이다. 셋째, 본 판례는 본 죄의 해석에 있어서 입법자의 의사를 고려하지 않고 있으나, 반면 대법원은 본 죄가 개정되기 이전(즉 2002.6.30 이전)에 타인의 진실한 정보를 권한 없이 이용하여 재산상의 이익을 취한 사례에서, 본 죄의 입법취지와 목적을 고려하여 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 ‘명령을 부정하게 입력하는 행위’ 또는 ‘부정한 명령을 입력하는 행위’에 포함된다고 해석하는 것이 죄형법정원칙에 반하는 유추해석으로 볼 수 없다고 판시한 바도 있다(대법원 2003.1.10, 2002도2363 판결 참고). 따라서 본 죄를 해석함에 있어서 입법취지와 목적, 조문의 체계와 범죄의 성질 등을 고려하여 재산상의 이익을 재물을 포함하는 일반 개념으로 해석한다고 하여 이를 금지된 유추해석으로 볼 수는 없는 것이다. 오히려 문언의 가능한 의미 내에서의 합리적 해석에 의해 입법자의 올바른 의사를 확인하는 허용된 확장해석으로 보는 것이 타당할 것이다. 넷째, 만약 판례의 입장과 같이 본 사례에서 컴퓨터등사용사기죄로 의율하지 않게 되면 결국 절도죄의 적용을 고려하게 될 것인데(대법원 2002.7.12, 2002다2134; 1999.7.9, 99도857; 1998.11.10, 98도2642; 1995.7.28, 95도997 판결 참조), 판례의 절도죄설에 대하여는 현금의 점유자인 은행이 현금지급기를 설치할 때 은행의 의사는 누구든지 카드의 비밀번호를 입력하고 현금을 인출해가도록 허용하겠다는 것이지 진정한 권리자의 현금인출만 허용하는 것이라고 보기는 어렵기 때문에 무권한자의 현금인출이 점유자의 의사에 반한 절취라고 보기 어렵다는 강력한 이의가 제기되어 있어, 절도죄의 적용에 법리상 많은 무리가 따르는 것이 사실이다. 게다가 사실상 동일한 사안에 대해 행위자가 타인의 신용카드를 이용해 즉석에서 현금을 인출하면 절도죄가 성립하고, 반면 먼저 계좌이체를 한 뒤 현금을 인출하면 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 서로 상이한 결론을 취하는 것도 설득력을 갖기는 어렵다. 또한 계좌이체 후의 현금인출은 금융거래의 흔적을 남기기 때문에 추적이 용이하나, 현금인출은 추적이 어렵다는 점에서 오히려 후자를 가벼운 절도죄로 의율하는 것이 형사정책적으로도 합리적이라고 평가하기는 어려울 것이다. (5) 이상의 논의를 종합해 볼 때 본 죄를 순수한 이득죄로 바라보고, 타인의 신용카드를 이용해 권한 없이 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 재물의 취득에 해당하고 재산상 이익의 취득으로 볼 수 없어 본 죄에 해당하지 않는다는 판례와 다수설의 견해는 너무나 문언의 형식적인 의미에 얽매인 것으로 옳다고 할 수 없다. 본 죄에서 재산상 이익은 재물을 포괄하는 일반 개념으로 보아야 한다. 그렇다면 본 죄에서 현금은 재물일 뿐만 아니라 재산상의 이익에도 속하는 것이다. 참고로 독일 형법도 컴퓨터사용사기죄(제263조a)에서 행위객체를 재산상의 이익으로 규정해 놓고 있으나, 타인의 신용카드를 이용해 현금을 인출한 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립한다는 데에 대해서는 학설의 견해가 일치되고 있다. 결론적으로 본 사례에서는 컴퓨터등사용사기죄의 성립을 인정하는 것이 타당하다.

은행이 통장기계지급 시스템 설치관리의 무과실을 주장하기 위해선 그 방법으로 지급받을 수 있다는 취지를 예금규정 등에 정해 두어야 현대사회는 정보통신기술의 발달로 다양한 분야에서 자동화, 무인화의 경향을 보이고 있다. 특히 금융기관에서는 폰뱅킹, 인터넷뱅킹을 비롯하여 현금자동입출기(이하, ATM이라 한다)를 이용한 자금의 입출금업무가 널리 이루어지고 있다. 이러한 방법에 의한 입출금은 금융기관에서 미리 정해 놓은 확인절차를 기계적으로 확인하여 그것이 진정한 것으로 확인된 경우에는 금융기관 관계자의 확인 없이 완료되도록 되어있다. 그런데, 금융기관에서 금융기관 관계자의 확인절차 없이 기계적인 방법으로만 예금을 지급한 경우 채권의 준점유자에 대한 변제(일본민법 478조, 우리민법 470조와 동일) 규정이 적용되는지 여부 및 채권의 준점유자에 대한 유효한 변제로서 면책되기 위해서는 금융기관이 어떠한 조치를 취해야 되는지가 쟁점이 될 수 있다. 일본 최고재판소에서는 최근 이와 관련한 판결이 선고되었는데, 사안은 다음과 같다. 원고인 예금자 X는 피고인 Y은행에 저축예금 계좌를 개설하고, 통장과 캐시카드를 교부받아 보관하고 있던 중 자기 소유 차량과 함께 통장을 도난 당하였다. X의 통장비밀번호는 도난차량의 번호와 동일한 숫자였다. Y은행에서는 통장이 있으면 캐시카드를 삽입하지 않아도 비밀번호를 입력하면 ATM을 이용하여 예금을 인출할 수 있는 제도를 채용하고 있었다. X가 도난 당한 다음날 오전에 누군가가 Y은행의 수 개 지점에 설치된 ATM에서 통장을 사용하여 비밀번호를 입력하여 합계 801만엔의 지급을 받았다. 한편, 위 출금직후 X가 Y은행에게 통장의 도난사실을 고지하였다. 그리고, Y은행의 저축예금 규정, 카드 규정에는 ATM에서 통장과 비밀번호만으로 예금을 지급받을 수 있다는 취지의 규정이나 면책규정도 없었고, X는 그러한 인출방법에 대해서는 몰랐다. X는 Y은행을 상대로 예탁금 반환 청구소송을 제기하였으나, 1심과 2심에서 모두 비(非)대면거래인 ATM을 이용한 지급에 대해서도 민법478조의 적용이 있으며, Y은행은 선의, 무과실이어서 유효한 변제를 한 것이라고 판단하였고, 이에 대해 X가 상고하였다. 최고재판소는 무권한자에 대해 행한 기계지급 방법에 의한 예금 지급에 대해서도 민법 478조의 적용이 있다고 인정하였으나, 이 건 지급이 민법 478조에 의하여 변제의 효력을 가지는 지와 관련해서는 “위 조항의 변제가 유효로 되기 위해서는 변제자가 선의이며 무과실인 경우에 한정되는데, 기계지급의 방법에 의한 지급은 창구에서의 지급과 달리 은행직원이 예금 지급청구자의 행동거지, 응답 등을 관찰하여 그 자의 권한 유무를 판단하거나, 필요에 따라 확인 조치를 하지 않고 오로지 사용된 통장 등이 진정한 것이고 입력된 비밀번호가 등록된 비밀번호와 일치하는 것임을 기계적으로 확인함으로써 지급청구자가 정당한 권한을 가진다고 판정하는 것으로 진정한 통장 등이 사용되고 옳은 비밀번호가 입력되기만 하면 당해 행위를 하는 자가 누구인지는 전혀 묻지 않는 것이다. 이와 같이 기계지급에 있어서는 변제 수령자의 권한 판정이 은행측이 조립한 시스템에 의하여 기계적, 형식적으로 이루어지는 것임에 비추어 보면, 무권한자에게 지급이 행해진 것에 대하여 은행이 무과실이라고 말하기 위해서는 지급 시점에서 통장 등과 비밀번호의 확인이 기계적으로 옳게 행해졌을 뿐만 아니라 기계지급 시스템 이용자의 과오를 줄이고, 예금자에게 비밀번호 등의 중요성을 인식시키는 것을 포함하여 이 시스템이 전체로서 가능한 한도에서 무권한자에 의한 지급을 배제할 수 있도록 구성되고 운영되는 것을 요한다”고 전제한 뒤, “통장기계지급을 채용하는 은행이 시스템의 설치관리에 대하여 주의의무를 다하였다고 말하기 위해서는 당해 방법에 의하여 지급을 받을 수 있다는 취지를 예금규정 등에 규정하여 예금자에게 명시하는 것을 요한다고 할 것인데도 이 건의 사실관계에 의하면 Y은행은 통장기계지급 시스템을 채용하고 있었음에도 불구하고 그 취지를 카드규정 등에 규정하지 않고 예금자에 대한 명시를 소홀히 하였고, X는 통장기계지급의 방법에 의하여 예금의 지급을 받을 수 있는 것을 몰랐다고 하는 것이다. 따라서, Y은행은 통장기계지급 시스템에 대하여 무권한자에 의한 지급을 배제할 수 있도록 주의의무를 다하고 있었다고 말할 수는 없다”고 판시하면서 원고의 상고를 인용하였다. 한편, 최고재판소 1993년 7월 19일 선고 1991년(オ)1473호 판결에서는 기계지급에 의한 캐시카드와 비밀번호를 사용한 지급과 관련해 “진정한 캐시카드가 사용되고 옳은 비밀번호가 입력되어 있었던 경우에는 은행에 의한 비밀번호의 관리가 불충분했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 은행은 면책되는 것으로 해석하는 것이 상당하다”고 판시하면서, 면책약관에 의한 은행의 면책을 인정하였다. 위 1473호 판결이유에 따르면 진정한 카드와 비밀번호가 사용된 경우에는 은행이 비밀번호를 누설하였다는 등의 사정이 없는 한 은행은 무과실로 되어 유효한 변제가 될 가능성이 높은데 반해, 본 판결에 있어서는 비밀번호 등의 중요성 등을 예금자에게 명확하게 제시하는 등의 방책을 채용하지 않으면 은행에 과실이 있게 되므로 사실상 종래의 판결을 일부 변경하여 은행의 무과실 인정을 엄격히 하였다고 할 것이다.

- 육안으로 별개의 다른 인장에 의한 인영임을 발견할 수 있는데도 그러한 인장의 상위를 간과한 경우에는 은행에게 과실책임이 있다. ************************************************************** 우리 나라와 일본은 종래부터 본인확인의 방법으로 자필서명보다는 인장날인을 널리 사용해 왔다. 중요한 법률행위에는 지방자치단체가 발부한 인감증명서를 발부 받아(최근 우리 나라에서는 등록인감의 인영만을 증명하는 제도로 변경되어 사용인장과 등록인감의 동일성 판단은 사용자의 몫이 되었다) 이를 첨부해야 하고, 금융기관에서도 통장 개설 시에 등록한 인감과 신청서에 날인된 인장의 인영이 동일한지 여부를 기준으로 그 업무를 처리하여 왔다. 최근, 인장과 관련하여 국가기관의 위조자에 대한 인감증명의 발급 또는 무권한자에 대한 예금의 지급을 둘러싸고 많은 분쟁이 발생하고 있으며, 특히 기술의 발달로 인하여 단 시간 내에 등록인감의 인영 자체를 용이하게 복사할 수 있게 됨에 따라 위조인장을 만들어 지방자치단체로부터 인감증명서를 발급받아 법률행위를 하거나 도난 또는 분실된 예금통장을 이용하여 위조된 인장의 인영을 찍어 예금을 인출하는 행위가 많이 발생하고 있다. 그러한 경우에 지방자치단체 또는 은행에 대해 과실책임을 물을 수 있을지 여부가 문제되는데, 예금지급과 관련한 은행의 주의의무와 관련한 일본의 판례를 살펴본다. 이에 관련한 일본최고재판소 1971년 6월 10일 선고 昭42(オ)64호 손해배상청구사건에서는 인감조합(照合, 대조하여 합치되는지 여부를 판단한다는 의미인데 이하 그대로 사용함)시에는 특단의 사정이 없는 한 평면조합의 방법을 이용하면 충분하지만, 인감조합사무에 익숙한 은행원이 업무상 상당한 주의를 기울이고 세밀히 관찰한다면 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위가 간과되었을 때는 은행측에 과실이 있는 것으로 판시하였는데, 그 기준에 따라 온 종래의 은행사무에서는 인감조합에 있어서 인영의 상위를 못보고 놓친 경우에 은행이 면책되기 위해서는 2개의 인영이 극히 유사하여야 하고, 상당한 주의를 기울여 자세히 관찰하고 한 글자 한 글자 신중하게 대조하여 비교하는 것이 요구되어졌고, 그 관찰은 각 인영의 크기, 모양, 글꼴, 글자의 굵기, 문자의 일획마다의 삐침, 문자와 주위의 선과 간격 등을 대조하여 인감의 동일성을 판단하는 방법으로 이루어졌다. 한편, 1998년 3월 27일 일본최고재판소는 이 건 平10(オ)226호 예금반환청구사건을 통하여 은행의 책임에 대해 종전의 견해를 약간 완화하였다. 즉, 1971년 판결에서 보인「자세히 관찰하면 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위가 간과되었을 때」를 대신하여 「육안으로 별개의 다른 인장에 의한 인영임을 발견할 수 있는데도 그러한 인장의 상위를 간과한 경우」라는 판단기준을 제시하고 있는데, 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위를 간과한 것만으로는 곧바로 과실이 인정되는 것이 아니라 그 상위가 다른 인감에 의해 생긴 것이라는 것까지 발견하지 못한 경우에 비로소 과실이 있게 된다고 해석하고 있다. 그런데, 위 최고재판소의 판결들에 의하면 특별한 사정이 있을 때는 평면조합만으로는 부족하다고 되어 있으나, 어떠한 사정이「특별한 사정」에 해당되는가에 대하여 명확하게 판시하고 있지 않지만, 지금까지의 하급심판결에서는 예금의 지급청구자에게 수상한 행동이 있을 때{오오사카고등재판소 2000년 9월 5일 선고 平12(ネ)964호 손해배상사건}, 예금의 지급청구자에 거동불심한 점이 있을 때{동경고등재판소 2000년 11월 9일 선고 平12(ネ)3100호 예금반환청구사건}를 특별한 사정으로 보고 있으며, 그와 같은 상황에서는 단순한 평면조합 뿐 아니라 절중(折重)조합, 잔영조합 또는 확대경 등의 기계에 의한 조합 등을 행하거나 그 외 신청인의 신분을 확인할 수 있는 다른 조치를 취하여야만 은행의 과실책임을 면할 수 있다는 것이다. 예금지급청구자에 대한 은행의 과실책임문제는 채권의 준점유자에게 행한 변제는 변제자가 선의일 때에 한하여 그 효력을 가진다는 민법 규정의 해석과 관련된 문제이다. 일본에서는 통장에 날인된 인감도장의 인영을 그대로 복제한 위조인장을 이용하여 예금을 인출하는 것을 방지하기 위해 2001년부터 통장에는 신청인감을 날인하지 않고, 은행내부의 전산망을 통하여 등록인감을 관리하면서 인감조합작업을 한다고 하는데, 무권한자에 의한 예금인출을 막는 한가지의 방법이 될 수 있다. 그러나 대량적이고 신속한 처리가 필요한 은행거래에 있어서 인감조합만에 지나치게 의존하는 것은 많은 문제가 있다 할 것이어서 개선할 필요가 있을 것이다. 또한 당사자에게 인감증명서상의 인영과 상대방의 사용인장의 동일성 유무의 확인의무를 전적으로 전가한 우리 나라의 현행 인감증명 제도 하에서는 인감증명이 동일인의 확인수단 중 하나에 불과하게 되었으므로 법률행위를 하는 당사자들이 상대방의 신분확인에 더욱 신중을 기할 수밖에 없게 되었다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

Ⅰ. 事件槪要 甲은 1998. 3. 31. 15:00경 서울 종로구 ○○동에 있는 甲이 종업원으로 일하던 만화가게에서 위 가게주인인 피해자 乙이 자리를 비운 사이 乙이 계산대뒤의 창문에 두고 간 핸드백에서 乙소유의 신용카드1장을 꺼내어 그 곳에서 약 50ｍ떨어진 ○○은행 출장소에 설치된 현금자동지급기에서 위 신용카드를 사용하여 50만원을 현금서비스를 받고, 다시 위 가게로 돌아와서 乙의 핸드백안에 신용카드를 넣어두었다. 이러한 甲의 행위에 대하여 原審法院(서울지법 1999. 2. 9, 98노11264)은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 카드자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 사용후 바로 원래의 위치에 넣어 둔 점에 비추어 不法領得의 意思가 없다는 점에서 이러한 점에 대하여 無罪를 선고하고 있으며 단지 甲이 乙의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 50만원을 인출한 부분에 대하여 竊盜罪로서 有罪를 선고하고 있고 위에서 원심이 무죄를 선고한 부분에 대하여 檢事가 유죄를 주장하며 상고하였고 大法院은 檢事의 上告를 기각하여 原審判決의 내용을 지지하고 있다. Ⅱ. 大法院判決要旨 大法院은 이러한 사안에 대하여 타인의 재물을 점유자의 승락이 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 내지 본권을 침해할 의사가 있다고 보어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 내지 본권을 침해한다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다고 함이 상당하다고 하며(대판 1987. 12. 8, 87도1959) 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로서 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다고 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서(여신전문금융업법 제2조 제3호, 제13조 제1항 제1호) 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하여도 신용카드자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다고 한다. 따라서 大法院은 不法領得의 의사가 없는 이러한 사안은 竊盜罪가 성립하지 아니하며 無罪를 선고한 原審의 判決을 지지하고 있다. Ⅲ. 判例評釋1. 竊盜罪의 성질 및 내용 우선 竊盜罪의 객관적 구성요건으로 타인의 재물을 절취할 것을 요한다. 재물은 재산상 이익 이외의 것으로 재물의 개념에 대하여 有體性說과 管理可能性說이 있다. 有體性說에서는 재물은 일정한 공간을 차지하고 있는 물건에 한한다고 보는 반면에 管理可能性說은 비록 유체물이라고 하여도 관리가능성 즉, 배타적 지배가능성이 없는 경우에는 재물이 되지 못한다고 한다. 관리가능성이 있는 경우에는 유체물이 아닌 무체물의 경우에도 배타적 지배의 가능성이 존재하므로 재물이 된다고 한다. 管理可能性이 있다고 하여도 또 하나의 문제점은 物理的 管理可能性을 의미하는가 혹은 事務的 管理可能性을 의미하는가에 따라서 재물의 범위와 의미가 달라진다. 형법상 관리가능성은 물리적 가능성에 한정하는 것이 일반적이다. 이에 따라 형법상 權利竊盜는 인정되지 아니한다. 그리고 재산죄의 대상인 재물이기 위하여 이러한 재물이 경제적, 재산적 가치를 가져야 하는가가 문제시된다. 재물은 경제적 가치 또는 교환적 가치가 없어도 되며 비록 경제적 가치가 없는, 예를 들어 애인의 사진등도 재물에 해당한다. 절도죄가 성립하기 위한 주관적 요건으로 절도의 고의와 불법영득의 의사가 있어야 한다. 특히 재산죄중 절도죄와 같은 영득죄의 경우에는 단순히 고의만 존재하여서는 아니되며 재산권의 실질적인 내용을 침해하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 불법영득의 의사가 그러한 내용으로 소극적으로 권리자를 배제하고 적극적으로 자기의 소유물인 것처럼 당해 재물을 경제적 용법에 따라 이용하려는 의사로서 필요로 하는가에 대하여 多數說은 단순한 재물침해와 절도죄를 구별하기 위하여 불법영득의 의사가 필요로 한다는 必要說의 입장을 취하고 있다. 이러한 불법영득의 의사가 없는 경우에도 절도죄가 성립한다면 또 다른 재산죄의 하나인 손괴죄와 구별이 되지 않기 때문이고 재산죄의 본질은 소유권 내지 본권을 침해하는 범죄이기 때문이다. 특히 개정형법에서 영득 죄 이외에 使用竊盜의 한 형태인 自動車等 不法使用罪(제331조의 2)가 신설되었다는 사실은 단순한 使用竊盜와는 달리 領得罪인 竊盜罪에서 불법영득의 의사가 있어야 함으로 나타낸다. 우리형법상 재산죄의 일종으로 절도죄와 더불어 손괴죄를 규정하고 있고 일시사용의 목적인 使用竊盜의 불가벌성을 원칙적으로 인정하고 절도죄의 지나친 확장을 규율하기 위하여도 절도죄의 성립요건으로 절도의 고의 이외에 초과 주관적 요건으로 불법영득의 의사가 있어야 하고 그 내용으로 단순히 소극적으로 권리자를 배제하여 소유물을 마치 자신의 것인양 행사하는 것만이 아니라 보다 적극적으로 재물로부터 경제적 가치를 이용하고자 하는 의사가 있어야 한다. 이는 재물 또는 재물의 가치를 행위자가 소유권자와 같은 유사한 지배를 행사하여 이용, 처분하는 행위이다. 이러한 소유권자의 배제는 계속적이어야 하지만 일시적이어도 용도에 일치하는 사용 또는 처분인 경우에는 영득행위가 된다. 2. 事案의 分析 이러한 절도죄의 성립요건에 비추어 본다면 본 사안 즉, 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우에 절도죄가 성립되는가에 대하여 신용카드가 피해자 乙의 소유인 타인의 소유이며 신용카드자체가 관리가능한 재물의 하나이므로 절도의 대상인 재물인 점에 틀림이 없다. 문제는 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우에 절도의 고의이외에 불법영득의 의사가 있는가에 있다. 大法院이 판시한 이유중의 하나로 “신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로서 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다고 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하여도 신용카드자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다”고 한 점에 대하여 본 사안에 비추어 보면 신용카드는 비록 현금과 동일한 유가증권은 아니지만 비밀번호가 일치하는 등 본인의 동일성만 인정되면 현금과 사실상 동일한 혹은 유사한 기능을 한다는 점(신용카드는 예금통장에서 현금을 인출하거나 혹은 현금서비스라는 신용거래를 한다는 점)에서 단순한 증표로서의 기능을 한다고 할 수 없고 신용카드를 무단으로 사용하여 50만원의 현금을 인출하여 곧바로 이를 반환한 것은 신용카드의 사용으로 인한 가치의 소모가 경미하다고 하는 大法院의 판시사항은 우리들의 일상적인 사회상규에 일치하지 않는다고 할 수 있다. 즉, 단순히 使用竊盜의 한 내용으로 보기에는 무리가 있다고 할 수 있다. 使用竊盜의 한 내용으로 通說, 判例가 들고 있는 경우인 타인의 자동차를 2시간내지 3시간정도 사용하는 것과는 그 행위의 사회적 의미가 다르기 때문이다. 특히 불법영득의 의사의 내용으로 적극적으로 경제적 가치를 취득하는 의사를 요한다면 타인의 신용카드를 행사하여 취득한 현금 50만원은 바로 경제적 가치에 해당한다고 할 수 있다. 따라서 분명히 이러한 경우에는 불법영득의 의사가 행위자에게 존재한다고 하여야 한다. 문제는 타인의 신용카드를 사용하기 위하여 임의로 가지고 가 현금을 인출하는 것이 아니고 오히려 신용카드를 사용하지 아니하고 단순히 가지고 있거나 혹은 이를 곧 반환한 경우라고 할 수 있다. 이러한 경우는 신용카드를 행사하여 현금 등 경제적 가치를 취득한 경우라고 할 수 없기 때문이다. 이에 대하여 신용카드를 임의로 가지고 가 이를 행사할 의사가 없이 단순히 보관용으로 취득한 경우는 명백히 불법영득의 의사가 없다고 할 수 있으나 장차 현금자동지급기에서의 현금인출이나 신용거래를 할 목적으로 취득한 경우에는 명백히 신용카드가 가지는 가치를 목적으로 하는 경제적 가치의 취득의 의사인 영득의 의사가 있다고 하여야 한다. 이를 인정하지 아니하면 행사할 목적으로 타인의 신용카드를 임의로 가지고 갔다가 이를 현금자동지급기 등에 대하여 행사하지 아니하고 반환한 행위에 대하여 처벌할 수 없다는 결론으로 되어 이는 처벌의 흠결을 남기는 문제가 있다고 할 수 있다. 이러한 점에서 大法院이 판시한 이유에 대하여 수긍할 수 없고 오히려 이에 대하여 竊盜罪가 성립한다고 하여야 한다. 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가는 경우에 竊盜罪가 성립하고 신용카드를 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우는 컴퓨터使用詐欺罪로서 파악함이 보다 타당하다. 이러한 근거로는 신용카드가 아닌 절취한 예금통장으로 은행에 대하여 예금을 인출한 경우에 竊盜罪 이외에 별도로 은행에 대하여 별개의 법익을 침해하였다는 이유로 詐欺罪가 성립한다는 通說, 判例(대판 1974. 11. 26, 74도2817)의 견해에 비추어 타인의 신용카드를 임의로 가지고 간 것은 예금통장을 임의로 가지간 경우와 크게 다를 바가 없으므로 이에 대하여 竊盜罪가 성립하고 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 竊盜罪가 아닌 컴퓨터使用詐欺罪로 규율하는 것이 예금통장의 사례에 비추어 보다 타당성이 있다고 할 수 있다. 또한 이는 근본적으로 행사할 목적으로 타인의 신용카드를 임의로 가지고 갔다가 행사하지 않고 보관하거나 또는 이를 현금자동지급기등에 대하여 행사하지 아니하고 반환한 행위에 대하여 처벌의 흠결을 방지할 수 있는 방편이기도 하다.

[사 실 관 계] X는 A소유의 甲건물을 담보로 A를 채무자로 하는 근저당권자이고, Y는 甲의 불법점유자이다. A의 채무불이행으로 甲에 대해 경매가 신청, 경매개시결정이 내려졌지만, Y의 불법점유로 인해 매수인이 나타나지 않아 경매절차는 중단되었다. 이에 X는 Y를 상대로, 근저당권의 피담보채권인 대금채권을 보전하기 위해, A의 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하여, 자신에게 甲의 명도를 구하는 소를 제기하였다. X의 청구를 인용한 원심에 대해 Y가 상고하였지만, 최고재는 다음과 같은 이유로 기존의 판례를 변경하며 Y의 상고를 기각하였다. [판 지] 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써 경매절차의 진행이 방해되고, 적정한 가격보다 매각가격이 하락할 우려가 있는 등, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태라면, 이는 저당권자에 대한 침해라고 평가된다. 그리고 저당부동산의 소유자는 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절히 유지관리해야 한다고 말할 수 있다. 따라서 저당권의 효력으로서, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해, 그가 갖는 권리를 적절히 행사하는 등, 저당부동산을 적절히 유지 또는 보존할 것을 구하는 청구권을 갖는다고 해야 한다. 그렇다면 저당권자는, 이러한 청구권을 보존할 필요가 있는 때에는 민법423조[한국민법404조:筆者注]의 법의에 따라, 소유자의 불법점유자에 대한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 아울러 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되고 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태에 있는 때에는, 저당권에 기한 방해배제청구로써 저당권자가 이 상태의 배제를 구하는 것도 허용된다고 해야 한다. 最高裁 平成元年(オ)第1209호同3年3月22日第二小法廷判決·民集45권3호268면은 이상과 저촉하는 한도에서 이를 변경해야 한다. 본건에서는 Y가 점유할 권원없이 甲을 점유함으로써, 甲의 경매절차의 진행이 방해되고 그 교환가치의 실현이 곤란해진 것이므로, X의 우선변제청구권의 행사가 곤란하다는 것을 용이하게 추인할 수 있다. 이러한 사실관계에서는, X는 소유자인 A에 대해, 甲의 교환가치의 실현을 방해하고 X의 우선변제청구권의 행사를 곤란하게 하는 상태를 시정하도록 요구하는 청구권을 가지므로, 이 청구권을 보전하기 위해 A의 Y에 대한 방해배제청구권을 대위행사하고, A를 위해 甲을 관리함을 목적으로 하여, Y에 대해 직접 자신에게 甲을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 본건 청구는 근저당권의 피담보채권을 대위의 원인으로 하지만, 근저당권을 토대로 그 교환가치의 실현을 저해하는 Y의 점유의 배제를 구하기 위해, 소유자를 대위하여 Y에 대해 甲의 명도를 청구하는 취지를 포함하는 것이라고 해석할 수 있다. [奧田昌道裁判官의 補足意見] 나는 법정의견에 동조하지만, 저당부동산이 불법점유되어 있는 경우의 저당권자의 구제방법에 대해 의견을 보족하여 언급하고자 한다. 1. 제3자의 행위 등에 의한 저당권침해의 성부에 관하여 저당권에 인정되는 저당부동산의 교환가치에 대한 배타적 지배의 권능은 교환가치가 실현되는 저당권실행시(환가·배당시)에 가장 첨예하게 나타나지만, 이것에 국한되지 않고 저당권설정시부터 환가에 이르기까지, 저당부동산에 대해 실현되어야 할 교환가치를 恒常的·繼續的으로 지배할 수 있는 점에 저당권의 물권으로서의 의의가 있다. 따라서 저당권설정시로부터 환가에 이르기까지 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나, 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 제3자의 행위 내지는 사실상태는, 이를 저당권의 침해로 보아야 하고, 그러한 침해를 저지하거나 제거할 법적 수단이 저당권자에게 용의되어 있어야 한다. 또한 저당권의 교환가치는 경매절차에서 실현되는 것이므로, 제3자의 행위 등이 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 것으로써, 저당권의 침해에 해당하는지의 여부에 관해서는, 당해 행위 등의 내용만이 아니라, 경매절차에서의 당해 저당권자에 대한 배당의 가능성 등도 고려해야 한다. 왜냐하면 모든 저당권자에게 동등한 구제를 인정하는 것은 적당하지 않고, 배당을 받을 가능성이 전혀 없는 후순위저당권자에 의한 구제수단의 남용을 방지하는 것도 고려해야 하기 때문이다. 2. 저당권에 기한 방해배제청구권에 대해서 물권의 실현이 방해받거나 방해받을 우려가 있는 경우에, 물권의 권리자가 물권의 효력으로써 방해자에 대해 방해의 배제 또는 예방을 청구할 수 있는 것(물상청구권)이 널리 승인되어 있다. 저당권은 목적물에 대한 사실적 지배(점유)를 동반하지 않고 그 교환가치를 비유형적·관념적으로 지배하는 권리이지만, 본건에서와 같이, 제3자가 저당부동산을 아무 정당한 권원없이 점유함으로써, 경매절차의 진행이 방해되고 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란해지는 상태가 발생한 때에는, 당해 불법점유자에 대해 저당권자는 저당권에 기해, 방해의 배제, 즉 부동산의 명도를 청구할 수 있다고 해야 한다. 물론 이 경우에 저당권자가 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가, 저당부동산의 소유자에게 명도할 것을 청구할 수 있음에 그치는가는 더 검토해야 할 문제이다. 3. 저당권자에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사에 관해 저당권의 침해에 대한 구제수단으로써 저당권 그 자체에 기한 방해배제청구권이 인정된다면, 나아가 그 이외에 저당부동산의 소유자가 갖는 방해배제청구권을 저당권자가 대위행사할 수 있음을 인정하는 점에 대해서는 이론이 있을 수 있다. 첫번째 문제점은, 민법423조가 규정하는 채권자대위권은 “자신의 채권을 보전하기 위해” 인정되는데, 저당권침해의 경우에 피보전채권이 되는 것은 무엇인가이다. 두번째 문제점은 채권자대위권의 소위 전용사례(부동산소유권의 수차적인 양도의 경우의 전득자에 의한 중간자의 등기청구권의 대위행사나, 부동산임차권에 대한 침해의 경우의 임차인에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사)에서는, 권리의 대위행사가 달리 적절한 구제수단이 없어 불가피하게 인정된 편법으로 되어 있는데, 저당권침해의 경우에는 저당권자에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정함으로써 충분하다는 반론을 생각할 수 있다는 점이다. 첫번째 문제점에 대해서는, 저당권설정자 또는 저당부동산의 양수인은 담보권(저당권)의 목적물을 실제로 관리하는 입장에 있는 자로서, 제3자의 행위 등에 의해 그 교환가치가 감소하거나 교환가치의 실현이 곤란해지지 않도록, 이를 적절히 유지 또는 보존하는 것이 법이 요청하는 바라고 생각된다. 그 반면으로 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해 저당부동산의 담보가치를 유지 또는 관리하도록 요구할 청구권(담보가치유지청구권)을 갖는다고 해야 한다. 그리고 이 담보가치유지청구권은 저당권설정시로부터 그 실행(환가)에 이르기까지 항상적으로 존속하는 권리이고, 제3자가 저당부동산을 훼손하거나 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해받는 상태가 발생했음에도 불구하고, 소유자가 적절한 조치를 취하지 않는 경우에는 이 청구권의 존속, 실현이 곤란해질 사태를 발생시키는 것이므로, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대한 담보가치유지청구권을 보전하기 위해 저당부동산의 소유자가 침해자에 대해 갖는 방해정지 또는 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 인정해야 한다. 두번째의 채권자대위권의 전용사례에서의 보충성(달리 적절한 구제수단이 없는 점)의 점에 대해서는 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건 및 효과(청구권의 내용)에 대해 논의가 충분하다고는 할 수 없고, 앞으로도 검토해야 할 문제가 있는 현재로서는, 대위청구에 의한 구제의 길을 막아서는 안된다고 생각한다. 그런데 대위권행사의 효과로서 저당권자는 저당부동산의 점유자에 대해서 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가라는 점에 대해서는, 저당권자는 저당부동산의 소유자의 방해배제청구권(명도청구권)을 동인을 대신하여 행사함에 불과한 점, 저당부동산의 소유자의 명도청구권의 내용은 동인 자신에게 명도하라는 것이므로, 저당권자에 의한 대위행사의 경우에도 동일하다고 생각해야 할 것처럼 보이지만, 저당부동산의 소유자가 수령을 거부하거나 소유자가 수령하는 것을 기대할 수 없다는 사정이 있는 때에는, 저당권자는 저당부동산의 소유자를 대신하여 수령한다라는 의미에서, 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 그리고 본건과 같은 경우에는, 원칙적으로 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 그 경우 저당권자가 취득하는 점유는 저당부동산의 소유자를 위해 관리하는 목적에서의 점유, 소위 관리점유라고 할 수 있다. 아울러 어떠한 경우에 대위권의 행사가 인정되는가에 관해서는 사안에 따라 검토해야 할 문제이지만, 본건과 같이 저당권자에 의한 경매가 신청된 사안에서는 대위권행사를 인정함에 아무런 장애도 없다고 생각한다. [연 구] 본고는 판례의 충실한 번역(이 부분도 분량관계로 몇 군데 요약하였다)과 그 약간의 해설에 해당한다. 최근의 일본의 대법정(우리의 전원합의체에 해당)판결을 소개하고, 우리의 법해석에 관한 논의의 소재를 제공한다는 점에 목적이 있다(필자가 이 글을 쓰는 현재, 일본에서의 본판결에 대한 판례해설이나 판례평석에 접하지 못했다. 앞으로 발표될 수많은 판례연구를 보충할 필요가 있다). 본판결은 지금까지 일반적으로 인식되어 온 “저당권은 가치권이다” 라는 사고를 변경시키는 획기적인 판결이다. 저당권자의 명도청구를 인정한 가장 중요한 이유는 집행방해에 대처해야 한다는 것이고, 이는 민사집행이 국민경제에 밀접히 관련되어 있음을 반영한 것이다. 판지에 나와 있는 변경대상판결은 비점유담보물권으로서 “저당권은 가치권이다”라는 원칙에 충실하여, 저당권자의 명도청구를 불허하였다(대판1996.3.22, 95다55184도 동지). 본판결에 의해 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 불법점유자에게 청구할 수 있게 되었다. 명도청구권의 근거를 소유자의 방해배제청구권의 대위를 주된 것으로, 부수적으로 저당권에 기한 방해배제청구권으로 하고 있고, 그 행사의 요건은, (1)저당부동산을 제3자가 불법점유하고 있을 것, (2)이로 인해 저당권자가 신청한 경매절차가 방해받거나 이에 준하는 사정이 있을 것, 그리고 (3)불법점유가 없다면 발생하지 않을 저당권자의 우선변제청구권의 침해가 있을 것으로 요약할 수 있다. 아울러 奧田昌道(오쿠다마사미치·京都大명예교수)裁判官의 補足意見은 어떻게 보면 판례해설에 해당하는 부분이기도 하다. 최근에 새로 임명된 奧田재판관은 민법 또는 민사소송법 연구자라면 『債權總論』이나『請求權槪念の生成と展開』의 저작을 통해 익히 알고 있는, 민법 특히 청구권분야의 대가이다. 일본의 최고재판소재판관은 재판소장관을 포함 모두 15명으로 구성되어, 전원합의체(대법정)와 5명씩 구성되는 소법정으로 나누어 재판을 한다. 최고재판소재판관의 임명자격은 약간 복잡하지만 간단히 말해 판사, 검사, 변호사 그리고 법률학교수(실정국내법에 한하지 않음)에게 부여된다. 초창기에는 판사5명, 변호사5명, 검사·대학교수·기타5명이었지만, 그 후 현재에 이르기까지 판사6명, 변호사4명, 검사2명, 기타3명 선으로 임명되고 있다.

I. 序 說 不動産去來에서 買受人이 그 매매대금을 完給하고 그 부동산을 引渡받아 점유하여 使用.收益하면서 자기 명의로 所有權移轉登記를 할 수 있는 지위에 있음에도 여러 가지 사정상 所有權移轉登記를 하지 않고 있는 경우가 있다. 이 경우에 물권변동과 관련하여 形式主義를 취하고 있는 현행법 체계상 매수인을 소유자로 인정할 수 없다. 그렇다고 단순한 채권만을 지니고 있다고 보기도 어렵다. 이러한 상황하에서 매도인이 자신의 이름으로 등기가 되어있음을 이유로 매수인에 대하여, 더 나아가 매수인이 미등기 상태로 전매하였을 경우에 최종 양수인에 대해 소유권에 기한 목적물의 반환을 청구할 수 있는가(?) 하는 문제가 발생한다. 이것은 결국 미등기매수인의 법적지위를 현행 법체계하에서 어떻게 이해할 것인가의 문제로 귀결된다. 평석의 대상판결은 錯誤로 작성된 지적도에 의한 매매시 관련되는 다양한 쟁점을 포함하고 있는데, 本稿에서는 지면관계상 이중에서 未登記買受人에 대한 賣渡人의 所有物返還請求權과 관련해서만 고찰해보고자 한다. 따라서 사실관계 역시 이 점에 국한하여 요약 재구성하였다. II. 事實關係와 判決要旨1. 事實關係 原告 허순금은 1968. 10. 11. 소외 손인봉으로부터 1322의 27 잡종지 500평을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 1975.9.18 소외 허익에게 이를 매도하여 허익이 같은 달 24일에 소유권이전등기를 마쳤다. 이 1322의 27 토지는 그 후 이 사건 제3, 4 토지 등으로 분할되고, 이어서 전전 매도되어 그 중 이 사건 제3토지는 피고 이원특이, 이 사건 제4토지는 피고 변진술이 최종적으로 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고와 허익 사이의 위 토지매매 당시에 1322의 27 잡종지 500평의 지적도에는 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 분할전의 1322의 27 토지의 일부인 것처럼 지적도에 중복 기재되어 있었고, 현재에도 위 토지에서 분할 된 이 사건 제3, 제4 토지의 각 일부인 것처럼 지적도에 기재되어 있다. 그런데 산 162의 1 임야가 1967. 6. 5, 위 1322의 27 토지의 분할 전 토지인 1322의 2 잡종지 3,349평으로 등록전환되면서 지적도 작성 담당 공무원의 착오로 인하여 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 1322의 2 잡종지 3,349평의 일부인 것처럼 지적도에 잘못 기재되었고, 이로 말미암아 위 1322의 2 토지에서 분할된 위 1322의 27 잡종지 500평의 지적도에도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 그 토지의 일부인 것처럼 잘못 기재되었다. 다시 말해 지적도상으로는 원고의 매매계약에는 토지 ㉯, ㉱까지 포함되어 있는데 이에 대해서는 등기가 이전되지 않은 것이다. 따라서 원고는 최종 매수인인 이원특과 변진술에 대해 ㉯, ㉱토지의 반환과 그 토지상의 건물철거를 청구하였다. 2. 判決要旨 이 사건 ㉯, ㉱ 부분도 원고와 허익 사이의 매매의 대상에 포함된 것이라면, 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 원고는 그 이후의 매수인인 피고 이원특, 변진술에 대하여도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분 지상의 건물철거 및 그 토지 인도를 구할 수 없다고 할 것이다. III. 未登記買受人의 法的地位에 대한 法理1.槪 說 대상판결에서처럼 賣渡人이 原買受人이 아닌 최종 매수인에 대해 자신의 이름으로 등기되어 있다는 것을 기화로 所有權에 기한 返還請求權을 행사했을 때 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있다면 그 반환을 거부할 수 있을 것이다 (제213조 단서). 따라서 우선 이 경우에 피고들인 최종 매수인들이 이러한 점유할 권리를 갖고 있는가 하는 것이 문제이다. 우선 원고인 법률상의 소유자와 현재 점유자 사이에 직접적인 契約當事者關係는 없다. 원래 매매계약당사자 사이에서 매수인의 점유는 매매계약의 이행으로 매도인에 의해 이전받은 것이므로 그의 점유는 계약상 점유할 권리로서 매도인에 대한 관계에서 언제나 주장할 수 있을 것이다. 왜냐하면 채권자인 매수인은 채권의 일반적인 효력에 의해 채무이행으로서 인도된 물건을 보유할 권리를 가지며, 부당이득에 의해 반환청구당하지 않기 때문이다. 그러나 계약 당사자가 아닌 전전 유통후 최후 매수인에 대해 반환을 청구하였을 때에는 이 같은 법리를 동일하게 적용할 수 없을 것이다. 이에 대해「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」과「物權的期待權」이라는 法理가 대립되고 있다. 2. 賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯 買受人이 登記를 하지 않고 있는 동안 법률상의 所有者인 매도인이 매수인에 대하여 목적물의 반환을 청구하는 법적 근거는 소유권에 기한 목적물반환청구권이다. 매도인이 이 청구권을 행사하는 경우에는 로마법에서 발달한「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 통해 매수인은 계속해서 점유할 수 있다고 하는 견해이다. (郭潤直, 物權法, 179면). 다시 말해 부동산매수인이 아직 등기를 갖추고 있지 않은 경우에도 그 매도인이 物權的請求權을 행사하여 반환을 청구한다면 매수인은「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 주장할 수 있다고 한다. 이에 대한 현행 민법상의 근거로서 민법 제563조는 매도인의 재산권이전의무를 정할 뿐이고, 목적물의 인도의무는 명문으로 규정하고 있지 않으나 매도인에게는 목적물의 인도의무가 있다고 해석하는 것이 통설과 판례의 태도라는 점을 들고 있다. 이와 같이 부동산의 매도인의 재산권이전의무에는 목적부동산의 점유이전의무도 포함된다고 한다면, 부동산의 매수인은 제213조 단서에서의「점유할 권리」를 가지는 자라고 하여야 하며, 따라서 부동산매수인이 아직 등기를 경료하지 않은 경우에 그 매도인이 物權的請求權을 행사하여 반환을 청구한다면 매수인은「賣渡되어 引渡된 物件의 抗辯」을 행사하여 주장할 수 있다고 해야 한다. 3. 物權的期待權 賣渡人과 買受人 사이에 物權的 合意가 있었고, 나아가 賣渡人이 등기에 필요한 일체의 서류를 매수인에게 교부하여 이제는 매수인이 단독으로 등기를 경료할수 있는 상태에 이르렀을 때에는 물권적합의의 목적인 不動産物權을 취득할 수 있는 期待權을 가진다는 견해가 바로 物權的期待權論이다. 다시말해서 물권행위가 있고 그에따라 점유의 이전도 있었으나 등기만을 갖추지 못한자는 物權的期待權을 보유한 것으로 보는 견해이다 (金曾漢, 金學東,「物權法」, 93면; 金相容, 「物權法」, 191면). 물권변동과 관련하여 형식주의를 취하고 있는 현행법 체계하에서 등기하지 않은 부동산 점유자를 보호할 필요가 있느냐 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 아무리 형식주의를 취하고 있다 하더라도 등기신청에 필요한 서류를 모두 인도 받았으나 어떤 사정 때문에 등기를 하지 못한 자를 법의 보호밖에 방치할 수는 없을 것이다. 또한 지방세법 (182조) 이나 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 (제2조) 등 여러 특별법에서는 아직 등기하지 않은 不動産讓受人에 대해 準所有者나 기타 유사한 명칭으로 부르면서 이들을 소유자에 준하여 취급하고 있다. 더 나아가 판례도 이러한 物權的旣得權의 法理에 가까운 견해를 보여주고 있다 (大判1978. 8. 22. 76다343). 따라서 物權的期待權은 形式主義下에서 등기를 갖추지 못한 진실한 권리자를 보호할 사회적 필요성을 반영하는 것이라 할 수 있다. 4. 私 見 이러한 두 견해 이외에도 間接占有의 法理를 類推適用하자는 견해 (李英俊, 「物權法」, 556면)와 제213조에서 규정하고 있는「占有할 權利」라는 것은 단지 점유를 소유자에 대한 관계에서 정당화하는 어떠한 法的 地位라고 파악하는 견해 (梁彰洙,「제213조」,「民法註解」, 226면)가 있다. 이 두 견해는 독일민법 제986조1항에서 시사받은 것으로 제213조 단서의 점유할 권리를 넓게 해석하면서 간접점유의 법리를 유추적용하고 있다. 논리적으로 설득력있는 견해로 여겨진다. 그러나 中間者가 間接占有를 하지 않는 경우에 유추적용한다는 점과 독일민법과 같은 규정이 없는 점들 때문에 우리 민법의 해석상 物權的期待權으로 해석하는 것이 오히려 바람직하다고 생각한다. 또한 매도되어 인도된 물건의 항변에 대해서도 대상판결이 최종 양수인의 법적 지위를 논하고 있다는 점과 최종 점유가 꼭 매매계약에 의한 것으로 국한시킬 필요도 없다는 점에 조화를 이루지 못하고 있다는 점을 지적할 수 있다. 따라서 비록 판례가 정면으로 物權的期待權을 인정한 것은 아니지만 정신을 수용한 것들이 있고, 여러 특별법에서 物權的期待權의 근거를 확인할 수 있기 때문에 상대적으로 바람직한 견해라고 여겨진다. IV. 判決에 대한 斷想 買受人의 占有는 매매계약의 이행으로서 매도인에 의해 이전받는 것이므로 그 점유는 계약상 점유할 권리로서 매도인의 대한 관계에서는 언제든지 주장할 수 있다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 채권자인 매수인은 채권의 기본적인 효력에 의해 채무의 이행으로서 인도된 물건을 보유할 給付保有力을 가지고 있으며, 이러한 給付保有力에 의해 그가 점유하고 있는 부동산은 부당이득으로서 반환청구당하지 않기 때문이다. 이 경우에는 物權的期待權이나 매도되어 인도된 물건의 항변이라는 법리를 적용할 필요가 없다고 할 수 있다. 그러나 매수인이 등기하지 않은 채 전매하였을 경우 최종양수인이 법률상 소유자인 원매도인의 소유권에 기한 返還請求權을 배척하기 위해서는 매매계약에 의한 給付保有力에 의한 설명만으로는 부족할 것이다. 원매수인이 가지고 있던 채권을 양도받은 것으로 해석하기 위해서는 원매도인에 대해 대항요건을 갖추어야 하는데 대상판결에서는 대항요건을 구비하지 못하고 있다. 따라서 판례에서 처럼 매도인이 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 物權的請求權의 행사를 부정하는 근거를『토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유.사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 이 토지를 다시 매수한 자는 위와같은 토지의 점유 사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하다』는 것을 근거로 삼을수 없다고 여겨진다. 따라서 원매도인의 소유권에 기한 物權的請求權을 배척한 법적인 근거를 원매수인이 등기이전에 필요한 모든 서류를 보유하고 있어 곧 바로 소유권을 취득할 수 있는 단계인 物權的期待權을 가지고 있고 이러한 기대권을 최종양수인에게 양도한 것으로 해석하는 것이 법이론상 자연스러운 해석이라고 생각한다. 따라서 대상판결의 결론은 타당하지만 단순한 매매의 효력으로 物權的請求權을 배척할 수 있는 점유권이 발생한다는 견해는 논리의 비약뿐만 아니라 법이론상으로도 무리가 있는 것이라고 생각한다.

法律新聞 2603호 법률신문사 代償請求權의 制限 일자:1996.12.10 번호:94다42825 嚴東燮 서강대법학과교수 법학박사 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 원고는 먼저 이 사건 토지는 원고의 先代로부터 피고의 先代에게 名義信託된 재산임을 주장하고, 예비적으로는 원고가 이 사건 토지를 時效取得하였음을 주장하면서, 소외 점촌市가 이 사건 토지를 피고로부터 協議買受하고 지급한 補償金相當額을 不當利得 또는 損害賠償으로서 반환청구 하였다. 이에 대해 1심법원은 명의신탁사실은 인정치 않은 다음, 설사 이 사건 토지에 대한 원고의 점유시효취득사실이 인정된다 하더라도 피고가 소외 市로부터 보상금을 취득한 것이 법률상 원인 없이 이득을 본 것으로는 볼 수 없고, 피고의 불법행위책임과 관련해서는 피고가 이 사건 토지에 대한 원고의 시효취득을 알고 있었다는 점을 인정할 자료가 없다는 등의 이유로, 원고의 청구를 기각하였다(대구지방법원 김천지원 93가단2571 판결). 이에 원고가 불복 항소하였다. 항소심은 대체로 1심판결과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였으며, 특히 이 사건 토지의 取得時效完成으로 인한 所有權移轉登記請求權은 이 사건 토지가 소외 市에 收用됨으로써 피고가 소외 市에 대해 가지게 된 補償金支給請求權에 轉移되었다는 원고의 주장과 관련하여, 취득시효의 완성으로 인한 소유권 이전등기청구권은 관련 토지의 수용으로 인하여 취득하게 되는 보상금 지급청구권에 轉移되지 않는다고 판단하였다(대구지방법원 94나1591 판결). 원고는 이에 다시 불복하여 상고하였다. II. 大法院 判決의 要旨 우리 민법상 履行不能의 효과로서 채권자의 塡補賠償請求權과 契約解除權 외에 별도로 代償請求權을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만, 占有로 인한 不動産所有權 取得期間 滿了를 원인으로 한 登記請求權이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 履行不能 前에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 權利를 主張하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 登記請求權을 行使하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다. III. 評 釋 1. 머리말 이 판결은 대법원이 1992년5월12일 선고 92다4581·4598 판결을 통해 廣義의 履行不能의 한 효과로서 代償請求權을 인정한 이래, 최초로 그 成立要件의 차원에서 制限을 가한 판결이라는 점에서 큰 의미를 가진다. 즉 1992년5월12일 판결 이래 우리 대법원은 원래의 채권의 목적물인 土地가 收用된 경우와 관련하여 대상청구권을 인정하고 있으며, 그럴 경우 대상청구권의 범위는『이행불능으로 인한 손해를 한도』로 한다고 함으로써 그 효과의 차원에서 제한을 가하기는 했지만, 이 판결처럼 대상청구권의 성립요건과 관련하여 어떤 제한을 가한 적은 없었다. 여기서 本稿는 이러한 성립 요건상의 制限이 妥當한지의 여부를 중심으로 이 판결을 검토하고자 하며, 이를 위한 준비작업으로서 우선 대상청구권 전반에 관해 간단히 살펴보기로 한다. 2. 代償請求權 전반에 관한 논의 (1) 認定與否및 認定範圍 독일민법 281조나 프랑스민법 1303조처럼 대상청구권을 정면으로 인정하는 명문규정을 갖지못한 우리 민법하에서 이행불능의 한 효과로 대상청구권을 인정할 것인가의 문제를 둘러싸고는 학설대립이 있다. 多數說은 衡平의 理念및 외국의 立法例(특히 독일민법)를 근거로 이를 널리 인정하는 입장을 취한다. 반면 小數說은 다른 법제도(제3자의 債權侵害, 債權者代位權, 危險負擔의 법리)에 의한 채권자의 구제가 충분치 않은 경우에 예외적으로 인정되는 補充的 救濟手段으로서만 대상청구권을 인정하고자 하며, 주로 片務계약의 경우에 債務者의 責任 없는 事由로 給付不能이 이루어져 채무자가 채무를 면했음에도 불구하고 그 代償을 취득하고 있는 경우에 한정하여 대상청구권을 인정하는 입장을 취한다. 한편 實務는 위에서 언급한 것처럼 1992년5월12일 판결 이래 원래의 채권의 목적물인 土地가 收用(協議買受포함)된 경우와 관련하여 대상청구권을 인정하고 있다. 생각건대 ① 채무가 법률의 규정이나 片務契約에 기초하여 발생한 경우 대상청구권을 인정치 않으면 우연한 사정으로 말미암아 채무자가 不當한 利得을 얻게 된다는 점 ② 雙務契約의 경우에도 危險負擔의 법리에 따라 애당초 계약자체가 전적으로 效力을 喪失하고 原狀回復關係에 들어가게 하는 것이 當事者의 意思에 부합하지 않을 수 있다는 점 ③ 제3자에 의한 債權侵害가 성립하는 경우에도 채무자가 이미 제3자로부터 손해배상을 받았다면 채권자의 손해배상청구권은 소멸한다는 점 ④ 채무자의 責任없는 事由로 이행불능이 된 경우에는 채권이 소멸하므로 채권자로서는 被保全權利가 없어 債權者代位權을 행사할 수 없다는 점 ⑤ 債權者代位權이 인정되는 경우에도 채권자는 제3자에 대해 자신이 아니라 債務者에로의 履行을 청구할 수밖에 없다는 점 등에 비추어 보면, 소수설의 논거는 타당치 못한 것으로 여겨진다. 따라서 대상청구권은, 형식적으로는 부당하지 않지만 실질적으로는 정당치 못한 財産價値의 分配를 조정하고자 하는 衡平에 대한 考慮, 즉 만약 본래의 給付가 이루어졌다면 당연히 債權者에게 歸屬되었을 利益에 갈음하는 이익은 마땅히 그에게 귀속되어야 한다는 형평의 이념에 기초한 제도로서, 이러한 이념이 요청하는 한 이행불능전반에 걸쳐 널리 인정되어야 할 제도로 생각된다. (2) 成立要件 이상과 같이 대상청구권을 널리 인정하는 입장에 서서 그 성립요건에 대해 간단히 언급하면 우선 대상청구권은 계약상의 청구권을 비롯한 모든 債權的 請求權과 관련하여 인정될 수 있다. 다만 원래의 채무는 特定物 또는 權利의 給付를 목적으로 하는 채무, 즉 주는 채무이어야 한다. 다음으로 급부가 後發的으로 不能이 되었어야 한다. 原始的 不能의 경우에는 애당초 채권채무가 성립하지 않으므로 대상청구권이 문제될 여지가 없다. 그러나 후발적 불능에 해당하는 이상 債務者의 歸責事由 有無는 문제되지 않는다. 왜냐하면 채무자의 책임없는 사유로 급부불능이 된 경우에 위에서 언급한 형평의 이념에 따라 채권자에게 대상청구권을 인정하는 이상, 채무자의 귀책사유로 급부불능이 된 경우에도 대상청구권을 인정하는 것은 당연하기 때문이다(후자의 경우에는 損害賠償請求權과 代償請求權이 競合한다고 보아야 할 것이다). 따라서 대상청구권의 성립요건으로서의 급부불능은 넓은 의미의 이행불능을 의미한다. 그리고 채무자는 代償 또는 代償에 대한 請求權을 取得했어야 하며, 후발적 불능을 야기한 사정과 이러한 대상의 취득 사이에 因果關係가 있어야 한다. 끝으로 불능으로 된 給付의 客體와 그 對價 사이에 同一性이 있어야 한다. 따라서 예컨대 賃借目的物에 갈음하여 지급된 收用補償費 또는 損害賠償에 대해서는 賃借人의 代償請求權이 인정될 수 없다. (3) 效 果 대상청구권은 채권적 청구권이다. 따라서 채권자는 채무자가 제3자로서부터 취득한 代償 또는 채무자가 제3자에 대해 가지는 代償에 대한 請求權의 讓渡를 요구할 수 있을 뿐이며, 이에 따라 양도가 이루어지지 않는 한 代償 또는 代償에 대한 請求權이 직접 채권자에게 歸屬되지는 않는다(同旨의 대법원판결로 1995년7월28일 선고 95다2074 판결; 1995년12월5일 선고 95다4209 판결; 1996년10월29일 선고 95다56910 판결 등이 있음). 다음으로 대상청구권의 範圍와 관련하여, 代償이 원래의 給付보다 많은 價値를 지니고 있는 경우에 채무자는 그 超過利益도 포함하여 그 代償 全部를 채권자에게 양도하여야 하느냐의 문제가 등장한다. 여기서 학설상 대상청구권의 범위를 이행불능으로 인해 채권자가 입은 損害의 限度로 제한해야 한다는 입장과 그러한 제한을 부정하는 입장이 대립한다. 한편 판례는 머리말에서 언급한 것처럼 制限說의 입장을 취하고 있다(前記 대법원 1992년5월12일 판결). 생각컨대 不當利得에 관한 민법 741조의 해석상 수익자는 손실자가 입은 損失의 限度내에서만 이득을 반환하면 되므로, 비록 부당이득반환청구권은 아니지만 크게 보면 역시 부당이득금지의 이념에 기초하고 있다고 할 수 있는 대상청구권의 경우에도 동일한 제한을 가하는 것이 타당하다고 생각된다. 끝으로, 채무자의 歸責事由 없이 給付不能이 된 채무가 雙務契約上의 債務인 경우 원칙적으로 채권자는 민법 537조에 의해 자신의 채무를 면할 수 있지만, 채권자가 대상청구권을 행사한 이상 채권자의 채무는 그대로 존속한다고 해석하여야 할 것이다. 3. 이 사건 判決에 대한 檢討 이상으로 대상청구권전반에 관해 간단히 살펴 보았다. 여기서 전술한 대상청구권의 성립요건에 비추어 이 사건을 검토해 보면, 이 사건 부동산에 대한 占有取得時效가 완성되어 원고의 登記請求權이 成立된 이후 피고와 소외 市간에 이 사건 부동산에 대한 協議買受가 이루어져 피고의 給付義務는 不能狀態에 들어감과 동시에 피고는 이로 인해 代償을 취득한 것이므로, 원고에게는 일단 대상청구권이 인정된다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 判決은 앞의 II에서 설시한 바와 같은 취지로 원고의 대상청구권을 否定하고 있는 바, 판결의 이러한 태도는 과연 타당한 것일까? 이를 판단하기 위해서는 우선 이 판결이 드는 이유를 살펴 볼 필요가 있지만, 불행히도 판결은 공평의 관념이라는 매우 추상적인 근거만을 제시하고 있다. 여기서 판결에 숨겨진 의도를 추측해 보면, 아마도 이 사건판결은 대법원 1974년6월11일 선고 73다1276 판결과의 균형을 고려하고 있는 듯하다. 즉 대법원 1974년6월11일 판결에 의하면, 부동산에 관한 取得時效가 完成된 후에 占有者가 取得時效를 主張하거나 이로 인한 所有權移轉登記請求를 하기 以前에는 登記名義人인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 時效取得事實을 알 수 없는 것이므로, 登記名義人이 그 부동산을 제3자에게 處分했다하더라도 점유자에 대한 관계에서 不法行爲責任을 지지 않는다고 판시하고 있는바, 이 사건 판결은 이와 동일한 法理가 代償請求權의 경우에도 그대로 적용되어야 한다고 판단한 것으로 생각된다. 그러나 앞에서 살펴 본 것처럼 代償請求權은 給付不能에 관한 채무자의 歸責事由有無를 不問하고 債務者가 取得한 代償을 債權者에게 歸屬시키고자 하는 제도이다. 그리고 이 제도는 애당초, 채무자의 歸責事由 없는 給付不能의 경우에 채무자가 자신의 給付義務를 면하면서도 利益은 그대로 保有하게 되는 不合理한 結果를 是正하고자 하는 로마법및 독일보통법상의 원칙에서 출발한 것이었다(commodum eius esse debet, cuius periculum est: 危險을 負擔하는 사람에게 利益이 歸屬되어야 한다). 그럼에도 불구하고 이 사건판결은 占有取得時效完成을 이유로 하는 所有權移轉 登記請求權의 경우에는 그 履行不能前에 占有者가 그 權利를 主張하거나 行使한 경우(따라서 登記名義人인 부동산소유자가 時效取得完成事實을 認識한 경우)에만 代償請求權이 成立한다고 함으로써, 결과적으로 채무자의 歸責事由 있는 給付不能의 경우에 준하는 경우에만 代償請求權이 成立한다는 결론을 도출해 내고 있다. 그러나 이러한 결론은, 위에서 언급한 대상청구권의 본래적 취지에 비추어 보면 주객이 전도된 결론임이 분명하다. 요컨대 이 사건판결은 損害賠償請求權과 代償請求權을 混同함으로써, 代償請求權의 成立要件과 관련하여 不必要한 要件을 追加하고 있다고 여겨진다. 따라서 이 사건의 경우에도 원고의 대상청구권은 인정되었어야 마땅하며, 그럴 경우 원고의 대상청구권에 굳이 어떤 制限을 가한다면 그것은 오히려 效果의 次元에서 가능하다고 생각된다. 즉 代償請求權과 不當利得返還請求權이 동일한 것은 아니지만 兩者 모두 不當利得禁止의 이념에 기초하고 있다는 점을 감안하면, 이 사건의 경우처럼 채무자가 善意인 경우에는 不當利得의 法理에 따라 代償請求權의 範圍를 現存利益의 返還으로 한정할 수는 있을 것이다. 4. 맺음말 글머리에서 밝힌 바와 같이 우리 대법원은 1992년5월12일 판결 이래, 본래의 급부목적물이 收用된 경우와 관련하여 대상청구권의 존재를 전제로 하는 일련의 판결을 내리고 있다. 그러나 代償請求權의 具體的인 內容과 관련해서는 아직도 많은 문제들이 남아 있으며, 이는 앞으로의 學說과 實務에 맡겨진 과제라고 할 것이다. 그렇지만 이 사건판결처럼 애당초 代償請求權의 本領에 속하는 事案에 대해 不必要한 要件을 追加함으로써 아예 代償請求權의 成立을 否定하는 것은, 결과적으로 대상청구권제도의 본래적 취지를 왜곡 변질시키는 것이라고 밖에 볼 수 없다.