1. 사실 및 논점 (1) 원고는 수원지방법원 2003가합15269호로 피고를 상대로 원고가 피고에게 1997년 2월 말경 6,000만 원, 1997년 4월 초경 1억 원을 각 대여하였다고 주장하며 대여금 1억 6,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구를 하여, 2004년 11월 11일 원고 전부승소 판결을 선고받고 2004년 12월 7일 그 판결이 확정되었다. 원고는 2014년 11월 4일 위 대여금 채권의 시효중단을 위한 후 소로서 피고를 상대로 1억 6,000만 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 이행의 소를 제기하여 원심은 원고의 청구를 인용하였다. (2) 대법원은, 원심판결에 대한 피고의 상고를 기각하면서 직권으로 소멸시효 중단을 위한 후 소의 형태에 관하여 살펴보았는데 이것이 논점이다. 2. 대법원판결이유의 요지 (1) 다수의견의 요지 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 그 채권의 시효중단을 위한 후 소를 제기하는 경우, 후 소의 형태로서 항상 전소와 동일한 이행청구만 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 볼 수 없다. 왜냐하면 시효중단을 위해서 오로지 전소와 소송목적이 동일한 이행소송만 제기되어야 한다면 채권자가 실제로 의도하지도 않은 청구권의 존부에 관한 실체 심리가 진행됨으로써 채무자는 전소 판결에 대한 청구이의사유를 조기에 제출하지 아니할 수 없어 법원은 이에 관하여 불필요한 심리를 하여야 하며, 채무자는 중복된 이행판결로 말미암은 이중집행의 위험에 노출되고, 실질적인 채권의 관리·보전비용을 추가로 부담하게 된다. 채권자 또한 자신이 제기한 후 소의 적법성이 10년의 경과가 임박하였는지 여부라는 불명확한 기준에 의해 좌우되는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 위와 같은 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후 소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’을 허용할 필요가 있다. 채권자는 위 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있는 편익이 생긴다. (2) 소수의견의 요지 시효중단을 위한 재소(再訴)로서 이행소송과 함께 해석을 통하여 다른 형태의 소송을 허용하고자 한다면, ‘청구권 확인소송’으로 충분하다. 입법을 통하여 새로운 방식의 확인소송을 도입하는 것은 가능하겠지만, 이를 법률의 해석을 통하여 받아들일 수는 없다. 청구권 확인소송은 전소 판결의 소송목적이자 전소 판결에 의하여 확정된 채권 그 자체를 대상으로 확인을 구하는 소송이다. 청구권 확인소송과 비교하여 새로운 방식의 확인소송이 큰 이점이 있다고 보기는 어렵다. 법리적 측면에서도 청구권 확인소송을 허용하는 데 별다른 문제가 없는 반면, 새로운 방식의 확인소송에는 확인의 이익을 비롯하여 법리적으로 극복하기 어려운 문제가 적지 않다. 3. 논점의 전개 (1) 상고심의 심리범위 대법원이 판단한 ‘새로운 방식의 확인소송’은 상고이유에 대한 것이 아니고 직권으로 판단한 것이므로 상고심의 심리범위에 속하는지 문제된다. 그러나 상고심에서도 직권심리사항에 관해서 사실심리가 가능한 이상(제434조) 소멸시효 중단을 위한 후소의 형태가 중복된 소제기의 금지원칙(제259조)의 적용범위 문제라고 한다면 직권심리가 가능하다할 것이다. 따라서 위 대전판은 상고기각의 결론을 달리하여 원심판결을 파기·환송할 수도 있었을 것이다. (2) 시효중단사유로서의 재판상의 청구 민법 제170조 제1항은 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에 시효중단의 효력이 없다고 규정할 뿐 청구인용판결의 경우에는 그 종류를 물어서 시효중단의 효력을 부정하지 아니하므로 이행소송 이외에도 확인소송이 청구인용판결로 되었다면 당연히 시효중단의 효력이 있다. 문제는 재판상 청구가 있었다는 점에 대하여만 확인을 구하는 새로운 방식의 확인소송을 허용할 수 있느냐이다. (3) 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 이익 재판상청구가 있으면 소멸시효가 중단된다는 점은 민법 제168조 제1호와 민법 제170조 제1항의 사유이므로 재판상 청구가 있었다는 점에 대하여만 확인을 구하는 것은 위 민법규정의 확인을 구하는 것에 다름이 없으므로 원칙적으로는 확인의 이익이 없다고 할 것이다. 판례는 민법 제211조에 관한 것이기는 하지만, 원고가 소유자인 피고에게 소유권을 인정하면서도 어떤 물건에 관하여 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다고 하는 소극적 확인주장은, 법적 3단 논법의 대전제인 물권법정주의(민 제185조)의 적용을 받는 민법 제211조라는 법규에 대한 확인을 구하는 것이므로 그 확인을 구할 소의 이익이 없다(대판 2012. 6. 28. 2010다81049 참조)고 하였다. (4) 청구권확인소송의 문제점 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 재차의 이행청구소송이나 확인소송이 허용되는 이유는 판결로 확정된 채권의 시효중단을 위해서이다. 따라서 시효중단 목적이 없는 중복된 이행청구소송이나 청구권확인소송은 2중 제소 금지원칙에 위반되어 부적법한 것이다. 따라서 청구권확인소송은 시효중단을 위한 범위에서만 확인의 이익이 있으므로 그렇지 않은 청구권확인소송은 허용되기 어렵다. (5) 시효중단을 위한 확인소송 원고가 이미 확정력 있는 집행권원을 가지고 있는 경우, 그 집행권원의 범위에 관하여 다툼이 없는 한 새로운 소를 제기하는 것은 원칙적으로 부적법하다. 또한 소제기를 반복하는 것보다 더 간단한 시효중단 방법이 있을 경우, 예컨대 임의경매신청 등으로 소멸시효를 중단시킬 수 있는 경우(대판 1991.12.10. 선고 91다17092 참조) 등에는 동일한 소송목적에 대한 소의 반복 제기를 허용해서는 안 될 것이다. 그러나 소멸시효의 완성이 임박하고, 소제기보다 간편한 민사집행의 방법이 없는 경우에는 시효중단을 위한 확인소송을 허용하여야 하며, 그 경우의 확인소송은 확인의 이익이 부존재하는 부적법한 확인소송도 허용하여야 할 것이다. 독일 연방통상대법원(BGH) 판례에 따르면, 부적법한 확인하는 소라고 하더라도 실질적 권리자에 의해서 제기되는 한(BGH NJW 2010, 2270 Rn. 38; BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 13.2.), 소멸시효는 원칙적으로 중단된다(BGH NJW-RR 2013, 992 Rn. 28; NJW 2004, 3772; BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 13.2.)고 하였다. 다만 채권이 단지 도산절차에서의 신청에 의해서만 회수될 수 있을 때에는, 확인하는 소로 소멸시효를 중단할 수 없다고 한다( BGH NJW-RR 2013, 992 Rn. 28; BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 13.2.). 4. 결론 (1) 결국 우리 대법원 판결의‘새로운 방식의 확인소송’은 독일 판례상 ‘시효중단을 위한 확인소송’과 같다고 평가할 수 있으므로 입법사항이 아니라고 할 것이다. 확인소송의 기능은 분쟁의 예방에 있는데 시효중단을 위한 확인소송이나 새로운 방식의 확인소송은 소멸시효에 관한 분쟁해결 기능이 있다고 할 것이므로 법률관계의 분쟁에 관한 확인소송이 아니어서 부적법하다고 하더라도 시효중단을 위한 것이라면 당연히 허용할 필요가 있다. (2) 다만 법률상 확인소송으로서는 부적법하므로 이를 허용하기 위해서는 소멸시효완성의 임박성이나 소제기보다 간단한 민사집행 방법이 부존재하다는 보충성의 원칙이 있어야 할 것이다. 그렇지 않고 시효중단을 위한 재소를 허용하여 영구적으로 소멸하지 않는 채권의 존재를 인정하게 되면, 대전판 2018.7.1., 2018다22008의 반대의견이 지적하는 바와 같이, 각종 채권추심기관의 난립과 횡행을 부추겨 충분한 변제능력이 없는 경제적 약자가 견뎌야 할 채무의 무게가 더욱 무거워지는 사회적 문제가 따르게 때문이다. 대상판결은 시효완성의 임박성이 있는 시점에 시효중단을 위해서 ‘새로운 방식의 확인소송’을 허용하고 있다는 점에서 타당하지만 소제기를 반복하는 것보다 더 간단한 시효중단 방법이 있는 지 등 민사집행 방법의 부존재 요건을 살피도록 설시하였더라면 하는 아쉬움이 있다. 강현중 원장 (사법정책연구원)

- 헌법재판소 2018. 8. 30. 2014헌마843 결정 - Ⅰ. 사건의 개요 연세대학교 법학전문대학원 재학생들로 구성된 청구인들은 2014년 8월 29일 연세대학교 앞에서 광화문광장까지 ‘세월호 특별법 제정 촉구’를 목적으로 하는 행진(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)에 참가하였다. 청구인들은 당초 신고한 마지막 지점을 지나 약 100m 정도 행진을 계속하였고, 이후 경찰은 해산명령과 함께 채증카메라 등을 이용하여 채증을 하기 시작하였고, 청구인들을 포함한 참가자들이 자진해산하자, 촬영을 중단하였다(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다). 이후 청구인들은 2014년 10월 2일 주위적으로 이 사건 채증활동규칙에 대하여, 예비적으로 이 사건 촬영행위에 대하여 기본권 침해를 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅱ. 헌법재판소 판단 내용 1. 심판대상 이 사건 주위적 청구에 대하여 헌법재판소는, 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자들은 이 사건 채증규칙에 의해 직접 기본권 제한을 받는 것이 아니라, 이 사건 촬영행위에 의하여 비로소 기본권 제한을 받게 된다는 것을 이유로 각하하였다. 그러나 이 사건 촬영행위의 경우 계속적·반복적으로 이루어질 수 있고 기본권 침해의 반복성이 인정되며, 청구인들이 문제 삼고 있는 ‘집회시위 현장에서의 채증’이 헌법적으로 허용될 수 있는 것인지에 관하여 기준을 제시하는 문제는 해명의 필요성이 있어, 심판의 이익이 인정된다고 판시하였다. 2. 본안 판단(과잉금지원칙 위배 여부) 가. 4인의 법정의견 법정의견은, 수사기관의 증거수집 범위는 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 이후의 집회’에만 한정할 수 없다고 판시한 다음, 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 아직 명백하게 초래하지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 촬영행위가 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다고 보았다. 특히, 공개된 장소에서의 촬영을 전제로, 미신고 옥외집회의 참가자들에 대한 촬영행위는 주최자에 대한 증거확보 과정에서 불가피하게 이루어지는 측면이 있고, 단순 참가자들에 대한 촬영이 수반되더라도 헌법적 한계를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다고 보았다. 나. 5인의 위헌의견 반면, 법정의견으로 채택되지 못한 다수의견(5인)은, 경찰의 촬영행위는 증거자료 확보목적으로서도 기능하지만, 한편 국가기관이 집회참여자들에 대한 정보를 확보하는 계기가 되며, 사진이 촬영된 개인들은 자신의 정보가 국가에 의하여 관리될 수 있다는 우려를 가지고, 향후 자신에게 불이익으로 작용하지 않을까 하는 두려움을 느끼게 되는데, 이러한 두려움은 집회의 자유를 위축시킬 수 있다고 판단하였다. 또한 이 사건 촬영행위는 집회참가자들에게 촬영행위를 인식하게 만드는 의도가 담긴 것이었다는 점에서 ‘집회 종료 목적’이 상당부분 가미되어 있었다고 보았다. Ⅲ. 대상결정의 평석 1. 신고범위를 벗어난 평화집회에서 발생하는 공익과 사익의 충돌 우리 집회법은 신고 범위를 벗어난 집회나 미신고집회의 경우 주최자를 처벌할 수 있는 규정을 두고 있다(동법 제22조). 이러한 집회들은 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 명백하게 초래할 집회(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결)로 ‘변모할 가능성’도 있어 법집행기관의 주의가 요구된다. 반면, 대법원과 헌법재판소는 미신고집회인 경우에도 그것이 평화집회라면 해산명령을 내릴 수 없다고 하여 헌법이 집회를 허가제가 아닌 신고제로 운영한다는 점을 재확인하고 있고, 신고여부를 떠나 평화집회 참가자들에 대하여는 법이 보장하는 최대한의 권리가 인정됨을 일관되게 판시하고 있다(헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67 결정 등). 2. 수사로서의 촬영행위와 공익적 필요 현장의 영상과 소리를 그대로 담고 있는 촬영자료는 범인검거와 범죄입증에 상당히 효과적이고 중요한 증거방법임에는 틀림이 없다. 사법경찰관은 범죄혐의가 있다고 인식하는 때에는 수사를 개시, 진행할 수 있다(형사소송법 제196조 제2항). 한편, 촬영은 집회참가자들에 대한 직접적인 물리효과를 수반하는 물대포 사용행위나 불법행위자 체포행위 등에 비하여 충돌가능성이 적고, 재판에서의 증거자료 제출 등을 위해 긴요하다. 그러한 필요성 때문에 이 사건 청구 전까지 경찰채증은 2010년 2329건에서 2011년 3422건, 2012년 4007건, 2013년에는 5366건으로 매해 증가하였다. 그런데 이와 같은 촬영행위는 법적으로는 강제수사로 평가된다. 헌법재판소와 대법원은 ‘증거보전의 필요성과 긴급성이 있는 경우’에만 영장 없는 촬영행위가 위법하지 않다고 하여 촬영의 강제수사성을 인정하고 있다. 이 사건에서 헌법재판소 역시 집회현장에서 ‘범죄행위가 행해지고 있는 경우’에 촬영행위가 수사의 한 방법이 된다고 판시하고 있다(결정문 9/34쪽). 3. 사익으로서의 집회의 자유와 그 제한기준 평화적 집회는 그 자체만으로 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로 평가되어서는 안 된다는 것이 헌법재판소의 일관된 태도이다(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67 등). 헌법재판소가 집회에서의 촬영행위를 ‘범죄행위가 행해지고 있는 경우’로 한정하는 것도, 이러한 점을 고려한 대목이다. 단순 평화집회 참가자들이 법을 지켜가며 집회를 하는 경우에까지 단순미신고 또는 신고범위를 다소 벗어났다는 이유만으로, 나아가 이들 중 누군가가 현행범으로 돌변할 ‘가능성’만을 근거로 하여 사전채증이 허용된다고 본다면, 헌법재판소가 앞서 일관되게 제시하는 판시내용을 촬영행위 사안에서는 그대로 뒤집는다는 평가를 받을 수 있다. 즉, ‘법을 지키며 평화적으로 집회시위를 하는 참가자들’에 대한 사익제한 기준은, 불법폭력시위 참가자들에 대한 사익제한 기준 보다 더 높게 평가됨이 타당하며, 촬영행위에 대한 공익적 필요성 역시 더 엄격하게 평가됨이 마땅하다. 4. UN인권이사회(HRC)에서 규정하는 집회에서의 촬영행위 이와 관련하여, UN인권이사회는 2016년 2월 4일 특별보고관이 UN총회(UN General Assembly)에 제출한 자료(A/HRC/31/66)를 토대로 ‘집회의 적절한 관리방법’(the proper management of assemblies)에 관하여 언급하고 있다. 특히 경찰 채증행위와 관련하여 △ ‘채증(recording)은 권리실현에 대한 위축효과(chilling effect)를 불러올 수 있으므로 집회를 위협하거나 제한할 목적으로 활용되는 채증행위는 허용될 수 없는 공권력의 행사’라고 언급한다(76). 또한 △ 집회에서 참가자들의 개인정보를 수집하는 방식은 그 기준이 ‘특별히 더 높아야’ 하며, 이러한 기준을 지키더라도 평화적 집회의 자유와 표현의 자유를 억압할 수 있다고 평가한다(74). 그 외에도 UN인권이사회는 △ 경찰을 포함한 조직이 집회에 대하여 채증한 정보는 그 시점과 무관하게 최대한으로 공개되어야 한다는 점(80), △ 채증장비 등을 통한 개인정보의 수집과 이용은 자의적이거나 불법적인 사생활 침해가 일어나지 않는 방식으로 이루어져야 한다는 점을 지적하고 있다. 5. 조망촬영(Ubersichtsaufnahmen)에 대한 독일 고등법원의 기준 이 사건의 법정의견은 조망촬영에 대하여도 근접 현장촬영과 기술적으로 큰 차이가 없어 기본권침해 효과가 동일하다고 언급하고 있다. 그러나 조망촬영 역시 ‘공공 안전과 질서에 중대한 위협이 있다는 사실의 증거’(Es fehle an tatsachlichen Anhaltpunkten fur eine erhebliche Gefahr der offentlichen Sicherheit und Ordnung)가 확실할 때에 허용된다는 코플란쯔 고등법원 판단(5.2.2015의 OVG Koblenz (Az 7 A 10683/14, NVwZ-RR 2015, 570))에 비추어 볼 때에도 다수의견은 기본권제한 기준을 지나치게 낮게 설정하고 있다. 6. 경찰개혁위원회의 권고안 최근 경찰위원회는 이와 같은 논란을 감안하여 ‘집회시위 자유보장 권고안 및 부속의견’을 발표(2017. 9. 1.)하여, 채증의 경우 ①과격한 폭력행위가 ‘임박’했거나, ②폭력 등 불법행위가 행하여지거나 행하여진 직후, ③범죄수사 목적의 증거보전 필요성과 긴급성이 있는 경우에만 할 수 있도록 그 집행요건을 엄격하게 축소할 것임을 밝혔다. 특히, 미신고 집회의 경우라도 평화적으로 진행되는 경우에는 조망촬영, 현장촬영하는 것 외에 수사 목적으로 채증하지 않는 것을 원칙으로 한다(제6항)고 밝혀, 이 사건과 같은 경우 수사목적으로 채증하지 않을 것임을 밝히기도 하였다. Ⅳ. 결 어 나는 이 사건 촬영행위가 일어날 당시 현장책임자였던 종로경찰서 경비과장에게 “2012년 대법원 판례에 따를 때 채증은 위법”이라고 항의하였고, 그는 “억울하면 소송을 걸라”고 답하였다. 4년 후, 그 짧은 대화는 4인의 합헌의견과 5인의 위헌의견으로 나뉘어 첨예하게 대립하는 헌법적 쟁점으로 다시금 이어지게 됐다. 향후 집시법 개정을 통하여 촬영행위에 대한 헌법적 한계를 명확히 긋고 국민적 합의를 이루어, 평화롭고 자유로운 집회시위와 경찰의 질서유지가 공존할 수 있기를 바란다. 김민후 법무관(사회적참사 특별조사위원회)

- 헌재 2016. 4. 28.자 2013헌바196 결정 - I. 헌법재판소 2013헌바196 결정 1. 사건 개요와 심판대상 청구인은 2000년 3월 단기체류자격으로 한국에 입국하여 불법체류하다가 2003년 3월 17일 서울출입국관리사무소장에게 난민인정신청을 하였으나 불허되었다. 소장은 청구인을 외국인보호실에 수용하고, 2012년 11월 1일 강제퇴거명령 및 보호명령을 하였다. 청구인은 2013년 1월 29일 위 처분취소를 구하는 소송을 제기하면서(서울행정법원 2013구합3269), 보호명령 근거조항인 출입국관리법 제63조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2013년 6월 27일 모두 기각되자, 2013년 7월 11일 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인은 2013년 7월 난민불인정처분의 취소를 구하는 별소를 제기하였는바(서울행정법원 2013구합56713), 2014년 4월 25일 난민불인정처분 취소판결이 선고되고, 그 판결이 2014년 12월 24일 확정되자(대법원 2014두41336) 보호가 해제되었다. 이 사건 심판대상은 강제퇴거명령을 받은 사람을 무기한 보호시설에 보호할 수 있는 출입국관리법 제63조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부다. 2. 쟁점 이미 보호가 해제된 경우 당해 소송사건인 취소소송의 소의 이익이 흠결되어 헌법소원심판의 재판의 전제성이 없는 것은 아닌지 문제된다. 또 심판대상 조항 ‘보호’는 신체를 구금하는 것인바, 보호기간의 상한을 설정하지 않은 것이 신체의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 또한 ‘보호’는 체포ㆍ구속에 준하는 인신구속 작용임에도 그 개시와 연장을 행정청이 모두 결정하도록 한 것이 적법절차원칙에 반하는지가 문제된다. 3. 법정의견(각하) 청구인이 심판청구 후 2014년 4월 난민불인정처분취소소송에서 승소하고, 2014년 12월 그 판결이 확정되어, 보호가 완전히 해제되었는바, 이로써 위 보호명령으로 인해 청구인이 입은 침해는 해소되었으므로, 설령 이 법률조항에 대하여 위헌이 선고되어 이미 확정된 위 보호명령취소청구사건에 대한 재심이 개시되더라도 그 소는 취소를 구할 이익이 없어 부적법 각하될 수밖에 없다. 따라서 심판대상인 이 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 소송사건에서 재판의 주문이 달라지거나 관련 법률적 의미가 달라지는 것이 아니므로, 이 사건 청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 4. 재판관 김창종, 안창호의 보충의견 보충의견은 재판의 전제성이 인정된다 하더라도 합헌이라는 취지이다. 먼저, 신체의 자유 침해여부와 관련하여, 이 법률조항은 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 집행을 용이하게 함으로써 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전을 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하며, 퇴거명령을 받은 사람을 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하여 신병을 확보하는 것은 강제퇴거의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다. 또한, 강제퇴거대상자가 난민신청을 하였다는 이유로보호의 대상에서 전면적으로 배제하면, 불법체류사실이 발각될 경우 무조건 난민인정신청을할 수 있어 출입국행정에 혼란을 야기할 수 있다. 불법체류자들은 대부분 안정된 거주기반이나 직업이 존재하지 않기 때문에 범죄의 유혹에 노출될 수 있고, 실제 이들에 의해 범죄가 발생할 경우 신원조회가 어려워 범인 검거에 곤란을 초래하는 등 국내 치안질서유지에도 부정적으로 작용하여 그에 따른 피해는 국민들의 몫으로 돌아갈 수 있다. 한편, 보호기간의 상한 역시 일단 강제퇴거명령이 내려진 자들에 대하여는 강제퇴거가 가능할 때까지 신병을 확보할 필요성이 있으므로 기간의 상한을 정하는 것 자체에 어려움이 있다. 보호기간을 한정하는 경우 강제퇴거명령의 집행이 어려워지고, ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호하여야만 송환이 가능해진 시점에 신속하게 강제퇴거를 이행할 수 있어 이 법률조항은 피해의 최소성에 반하지 아니한다. 마지막으로, 이 법률조항은 국가 안전보장 및 질서유지와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대한 반면, 이 사건 법률조항에 의해 보호되는 외국인들은 강제퇴거대상자로서 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적ㆍ잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이므로 이러한 사익이 공익에 비하여 현저히 크다고 보기 어렵다. 또한, 출입국관리법상 이 사건 법률조항에 의한 보호의 개시(소장 등의 보호명령 발부)나 연장(법무부장관의 승인) 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙 위반이라고 볼 수 없다. Ⅱ. 평석 헌법재판소는 그동안 재판의 전제성이 없는 경우에도 헌법적 해명이 긴요히 필요하거나 당해 조항으로 인한 기본권 침해가 반복될 우려가 있는 경우 헌법질서의 수호자로서의 사명을 다하기 위하여 본안판단을 하여 왔다. 이 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단은 외국인의 출입국과 난민신청이 점차 증가하고 있는 상황에서 외국인의 신체의 자유와 직결되는 매우 중요한 헌법문제라고 볼 수 있으며, 아직 이 문제에 대하여 헌법재판소의 해명이 이루어진 바도 없다. 무엇보다, 이 사건에서 판단하지 않는다면 앞으로 또 다른 난민신청자가 행정소송과 헌법소원을 제기하는 것을 기다려야 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명을 할 수 있을 것이므로 해명의 필요성은 충분히 인정된다. 더욱이 보호명령이 재차 반복적으로 이루어질 수 있고, 현재도 일부 난민신청자들이 이 법률조항에 의해 장기보호되고 있어 기본권침해 논란이 계속되므로, 예외적인 심판의 이익이 인정된다고 보았어야 마땅하다. 한편 보충의견이 본안을 판단하면서 위 위헌심사 기준을 완화된 기준으로 설정한 것 역시 부당하다. 신체의 자유는 자유권의 가장 본질적 요소다. 심판대상은 무제한 구금까지 가능하도록 하고 있어 신체의 자유의 본질적 영역을 제한하는 것이다. 또한 보충의견이 ㉠ 난민신청을 한 자 중 강제퇴거명령을 받은 자와, ㉡ 일반 강제퇴거명령을 받은 자는 본질적으로 다른 지위에 있음에도 불구하고, 탈법적 난민신청만을 우려하여 무제한 보호조치도 가능하다고 정당성을 부여한 것 역시 평등원칙에 위배된다. 이 사건 법 조항은 보호명령 조항은 ‘강제퇴거대상자로서 송환가능한 자임이 확실한 자’를 상대로 ‘송환에 필요한 준비와 절차를 마칠 필요한 최소한의 기간’ 동안만 잠정적ㆍ일시적으로 보호하는데 입법취지가 있는데, 출입국관리법 제62조 제4항은 강제퇴거명령을 받은 사람이 난민신청을 하였으나 난민인정 여부가 결정되지 아니한 경우 또는 난민불인정결정에 대한 이의신청 심사가 끝나지 않은 경우 송환하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 결국, 청구인과 같은 난민신청자는 송환 가능한 자인지 불확실한 자들로서, 송환에 필요한 준비와 절차를 마칠 시간이 아니라 난민인정결정에 소요되는 시간이 필요한 자들이므로, 이 법이 예정하고 있는 경우가 아니다. 그럼에도 강제송환되지 아니할 권리를 핵심으로 하는 난민신청자를 강제퇴거명령의 집행확보를 위해 구금하는 모순적인 결과가 발생한다. III. 결론 - 출입국관리법 개선방안 출입국관리법상의 보호명령은 기본적으로 인신구속에 해당하는 것이므로 헌법 제12조에 의한 영장주의를 적용하여야 한다. 비교법적으로 대부분의 선진국에서는 원칙적으로 영장주의를 채택하고 있다. 다만, 불법체류자 문제가 심각해지는 상황에서 그에 대한 실효적 대응을 위해 적절한 예외를 인정하여, 강제퇴거명령자에 대한 최초 긴급보호는 현행범 체포에 준하는 것으로 보아, 영장주의 예외로 삼을 수는 있을 것이다. 다음으로, 구금기간의 절대적 상한을 명시할 필요가 있다. 독일과 영국 등 선진 법제 등을 고려하면 보호명령 자체는 6월을 상한으로 하되 연장을 거듭하더라도 총 기간이 최대 1년을 넘지 않도록 법률로 정하는 것이 바람직하다. 다음으로, 현행 3월마다 이루어지는 법무부장관의 보호명령 사전승인제도는 형식적 측면이 강하므로, 독립된 법원에 의한 구금 계속의 필요성 심사가 이루어지도록 다음과 같이 개선될 필요가 있다. ① 일반 사법구금과 마찬가지로 보호 개시단계에서도 영장주의를 도입하고, 구금기간의 연장단계에서도 법관의 심사를 받게 하는 방법, ② 구금의 개시단계는 출입국관리사무소장이 하게 하되, 1차 구금이 종료된 후 구금기간의 연장이 필요할 경우에만 일종의 영장주의를 도입하여 구금연장의 필요성을 법관에게 소명케 한 후 심사를 받게 하는 방법이 그것이다. 마지막으로, 구금계속의 필요성, 구금계속의 상당성 등을 일탈한 장기구금의 위법성을 법관에 의해 판단 받을 다른 수단으로서 고려해 볼 수 있는 방안으로는 현행 인신보호법 제2조의 적용제외 사유에서 출입국관리법상의 보호제도 배제부분을 삭제할 필요가 있다. 이렇게 되면 인신보호법은 원칙적으로 청구일로부터 2주내에 법원이 심문기일을 지정해야 한다고 규정(동법 시행령 제10조)하고 있으므로, 출입국관리법상 보호명령을 받은 외국인이 일반 보호명령취소소송 등 항고소송을 통한 권리구제 보다 더 신속한 권리구제를 받을 수 있게 될 것이다. 성중탁 교수(경북대 로스쿨)

- 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결- 1. 판결 내용 가. 취득세는 신고납부방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것인바, 이러한 납세의무자의 신고행위가 당연무효라고 하기 위해서는 그 하자가 중대하고 명백하여야 함이 원칙이다. 그리고 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로써 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가(그 하자가 중대하지만 명백하지 않더라도) 당연무효라고 함이 타당하다. 나. 원심은 원고가 1999년 12월 16일 이 사건 부동산에 대한 취득세 등을 자진신고한 사실, 피고가 2000년 5월 16일 및 2003년 4월 1일 원고에게 이 사건 부동산에 대한 취득세 등의 납부를 각 고지하였음에도 원고는 이 사건 소를 제기하기까지 과세관청 등에 이 사건 신고행위의 하자를 이유로 한 불복청구를 하지 아니한 사실 등을 종합하면, 이 사건 신고행위의 하자가 명백하다고 할 수 없으므로, 이 사건 신고행위를 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 그러나 다음과 같은 사정, 즉 취득세 등에 관한 이 사건 신고행위의 경우에는 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못했을 뿐만 아니라, 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건도 갖추지 못함에 따라 이 사건 부동산의 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바 없는 것으로 보이는 점, 이와 같이 지방세법에 규정된 취득이라는 과세요건이 완성되지 않는 등의 중대한 하자가 있고, 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 불구하고, 이 사건 신고행위로 인한 불이익을 원고에게 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 보이는 점, 이 사건 신고행위를 당연무효로 보더라도 과세행정의 원활한 운영에 지장이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 그 하자가 중대한 이 사건 신고행위의 경우에는 이를 당연무효라고 볼 만한 특별한 사정이 있다. 이 사건 신고행위를 당연무효로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 취득세 신고행위의 당연무효에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 행정처분의 무효와 취소의 구별기준 가. 기존의 원칙 ① 행정처분의 무효와 취소의 구별기준에 관하여서는 종래의 통설과 판례는 중대명백설의 입장에 서있었다. 즉, 행정처분의 하자의 내용이 중대한(wesentlich) 법규위반이고, 그 하자의 존재가 명백하면(offenbar) 무효, 그렇지 아니하면 취소 사유가 된다{국민의 권리구제를 위해서는 하자가 중대한 경우에는 무효로 하여야 할 것이나 행정목적의 달성이 저해되고 제3자의 신뢰가 침해될 수 있기 때문에 하자의 존재가 명백하여야 한다는 요건도 갖추어야 무효로 볼 수 있다. 하자가 중대하다는 것은 행정처분이 중요한 법률요건을 위반하고 그 위반의 정도가 상대적으로 심하다는 것이고, 명백하다는 것은 하자가 일반인의 인식을 기준으로 할 때 외관상 명백하다는 것이다(박균성 행정법론上 p378-379면, 김동희 행정법Ⅰ p324-325면 참조, 홍정선 행정법론.上 p350-353 참조)}. ② 명백보충설은, 행정처분의 무효는 그 하자가 중대한 법규위반임은 항상 요구되지만 그 명백성은 법적안정성이나 제3자 신뢰보호요청이 있는 경우에만 요구된다는 견해이다. 즉, 명백성은 법적안정성, 행정의 원활한 수행, 제3자 신뢰보호의 경우에만 요구되고 따라서 동일한 처분이 대량으로 행하여졌거나 이해관계에 있는 제3자가 있는 경우에만 요구되고 그 이외 경우 요구되지 않는다. ③ 구체적 가치형량설 구체적사안마다 국민의 권리구제요청과 행정의 법적안정성, 제3자 이익보호 요청을 형량하여 무효, 취소여부를 결정하자는 학설로서 하자의 효과의 개별화를 주장한다. 구체적 타당성을 지향하는 장점을 가지지만 행정처분의 무효와 취소의 구별 기준을 제시하지 못하는 단점이 있다. 나. 최근 학설과 판례의 경향 ① 일본 최고재판소의 소화40년 8월 17일 판결은 “과세처분이 과세청과 피과세자간에만 존재하는 것으로서, 당해 처분에 있어 내용상의 과오가 과세요건의 근간에 대한 것이고, 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하여도 여전히 불복신청기간의 도과에 의한 불가쟁적 효과의 발생을 이유로 하여 피과세자에 위 처분에 의한 불이익을 감수시키는 것이 현저히 부당하다고 인정될 수 있는 예외적인 사정이 있는 경우에 하자는 당해 처분을 당연무효로 하는 것으로 보는 것이 상당하다”고 했다. 위 판결은 당해 과세처분에는 중대한 하자가 있는 것은 인정하였으나, 명백성에 대해서는 따로 검토하지 않고, 납세자가 전혀 관계사실을 부지하고 있었던 점, 징세행정상 특별한 지장이 생기는 것은 아니라는 점 등을 고려하여, 당해 처분을 무효라고 판단하였다. 위 판결이후 명백보충설이 우리나라와 일본의 다수설 및 최근 우리 대법원 판례의 경향이라고 볼 수 있다. ② 대법원 95. 7. 11. 94누4615 전원합의체 판결의 다수의견은 중대명백설에 따르고 있으나 소수의견은 “행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로써 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 의하여 처분의 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다”라고 설시하였고, 헌법재판소는 94. 6. 30. 92헌바23 결정에서 “위헌법률에 근거한 행정처분의 효력은 원칙적으로 하자 중대하기는 하나 명백한 것이라고 할 수 없다는 의미에서 당연 무효가 되지는 아니하지만 다만 당해행정처분을 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분의 진행정도는 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분의 근거법규에 대하여 일응 재판의 전제성을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다”라고 판시하여 이른바 명백보충설을 지지하는 견해를 표명하였다. ③ 대상 판결은 신고행위의 하자가 중대한 경우에 그 하자가 명백하지 않아도 이를 당연무효라고 볼만한 특별한 사정이 있으면 무효라고 판시하였고, 위 판결은 취득세 신고행위에 관한 것이지만 결국 취득세 신고행위에 터잡은 취득세 부과처분에 관한 하자에 대한 판례이다. 3. 결 행정처분이 중대한 법규를 위반하였음에도 그 하자의 존재가 명백하지 않다는 이유로 여태껏 수많은 중대한 법규위반의 처분이 유효로 취급되어 국민의 권리구제에 소홀한 점이 많았던 것이 현실이다. 명백성의 요건은 애매하고 재판관의 주관에 의하여 자의적으로 판단될 위험이 많아서 앞으로는 가급적 제한적으로, 궁극적으로는 처분의 무효원인에서 배제하는 것이 타당하다. 그런 점에서 대상판결은 의미 있는 획기적인 것이라고 할 수 있다.

- 헌법재판소 2013. 2. 28. 자 2011헌바398 결정 - Ⅰ. 사안의 개요 한의사가 초음파골밀도측정기(‘osteoimager plus’)를 이용하여 환자들에게 성장판 검사 등을 한 후, 그 결과를 토대로한약을 처방하는 경우가 있다. 이러한 사례가 의료법위반으로 고발이 되는 경우 검찰은 대체로 '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다'는 의료법 제27조 제1항 위반으로 의율하여 기소유예처분을 내리고 있다. 대상결정은 이처럼 기소유예처분을 받은 한의사는 검찰의 기소유예처분에 불복하여 헌법소원심판을 제기하면서, 한의사의 골밀도측정기 사용은 한의사면허범위 내의 행위이고 해당 조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다거나 헌법상 요구되는 과잉금지원칙에도 위반된다고 주장하였으나 기각된 사례이다. Ⅱ. 헌법재판소의 결정 요지 [1] 이 사건 법률조항은 의료인의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 금지하고 있어 의사는 ‘의료행위’, 한의사는 ‘한방의료행위’만을 할 수 있는데, ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미하므로 위 규정이 불명확하다고 볼 수 없다. [2] (중략) 영상의학과는 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서 초음파검사의 경우 영상의학과 의사나 초음파검사경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. Ⅲ. 대상결정의 평석 가. 중국의 경우 중국은 우리나라와 같이 전통의학을 바탕으로 한 한의사와 유사한 중의사 제도를 두고 있다. 중국에서는 중의사들이 의료기기를 사용하는 것에 대해 어떠한 제한도 없고, 초음파골밀도측정기 뿐만 아니라 CT(컴퓨터단층촬영기기), MRI(자기공명영사기기), 엑스레이 등 모든 종류의 의료기기를 이용해 환자를 진찰하고 있으며, 중의사들은 골밀도측정기 등 현대적 의료기기를 활용한 연구도 활발하게 진행하고 있을 뿐만 아니라 그 결과를 논문으로도 활발하게 발표하고 있다. 중국에서는 중국의 한의학인 중의학을 국가적 차원에서 전폭적으로 지지하고 육성함으로써 노벨수상자를 배출하거나 신약을 개발하여 미국 FDA의 승인을 받는 등 학문적 측면에서는 물론 경제적 측면에서도 큰 성과를 거두고 있으며, 이는 모두 중의사들이 의료기기를 활용하여 질병의 변화와 환자의 상태를 관찰하고 진단할 수 있었기 때문에 가능할 수 있었던 일이다. 나. 국민건강보험공단에서의 초음파골밀도측정기 사용현황 현재 국민건강보험공단 전국 각 지사 건강측정실에 의사의 상주 없이 이 사건과 동일한 초음파 골밀도측정기를 설치하고 민원인들이 비전문가인 상담원들의 상담만 받고서 자가 검사를 하고 있는 것이 현실이다. 건강보험공단에서는 일반인들의 자가 검사를 목적으로 골밀도측정기를 비치한 것이므로, 의료인이 환자를 대상으로 면허받은 것 이외의 의료행위를 하는 것과 같은 문제는 발생하지 않는다. 다만, 초음파골밀도측정기가 의료인의 도움 없이 자가 검사를 할 수 있을 정도로 안전한 의료기기임이 인정된 것인데, 역설적으로 의료인인 한의사가 이러한 기기를 활용하여 진료할 수 없고 환자도 의료인인 한의사의 도움을 받아서는 안 된다는 것은 매우 모순적인 상황이 아닐 수 없다. 의료기의 사용이 결국은 국민의 보건과 질병치료에 도움을 줄 수 있어야 한다는 점을 감안하면 안전한 의료기를 한의사는 사용할 수 없고 일반인은 사용가능하다는 입장은 설득력을 갖기 어렵다. 다. 참고되는 위헌의견 대상결정과 동일한 사례인 헌법재판소 2012. 2. 23.자 2010헌마109결정 및 2012. 2. 23.자 2009헌마623결정에는 위헌의견이 소수의견으로 개진된 바 있다. “청구인을 처벌하는 근거규정인 구 의료법 제27조 제1항을 아무리 살펴보아도 이와 같은 법률규정만으로는 한의사 면허로 할 수 있는 한방의료행위에 어떤 의료용 진단기기의 사용은 허용되고 어떤 기기의 사용은 허용되지 않는 것인지 알 수가 없다. (중략)…‘한방의료행위’에 관한 불명확한 해석을 전제로 청구인의 이 사건 초음파 기기의 사용이 막연히 면허의 범위를 넘는 의료행위라고 함으로써 청구인을 처벌할 것이 아니라, 의료법에서 직접 한의사에게 면허된 의료행위는 무엇이라고 명확히 규정한 다음, 그 법률조항을 근거로 청구인을 처벌해야 할 것이다. 위와 같이 ‘한방의료행위’에 대한 해석만으로 한의사를 처벌한다면 결과적으로 법률규정이 아닌 법률의 해석으로써 구성요건을 창설하여 한의사를 처벌하는 결과에 이르게 된다(중략)… 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다.” 라. 현대적 의료기기 사용에 관한 헌법재판소의 태도 변화 헌법재판소는 한의사의 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비, 청력검사기 등 현대적 의료기기 사용이 의료법위반인지 여부가 문제된 사건에서, “이 사건 기기들은 측정결과가 자동으로 추출되는 기기들로서 신체에 아무런 위해를 발생시키지 않고, 측정결과를 한의사가 판독할 수 없을 정도로 전문적인 식견을 필요로 한다고 보기 어렵고, 한의사인 청구인이 이 사건 기기들을 사용하여 한 진료행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없다”고 한층 진일보한 결정을 내린바 있다(헌법재판소 2013. 12. 26. 자 2012헌마551 결정). 위 의료기기들도 이 사건 의료기기와 안전성이나 사용의 전문성에서 큰 차이를 발견하기 어렵다는 점에서 향후 헌재의 태도 변화가 주목된다. 마. 초음파골밀도측정기의 특성 대상결정은 “영상의학과는 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서 초음파검사의 경우 영상의학과 의사나 초음파검사경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다”고 판시하였다. 그러나 이 사건 초음파골밀도측정기는 측정결과가 자동으로 수치화되어 도출되는 기기로서 별도의 영상판독작업이 수반되지 않으며, 그 사용에 있어서 영상의학과의 전문분야와 관련성이 없을 정도로 자동화되어 있는 것이다. 그럼에도 대상결정이 반드시 이 사건 의료기기를 영상의학과나 초음파경험이 많은 전문의가 시행하여야 한다고 판단한 것은 이를 일반적인 초음파의료기기와 약간의 혼선을 빚은 것이거나, 한의사가 첨단의료기기를 사용하는 것은 어색하다는 고정관념 때문이 아닌가 한다. 과학은 눈부시게 발전하고 있고, 혈액분석기, 소변검사기, 혈압측정기, 안압측정기,자동안굴절검사기,세극등현미경,자동시야측정장비,청력검사기 등의 수많은 의료기기들은 측정결과를 자동으로 제공하고 있으며, 이는 시대적 변화에 따라 순차적으로 한의사들이 자유롭게 사용할 수 있게 되었다는 점을 고려하면, 기술변화와 사회통념을 고려한 헌법재판소의 전향적 입장이 기대된다고 할 것이다. Ⅳ. 결 어 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’가 무엇인지를 판단함에 있어서, ‘국민의 건강을 보호하고 증진’한다는 의료법의 목적(제1조)이 중심이 되어야 하므로, 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 해석되어야 할 것이다. 그렇다면, 일반인들 스스로 건강보험공단 각 지사에 비치된 골밀도측정기를 통해 자가 검사를 해도 무방할 정도로 안전성이 입증된 시대적 변화를 반영하여, 의료인인 한의사에게도 이러한 현대적 의료기기를 진료의 보조도구로 활용할 수 있도록 허용하는 것이‘국민 건강의 보호 · 증진’과 직업선택의 자유, 행복추구권 보장에 부합하는 것이 아닌지 고민해 볼 때가 되었다. 의료법에서 의사와 한의사의 이원적 의료체계를 규정하게 된 입법연혁의 기본취지가 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학 뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누리도록 하기 위함임을 고려하면, 한의사들의 현대적 의료기기 사용에 대하여 이제는 보다 전향적인 고려가 필요하다 할 것이고 대상결정의 논지는 더 이상 찬성하기 어렵다. 근본적으로는 이제 의료환경이 많이 달라졌으므로 그에 맞는 입법정비가 필요하다고 본다.

- 헌법재판소 2017.3.10. 결정 2016헌나1 사건- 1. 기초사실 2017년 3월 13일 이정미 헌법재판관이 임기만료로 퇴임한 시점에서는 헌법재판소의 재판관이 7인 뿐이다. 국회는 대통령에 대한 탄핵소추를 2016년 12년 9일에 의결했다. 그리고 박한철 헌법재판관의 임기만료일은 2017년 1일 31일이고, 이정미 재판관의 임기만료일은 2017년 3월 13일이다. 그런데 그 간에 후임 재판관이 임명되지 않은 상태에서, 즉 재판부구성이 안 된 상태에서 2017년 3월 10일에 이르러 8인의 재판관 이름으로 2016헌나1 대통령탄핵사건의 심판결정을 선고했다. 왜 2017년 1월 31일 또는 2017년 3월 10일까지도 후임재판관이 임명되지 못했는지 그 이유를 알 수 없다. 따라서 위 사건에서 재판부구성이 부적법하다는 피소추인 측의 본안 전 항변이 있었고 이에 대한 판단을 했으므로 그 내용을 보기로 한다. 판시요지는 다음과 같다. 2. 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부 피청구인은, 현재 헌법재판관 1인이 결원된 상태여서 헌법재판소법 제23조에 따라 사건을 심리할 수는 있지만 8인의 재판관만으로는 탄핵심판 여부에 대한 결정을 할 수 없고, 8인의 재판관이 결정을 하는 것은 피청구인의 ‘9인으로 구성된 재판부로부터 공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것이라고 주장한다. 헌법 제111조 제2항과 제3항은 대통령이 임명하는 3인, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이 지명하는 3인 등 모두 9인의 재판관으로 헌법재판소를 구성한다고 규정하고 있다. 이와 같이 입법ㆍ사법ㆍ행정 3부가 동등하게 참여하는 헌법재판소의 구성방식에 비추어 볼 때, 헌법재판은 9인의 재판관으로 구성된 재판부에 의하여 이루어지는 것이 원칙임은 분명하다. 그러나 헌법과 헌법재판소법은 재판관 중 결원이 발생한 경우에도 7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하고 결정할 수 있음을 분명히 하고 있다. 대통령 권한대행이 헌법재판소장을 임명할 수 없다는 견해를 따르면 헌법재판소장의 임기 만료로 발생한 현재의 재판관 공석 상태를 종결하고 9인재판부를 완성할 수 있는 방법도 없다. 이와 같이 헌법재판관 1인이 결원이 되어 8인의 재판관으로 재판부가 구성되더라도 탄핵심판을 심리하고 결정하는 데 헌법과 법률상 아무런 문제가 없다. 탄핵의 결정을 하기 위해서는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하는데 결원 상태인 1인의 재판관은 사실상 탄핵에 찬성하지 않는 의견을 표명한 것과 같은 결과를 가져오므로, 재판관 결원 상태가 오히려 피청구인에게 유리하게 작용할 것이라는 점에서 피청구인의 공정한 재판받을 권리가 침해된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 피청구인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 본안전 항변의 취지 이 사건에서 피소추인은 “8인의 재판관만으로는 탄핵심판의 인용여부에 대한 결정을 할 수 없고, 8인의 재판관이 결정을 하는 것은 피소추인의 ‘9인으로 구성된 재판부로부터 공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것”이라고 주장했다. 그런데 8인의 재판관이 결정을 해도 “피소추인의 공정한 재판받을 권리가 침해되었다고 보기 어렵다”고 하며 8인의 재판관은 피소추인의 본안 전 항변으로 한 주장을 받아들이지 아니했다. 그러나 위 피소추인의 주장을 본안 전 항변으로 권리침해를 주장하는 것이라고 보고 “권리가 침해된다고 보기도 어렵다”고 한 판단은 본안전항변의 취지를 충분히 이해하지 못하고 한 결정인 것 같다. 피소추인의 본안 전 항변은 “헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장”하는 것이고, 재판부의 구성은 재판관 9인으로 구성하는데 그 9인은 3권분립의 이념에 따라 ‘재판관 3. 3. 3.제’로 하는 것이다. 그러므로 재판관 7인 또는 8인으로는 재판부 구성을 할 수는 없다는 취지의 항변이라고 보아야 한다. 즉 재판부구성을 재판관 ‘3. 3. 2.’ 이거나 ‘3. 3. 1.’또는 ‘3. 2. 2.’로 할 수는 없다는 항변이다. 헌법에서는 ‘헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성 한다’라고 규정했고(제111조) 헌법재판소법에서는 ‘헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장 한다’라고 규정했다.(헌재법 제22조 제1항) 그러므로 여기에 다시 헌재법으로 ‘재판관 7인 이상이면 재판부를 구성할 수 있다’는 규정은 만들 수 없으며 또 그러한 취지로 ‘법의 해석’을 할 수도 없다는 주장이다. 이는 마치 법원의 합의재판부는 법관 3인으로 구성하는 것이므로 법관 2인으로는 합의부구성을 할 수 없는 것과 같은 이치이다. 4. 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다는 의미 이 사건 심판결정이유에서 8인의 재판관은 “헌법과 헌법재판소법은 7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하고 결정할 수 있음을 분명히 하고 있다”고 하였다. 그러나 헌재법은 “사건을 심리 한다”라고 했을 뿐 ‘결정할 수 있다는 규정은 없다. 따라서 재판관 7명만으로도 재판부를 구성할 수 있고 그리하여 헌법재판소의 효과위사(결정 주문)를 결정하고 이를 대외에 표시(결정 선고)할 수 있는 것은 아니라고 본다. “사건을 심리 한다”는 의미는 합의제기관인 재판부의 효과의사를 결정하기까지의 전 단계에서 증인신문이나 기타 증거조사 등을 하는 심리화동을 한다는 의미이다. 효과의사(결정 주문)를 결정하고 기관 외부에 대한 의사표시(결정 선고)를 하는 주체는 권리능력이 있는 9인의 재판부가 해야 한다. 성원미달로 재판부가 구성되지 않더라도 7인 이상이면 재판관의 이름으로도 할 수 있는 것은 아니라고 본다. 또한 이 사건 심판결정이유에서는 ‘헌법재판소장이 임기만료로 퇴임하여 공석이 발생한 현 상황에서 대통령 권한대행인 국무총리가 헌법재판소장을 임명할 수 없다는 견해에 따르면 9인 재판부를 완성할 수 있는 방법도 없다’고 했다. 그러나 헌재소장은 ‘9인 재판부’의 구성원이 아닐 뿐 아니라 헌법재판소장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 다른 재판관이 그 직무를 대행하므로(헌재법 제12조) 9인의 재판부 구성과는 무관한 일이다. 따라서 대통령 권한대행인 국무총리가 헌법재판소장을 임명할 수 있는지 여부에 관한 논란은 아무런 실익이 없다. 그런데 재판관의 경우는 다르다. 재판관은 그 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래 일까지 후임자를 임명해야하므로(헌재법 제6조 제3항) 재판관이 임기만료로 퇴임하는 경우 후임자가 임명될 때까지 상당기간 공석이 생길 여지는 없다. 그리고 재판관의 경우는 공석이 생기더라도 그 직무를 대행할 사람이 없으므로 재판관의 임기만료일까지에 대통령 권한대행인 국무총리가 그 후임자를 임명하지 않은 것은 직무를 유기한 것이다. 이점에 관하여는 법률신문(2017. 2. 13.자)에 필자가 기고한 “헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성 한다”는 제하의 논문에서 대통령 권한대행인 국무총리는 후임자를 선임할 수 없는 것이 아니고 선임할 의무가 있으므로 이를 해태하면 직무유기가 된다는 법리를 설명한바 있다. 5. 심판정족수 헌재법은 제23조(심판정족수)제2항 단서에서 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야한다”고 했는데 이는 재판부의 구성원인 재판관 과반수의 찬성이 아니고, 재판관 9인의 3분지 2이상의 찬성이 있어야 한다는 의미이다. ‘3분지 2 이상’이라고 하지 않고 '6명 이상'이라고 했다 해서 이를 재판관이 7명이면 7분의6, 8명이면 4분의 3의 이상의 찬성이 있어야 한다는 규정이라고 본다면 이는 그 문언의 자구해석에는 맞더라도 법의 올바른 해석은 아니라고 할 것이다. 예컨대 회원 100명 중 과반수(51명)이상의 참석과 참석회원 과반수(26명)이상의 찬성으로 의결한다고 하는 경우, 참석회원이 30명으로 성원미달이더라도 그 중 26명이상이 찬성하면 의결할 수 있다고 할 수는 없다. 6. 맺는 말 헌법재판소는 앞으로도 ‘법률의 위헌결정’, ‘탄핵의 결정’, ‘정당해산의 결정’ 또는 헌법소원에 관한 인용결정(認容決定)‘등의 다양한 심판을 해야 하므로 조속히 궐위된 재판관을 임명해 9인의 재판부가 구성돼야 한다. 이에는 국회의 인사청문을 거쳐야하므로 국회도 적극 협력해야 할 것이다.

I. 서론 현행 형사소송법 제383조 제1호는 피고인은 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때” 상고할 수 있다 규정되어 있다. 그런데 대법원 판례는 검사만이 항소한 사건의 경우 피고인은 법령위반 등을 이유로 상고할 수 없다고 일관되게 판시하고 있다. 여기서 의문은, 형사소송법상 명확히 상고이유로 법령위반에 대해 어떠한 제한을 두고 있지 아니함에도 대법원 판례로 위 규정에 반하여 피고인의 상고를 제한할 수 있는 가이다. II. 사실관계 청구인은 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 농지법위반의 범죄사실로 기소되어, 제1심에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형 부당을 이유로 항소하였고, 2012년 5월 11일 항소심(대구지방법원 2012노214)은 제1심 판결을 파기하고, 징역 1년 2월의 실형을 선고하였다. 청구인은 상고하였으나, 상고심(대법원 2012도6819)은 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인이 항소하지 아니한 경우, 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.”는 이유로 상고를 기각하였다. 청구인은 “형사소송법 제383조 1호를 검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인들로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다”고 주장하면서, 2012년 9월 27일 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅲ. 헌재 결정요지 현행 형사소송법은 상고심을 원칙적으로 법률심이자 사후심으로 규정하여, 상고심의 심판대상을 항소심 심판대상에 한정하고 있다. 따라서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 항소심의 심판대상이 아니었으므로, 이를 다시 상고심의 심판대상으로 하는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 심판대상조항은 상고심의 법률심 및 사후심 구조에 따라 심판대상이 되었던 법령위반 사유를 다시 상고심에서 주장할 수 없도록 상고를 제한함으로써 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 있다. 모든 사건의 제1심 형사재판 절차에서는 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 충분히 보장되어 있고, 피고인이 제1심 재판결과를 인정하여 항소심에서 다투지 아니하였다면, 심판대상조항에 의하여 상고가 제한된다 하더라도 형사피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것은 아니다. 나아가, 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우 대법원은 그 위법이 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심 판결 자체의 위법을 시정할 기회는 피고인들에게 보장되어 있다. 그렇다면 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. Ⅳ. 평석 1. 비판적 검토 (1) 심판대상의 오인 문제 당초 청구인들의 이 사건 심판청구는 한정위헌을 구하는 것으로서, 법원이 형소법 제383조 제1호 상고 사유를 법적 근거 없이 축소, 제한 해석하여 형사소송법 제383조 1호를 “검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다”고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 점이었다. 즉, 형사소송법 제383조 그 자체 내지 이를 만든 국회 입법권 행사가 헌법에 위배된다는 것이 결코 아니었다. 그럼에도 헌재는 청구인의 심판청구 본질을 외면한 채 형소법 제383조 입법 그 자체에 대해 형사항소심 및 상고심의 구조와 성격을 어떻게 할 것인지, 형사상고심에서 어떠한 경우를 상고이유로 정할 것인지 등은 기본적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 형사사법절차의 이념, 재판의 적정·신속 및 소송경제, 피고인의 방어권 보장 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제이므로, 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 심사하면 족하다며 심판대상을 엉뚱하게 잘못 선정하여 결과적으로 이 사건 청구를 기각하고 말았다. (2) 법체계 내지 구조와 법해석으로서 기본권을 제한을 쉽게 정당화 할 수 있는지 여부 현행 형사소송법 제383조는 명확하게 법령위반을 상고이유로 규정함에도 불구하고 법체계 내지 구조로서 상고를 제한하는 판례 태도는 명백히 잘못된 것이다. 법률에서는 권리 행사에 관해 어떠한 제한이 없음에도 법 해석으로 그 규정에도 없는 제한을 만드는 것은 사실상 새로운 입법행위에 해당하기 때문이다. 이렇게 법원의 법 해석권한을 남용한다면 이는 명백히 권력분립원칙에도 위배될 것이다. 법은 법에 있는 그대로 문언해석을 하여야 하는 것이 원칙이다. 만약 헌재의 위 판시와 같이 법체계 내지 구조를 들어 임의로 해석이 가능하도록 제한 없이 허용한다면 사법부의 자의적 해석으로 어떠한 기본권 침해도 정당화할 수 있게 될 것이다. (3) 국회 입법권 잠탈 문제 이 사건과 같은 형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다. 헌재 역시 유효한 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 유효한 것으로 해석한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 법률의 부존재로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 입법행위로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다고 일관되게 판시해 왔다.(2009헌바123·126 등) 그런데 이 사건의 경우 기존의 헌재 판례에 정면으로 배치되는 측면이 강하다. 이 사건 대법원 판결과 같이, 법원이 형사소송법에 명시적으로 규정되어 있는 상고이유를 아무런 근거 없이 자의적으로 제한하여 국회 고유의 입법권을 명백히 침탈함은 물론 결과적으로 1심의 하자가 아닌 항소심 고유의 하자 역시 상고이유로 삼을 수 없다고 선언한 점을 정당화하게 되면 피고인의 입장에서는 항소심 고유의 하자를 다툴 기회마저 박탈됨으로서, 너무나 가혹한 결과가 발생하는 것이다. (4) 국민의 기본권과 법원의 시혜(은혜)적 판단은 다르다. 이 사건에서 헌재는 기각 이유 중 하나로 상고심의 직권판단을 통해 예외적으로 피고인이 항소하지 아니한 경우에도 피고인의 입장에서 항소심의 오류를 시정할 수 있다는 점을 내세우고 있다. 그러나 권리와 시혜적 판단과는 엄연히 다르다. “법원이 판단하여야 한다”와 “법원이 판단하고 싶으면 한다”는 법적 결과론적으로 엄청난 차이가 난다. 따라서 “하고 싶으면 한다”로서 “하여야 한다”를 시정할 수 있다는 이유만으로 상고를 기각한 이유는 법학적 관점에서 도무지 납득할 수 없다. 사실 모든 형사사건의 피고인들의 목적은 교도소에 수감되지 않는 것이다. 그들에게 판결 이유는 그리 중요하지 않을 수 있다. 그래서 1심에서 억울한 점이 있어도 이를 인정하고 빨리 선처를 받아 풀려나고 싶어 한다. 이 사건도 1심에서 집행유예가 선고되자 억울한 측면이 있었지만 항소를 하지 아니하였다. 그런데 항소심에서 실형을 받게 되면 그때서야 억울한 점을 다투고 싶은 것은 인지상정이다. 그런데 1심에서 다투지 않고 검사만이 항소한 사건에서 대법원에 법령위반 등의 상고이유로 다툴 수 없다는 것은 지극히 행정편의주의 내지 재판편의주의적 발상에 지나지 않는다. 2. 정리 우리 형사소송법 제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있을 때를 상고이유로 명백히 규정하고 있다. 그럼에도 피고인이 항소하지 아니한 경우에는 법령위반 등의 사유가 상고이유가 되지 아니한다는 대법원의 일관된 견해는 명백히 국민의 재판청구권을 침해하는 것이고, 입법권에 대한 권력침탈에 해당한다. 이 사건에서 대법원과 헌재가 내세우고 있는 법체계 내지 구조적 해석으로서 기본권 제한 내지 침해 가능성을 정당화 한다면 사법부의 법체계 내지 구조의 자의적 해석으로 인해 앞으로도 우리 국민의 기본권 침해는 얼마든지 발생할 수 있게 된다. 법의 한 구절도 자의적 해석이 가능한데 법체계 내지 구조까지 기본권 침해의 판단근거로서 삼는다면 결과적으로 판단권자마다 서로 다른 자의적 해석으로 인한 재판권 남용의 결과를 초래할 수 있고, 이는 곧바로 선량한 국민 전체에 그 피해가 고스란히 전가됨을 명심해야 한다.

-헌재 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정- 1. '국회선진화법'의 입법취지 및 내용 국회법(2012. 5. 25. 법률 제11453호로 개정된 것) 제85조 제1항은 국회의장의 심사기간 지정 및 직권상정 권한을 천재지변, 전시·사변 등 국가비상사태 및 '의장이 각 교섭단체대표의원과 합의하는 경우'로 엄격히 한정하였다. 개정 직전의 제85조는 "① 의장은 위원회에 회부하는 안건 또는 회부된 안건에 대하여 심사기간을 지정할 수 있다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여야 한다. ② 제1항의 경우 위원회가 이유 없이 그 기간 내에 심사를 마치지 아니한 때에는 의장은 중간보고를 들은 후 다른 위원회에 회부하거나 바로 본회의에 부의할 수 있다"고 하여, 의장의 직권상정 여지가 매우 넓었다. 따라서 국회법 개정의 취지는 과거 국회의장이 위원회에서 법안의 심사기간을 정한 뒤, 그 기간이 경과하면 중간보고만 듣고 본회의에 직권상정을 행하여, 이로 인해 여야 간에 물리적 충돌이 발생하고 교착상태에 빠지는 경우가 적지 않았던 것을 예방하고자 한 것이다. 한편 국회의장의 직권상정 축소에 대한 대안으로서 국회의원들이 직접 직권상정을 도모할 수 있게 하는 규정이 마련되었다. 국회법 제85조의2는 국회의원 재적의원 과반수가 서명하면 위원회 회부 안건을 의장에게(위원회의 재적의원 과반수가 서명한 경우에는 위원장에게) 신속처리대상안건 지정을 요구하고, 의장(또는 위원장)은 이를 무기명투표로 표결하되 재적의원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결하도록 하였다. 이러한 입법(소위 '국회선진화법')은 결국 국회의장의 직권상정권한을 대폭 축소하고, 의원의 가중다수결로서 직권상정이 가능하도록 한 것이다. 2. 권한쟁의심판의 청구 및 결정요지 2015년 1월 새누리당 소속 국회의원들이 국회의장과 위원회 위원장을 상대로 권한쟁의를 청구하였다. 그 주된 논지는 위원회에서 야당의원들의 반대로 위원회를 통과하지 못하면, 국회의원의 과반수가 찬성의견을 지니고 있더라도 국회선진화법에 의하여 60% 이상 찬성이 없으면 본회의 직권상정이 불가능한 것은 의회주의의 다수결원칙에 위배되어 국회의원의 심의·표결권을 침해한다는 것이다. 헌법재판소는 ① 국회법 제85조 제1항 및 제85조의2 제1항을 개정한 행위에 대해서는 '국회'를 상대로 하지 않고 '국회의장 및 기획재정위원회 위원장'을 상대로 하였으므로, 피청구인 적격 흠결로 각하, ② 국회의장이 북한인권법안 등에 대한 심사기간 지정 요청을 거부한 행위는 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해할 위험성이 없어 각하, ③ 기획재정위원회 위원장이 서비스산업발전 기본법안에 대한 신속처리대상안건 지정 요청에 대하여 표결실시를 거부한 행위는 재적위원 과반수의 서명요건을 갖추지 못하여 표결권이 침해될 위험성이 없어 각하, ④ 국회의장이 2012년 5월 2일 국회법 제85조의2를 가결 선포한 행위는 180일 청구기간이 도과하여 각하하였다. 3. 평가 위 ①③④ 부분은 결정의 타당성이 인정되고 이견이 있기 어렵다. 위 ② 부분은 자세한 다수의견과 재판관 이진성, 김창종의 기각의견, 재판관 서기석, 조용호의 인용의견이 있으며, 국회선진화법도 부분적으로 다루어졌으므로 이를 검토해본다. 가. 국회의원의 심의·표결권의 침해가능성 다수의견은 국회의장이나 위원장이 직권상정을 하지 않은 상태에서는 의원의 심의·표결권이 행사될 여지가 없고, 심지어 제85조 제1항이 헌법에 위반되더라도 심사기간의 지정 여부는 국회의장의 권한이므로 마찬가지라고 보았다. 그러나 국회의원의 심의·표결권은 주관적 권리뿐만 아니라 제도적 측면에서 보아야 한다. 이 권한은 대의민주주의의 기능에 필수적이고, 국회는 합의체로서 국회의 의사는 결국 국회의원들의 심의·표결로 나타나는 의사가 결집된 것이므로, 주어진 상황이 심의·표결권의 행사 자체를 무력화시키는 것이 아닌지 헌법재판소는 고려하여야 한다. 이공현 재판관이 말했듯이 국회의원 개개인은 '국민의 대표'로서 국민의 의사가 왜곡되는 일이 없이 최대한 국정에 반영될 수 있도록 심의·표결권한을 보장받고 있는 것이며, 이는 대의민주주의의 실현을 위한 필수적 요소이다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5, 재판관 이공현의 별개의견). 헌법재판소는 국회 외부관계에서 심의·표결권 주장을 배척하였는데(헌재 2015. 11. 26. 2013헌라3), 국회 내부관계에서도 그 침해가능성을 좁게 보았다. 심의·표결권의 제도적 기능과 국회의원의 입장에서 대의민주주의에 반하는 상황을 시정하는 권한쟁의에서 심의·표결권 외에 침해될 권한을 상정하기 어려운 점을 감안하여야 한다. 헌법재판소는 권한쟁의의 제도적 기능과 국회의원의 심의·표결권을 연관시켜서 판단해야 한다. 그 점에서 소수의견이 국회의원의 심의·표결권을 제도적 측면에서 보고, 직권상정 제한으로 인해서도 침해될 위험성이 있다고 본 것이 타당하다. 나. 국회선진화법의 위헌 여부 이에 대하여 다수의견은 판단하지 않았는데, 심의·표결권의 침해가능성 자체를 부인하였기 때문이다. 다만 다수의견은 청구인들이 '재적의원 과반수가 의안에 대하여 심사기간 지정을 요청하는 경우 국회의장에게 이를 의무화하지 않은 것'(이하 '과반수 직권상정'이라 함)을 다툰 것을 '진정 입법부작위'로 보고 그 위헌 여부를 작위의무의 관점에서 판단하였다. 그런데 과반수 직권상정을 마련하지 않은 것을 '진정 입법부작위'로 본 것은 이해하기 어렵다. 국회법 제85조 및 제85조의2에서 입법자의 의도는 명백하다. 다수의견은 과반수 직권상정이 '국회법 제85조 제1항의 국회의장의 직권상정제도와는 전혀 별개의 절차에 해당하는 것'이라 하나, 제85조 제1항은 명백히 과반수 직권상정과 같은 입법을 배제하고 있다고 보는 것이 자연스럽다. 국회가 과반수 직권상정 입법을 못한다면, 그 이유는 바로 제85조 제1항 및 제85조의2가 직권상정을 명시적으로 (과거와 달리) 한정하고 있기 때문이다. 그렇다면 청구인의 주장은 위 조항들을 다투는 '부진정 입법부작위'로 보는 것이 타당하다. 다만 그렇게 보는 순간, 다수의견은 심의·표결권 자체를 좁게 보아 설사 국회법 제85조 제1항이 위헌이라 해도 국회의장의 거부행위는 심의·표결권 침해가능성과 무관하다고 단정하였으므로, 이에 대해 아무런 판단을 하지 않았을 것이다. 결국, 다수의견이 청구인들의 주장을 '진정 입법부작위'로 보아 판시를 해 준 것은 고무적인 측면이 있지만, 판례가 그동안 '진정 입법부작위'와 '부진정 입법부작위'를 구분해 온 일관성을 희생하면서까지, 더구나 위헌의견이 아닌데도(어차피 이 사건에서 헌법규정이나 해석상 직권상정에 대한 과반정족수 입법의무가 도출되기는 불가능함) 그렇게 할 필요가 있었는지 의문이다. 그러한 판단은 마치 국회선진화법이 전혀 헌법적 문제가 없는 것이라고 오해를 줄 수 있다. 오히려 다수의견은 이를 부진정 입법부작위로 보아 제85조 제1항의 위헌성에 흡수시키고, 그 위헌성 여부가 심의·표결권의 침해가능성에 '연관된다'고 적극적으로 보아, 국회선진화법의 위헌성 여부를 본격적으로 따졌어야 했다. 필자의 소견으로 국회선진화법은 '직권상정'에 관한 것이고, 통상적인 입법안의 의결문제가 아니므로, 직권상정에 가중다수결을 요하도록 한 것은 국회의 자율적 영역이고, 특별히 그 재량이 남용되어 헌법위반이라고 보기 어렵다. 만일 가중다수결이 통상 입법안이나 의안에 대한 의결정족수였다면, 이는 다수결원칙 위반으로서 헌법위반이 될 것이다. 특히 이는 총선에서 나타난 국민의 선거권 행사의 결과를 왜곡시키는 제도가 될 수 있다. 그러나 '직권상정'을 어떻게 할 것인가의 문제는 그보다 비중이 떨어지며, 이에 대해서까지 헌법재판소가 개입하여 위헌이라고 판단할 헌법적 근거가 약하다. 한편 소수의견(인용의견)은 '본회의 결정주의'를 강조하면서 국회선진화법이 위헌이라고 보았다. 현실적으로 '본회의 결정주의'가 '위원회 중심주의'와 대치될 때 전자가 후자보다 '우선'되어야 한다고 단정하기 어렵다. 또 직권상정이 어렵지만 열려 있으므로 '본회의 결정주의'가 무력화된 것은 아니다. 결국 '본회의 결정주의'를 (위원회의 교착상태를 타개할) 직권상정의 요건 문제에까지 직접 대입시키기는 어렵다고 본다. 또 과반수로 위원회 교착상태를 타개하지 못하는데, 과반수로 비상조치(직권상정)를 허용하여야 한다는 논지는 정합성이 약하다. 3. 결론 이 사건에서 다수의견이 심의·표결권 침해가능성을 좁게 본 것은 국회의원의 심의·표결권이 지니는 제도적, 법적 위상과 권한쟁의의 제도적 기능에 부합되지 않는다. 다수의견은 청구인들의 주장을 '진정 입법부작위'로 선해하여 판단하기 보다는, 사안이 심의·표결권의 침해가능성을 넓게 보기에 적합한 것이었으므로, 국회선진화법 자체의 위헌 여부를 판단해 주었으면 좋았을 것이다. 헌법재판을 통하여 중요한 정치적 쟁점에 대한 사법적 논의가 정리되고, 본래의 '정치성'이 타협적으로 발전할 수 있도록 마련해 주어야 할 것이다.

- 대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 - 협의이혼 전제 재산분할 포기, '실질적 협의' 없으면 '재산분할청구권 사전포기'로 '무효' 1. 재산분할제도 및 재산분할청구권의 본질 가. 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이다. 나. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확?불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 2. 추상적 권리(추상적 지위)의 사전포기 금지 가. 대법원은 아직 구체화되지 않은 추상적인 권리(추상적인 지위)는 사전포기가 허용되지 않다는 점을 반복적으로 확인하였다. 나. 유류분과 상속 사전포기 금지 : 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결). 다. 양육비채권 사전포기 금지 : 이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(양육비채권)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 '상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다'라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결). 3. '재산분할에 관한 협의'의 법적 성질 가. 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 판결). 나. 협의이혼을 조건으로 한 재산분할 협의(조건부 의사표시) : 민법 제839조의2에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결). 4. 대상판결(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정) 가. 사실관계 : 청구인(A녀)은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방(B남)과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. B남과 이혼하기로 하면서 B남의 요구에 따라 'A녀는 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 날 A녀와 B남은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼 한 후 2013. 11. 초경 A녀는 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 B남에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, B남은 A녀가 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였고, 그 후 A녀는 법원에 재산분할 심판청구서를 제출하였다. 나. 판시내용 : 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다고 판시하였다. 다. 사안에 적용 : 위 사안에 대하여는 A녀와 B남 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, A녀에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 상황에서 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다는 이유로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다. 5. 대상판결의 의의 가. 대상 판결은 재산분할의 본질을 설시하면서, 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(2002므1787 판결)는 종전 대법원 판결을 확인함과 동시에 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우(95다23156 판결) 효력을 갖기 위한 구체적인 요건(부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정)을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 나. 이혼을 하는 과정에서 사기나 강박(민법 110조) 또는 궁박?경솔?무경험(104조) 등으로 상대적으로 지위가 열악한 배우자 일방이 사실상 재산분할청구권의 사전포기를 강요당하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 사기나 강박에 의한 의사표시라거나 궁박?경솔?무경험으로 불공정한 법률행위 등이라는 점을 청구인이 적극적으로 주장?증명하지 못하더라도 상대방이 앞서 본 특별한 사정을 증명하지 못하면 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과하다는 점에서 재산분할청구권을 실질화하였다고 볼 수 있다. 다. 이런 사정을 고려하여 전체 이혼 건수의 4분의 3 정도를 차지하는 협의이혼 절차를 가사비송화해야 한다는 지적이 있었는데, 이번 대법원 판결로 1990년 도입된 (형식적) 재산분할청구권이 실질적 재산분할청구권으로 강화되었다고 평가할만 하다.

Ⅰ. 사건의 개요 및 심판의 대상 (1) N군수는 2009. 10. 26. 골프장 및 리조트 건설을 목적으로 한 '남해 ○○클럽' 조성사업을 위하여 주식회사 A를 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 '지역균형개발법'이라 한다)의 개발촉진지구에서 시행되는 지역개발사업의 시행자로 지정?고시하였고, 2010. 6. 1. 및 2010. 10. 20. 실시계획을 승인?고시하였다. 주식회사 A는 위 개발사업에 편입된 경상남도 N군 ○○면 △△리 소재 4필지의 토지와 그 지상건물을 취득하기 위하여 그 소유자인 청구인(甲)과 보상협의를 하였으나 협의가 이루어지지 아니하자, 구 지역균형개발법 제19조 제1항에 의하여 경상남도 지방토지수용위원회에 위 토지에 대한 수용재결신청을 하였다. 이에 대해 경상남도 지방토지수용위원회는 2010. 12. 21. 수용재결을 하였다. (2) 주식회사 A는 이 사건 수용재결의 취지에 따라 보상금을 공탁한 뒤, 청구인을 상대로 부동산인도의 소를 제기하였다. 이 소송 계속 중 甲은 구 지역균형개발법 제18조 제1항, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 2011. 7. 4. 헌법소원심판을 청구하였다(2011헌바129). 한편, 甲은 경상남도 지방토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용재결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 이 소송 계속 중에 구 지역균형개발법 제16조 제1항 제4호, 제18조 제1항, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 각하되자, 2011. 8. 5. 헌법소원심판을 청구하였다(2011헌바172). (3) 이 사건의 심판대상은 구 지역균형개발법(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 '시행자' 부분 중 '제16조 제1항 제4호'에 관한 부분의 위헌 여부이다. Ⅱ. 헌법재판소 결정의 요지 (1) 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 '공공필요'는 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성으로서, '공공필요'의 개념은 '공익성'과 '필요성'이라는 요소로 구성되어 있다. '공익성'의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다. 그리고 '필요성'이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도로 공익의 우월성이 인정되어야 하며, 사업시행자가 사인인 경우에는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다. 그런데 이 사건에서 문제된 지구개발사업의 하나인 '관광휴양지 조성사업' 중에는 고급골프장, 고급리조트 등(이하 '고급골프장 등'이라 한다)의 사업과 같이 입법목적에 대한 기여도가 낮을 뿐만 아니라, 대중의 이용·접근가능성이 작아 공익성이 낮은 사업도 있다. 또한 고급골프장 등 사업은 그 특성상 사업 운영 과정에서 발생하는 지방세수 확보와 지역경제 활성화는 부수적인 공익일 뿐이고, 이 정도의 공익이 그 사업으로 인하여 강제수용 당하는 주민들의 기본권침해를 정당화할 정도로 우월하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 공익적 필요성이 인정되기 어려운 민간개발자의 지구개발사업을 위해서까지 공공수용이 허용될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다. (2) 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하면, 공공필요성이 있는 지구개발사업 시행을 위한 민간개발자의 공공수용까지 허용되지 않는 결과가 되어 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백과 혼란이 예상되므로, 헌법불합치결정을 하되 이 사건 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. Ⅲ. 평석 1. 사건의 쟁점 이 사건에서는 민간기업에 의한 공용수용의 위헌성 판단과 관련하여, 공공필요성의 개념해석이 쟁점이 되고 있다. 즉 골프장 건설을 위해 시행자인 민간개발자에게 수용권을 부여하고 있는 법률의 규정이 헌법에 위반되는지 여부가 문제가 되고 있다. 대상판결에서 헌법재판소는 종전과 달리 '공공필요성'의 개념을 엄격히 판단하고 있고, 심판대상 조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 점을 분명히 밝히고 있다. 반대의견은 종전과 대체로 동일하게 합헌 입장을 견지하고 있다. 한편, 헌법재판소는 산업입지 및 개발에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원 사건에서 민간기업이 지역경제의 발전을 위해 수용을 하는 것이 공공필요의 요건을 충족한다고 보아 합헌결정을 내린 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114). 또한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 등 위헌소원 등 사건에서 회원제 골프장의 건설을 위한 토지계획시설사업이 공공필요성의 요건을 결하거나 비례의 원칙을 위반하여 재산권을 침해한 것은 아니라고 보았으나, 같은 법 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 결정한 바 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166 등). 대상판례는 이러한 종전의 입장과 달리 '공공필요'의 개념을 좁게 해석하고, 민간기업에 의한 공용수용의 위헌성을 인정하고 있다. 이러한 결정은 우리 수용법의 발전에 희망을 보여주었다는 점에서 매우 고무적이며, 공용수용권의 남용에 경종을 울리는 진취적인 결정이라고 평가할 수 있다. 다만, 이 사건에서 '공공필요'의 개념을 공익성과 필요성이 포함된 개념으로 이해하는 것이 타당한지 여부에 대해서는 의문이다. 이러한 개념해석은 공용수용의 요건과 한계(허용성)를 명확히 구분하지 못한 것에서 연유하고 있다. 2. 공용수용의 요건으로서 '공공필요'의 개념해석 헌법 제23조 제3항의 '공공필요'는 추상적이며, 전형적인 불확정개념에 속한다. 이러한 개념은 헌법 제37조 제2항의 '공공복리'와 동일하게 보거나 넓게 이해하는 견해도 있으나, 헌법상 재산권 보장의 본질에 비추어 일반적인 공익이나 공공복리의 개념보다는 엄격히 해석할 필요가 있다. 헌법재판소도 그러한 점을 고려하여 대상판결에서 존속보장을 위해 기본권의 일반적인 제한 사유인 '공공복리'보다는 좁게 보아야 한다고 보고 있다. 이러한 해석은 매우 전향적이고, 또한 타당하다. 그러나 이러한 개념은 개별사안에서 침해되는 사익과의 형량을 통해 구체화될 수 있을 뿐, 구체적으로 개념정의를 내리기는 쉽지 않은 것이 사실이다. 이러한 문제는 후술하는 공용수용의 한계에서 판단될 수 있다. 문제가 되는 것은 개별 법률에서 공용수용의 요건을 구체화하거나, 또는 이를 엄격히 규율하고 있지 않다는 점이다. 예컨대 독일의 건설법전(BauGB) 제87조 제1항에서는 공용수용의 허용을 위한 요건을 규정하면서, "공공복리를 위해 필요하고 수용목적이 다른 수인할 수 있는 방법으로 달성할 수 없는 경우에만 허용된다"고 명시하고 있다. 이러한 규정은 우리의 입법에 좋은 참고 사례가 된다. 앞으로 토지의 수용 및 제한에 관한 법률의 입안이나 개정을 함에 있어서도 이러한 공용수용의 요건이 보다 엄격히 규정될 수 있도록 할 필요가 있다. 3. 공용수용의 한계로서 '공익성'과 '비례성(比例性)' 헌법 제23조 제3항의 '공공필요'는 가분적(加分的) 개념이 아니며, 그 자체 독자적 의미를 고유한 개념이다. 예컨대 독일 기본법 제14조 제3항의 공공복리(Wohle der Allgemeinheit), 미연방헌법 수정 제5조의 공적 사용(public use) 등에서 보는 바와 같이, 이러한 개념은 각국의 입법례에 따라 규정된 고유한 개념이다. 공용수용의 요건이 충족되는 경우에도 수용권의 행사에는 일정한 한계가 있다. 여기에는 적법성(법률상 수권), 공익성 및 비례성이 고려되고 있다(이에 대해서는 졸저, 행정구제의 기본원리, 제1전정판, 106면 이하 참조). 특히 수용행위는 비례의 원칙을 준수해야 하며, 이를 위반한 경우에는 공용수용의 남용이 된다. 수용행위는 공익적 목적을 위해 적합하고 필요한 수단이어야 한다. 또한 공익성 여부는 침해되는 토지소유권자의 재산적 이익과의 형량을 통해 구체적으로 결정될 수 있다. 그러한 점에서 공익성과 비례성은 서로 밀접한 관련을 가지는 것이 사실이다. 그러나 양자가 중첩되거나 동일한 개념은 아니다. 따라서 대상판결에서 공공필요의 개념을 '공익적 필요성'으로 보고 엄격히 해석한 것은 매우 타당하나, 이를 '공익성'과 '필요성'을 포함한 개념으로 해석하는 것은 재고되어야 한다. 특히 '필요성' 개념은 비례원칙과 혼동될 우려도 있고, 공익성 없이 그 자체만으로 독자적 의미를 가질 수 없다.