판결요지 상가건물 공용부분의 변경이 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 관리단집회의 결의만으로는 부족하고 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 민법 제264조에 따라 구분소유자 전원의 동의와 대지사용권자 전원의 승낙이 있어야 한다. 평석요지 동 판결이 제시한 법리는 타당하다. 그러나 구분소유자와 대지사용권자 전원의 동의가 없더라도, 상가건물의 증축 자체를 불허할 것은 아니라고 판단된다. 즉, 상가건물의 증축은 집합건물법 제15조 제1항에서 규정하고 있는 공용부분의 변경의 방식에 의하여 가능하나, 구분소유자와 대지사용권자 전원의 동의가 있기 전까지 증축부분은 전유부분이 될 수 없고 공용부분으로 사용할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 1. 대상 판결의 개요 대법원은 증축 허가처분과 대수선 허가처분 중 증축 허가처분에 관한 부분을 파기하고 원심으로 환송하였는데, 여기서는 파기환송 된 증축 허가처분에 관하여만 평석을 하기로 한다.가. 사실관계 서울특별시 중구청장(이하 '중구청장')은 당초 지하 1층, 지상 3층으로 되어 있던 상가건물(이하 '이 사건 상가')의 옥상에 3개 층의 판매시설(시장 및 관리실) 1126.46㎡를 증축(이하 '이 사건 증축')하는 것을 내용으로 하는 건축허가신청(이하 '이 사건 신청')을 허가하는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다. 이에 이 사건 건축허가신청에 반대하였던 일부 구분소유자들이 중구청장을 상대로 건축허가처분 취소소송을 제기하였다. 나. 판결의 요지 공유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다. 그런데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제2조는 집합건물을 전유부분과 공용부분으로 나누어 그 중 공용부분을 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물, 규약 등에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물로 정의하고 있고, 제15조 제1항(이하 '이 사건 조항')은 집합건물의 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 결의로 결정하도록 함으로써, 민법상의 공유물 변경에 대한 예외를 규정하고 있다. 이 사건 조항이 집합건물 중 공용부분의 변경에 관하여 일반적인 공유물과는 달리 관리단집회의 결의에 의하도록 규정한 취지는 구분소유자의 전유부분의 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 용도 및 형상 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다. 이와 달리 공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 이 사건 증축이 이에 해당한다. 따라서 이 사건 증축에 대하여는 공용부분의 변경에 관한 관리단집회의 결의만으로는 부족하고 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 민법 제264조에 따라 구분소유자 전원의 동의와 대지사용권자 전원의 승낙이 있어야 한다. 2. 평석 가. 이 사건 증축의 법적 성질 집합건물의 증축신청에 있어서도 건축허가 신청인은 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법') 등 건축 관련 공법에서 정하고 있는 용적률, 층수제한 등의 공법적 규제사항을 반드시 준수하여야 한다. 이와 달리, 증축한 부분을 장차 공용부분으로 활용할 것인지, 아니면 증축부분을 구분소유로 하여 새로운 전유부분을 추가하는 방식으로 증축을 추진할 것인지는 구분소유자들이 자율적으로 결정할 사항으로서, 허가신청자에게 전유부분을 추가하는 방식으로만 증축을 추진하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 이 사건 증축은 이 사건 상가의 옥상에 집합건물을 증축하는 것을 내용으로 하고 있는데, 이 사건 상가의 옥상은 집합건물법 제2조 제4호에서 공용부분의 하나로 규정하고 있는 '전유부분 외의 건물'에 해당한다. 따라서 이 사건 증축은 공용부분의 변경에 해당하거나, 공용부분의 변경과 관련된 건축행위에 해당한다고 할 것이다. 동 판결도 '공용부분에 집합건물을 증축하여'라거나 '공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서'라는 표현을 사용하고 있는 것으로 보아 이 사건 증축이 '전유부분의 변경'이 아니라, '공용부분의 변경'과 관련된 문제로 인식하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 증축이 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키기 위해서는 동 판결에서도 언급하였듯이 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하다. 즉, 구분소유관계의 성립은 구조상, 이용상 독립성 있는 건물의 신축 또는 증축만으로 부족하고 구분소유의사가 필요한데, 특히 집합건물의 증축을 통하여 새로운 구분소유관계를 성립시키기 위해서는 구분소유자의 전원 및 대지사용권자 전원의 동의가 있어야 할 것이다. 그런데 판시 사안의 경우, 집합건물의 증축을 통한 새로운 구분소유관계 성립에 필요한 구분소유자의 전원 및 대지사용권자 전원의 동의가 없었다. 따라서 증축부분은 구분소유건물(즉 전유부분)이 될 수 없다. 증축을 하더라도, 장차 증축부분에 관하여 구분소유를 성립시키는 데에, 구분소유자의 전원 및 대지사용권자 전원이 동의하기 전까지 증축부분은 공용부분으로만 활용하여야 할 것이다. 그렇다면 증축부분의 법적 성질이 무엇이냐가 문제되는데, 이 사건 증축부분은 '전유부분 외의 건물부분'인 이 사건 상가 옥상의 변경의 결과로서, 집합건물의 일부이면서 전유부분에 해당하지 아니하므로 집합건물법 제2조에서 규정하고 있는 '전유부분 외의 건물부분'에 해당한다고 할 것이다. 또한 동 판결에 의하면 이 사건 상가의 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이 이 사건 조항에 의하여 이 사건 증축을 추진한다는 점에 관하여 증·개축 연명부를 작성한 사실이 있다. 그런데, 집합건물법 제41조 제1항은 관리단 집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 증축부분은 집합건물법 제2조에서 규정하고 있는 '규약에 의하여 공용으로 된 부속의 건물'에 해당하는 것으로 볼 소지도 있다고 할 것이다(집합건물법 제3조 제2항에 의하면, 규약에 의하여 구분소유부분도 공용부분으로 정할 수 있고, 제29조에 의하면, 규약은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성으로 설정할 수 있다). 그렇다면 이 사건 증축은 허가신청인의 의사의 내용이나 집합건물법의 관련 규정의 내용에 비추어, 전유부분을 증축하는 경우가 아니라 공용부분을 변경하는 경우임이 분명하므로 대법원이 이 사건 증축이 '전유부분을 새로 만드는 경우'라고 단정하여 증축 자체를 불허한 것은 부당하다고 생각된다. 나. 민법 제264조의 적용 가부 이 사건 증축이 전유부분을 새로 만드는 것이라면 당연히 구분소유의 성립에 관한 법리를 적용하여야 한다. 그럼에도 동 판결은 이 사건 증축이 '공용부분에 집합건물을 증축하여 전유부분을 새로 만드는 경우'라고 하면서도 '구분소유자 전원의 동의'가 필요한 근거를, 구분소유권의 성립에 관한 법리가 아니라 민법 제264조에서 찾고 있다. 대법원이 이처럼 이 사건 증축신청의 적법 여부를 판단함에 있어 구분소유의 성립에 관한 법리를 적용하지 못하고 공유물의 처분·변경에 관한 민법 제264조를 적용할 수밖에 없었던 것은 이 사건 증축이 이 사건 규정이 통상 예정하고 있는 '공용부분의 용도 및 형상의 변경'의 범위를 넘어서는 것으로 보아 이 사건 규정의 적용을 배척하였으나, 그렇다고 전유부분을 설정하는 경우라고 단정하기도 어려웠기 때문이라고 판단된다. 그러나, 집합건물인 상가의 공용부분의 증축에 관하여 정작 집합건물법은 적용되지 않고, 민법 제264조를 적용한 것에는 동의하기 어렵다. 집합건물법 제10조 제1항에 의하면 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 따라서 만일 이 사건 증축이 공용부분의 변경이 아니라고 한다면, 민법 제264조에서 규정한 공유물의 변경에도 해당하지 않으며, 반대로 공용부분의 변경에 해당한다고 하면, 민법 제264조에서 규정한 공유물의 변경에도 해당하고, 다만 특칙인 이 사건 조항이 적용된다고 보아야 할 것이다. 결론적으로 이 사건 증축이 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경이 아니라고 하면서도 민법 제264조에서 규정한 공유물의 변경에는 해당한다는 판시는 납득하기 어렵다. 3. 여론 이 사건 상가의 옥상에 관리실 정도만을 신축하거나 관리비에 충당할 목적으로 상가 2-3개 정도를 신축하는 정도는 관리단집회의 결의로도 가능하다고 할 것이다. 문제는 이 사건 증축과 같은 규모의 증축을 공용부분의 변경절차에 의하여 허용하는 것이 입법취지에 부합하느냐 하는 점이다. 그러나 큰 규모의 증축 추진은 현재의 용적률이 관련 규정에 의하여 허용되는 용적률에 현저히 미달하고, 나아가 경제성이 있는 예외적인 경우(이 사건 상가는 '제평'이라는 이름으로 불리며, 동대문 상가 중에서도 가장 장사가 잘 되는 상가이다)가 아니면 추진되지 않을 것이므로, 남발될 우려는 크지 않을 것이다. 이 사건 상가의 옥상에 관리단총회의 결의에 의하여 지을 수 있는 건물을, 규모에 따라 소규모는 집합건물법이 적용되고 대규모는 민법 제264조가 적용된다고 볼 수는 없을 것이다.

Ⅰ 사실관계 아파트입주자대표회의가 B 보증을 상대로 아파트 공용부분과 전유부분에 하자가 발생하였다는 것을 이유로 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심은 A시공사의 하자보수의무를 보증한 B 보증에 대하여 1, 2, 3, 5, 10년차 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 지급을 명하였고, B 보증이 항소한 2심은 공평의 원칙과 신의성실의 원칙에 따라 하자보수비의 80%로 책임을 제한함이 상당하다고 하였다. 이에 대하여 B 보증이 대법원에 내력구조부에 하자로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다(이하 이를 중대하자라 한다)는 입증이 없는 하자(중대하자가 아닌 하자를 비중대하자라 한다)에 대한 보수기간이 5 또는 10년이 아니라 철근콘크리트의 하자에 해당하여 3년이라는 이유로 상고를 하였으나 아래 대상판결과 같이 비중대하자라도 하자보수기간은 5 또는 10년이라는 사유로 상고를 기각하였다. Ⅱ 관계법령의 변천 1. 구 주택건설촉진법 제38조 제14항(1981. 4. 7. 신설)에서 사업주체에게 하자보수책임이 있다고 하면서, 공동주택관리령(1981. 10. 15.시행) 제16조 제1항에서 그 하자보수기간은 그 준공일로부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설부령으로 정한다고 하였고, 공동주택관리규칙(1982. 2. 22.시행) 제11조 제1항에서 하자의 범위와 그 하자보수책임기간은 별표 3과 같다고 하였으며, 별표 3(공사의 종류와 그 세부 공사의 종류에 따라 하자보수책임기간을 구분되었음)을 규정하였다. 1994. 11. 2. 공동주택관리규칙이 개정되면서 별표 3에 "위 표에도 불구하고 기둥 내력벽의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다"는 비고란(이하 내력구조부 비고란이라 한다)이 삽입되었고, 그 후 1998. 12. 31. 공동주택관리규칙 별표 3이 폐지되면서 공동주택관리령 제16조 제1항에 내력구조부 비고란이 그대로 존치된 채 별표 7에 도입되었다. 2. 1994. 1. 7. 신설된 구 주택건설촉진법 제38조 제16항에서 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 공동주택관리령(1994. 8. 3.시행) 제16조의2에서 중대하자의 범위와 내력구조부별 하자보수기간을 기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕으로 5년으로 규정하였다. 3. 주택건설촉진법이 폐지되고 주택법(2003. 7. 25.시행)이 제정되면서 제46조 제1항이 사업주체에게 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다고 선언하였고, 시행령 제59조 제1항에서 그 하자의 범위, 시설구분에 따른 하자보수책임기간 등은 별표 6과 같다고 하였는데 별표 6의 내용을 공동주택관리령 별표 7중 내력구조부 비고란만을 삭제하고 나머지는 그대로 원용하였다. 한편 주택법 제46조 제3항에서 사업주체에게 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 사용검사일부터 10년 이내의 범위에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 시행령 제62조 제1항에서 중대하자의 범위와 하자보수책임기간은 별표 7과 같다고 하였고 별표 7의 내용은 공동주택관리령 제16조의2와 동일하게 하였다. 4. 주택법이 개정되어 2005. 5. 26.시행되면서 제46조 제1항과 3항이 개정되었고, 다시 2005. 9. 16. 시행된 시행령 제59 제1항에서 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다고 하여 이를 통합하였다. Ⅲ 대상판결의 요지 ① 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 7은 내력구조부에 발생한 중대하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 중대하자가 있는 경우에만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, ② 내력구조부에의 비중대하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 6에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 그 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, ③ 한편 주택법 시행령 별표 6에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 비중대하자에 대해 별표 6에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, ④ 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데, 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것임에도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, ⑤ 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설?공급?관리와 이를 위한 자금의 조달?운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 상당하다. Ⅳ 논의대립 1. 한정설 내력구조부의 중대하자로 판정되어야만 하자보수기간이 5, 10년이며, 비중대하자의 경우에는 별표 6에 따라 철근콘크리트의 하자로 보아 하자보수기간이 3년이라는 주장이다 김홍준, 도서출판 유로, 259면 이하 . ① 주택건설촉진법 시행당시에는 내력구조부 비고란에 따라 내력구조부의 하자의 하자보수기간을 5, 10년으로 정하였지만, 주택법 시행령 별표 6에 내력구조부 비고란이 삭제되었으므로 별표 6. 7.과의 균형적인 해석상 별표 7의 경우에만 하자보수기간이 5, 10년이고, 비중대하자의 하자보수기간은 별표 6에 따라 시설공사의 종류를 기준으로 1, 2, 3, 4년 중 하나이다. ② 위와 같이 해석한다고 하더라도 내력구조부의 하자보수가 소홀해져 국민의 주거생활에 위험을 초래할 수 있다고는 단정하기 어렵다. ③ 하자보수보증약관(별표 7에 정해진 하자)에 의하여 5 내지 10년차 하자 중 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에만 하자보수보증책임을 부담하기로 하는 약정이 있는데 명시적인 약정 없이 하자보수보증책임을 확대해석할 수 없다. 2. 비한정설 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다46507 판결, 한정설을 채택한 원심을 파기환송 한 2014. 11. 13. 선고 2013다15531 판결 등 다수의 판결이 있다. 내력구조부에 하자가 있는 경우 무너지거나 무너질 염려가 있다고 판정될 요건과 관계없이 그 하자보수기간은 5, 10년이라는 주장이다. 그 주요 논거는 이 사건 대상판결이유와 같다. Ⅴ 대상판결의 의의 2003. 7. 25. 제정된 주택법과 시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 내력구조부 비고란이 삭제되자 내력구조부에 비중대하자가 있는 경우 그 하자담보책임기간에 관하여 위 Ⅳ에서 본 한정설과 비한정설이 제기되었고, 각자의 주장에 따라 하급심이 판단하였는데 대상판결은 비한정설을 채택하여 내력구조부에 비중대하자인 경우에도 하자보수기간을 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 통일하였다. Ⅵ 사견 비한정설은 내력구조부 비고란이 삭제되었음에도 불구하고 존치하고 있는 것과 같이 해석하고 있어, 별표 7과의 관계상 합리적인 해석이 아니고 오히려 특별한 근거도 없이 해석에 의하여 내력구조부의 비중대하자에 대한 하자보수기간을 연장하였다고 하는 비판을 받고 있지만 주택법의 취지나 건설산업기본법 등을 고려하면 객관적이고 합리적인 견해로 보인다. 실무상 허용균열폭의 범위 내에 있는 균열도 하자라고 평가하고 그 책임을 제한하여 손해배상액의 범위를 정하고 있어 감정인들이 감정을 할 때에도 내력구조부에 균열을 모두 하자로 인정하여 내력구조부의 부위별로 5, 10년차의 하자로 그 보수비용을 산정하고 있다. 내력구조부에 발생하는 하자는 대부분 철근콘크리트의 균열로 보이고, 그 균열 중 허용균열폭의 범위 내에 있는 균열과 그 범위를 초과하는 균열이라 할지라도 진행하지 않은 균열은 비중대하자로 평가되고, 허용균열폭을 넘으면서 진행하는 균열은 중대하자로 평가된다고 할 것이다. 철근콘크리트의 균열 중 상당부분이 허용균열폭내에 있는 균열이라 할 것인데 하자분쟁조정기준(국토교통부고시 제2013-930호) 제4조 제1항에 따라 허용균열폭 내에 있는 균열을 하자로 인정하지 아니하면서 비한정설에 의하여 하자보수보증금을 산정하게 된다면 하자보수보증주체도 이를 수용할 수 있을 것으로 보인다.

1. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고는 피고에 대하여 1억 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는바, 주위적 청구인 대여금 청구는 '원고가 피고에게 1억 원을 대여하였다'는 취지이고, 예비적 청구인 손해배상 청구는 '원고가 피고한테 기망당하여 1억 원을 지급하였다'는 취지이다. 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 피고만이 항소하였다. 항소심인 원심은 피고만이 항소한 이상 심판대상은 예비적 청구 부분에 한정된다고 전제한 다음, 피고의 불법행위가 인정되지 않는다는 이유로 피고의 항소를 받아들여 예비적 청구도 기각하였다. 나. 판결요지 (직권판단) 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 피고가 항소의 대상으로 삼은 이 사건 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 한다(파기환송). 2. 문제의 제기 - 이 사건 청구의 병합 형태에 관하여 실체법상 복수의 청구권이(때로는 조건적으로) 성립하는 경우에 소송경제와 모순저촉의 회피를 위하여 복수의 청구에 대하여 하나의 소송에서 함께 심판할 수 있게 하면서 그 청구 사이의 실체법상 관련의 모습을 반영하여 단순 병합, 선택적 병합 그리고 예비적 병합으로 구별하여 소송상 달리 취급하고 있다. 즉 병합 형태의 구별은 병합되는 복수의 청구 사이의 관련성의 모습을 실체법적으로 파악한 다음 그에 상응하는 소송법상 특정한 병합소송으로 취급하는 구조로 되어 있는 것이다. 재판실무상 이 사안과 같은 청구의 객관적 병합의 경우에 그 병합 형태가 선택적 병합인지, 예비적 병합인지를 구별하는 것이 애매한 경우가 적지 않다. 특히 이 두 병합에 있어서는 각각의 청구 모두에 대하여 원고가 승소판결을 받을 수는 없다고 하는 공통점이 있기 때문에, 이러한 병합 형태의 구별이 어려운 경우가 적지 않고, 나아가 그 구별이 틀린 경우에도, 청구를 모두 기각하거나 또는 하나만(예비적 병합에서는 주위적 청구만) 인용하는 판단을 하는 경우와 같이, 판결의 결론과 그 이유 구성에 있어 그 잘못이 드러나지 않는 사례도 있어 보인다. 이하에서는 병합 형태 사이의 특징적인 차이점과 이 사안에서의 병합 형태에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 선택적 병합인지 여부 먼저 이 사안의 병합 형태가 선택적 병합인지에 대하여 살핀다. 선택적 병합이란 하나의 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 청구권이 성립하는 경우, 즉 청구권 경합의 경우에 성립하고, 당연한 귀결로 그 청구들은 양립가능하고 청구취지는 하나이다. 동일한 손해를 전보하기 위한 손해금 청구를 불법행위와 계약불이행의 두 가지 손해배상청구권에 기하여 구하는 경우 또는 불법행위와 부당이득으로 구하는 경우 등이 좋은 예이다. 선택적 청구는 모두 실체법상 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수로 성립하는 것이라는 점으로부터 알 수 있듯이, 선택적 병합에서는 하나의 청구권이 목적을 달성함으로써 소멸하게 되면 나머지 청구권 역시 그와 동시에 목적달성을 이유로 함께 소멸한다. 양립하는 복수의 청구권 중 하나의 청구권이 변제됨으로써 다른 청구권도 소멸한다면 그 양 청구는 선택적 병합이고, 그렇지 않다면 선택적 병합이 될 수 없는 것이다. 이 사안에서 소비대차 상의 대여금 반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권 사이에는 이러한 실체법상의 관계를 인정할 수 없으므로 선택적 병합이 아니다. 설령 구체적인 사실관계를 달리 설정하더라도, 일반적으로 계약에 기하여 성립하는 대여금청구권이 변제된다고 하여 불법행위에 기한 손해배상청구권이 소멸하거나 반대로 손해배상청구권이 변제된다고 하여 대여금 청구권이 소멸하지는 않을 것이다. 어음금채권과 원인채권의 경우에도 예비적 병합으로 보는 실무경향과는 달리, 함께 존재하다가 하나의 권리에 대한 변제로 다른 권리도 함께 소멸하는 관계에 있으므로 선택적 병합으로 보아야 한다(이시윤, 신민사소송법2014, 681면 참조). 4. 예비적 병합인지 여부 예비적 병합이란 양립할 수 없는 복수의 청구를 심판의 순서를 붙여 병합하여 청구하는 것을 말하며, 각 청구 사이에 논리적 관련성이 있어야 한다. 청구의 양립 여부의 판단이 어려운 경우에는 선택적 병합 또는 단순 병합과의 구별이 쉽지 않다. 주위적으로 소비대차 계약에 의하여 대주가 차주에게 교부한 금원의 반환을 청구하고 예비적으로 그 금원의 교부로 손해를 입어 불법행위를 구성한다는 이유로 같은 금액의 손해배상을 구하는 이 사안에서, 계약상 의무의 이행으로 이루어진, 법률상 정당한 급부의 원인이 존재하는 금원의 교부가, 동시에 그 금원의 급부자에게 위법하게 손해를 발생시키는 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다. 전자는 그 행위를 법이 요구하는 적법한 것이고, 후자는 그 행위를 법이 허용하지 않는 위법한 것으로서 서로 양립할 수 없다고 보아야 한다. 법질서에 따른 적법한 금원의 교부가 불법행위의 손해를 구성할 수는 없을 것이다. 이러한 이유에서 이 사안에서의 병합 형태는 그 성질상 예비적 병합에 해당한다고 봄이 상당하다. 유사한 사례로서, 소비대차 상의 대여금 청구와 소비대차가 무효임을 전제로 하는 부당이득 반환청구도 예비적 병합에 해당한다(같은 책, 같은 면 참조). 복수의 청구가 양립가능하면서 청구권 경합에 해당하지 않는다면 단순 병합이다. 5. 결론 복수의 권리관계가 실체법상 어떠한 구조로 되어 있는지가 파악된다면 소송상 청구 병합의 모습은 바로 결정된다. 청구권 경합 관계가 인정되면 선택적 병합이고, 그 밖의 경우에 청구가 서로 양립할 수 없다면 예비적 병합이며, 그 이외의 경우가 단순 병합에 해당한다. 청구 병합의 형태는 소송법이 아니라 실체법이 결정하는 것이다. 이 사안에서 병합 형태를 구별하는 것은 아마도 실무상 가장 미묘한 장면이 아닌가 생각된다. 왜냐하면 언제나 선택적 병합과 예비적 병합은 하나의 청구만이 원고승소가 가능한 공통점이 있을 뿐만 아니라, 특히 이 사안에서는 병합된 청구의 청구취지가 같은 경우이기 때문이다. 청구취지가 같은 것은 선택적 병합에서는 논리적으로 항상 그러하지만 예비적 병합에서는 획일적이지 않다. 검토한 바와 같이 대상판결의 사안은 선택적 병합이 아니라 원심의 판단과 같이 예비적 병합이라고 보는 것이 타당하다. 다만 판결문상으로 추단되는 사안의 내용 및 직권으로 원심판결을 파기한 사정 등으로 미루어 볼 때 이 사안에서 대법원은 구체적 타당성을 감안하여 원심파기가 불가피하다는 결론에 이른 것으로 보인다. 이와 관련하여 주위적 청구 기각, 예비적 청구인용의 제1심판결에 대하여 피고만이 예비적 청구 부분에 대하여 항소한 경우에 항소심의 심판범위가 예비적 청구 부분에 한정된다는 통설과 판례에 관하여 보건대, (1) 청구 병합 중 모순저촉 회피라고 하는 병합 제도의 취지는 선택적 병합보다도 예비적 병합에 있어서 그 의미가 가장 크다는 점, (2) 당사자마저 다른 주관적 예비적 병합에 있어서도 같은 사안에서 예비적 피고만이 항소한 경우에도 원고가 항소하지 아니한 주위적 피고에 대한 청구 부분도 항소심의 심판범위에 포함되는 점(같은 책, 734면 참조) 등을 고려할 때, 선택적 병합뿐만 아니라 예비적 병합의 경우에도 함께 이심된 모든 청구가 항소심의 심판범위에 포함된다고 봄이 상당하다는 생각에 이른다. 한편 병합의 형태는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다는 판시는 타당하다고 생각한다. 대상판결에 대하여는 "양립 가능한 여러 개 청구의 객관적 예비적 병합의 가부"를 다룬 판례평석이 있다(전병서, 법률신문 2014. 8. 18.자 11면) 6. 여론 실체법리상 양립할 수 없는 복수의 청구에 관하여 원고가 부당한 주장을 하면서 양립가능한 형태로 청구를 구성하는 경우가 있다. 이 경우는 청구가 모두 원고승소하는 것이 결과적으로 불가능함이 명백하지만 이는 본안심리 이후의 실체판단의 문제일 뿐이므로, 단순 병합으로 취급할 수밖에 없을 것이다. 이러한 경우에 법리상 하나의 청구권이 변제됨으로써 나머지 청구권이 함께 소멸하지는 아니하므로, 선택적 병합이 성립될 여지는 없다.

1. 서론 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결은 과제해결원리의 동일성에 관하여 "비본질적인 부분이어서 특징적 구성을 가지는 것"이라고 판시하였다. 약 5년이 경과한 후 대상판결은 과제해결원리를 "특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심"으로 파악하는 법리를 제시하였다. 이로써 과제해결원리는, 대법원판례상 '특징적 구성'과 '특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심'이라는 두 가지 풀이가 병존하게 되었다. 이는 도날드 치섬(Donald S. Chisum)이 말하는 명확성의 요청과 공정한 보호의 요청 사이의 균형점을 찾고자 하는 변증법적 과정으로 이해할 수 있으나, 실무상으로는 과제해결원리에 관한 양자의 의미가 동일한지, 양자의 관계가 어떠한지를 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 2. 대상판결의 요지 '구이김을 자동으로 절단하고 수납하는 장치'에 관한 이 사건 특허에서, 과제해결원리가 문제된 청구항에 기재된 구성은 '가이드케이스의 하부에 고정 배치되고 아래로 갈수록 그 두께가 선형적으로 넓어지는 격자형의 절단날'이다. 제1심법원과 원심은 피고 실시제품은 이 사건 특허발명의 특징적 구성인 격자형 절단날을 결여하고 있으므로 과제의 해결원리가 동일하지 않다는 이유로 균등침해에 해당되지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 원심이 특허발명의 보호범위 판단에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기환송 판결을 하면서, '침해제품 등에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도, 특허발명과 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 변경에 의하더라도 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 침해제품 등은 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 특허권을 침해한다고 보아야 한다. 그리고 여기서 '과제의 해결원리가 동일'한지 여부를 가릴 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다'고 전제한 다음, 과제의 해결원리를 '절단된 각각의 적층 김들이 하강하면서 가이드 케이스의 하부에 고정 배치되는 격자형 부재의 외측 경사면을 따라 서로 사이가 벌어지도록 유도'하는 데에 있으므로, 피고 실시제품은 구성의 변경에도 불구하고 과제의 해결원리가 동일하다고 판시하였다. 3. 평석 대상판결에서 제시한 과제해결원리의 의미는 2007후3806 판결과의 대비를 통하여 분명하게 파악될 수 있다. (1) 대상판결은 구성의 '치환 내지 변경'을 '변경'으로 표현하였다. 대상판결은 변경을 치환과 동의어 또는 치환을 포괄하는 상위개념으로 보고 변경이라는 단일 용어를 사용한 것으로 보인다. 균등침해 판단 시 청구항에 기재된 구성과 침해제품의 구성은 반드시 일 대 일 대응을 요구하지 않고 일정한 분해와 결합을 통하여 일 대 다 또는 다 대 일의 대응도 충분히 가능한 것이므로, 치환보다는 변경이라는 탄력적이고 유연한 개념을 사용하는 것이 바람직한 것으로 보인다. 언뜻 사소한 용어변경처럼 보이나, 향후 구성요소의 파악 방법이나 생략침해의 영역을 포괄하는 균등침해의 법리 발전 등에 긍정적인 역할을 할 것으로 기대된다. (2) 대상판결은 '전체적으로'라는 용어를 사용하지 아니하였다. 대상판결은 균등침해에 해당되는지를 판단할 때 발명 전체(as a whole)가 아닌 구성요소별(on an element by element base) 대비의 원칙에 따라야 한다는 것을 명확히 한 것이다. 다만, 2007후3806 판결 역시 구성요소별 대비방식에 따라 균등침해 판단을 한 것이고 균등침해의 판단 기준 자체가 달라졌다고 볼 것은 아니다. (3) 대상판결은 '본질적인 부분'이라는 용어를 삭제하였다. 본질적인 부분은 1998년 일본 최고재판소의 '볼스플라인' 판결에서 사용된 용어인데, 2007후3806 판결에서 과제해결원리가 발명의 목적이나 기술적 과제와 구별되고 구성과 관련되는 개념이라는 점을 분명하게 설명하기 위하여 도입된 표현으로 보인다(한동수, "균등침해의 요건 중 '양 발명에서 과제의 해결원리가 동일한 것'의 의미와 판단 방법", 대법원판례해설 80호, 법원도서관). 그러나 일본에서도 본질적 부분설이 아닌 기술사상 동일설이 현재 통설이고 하급심의 주류인 점, 우리나라 실무에서 본질적 부분과 특징적 구성을 동의어로 사용하는 이상 동어반복(tautology)이 될 수 있다는 점 등을 고려하여, 본질적 부분이라는 용어가 삭제된 것으로 이해된다. 따라서 대상판결의 이 부분 판시는 뚜렷한 근거를 가지고 대법원의 의사가 비교적 분명하게 표명된 사항이므로, 이제 실무에서 본질적인 부분이라는 용어의 사용은 지양하는 것이 바람직할 것으로 본다. (4) 대상판결은 과제의 해결원리를 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심으로 파악하였다. 이 부분이 대상판결의 핵심이라 할 수 있고, 일본 동경고등재판소 2000. 10. 26. 선고 平成12(ネ) 제2147호 판결의 "특허청구범위에 기재된 구성 중 당해 특허발명 특유의 해결수단을 기초로 하는 기술적 사상의 중핵을 이루는 특징적 부분"이라는 판시에 대응된다. 대상판결에서 말하는 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심과 2007후3806 판결에서 말하는 특징적 구성이 동일한 의미인지가 문제된다. 양자를 글자 그대로 읽으면 얼핏 추상 대 구체의 관계 또는 청구항의 문언 대 문언이 기초하는 기술사상의 관계로서 특징적 구성보다 기술사상의 핵심이 더 넓은 범위를 가지는 표현으로 파악하기 쉽다. 그러나 대상판결은 2007후3806 판결을 판례 변경하는 형식으로 선고된 것이 아닐 뿐더러 과제의 해결원리를 파악하는 방법에 관한 기본적 법리도 그대로 따르고 있는 점, 2007후3806 판결에서도 특징적 구성은 본래 발명의 기술적 특징부분과 동의어로 사용하면서 특허청구범위에 기재된 구성의 형식, 명칭, 형상 등의 문언적 표현이 다르더라도 동일한 기능, 작용을 한다면 특징적 구성이 존재한다고 보고 있었던 점(한동수, 위 논문) 등에 비추어 양자는 표현만 달리하였을 뿐 동일한 의미를 가지는 것으로 봄이 타당하다. 다만 대상판결의 기술사상의 핵심이라는 기준은 소송실무상 균등의 폭을 넓게 가져가는 방향으로 받아들여질 가능성이 있다. 2007후3806 판결은 주로 침해행위자로 지목된 측에서, 대상판결은 침해를 주장하는 측에서 각기 원용할 것으로 예측되나, 양자 중 어떠한 기준에 따르더라도 균등침해의 성립 여부에 관한 결론은 동일하여야 할 것이다. 그러기 위해서는 양자 모두 특허청구범위에 기재된 구성이라는 문자의 울타리를 한계로 하면서, 특징적 구성은 '기술적 특징부분'으로, 기술사상의 핵심은 '특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상'으로 해석·운용되는 것이 상당하다. 4. 결론 대상판결은 2007후3806 판결에 제시된 특징적 구성의 의미를 형식적으로 특허청구범위에 기재된 구체적인 구성 자체를 의미하는 것으로 잘못 이해하는 종래 실무의 일부 경향에 명확한 지침을 주려는 맥락에서 나온 것으로 보인다. 대상판결에서는 과제해결원리의 의미뿐만 아니라 과제해결원리의 동일성 요건에 관한 용어와 표현에 관한 몇몇 긍정적인 변화도 함께 이루어졌다. 대상판결은 과제해결원리의 의미에 관하여, 2007후3806 판결에서 제시된 '특징적 구성'을 '특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심'으로 풀이함으로써, 2007후3806 판결을 발전적으로 계승하여 균등침해 판단의 적정성을 도모하고자 한 판결로서 가치가 크다.

Ⅰ. 사안의 개요 및 판단 1. 사안 원고는 피고에 대하여 이 사건 청구원인으로 대여를 주장하며 그 지급을 청구하였다가 제1심 변론 과정에서 이를 주위적 청구로 변경하고, 예비적으로 불법행위(사기)를 원인으로 한 손해배상 청구를 추가하였다. 이 사건 주위적 청구인 대여금 청구는 '원고가 피고에게 1억 원을 대여하였다'는 취지이고, 이 사건 예비적 청구인 손해배상 청구는 '원고가 피고한테 기망당하여 1억 원을 지급하였다'는 취지로, 이 사건 소는 기본적으로 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 것이다. 2. 소송의 경과 제1심은 이 사건 주위적 청구를 기각하는 한편, 이 사건 예비적 청구를 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 항소하였다. 항소심은 피고만이 항소한 이상, 심판대상은 이 사건 예비적 청구 부분에 한정된다고 전제한 다음, 피고의 불법행위가 인정되지 않는다는 이유로 피고의 항소를 받아들여 이 사건 예비적 청구마저 기각하였다. 이에 대하여 원고가 상고하였다. 3. 대법원의 판단 대법원은 직권으로, 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 피고가 항소의 대상으로 삼은 이 사건 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라, 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 하는바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 예비적 청구 부분만을 심판대상으로 삼아 청구를 기각한 것은 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이라고 판단하였다(파기환송). Ⅱ. 여러 개의 청구가 양립하는 경우의 예비적 병합의 가부 대상판결은 논리적으로 양립하여 본래 선택적 병합 관계에 있는 양 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우(이른바 不眞正 예비적 병합이라고 한다)에 그 병합 형태의 가부(취급)가 문제된 것이다. 종전 판례의 입장을 분석하면 다음과 같다(그 명칭은 필자가 임의로 명명한 것이다). (1) 긍정설(당사자 의사설) 병합청구의 성질과 상관없이 원고의 의사만으로 예비적 병합이 허용된다는 입장이다. 판례 가운데 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결은, 선택적 청구에 속하지만, 원고가 내세운 취지에 따라(즉, 원고의 의사에 따라) 예비적 청구로 취급하여야 한다고 이해할 수 있고, 또한 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결도, 이른바 부진정 예비적 병합도 허용되어 당사자가 심판의 순서와 범위를 한정하여 청구할 수 있다고 판시한 점에서 원고의 의사를 기준으로 예비적 청구를 인정할 수 있다는 입장으로 이해할 수 있다. (2) 제한적 긍정설(합리적 필요성설) 청구한 것들이 양립 가능한 경우에도 필요성과 합리성에 비추어 예비적 병합을 긍정하는 입장이다. 판례 가운데, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결은, 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 심리하여야 한다고 보았다. 앞 (1)에서 언급한 원고의 의사를 전제로 하면서도 합리적 필요성을 기준으로 추가한 것으로 이해할 수 있다. 또한 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결도, 원고의 의사를 기준으로 한다는 전제에서, 원고의 의사를 석명하여야 한다는 점까지도 언급하고 있다. (3) 부정설(병합청구 성질설) 청구의 예비적 병합이 인정되는 것은 병합청구의 성질에 의해 엄격하게 양 청구가 서로 양립할 수 없는 경우에 한정된다는 입장이다. 대상판결은 종전 판례에서 나타난 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에 예비적 병합을 인정할 수 있다는 점에 대하여는 전혀 언급하고 있지 않기 때문에 이러한 입장이라고 볼 수 있다. Ⅲ. 대상판결의 평석 대상판결과 같이 병합청구의 성질에 의해, 여러 개의 청구가 서로 양립하면, 어떠한 경우라도 청구의 예비적 병합을 인정하지 않는다는 것은 경직적 사고라고 할 수 있다. 양 청구가 서로 '양립한다' 또는 '양립하지 않는다'는 논리 관계 내지는 병합청구의 성질에 의해 병합 형태가 자동적으로 결정되는 것은 아니고, 처분권주의 하에서는 기본적으로 원고의 의사가 병합 형태를 결정한다고 생각한다. 다만, 처분권주의의 기초가 되는 당사자의 자치(自治)도 무제한인 것은 아니므로 원고가 예비적 병합으로 하고자 하는 목적에 어느 정도의 필요성과 합리성이 인정되는지 여부가 검토되어야 한다. 원고에게 실질적으로 이중패소를 회피할 이익이 인정되는 경우 이외에도 예비적 병합을 인정할 합리성이나 필요성이 인정되는 경우도 있다고 본다. 가령, 불법행위채권만이 상계 제한에 걸린다든지, 과실상계의 문제, 피고가 파산하는 경우 우선 비면책채권의 집행권원을 받기를 원한다든지 등을 고려하면 원고가 순위를 정하여 예비적으로 청구하고자 할 때 그 필요성과 합리성이 충분히 있다고 본다. 그렇다면, 제한적으로 예비적 병합을 긍정하고자 할 때, 그 필요성과 합리성을 판단하는 기준은 무엇인가. 양 청구가 법률적 또는 경제적으로 동일한 또는 같은 종류의 목적에 향하고 있는 경우가 그 기준이 된다고 본다(한편, 동일한 급부 또는 형성적 효과를 구하는 청구권 경합의 경우에 한정하는 것은 너무 좁은 기준이라고 본다). 물론 양 청구가 전혀 관계가 없는 경우는 처분권주의의 기초를 이루는 당사자 자치의 범위를 넘어서는 것이지만, 위와 같은 필요성과 합리성의 기준에서 당사자의 의사에 따라 제한적으로 예비적 병합을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 대상판결의 사안은, 원고가 주위적 청구로 대여를 주장하며 그 지급을 청구하고, 예비적으로 기망 당하였다고 주장하며 불법행위(사기)를 원인으로 손해배상 청구하는 것으로, 기본적으로 피고에 대하여 1억 원(및 이에 대한 지연손해금)의 지급을 청구하는 경우로 양 청구가 법률적 또는 경제적으로 동일한 또는 같은 종류의 목적에 향하고 있어 위 기준에 해당한다고 본다. 따라서 대상판결의 판시와 같이 병합청구의 성질에 의해 엄격하게 예비적 병합은 서로 양립할 수 없는 청구의 경우에 한정된다는 입장은 타당하지 않다고 생각한다. 다만, 대상판결의 사안은 특이하게 주위적 청구기각, 예비적 청구인용 판결의 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우로, 항소심이 제1심 판결과 달리 예비적 청구가 이유 없다는 결론에 도달한 경우이다. 이 경우에 항소심의 심판범위가 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고, 원고의 부대항소(민사소송법 제403조)가 없는 한, (가령 원고의 주위적 청구를 인용할 수 있는 경우라도) 주위적 청구가 심판대상이 될 수 없고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결), 그리하여 원고의 주위적 청구, 예비적 청구 모두 기각되게 되는 상황에 이르게 된다. 사안에서 원고의 부대항소마저도 없기 때문에 청구를 병합청구의 성질에 따라 선택적 병합으로 보아 두 청구 모두를 항소심의 심판 대상으로 삼아야 하는 것으로 하여 구체적 타당성을 기하고자 한 판단으로 보인다. 그런데 이러한 특별한 경우의 타당성 있는 해결을 하고자 하는 문제의식에서, 원고가 주위적 청구기각판결에 대하여 형식적인 불복신청을 하지 않았더라도 이미 실질적인 불복을 하고 있는 것으로 보아 이 실질적 불복에 기하여 항소심에서 주위적 청구도 심판의 대상이 된다고 보고자 하는 입장도 있을 수 있다(이는 종래의 판례(위 94다31624 판결)·통설과 다른 반대입장이다). 그렇지만 이 반대입장에서와 같이 원고가 스스로 항소도 부대항소도 하지 않았는데, 항소심에서 주위적 청구에 대한 판결(가령 인용판결)을 하여야 한다고 하면, 피고만의 항소에 있어서 제1심 판결을 피고의 불이익으로 변경하는 것이 되어 불이익변경금지의 원칙에 어긋나게 되고, 또한 불복 신청을 하지 않은 주위적 청구 부분에 대하여 피고의 방어권을 침해하는 것이 되는 것이다. 그러므로 위와 같이 특별한 경우에 생기는 구체적 문제는 결국 항소심이 석명권(釋明權)(민사소송법 제136조)을 적절하게 행사하여 원고에게 부대항소를 촉구하는 것에 의하여 시정할 것이다. 결론적으로 당사자의 자치를 고려하면서 소통을 중시하고자 하는 법원 실무로서는(대상판결의 사안은 피고는 소송대리인을 선임하였지만, 원고에게는 소송대리인이 없는 경우이다), 서로 양립하는 청구라도 당사자의 의사를 바탕으로 그 필요성과 합리성의 기준에 따라 예비적 병합을 인정하면서, 위 항소심에서와 같은 특별한 문제 상황은 당사자와의 소통이라는 점에서 석명권을 적절하게 행사하여 원고로부터 부대항소 등을 이끌어 내어 풀어나가는 것(따라서 예비적 병합에 관한 법리를 전제로 하면서 그에 따른 필요한 심리를 다하지 않은 것)이 타당하다고 생각한다.

상법 제385조 제1항은 "이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다"라고 규정하며, 동규정은 감사에 준용된다(상법 제415조). B회사에서 주주총회의 결의로 同사의 A감사를 임기전에 해임하자, A는 위 상법 제385조 제1항 단서에 의한 손해배상을 청구하였다. 그리고 A는 해임된 후 C회사에 상근감사로 취업하여 소정의 보수를 받았다. B사는 해임에 정당한 이유가 있음을 들어 손해배상을 거부하였으나, 원심은 정당한 이유를 부정하고 잔여임기중의 보수를 손해배상으로 인정하였다. 이에 B사는 A가 C사에서 받은 보수 중 B사에서의 임기만료일까지의 기간에 해당하는 부분은 손해배상액에서 차감(손익상계)할 것을 주장하였다. 원심은 이 주장을 배척하였으나, 대법원은 다음과 같이 손익상계를 허용하는 취지로 파기환송 하였다(이하 '이 판결'로 부른다). "……당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.……원심으로서는 원고가 'C회사'에 상근감사로 재직하여 얻게 된 보수가 이 사건 해임과 상당인과관계가 있는 이익인지 여부를 심리하여 상당인과관계가 인정되는 보수 상당액은 손익상계의 법리에 따라 해임으로 인한 손해배상액에서 공제하였어야 할 것이다" 1. 이 판결의 의의 이사와 감사의 해임 및 손해배상에 대해서는 동일한 조문이 적용되므로 이 판결은 감사만이 아니라 이사에 관해 내려진 것으로도 볼 수 있는데, 이사·감사(이하 '임원')의 해임에 따른 손해배상에 손익상계의 법리를 적용한 첫 상고심판결이다. 해임된 임원은 상당수 새 일자리를 얻을 것이므로 이 판결의 법리가 원용될 사례는 넓게 잠재해 있다는 점에서 그 실무적 중요성이 돋보인다. 이와 흡사한 예로, 부당해고를 당한 근로자가 해고의 무효를 주장하며 해고기간중의 임금을 청구하는 사건을 흔히 본다. 근로자의 청구가 받아들여질 경우, 근로자가 해고기간 중 다른 직장에 취업하여 얻은 수입이 있다면, 이 중간수입을 임금에서 공제할 것이냐는 쟁점이 추가된다. 판례는 해고후의 상태를 민법 제538조 제1항이 규정하는 채권자지체(즉 사용자의 책임)에 의해 근로자가 노무를 제공하지 못한 것으로 보아 사용자에게 임금 전액을 지급할 것을 명하되, 근로자의 중간수입은 同조 제2항이 정하는 '채무자가 채무를 면함으로써 얻은 이익'으로 보아 임금에서 공제해 왔다(대법원1991.6.28.선고90다카25277판결외 다수). 이 판결은 해임된 임원이 새 직장에서 받은 보수는 근거법리는 다르지만, 부당해고 된 근로자의 중간수입과 같은 잣대로 다루어야 한다는 생각에 터 잡은 것으로 짐작된다. 그러나 양자(兩者)를 동일한 가치기준으로 평가할 수 있는지는 후술과 같이 의문이다. 2. 손익상계의 요건으로서의 인과관계 손익상계는 채권자(또는 피해자)가 채무불이행(또는 불법행위)을 계기로 채무의 이행시(또는 가해이전)보다 더 큰 이익을 얻어서는 안 된다는 이득금지(利得禁止)의 이념에 기초하여, 채무불이행으로 채권자에게 손해가 생겼지만, 동시에 같은 원인으로 이득이 생긴 경우 그 이득을 차감한 손해만을 배상하게 하는 법리이다. 채무불이행을 계기로 채권자에게 손해와 동시에 발생하는 이득은 다양한데, 새옹지마나 전화위복으로 여길 이득을 손익상계의 대상으로 삼을 수는 없으므로 통설·판례는 손익상계할 이득을 골라내는 기준으로 상당인과관계론을 제시한다. 손해배상책임을 묻기 위해 채무불이행과 손해의 사이에 요구되는 상당인과관계와 같은 정도의 인과관계로 채무불이행에서 유래하는 이득에 한해 손익상계를 허용한다는 것이다. 이 사건에서 손익상계의 당부는 A가 C로부터 받은 보수와 B의 해임행위간에 상당인과관계가 있느냐는 문제이다. 이 판결은 '이 이득이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면' 손익상계를 해야 한다는 이유로 파기환송하였으므로 일응 원심더러 인과관계에 관한 판단을 보완하라는 취지로 읽힌다. 하지만 同 보수를 '해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을… 사용함으로써 얻은 이익'이라고 성격지우며 해임행위에 매어놓은 터이라 원심이 달리 판단할 여지가 있어 보이지 않는다. 판지는 요컨대, '해임→잉여시간→취업→보수'로 이어졌으니, 해임과 보수 간에 상당인과관계가 있다는 것인데, 이 논리를 일반화할 경우 판단이 난감한 사안이 생길 수 있다. 두 가지 예를 든다. 1) 이 사건에서는 B가 손해배상을 미루는 중에 A가 취업하여 B가 손익상계를 주장할 수 있었다. B가 해임 후 바로 손해배상을 하고, A가 취업을 하였다면 어떤 문제가 후속하는가? A가 받은 보수의 성격이 달라질리 없으니 역시 손익상계의 대상으로 보고, B가 지급한 손해배상 중에서 A가 C로부터 받은 보수에 상응하는 부분은 비채변제(非債辨濟)로서 반환하게 하는 것이 논리적이다(民法 742조). 그렇다면 회사에서 해임되어 손해배상을 받은 임원은 잔여임기 중에는 취업금지와 같은 법적 의무를 부담하는 셈인데, 그 타당근거를 어떻게 설명할 지 의문이다. 부당해고 된 근로자의 예에서는 이런 문제가 생기지 않는다. 근로자는 이미 경과한 해고기간에 대한 보수를 청구하므로 청구시점에서는 중간수입의 유무가 기성사실로 파악되기 때문이다. 2) A가 비상근감사로 취업하였다면, '잉여시간의 발생-->취업'이라는 인과관계는 깨어진다. 또 A의 새 직업이 야간에 근무하거나, 밤낮 어느 시간이라도 활용가능한 직종이라도 같다. 그렇다면 이러한 경우와 상근의 경우를 차별하는 것이 손익상계의 취지에 부합하느냐는 의문도 제기된다. 3. 손익상계의 귀속의 당위론 전통적인 인과관계론으로는 손익상계의 대상이 분명치 않아 근래는 귀속의 당위론이 추가의 기준으로 제시된다. '채권자로부터 박탈하는 것이 정당하고, 동시에 채무자에게 이전시키는 것이 정당한 이익'에 한해 인과관계를 인정하고 손익상계를 허용하자는 것이다. 근로자의 부당해고와 임원의 해임이 갖는 규범적 의미를 비교해 보면 이 기준의 효용이 돋보인다. 부당해고는 무효이므로 해고에 불구하고 고용관계는 지속되어 근로자는 여전히 사용자에게 노무를 제공할 의무를 지고, 보수를 청구할 권리를 가진다. 다만 사용자의 사정으로 인해 노무의 제공을 면할 뿐이다. 그러므로 노무를 면한 이득이 있다면 이는 사용자에게 귀속되는 것이 옳다. 임원의 해임에 관해서는 우선 제도의 배경을 짚어둘 필요가 있다. 주식회사는 주주들의 영리목적에서 그들의 출자로 만들어지지만, '소유와 경영의 분리'원칙에 의해 임원에게 회사의 업무가 포괄적으로 맡겨지고, 주주들은 이들의 업무집행을 통해 영리목적을 실현한다. 영리를 성취하려면 임원들의 적극적인 능력발휘와 창의를 요한다. 임원들이 단지 소극적인 성실로 현상의 관리에만 충실하면 기업은 실패하고 그 부담은 주주들에게 돌아간다. 그러므로 특히 법적인 책임은 없더라도 무능한 임원은 주주들이 정책적인 판단을 통해 언제든 교체하고 새로운 기회를 추구할 수 있어야 한다. 상법 제385조 제1항 본문에 따른 임원의 해임은 이 같은 목적에서 주주에게 부여한 권한이다. 한편 임원은 법적인 허물없이 임기동안 보장된 경제적 기득권을 상실하였으니 그 보상이 불가피하다. 그리하여 주주의 기회추구에 따른 비용으로서 손해배상을 인정한 것이다. 결국 임원의 해임은 근로자의 부당해고와는 달리 회사와의 임용관계를 궁극적이고 적법하게 종결지으므로 이후 임원을 구속하는 잔여의 의무가 존재하지 않고, 해임으로 생긴 잉여의 시간으로 어떤 생산이 이루어지든 회사가 지분을 주장할 근거는 없다(귀속의 부당)(원심판결에서 같은 취지의 지적이 있었다). 요컨대 해임행위와 임원의 중간수입 사이에는 손익상계를 위해 필요한 법적 인과관계가 존재할 수 없는 것이다. 4. 결어 임원의 해임에 따른 손해배상은 주주의 적법한 권한행사와 교환적으로 임원의 기득권상실을 보상하기 위해 마련된 절충적 수단임에 대해, 손익상계는 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상에 있어 손해의 공평한 분담을 추구하는 법리로서 기능하는 법리이므로 서로 포섭되거나 접점을 이룰 일이 없다. 이 판결에서는 이 같은 양제도의 본질이 비교되지 않아 아쉽다.

1. 문제의 제기 대상판결은 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결의 후속판결로써, 위 판결에서 다루어진 쟁점이 동일하게 다투어진 것이다. 쟁점은 간단하고 명료하다. 즉 과연 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 부동산실명법) 시행 전에 체결된 명의신탁 약정의 경우에 명의수탁자는 어떠한 내용의 반환의무를 부담 하는가 또한 그러한 반환의무는 소멸시효에 걸리는 것인가이다. 이러한 논의는 명의수탁자의 반환의무의 성질을 어떻게 이해할 것인가 하는 보다 근본적인 문제에 그 뿌리를 두고 있다. 대법원은 위 2009다23313 판결에서 이 경우 명의수탁자가 부담하는 반환의무는 "법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권"으로서 민법 제162조의 10년의 소멸시효기간에 걸린다고 판시하였던 것이다. 이러한 논의의 근간은 본건 대상판결에서도 그대로 이어지고 있다. 그리하여 위 사안에서의 원고 피고는 소멸시효의 중단을 둘러싸고 항변과 재항변을 하고 있음을 볼 수 있다. 다만 특이한 점은 대상판결은 원고 피고 사이에 명의신탁관계가 있음을 인정하면서도 어느 유형의 명의신탁인지 밝히고 있지 않았고, 원심이 인용하고 있는 2009다23313 판결을 참조판례로 적시하지 않고 있다는 점이다. 본고는 기본적으로 부동산실명법 시행 전의 명의신탁에 대해 유형론을 적용하는 것에 반대하고, 따라서 실명법 시행 전의 명의신탁에서 명의수탁자의 반환의무의 내용은 언제나 부동산 자체(=등기명의의 회복)이 되어야 한다고 이해하고 있으나(박재혁, '부동산명의신탁의 3대 과제', 진원사(2012. 11.) 참조), 이하에서는 명의수탁자의 반환의무를 소멸시효의 문제로 접근하고 있는 대법원의 시각에서 본건 대상판결을 위 2009다23313 판결에 비추어 재음미해 보기로 한다. 2. 사실관계 1) 원고는 피고의 처삼촌이고, 피고는 1977년경 원고가 경영하는 회사에 입사하여 상무이사의 직에 오르기까지 승진하였고 1997. 5.경 퇴사하였다. 2) 이 사건 부동산에 관하여, 피고는 매매계약서상 1989. 4. 24. 매도인 ○○○로부터 위 부동산을 매수한 것으로 기재되어 있고, 피고는 1989. 6. 12. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 위 토지에 대한 등기필증을 보관해 오고 있다(이 사건 부동산 일부에 관하여 원고의 신청으로 2004. 7. 1.경 토지가 분할되고, 분할된 토지의 등기필증은 피고가 보관함). 3) 피고는 2004년까지 이 사건 부동산에 관한 재산세(토지분) 납부고지서를 송달받으면 이를 원고 회사 직원에게 건네주어 원고가 이 사건 토지에 관한 재산세를 납부해 왔고, 피고가 대외적으로 이 사건 부동산을 보유함으로 인하여(=소유자별 토지분 과세표준 합산과 누진세율 적용으로) 종합토지세를 추가로 납부하게 되자 그 증가분 상당액에 관하여 원고로부터 정산을 받아 왔으며(같은 사유로 증액된 의료보험료에 관하여도 정산을 받음), 반면 피고는 이 사건 부동산 일부에 관하여 원고의 주도하에 이루어진 토지분할에 이의를 제기하지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 소 제기 후인 2009. 9. 28. 처음으로 이 사건 부동산에 관한 재산세를 납부하였다. 3. 원심판결 및 대법원 판결의 요지 1) 원심판결의 요지 이 사건 부동산은 원고가 피고에게 명의신탁한 부동산이라고 봄이 상당하고, 부동산실명법 시행 전의 명의신탁의 경우 유예기간이 경과하기 전까지는 원고는 언제든지 위 약정을 해지하고 위 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로 피고는 위 법 시행에 따라 이 사건 부동산 자체를 부당이득 하였다. 그러나 이 사건 소는 유예기간이 경과한 날인 1996. 7. 1.부터 10년이 경과한 후에 제기된 사실이 기록상 명백하므로 원고의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다. 원고는, 원고가 이 사건 부동산을 점유하고 있으므로 위 부당이득반환청구권이 소멸시효의 대상이 아니라고 주장하나, 원고가 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 볼 아무런 증거가 없고, 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 규정취지에 비추어 볼 때 명의신탁자가 부동산을 점유 사용하여 온 경우 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 본다면 이는 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 위 법률의 취지에도 맞지 않는다. 원고는, 피고가 원고로부터 종합토지세 등 정산금을 지급받아 왔으므로 이는 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것이라고 주장하나, 원고의 주장에 부합하는 일부 증언은 믿기 어렵고, 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인하였다고 인정할 증거가 없다. 2) 대법원의 판단 앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고는 2004년까지 이 사건 부동산이 자신의 소유가 아니라 원고의 소유임을 인정하는 것을 전제로 하여서만 취하였을 행태로서 정산금의 요청에 나아갔다 할 것이고, 따라서 피고는 원고의 반환요구를 거부하기 시작한 2004년경까지는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인하였다고 볼 것이다(파기환송). 4. 검토의견 1) 위 판결에 대한 전체적인 인상은 소유권 이론이라 할 명의신탁 이론이 때아닌 소멸시효 논쟁으로 변질되고 말았다는 것이다. 그러나 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는 권리일 뿐 아니라, 목적물에 대한 사용 수익권능을 그 핵심으로 하는 것이어서 그 사용 수익이 뒷받침되는 한 소유권이 소멸시효에 걸려 소멸할 수 없고, 이러한 의미에서 소유권의 귀속 여부를 소멸시효의 관점으로 바라보는 것은 적절하다고 할 수 없다. 2) 대법원은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부동산 자체에 대한 반환청구권의 법적성질이 법률의 규정에 의한 청구권이라고 보아 그 소멸시효기간이 10년이라고 판시하고 있고, 이러한 의미에서 대법원은 명의신탁자의 반환청구권을 물권적 청구권이 아닌 채권적 청구권으로 해석하고 있는 것이다. 그런데 실명법 이전의 명의신탁에서 대법원은 "명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다."라고 해석하여 왔다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 ; 동지 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 등). 3) 그렇다면 부동산실명법의 금지가 종전의 명의신탁자에 의한 소유권 보유 내지 회복 그 자체에까지 미친다고 보지 않는 이상, 물권자로서의 회복권능은 여전히 명의신탁자에게 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이러한 점은 양자간 명의신탁에서 현저하다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 참조). 뿐만 아니라, 부동산실명법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 입는 불이익은 과징금과 이행강제금을 부과받는 것에 지나지 않고(법 제12조), 유예기간이 지남으로써 명의신탁자의 물권자체가 소멸하거나, 그 유예기간 경과 후에는 명의신탁자의 회복권능에 소멸시효가 진행되는 것이 아니며, 명의신탁자의 소유권이 명의신탁자 아닌 제3자에게 귀속되는 것은 더더욱 아니라 할 것이다. 4) 앞서 대법원은 2009다23313 판결에서, 명의신탁자의 소멸시효 중단 주장에 관하여, 부동산실명법의 입법취지에 비추어 법 위반자에게 권리를 보호하여 주는 결과가 되어 부당하다고 판시하면서, 명의신탁자가 부동산을 사용 수익한 사정만으로는 소멸시효 중단을 인정할 수 없다는 완강한 태도를 보였다. 그런데 대상판결에서는 명의수탁자가 종합토지세와 의료보험료에 관하여 명의신탁자에게 정산을 요구하면서 정산금 상당액을 받아왔다면, 이는 명의신탁자에 대한 관계에서 "자신의 소유가 아니라 명의신탁자의 소유임을 스스로 인정하는 것을 전제로 하여서만 취하였을 행태(이하 자인행태)"로서 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당한다고 판시한 것이다. 5) 그러나 이러한 자인행태는 모든 명의신탁 사례에서 찾아볼 수 있는 것이고, 특히 사용 수익관계는 소유권자가 누구인지를 웅변하고 있는 것이다. 대상판결의 사례에서 볼 수 있는 바와 같이, 명의수탁자가 명의신탁자에게 요구할 수 있는 것은 기껏해야 대외적 소유자로 취급됨에 따른 불이익의 금전적 보상에 불과하다. 여기에서 더 나아가 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 점유 사용에 대한 차임 상당액을 요구하는 경우란 존재할 수 없다. 소유권과 용익권능은 불가분의 관계에 있기 때문이다. 가사 신탁부동산을 명의수탁자가 점유 사용하고 있는 경우라 하더라도, 이는 명의신탁자가 명의수탁자에게 부동산의 사용을 허여해 준 것으로 이해될 수 있을 뿐이다. 6) 대상판결의 문제점은 명의신탁자의 반환청구권이 소멸시효에 걸린다고 하면서도 그 중단 내지 승인의 사유로써 명의신탁에 특유한 사정을 들고 있다는 점이다. 다시 말해 대상판결의 이론에 의하면, 명의수탁자는 소멸시효 항변을 할 수는 있으나 그 항변은 언제나 배척될 수밖에 없고, 결국 표면적으로는 소멸시효 문제로 접근하나 실제에 있어 명의신탁자의 반환청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다는 것과 사실상 같은 결론에 이르게 되는 것이다. 5. 결론 2009다23313 판결이 선고됨으로써 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우 그 부동산 자체의 회복은 법률상 불가능할 것으로 예상되었으나, 본건 대상판결로써 위와 같은 입장은 급선회한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 재산세를 누가 냈느냐 하는 문제보다는 누가 용익권을 행사했느냐 하는 문제가 더욱 소유권의 본질에 가까운 문제이고, 이러한 의미에서 대상판결은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이나 소멸시효에 걸리지 않는 소유권을 소멸시효의 중단의 문제로 접근하고 있는 점은 추후 재검토가 필요하다 할 것이다.

<판결의 개요> 1. 사실관계 : 1968년생인 S(소외인)는 2006 경, 교통사고로 수술 받은 후, 2009. 현재, 의사소통이 불가능한 상태이다. 그동안 Y(피고, S의 처)는 S의 부양(치료)을 중단하게 됨에 따라, X(원고, S의 모, 상고인)는 S를 치료하여 오는 동안 치료비 1억6000여만원을 지출하여 왔다. 이에 X는 수령 보험금을 제외한 나머지 약 8000만원의 지급청구의 소송을 Y를 상대로 제기하였다. 1심과 2심법원은 X의 청구를 기각하였다. 이에 X가 상고하기에 이르렀다. 2. 대판의 요지 : 파기환송; 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서, 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차적 부양의무이고, 반면 부모가 성년자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활의 여유가 있음을 전제로 하여, 부양을 받을 자가 그 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여, 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차적 부양의무이다. 이러한 제1차적 부양의무와 제2차적 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차적 부양의무자는 제1차적 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. <판례연구> I. 머리 말 1. 이 판결에서의 논의점은 첫째, 부부간의 부양의무는 성년자녀에 대한 부모의 부양의무에 우선하는가. 둘째, 부부간의 부양의무는 과거의 부양료도 지급할 의무가 있는 것인가 하는 점이다. 2. 본 논고는 부부간의 부양의무는 제1차적 부양의무로서, 부모의 성년자에 대한 부양의무보다 '부양의 순위면'에서 선순위이고, '부양의 정도면'에서 전자는 '혼인의 본질적인 의무'이고, 후자는 '보충적 부양수준'이란 점 등을 밝히는 것을 목적으로 한다. II. 부양의무의 구분과 제1차적 부양·제2차적 부양 1. 부양의무의 구분 ; 부양의무는 ①부부간의 부양(민법 제826조 제1항, 제833조), ②부모의 미성숙자양육(민법 제833조, 제837조), ③호주의 가족부양(1990. 1. 13 삭제, 구민 제797조 참조)과, ④부모의 성년자녀부양(민법제974조 제1호), ⑤직계혈족과 그 배우자간의 부양(민법 제974조 제1호), ⑥생계를 같이하는 친족간의 부양(민법제974조 제3호) 등으로 구분할 수 있다. 사적부양의 전통적 2원형론(생활유지적 부양과 생활부조적 부양)의 입장에서는 전술한 ① 내지 ③의 부양은 생활유지적 부양·제1차적 부양으로, ④ 내지 ⑥의 부양은 생활부조적 부양·제2차적 부양으로 유형화 하고 있으며, 대상판결의 입장은 사적부양의 전통적 2원형론에 입각한 판시라고 이해된다. 2. 부부간의 부양의무를 제1차적 부양의무로 이해하는 근거 1) 부양관계의 비교: "부부부양과 미성숙자 양육"(전자)과 "성년의 자 부양, 친족부양"(후자)을 비교하면, (1) 부양근거 면에서는 전자는 '당사자의 의사·포태 출산행위'이고, 후자는 '혈연·친족적 신분'이라고 할 수 있다. (2) 부양의무의 발생시기 면에서는 전자는 '혼인성립시·출산시 당연발생'(대판,1994. 5. 13, 91스21)이고, 후자는 '권리자의 부양청구시'이다. (3) 부양의 정도·성격 면에서는 전자는 '같은 정도의 생활보장'-생활유지적 부양(제1차적 부양의무)이고, 후자는 부양의 자력요건 구비시, '생활의 지원'-생활부조적 부양(제2차적 부양의무)이라고 할 수 있다. (4) 민법상의 부양규정에서는 전자는 민법 제826조 제1항, 제833조, 제837조에서, 후자는 민법 제974조, 제975조,제976조, 제977조에서 각 규정하고 있다. 특히 판례는 성년의 자에 대한 부양은 자의 양육(민법 제837조)에 해당하지 않고, 민법 제974조 제1호, 제975조 내지 제977조 규정에 각 해당된다고 판시하고 있다(대판, 1994. 6. 2, 93스11). (5) 가사소송법규정에서는 전자는 마류사건 제1호와 제3호의 가사비송사건으로, 후자는 마류사건 제8호의 가사비송사건으로 따로 규정하고 있다. 2) 부부간의 부양과 미성숙자양육은 제1차적 부양이며, 부모의 성년자부양은 제2차적 부양으로 이해하는 것은, 상술한 ① 부양의 근거, ② 부양의무의 발생시기, ③ 부양의 정도·성격 면에서 서로 구별되고, ④ 민법상의 부양규정의 태도, ⑤ 가사소송법상 가사비송사건의 규정태도에서, 위 양자를 따로 규정하고 있는 점 등에 기초한다. 이러한 점에 비추어 보거나, 부부간의 상호부양의무는 혼인의 본질적인 의무로서 "부양법체계상 특별규정"이다. 이에 반하여 성년자에 대한 부모의 부양의무는 "부양법체계상 일반규정"의 적용대상인 것이다. 이와 같이 볼 때에, 부양의 본질 면에서나 특별법우선의 법리 면에서 전자는 선순위의 제1차적 부양이고, 후자는 후순위의 제2차적 부양이라고 이해하는 것이 타당하다. III. 대상판결에서의 논의점 검토 1. 배우자의 부양의무가 부모의 성년자에 대한 부양의무에 우선여부; 원심은 배우자의 부양의무가 친족간의 부양의무보다 항상 우선한다고 볼 민법상의 근거가 없다고 판시하였다. 이에 반하여 대상판결은 "부부간의 부양의무(제1차적 부양의무)와 부모의 성년자녀에 대한 부양의무(제2차적 부양의무)는, 부양의무이행의 '정도' 뿐만 아니라, 의무이행의 '순서'도 의미하는 것이므로, 제2차부양의무자(X)는 제1차부양의무자(Y)보다 후순위로 부양의무를 부담한다"는 이유로, 원심판결을 파기 환송하였다. 이와 같은 판시는 '부부간의 상호부양의무'는 위의 II의 2의 논거에서 설명한 것 같이, '혼인관계의 본질적 의무'로서, 요부양자의 생활을 지원하는 '보충적 부양의무'인 '부모의 성년자부양의무'에 우선한다는 전제에 입각한 판시이다. 이러한 판시는 전술한 II의 2에서 논술한 ① 내지 ⑤의 논거에 비추어 보아, 타당하다고 할 수 있다. 더욱이 "부부간의 동거·부양·협조의무"는 "광범위한 협조의무"를 구체적으로 표현한 것으로서 이는 독립된 별개의 의무가 아닌 점에서(대판,1991. 12. 10, 91므245)도, 부부간의 부양의무는 친족간의 부양의무에 우선한다고 할 수 있다. 따라서 이 판시부분은 타당하다고 이해된다. 2. 과거의 부양료 청구의 허용 여부; 1) 원심은 X의 구상금청구를 배척하였다. 판례는 과거의 부양료지급의무를 부정하여 왔다(대판 1991.10. 8, 90므781; 동,1991.11.26, 91므375; 동, 2008.6.12, 2005스50). 학설은 대체로 부부간의 과거의 부양료청구를 긍정하고 있다(김주수, 친상법, pp.139~142; 한봉희, 가족법, pp.126~127). 2) 대상판결은 부부간의 과거의 부양료청구는 가사비송사건이 아니고 민사소송사건에 해당하며, 그 액수는 원칙적으로 이행지체에 빠진 것이거나 '특별한 사정'이 있는 경우에는 이행청구 이전의 과거의 부양료를 지급하여야 한다고 판시하고 있다. 3) S는 의사소통이 불가능하고 Y는 S를 실제 부양하기도 하였고 S가 계속 요부양상태에 있음을 알고 있으며, X가 S의 부양을 계속한 사실도 알았던 점 등에 비추어, Y는 S의 과거의 부양료를 지급할 의무가 있다는 이 판시부분은 X의 구상권행사를 인정한 것으로서, 과거의 부양료를 제한적으로 인정한 취지로 일단 이해는 된다 하겠다. 그렇지만 '부부간의 과거의 부양료청구'는 폭넓게 전면적으로 인정하여야 하지 않을까. IV. 맺는 말 부부간의 부양의무는 혼인의 본질적 효과를 선언한 것으로서, 부양법체계상 '특별한 부양'으로 규정하고 있으며(민법, 제826조 제1항, 제833조), 따라서 '일반적 부양'에 해당하는 '부모의 성년자부양의무'에 우선적으로 이행되어야 함으로 이 판시는 타당하다.

1. 사건의 개요 학교법인 한마학원은 경상대학교 산학협력단을 상대로, 경상대학교 산학협력단의 등록서비스표(등록번호 제179255호) '경남국립대학교'가 학교법인 한마학원의 등록서비스표(등록번호 제113018호)인 ''(이하 "이 사건 등록서비스표"라 함)와 동일·유사하다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다. 경상대학교 산학협력단은 이 사건 등록서비스표가 식별력이 없다고 다투었고, 이에 대해 학교법인 한마학원은 이 사건 등록서비스표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 주장하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심의 판단(특허법원 2011. 7. 8. 선고 2010허8191 판결) 식별력이 없는 것으로 보이는 표장이 사용된 결과 수요자 사이에 서비스업의 출처를 표시하는 식별표지로 현저하게 인식되어 식별력을 가지게 되더라도, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표와 그 서비스표가 사용된 서비스업에 한하고, 그와 유사한 서비스표 및 서비스업에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다. 경남대학교라는 학교 명칭 또는 '', ''와 같은 학교 표장은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일인 2005. 1. 7.경 무렵 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 등록서비스표는 실사용서비스표인 ''와 비교하면 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 또는 한자 '慶南大學校' 부분이 부가되어 있고, 실사용서비스표인 '' 와 비교하면 도형 부분이 없는 대신에 한자 부분이 부가되어 있어서 이 사건 등록서비스표를 위 실사용서비스표들과 동일한 서비스표라고 할 수 없으므로, 이 사건 등록서비스표의 등록결정시에 위 실사용서비스표들 이외에 이 사건 등록서비스표도 학교법인 한마학원의 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르러 식별력을 취득하였다는 사실을 추인하기 어렵다. 나. 대상판결의 요지(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011후1982 판결: 원심 파기환송) 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 등록서비스표의 구성 중 '경남대학교' 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 '경상남도'의 약어인 '경남'과 보통명칭인 '대학교'를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 학교법인 한마학원의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었다. 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 '경남대학교' 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 및 한자 '慶南大學校'와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다. 3. 대상판결에 대한 평석 가. 상표법 제6조 제2항의 규정 내용 상표법 제6조 제2항은 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭, 흔히 있는 성 또는 명칭, 간단하고 흔히 있는 표장과 같이 식별력이 없는 상표라도 상표등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있다면, 그 상표를 사용한 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 받을 수 있다고 하여, 사용에 의해 식별력을 취득한 그 상표, 즉 '동일한 상표'의 상표등록을 허용하고 있다. 그 자체로는 식별력을 갖추지 못한 표장이라 하더라도 사용에 의해 거래상의 식별력을 획득하였다면, 그러한 표장은 이미 거래자나 수요자에게 특정인의 상표로 승인된 셈이어서 사후적으로 상표로서 보호할 필요와 적격을 갖추게 되었기 때문이다. 나. 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관한 판단기준 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관하여, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표에 한하고, 그와 유사한 서비스표에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다는 것이 실무적 경향(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005후1356 판결 등 참조)이었다. 법원은 타원형 안에 영문자 'SK'를 표기한 표장과 출원상표 'sk'는 호칭이 '에스케이'로 동일하나 외관상 차이가 있어 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 유사한 상표로 볼 수는 있을지언정 동일상표라고 보기는 어려우므로 이러한 유사 상표를 사용한 것을 출원상표의 사용으로 볼 수는 없다고 판시(특허법원 1999. 2. 11. 선고 98허9574 판결)하여, '동일한 상표'의 범위를 외관, 관념 및 호칭이 일치하는 상표에 한정하여 왔다. 한편 그 후 대법원은 소위 'K2 사건'(대법원 2008. 9. 5. 선고 2006후2288 판결)에서, 원고 회사는 '' 등 '' 상표와 동일성의 범위 내에 있는 상표를 20여 년 동안 등산화 등에 대한 광고에 사용하여 왔고, 2002년부터는 고딕화된 형태의 '' 상표를 본격적으로 사용하여 등록상표의 등록결정일까지 3년 6개월간 사용하였으므로 등산용품에 관한 거래자 및 수요자의 대다수에게 '' 상표는 원고 회사의 상표로 인식되기에 이르렀다고 할 것이어서 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 판시하였다. 즉 외관이 일치하지 않은 상표라 하더라도 사용에 의한 식별력 취득의 고려대상으로 삼을 수 있다는 입장을 표명한 것이다. 그러나 'K2 사건'은 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 동일한 상표인 '' 상표를 등록상표의 등록결정시까지 계속하여 사용하여 온 사건이고, 외관이 동일하지 않은 상표의 사용은 부수적으로 고려한 것이 아닌가 하는 생각을 하게 하는 사건이라는 점에서, 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 어느 범위까지 인정한 것인지 다소 불명확한 점이 있었다. 그런데 이번 대법원 2011후1982 판결에서는, 종래의 대법원 입장과는 달리, 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 즉 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 완벽하게 일치하지 않음에도 불구하고, 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표를 그대로 포함하고 있고 이에 결합된 부분으로 인해 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 등록서비스표에 대하여도 전체적으로 식별력을 인정한 것이다. 다. '동일한 상표' 판단에 대한 대상판결의 타당성 여부 관념과 호칭을 가지는 '문자상표'의 경우에는 관념과 호칭이 식별력 여부를 판정하는 주요 요소가 될 것이므로 실제 상표를 사용한 결과 관념 또는 호칭의 면에 있어서 식별력을 취득하였고 출원상표와 실제 사용상표가 관념 및 호칭의 면에서 일치한다면 외관이 다소 다르더라도 출원상표를 사용에 의해 식별력을 취득한 상표로 인정하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 실제 상표를 사용한 결과 그 관념 및 호칭이 수요자로 하여금 누구의 업무에 관한 상표인지를 인식하게 하였다면 외관의 차이가 있더라도 다른 상표사용자들이 동일한 관념과 호칭을 갖는 상표를 사용할 수 없는 것이므로, 실제 사용상표와 외관에서 차이가 있는 출원상표의 등록을 허용하더라도 그로 인해 다른 상표사용자의 권리가 더 제한되는 결과는 생기지 않기 때문이다. 대법원 2011후1982 판결에서, 이 사건 등록서비스표는 상하 3부분으로 구성되어 있으나 이는 학교 명칭인 '경남대학교'의 국문, 영문, 한문 표기일 뿐이고, 그 관념 및 호칭은 '경남대학교' 하나뿐이며, 그 외 부가적인 호칭이나 관념은 전혀 생길 수 없었다. 나아가 학교법인 한마학원이 '경남대학교'를 사용한 결과 수요자들이 이 서비스표의 관념 및 호칭이 학교법인 한마학원의 업무에 관한 것임을 인식하게 되었으므로 다른 사람들은 위 서비스표와 외관이 다르더라도 관념 및 호칭이 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 수 없고, 따라서 이 사건 등록서비스표의 등록을 허용하더라도 그것이 위 서비스표의 등록을 허용하는 것에 비하여 다른 상표사용자의 권리를 더 제한하는 결과를 초래하는 것도 아니었다. 따라서 학교법인 한마학원의 이 사건 등록서비스표는 원심이 식별력 취득을 인정한 서비스표와 동일한 서비스표로서 상표법 제6조 제2항에 의하여 식별력을 취득한 서비스표에 해당한다고 본 대상판결은 타당하다 할 것이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 인정한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 중요한 의의가 있으며, 이에 따라 앞으로 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 넓게 인정할 가능성이 있어 보인다. 다만 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력을 인정하는 판단기준을 정립하여 이를 조금 더 상세하게 기술하였으면 하는 아쉬움이 남는다.

1. 사안의 개요 甲과 乙은 특허권자 A를 상대로 하여 2005. 8. 31. 공동으로 A가 특허권자인 이 사건 특허의 무효를 주장하는 특허등록무효심판을 청구하였고(특허법 제133조, 제139조 참조), 특허심판원은 2006. 5. 19. 그 특허가 무효라는 취지의 청구인용 심결을 하였으며(특허법 제162조 참조) 그 심결등본은 같은 달 25일 심판당사자 모두에게 송달되었다. A는 2006. 6. 23. 甲과 乙 중 甲만을 상대방으로 하여 특허법원에 심결취소소송을 제기한 후(특허법 제186조제3항 참조) 30일의 제소기간이 도과한 2006. 7. 20. 乙을 당사자로 추가하는 당사자추가신청을 하였다. 2. 특허법원 판결의 요지 (2007. 3. 14. 선고 2006허5287 판결 - 소각하) 가. 당사자추가신청은 고유필수적 공동소송에 한하여 허용되는데, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 무효심판을 청구함으로써 이루어진 1개의 심결에 대한 심결취소소송은 공동소송인 사이의 소송의 공동까지 강제되는 고유필수적 공동소송이 아니므로, 이 사건 신청은 부적법하다. 나. 甲에 대한 소의 적법 여부에 관하여, 乙에 대하여는 그 제소기간 내에 심결취소소송이 제기되지 아니하였으므로, 이 사건 심결 중 乙의 심판청구에 대한 부분은 이미 확정됨으로써 이 사건 특허는 무효심결이 확정되었고, 따라서 이미 무효로 된 특허에 관한 이 사건 무효심결 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다. 3. 대법원 판결의 요지 (대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결 - 소각하 부분 파기환송) 가. 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하여 승소한 경우에 그 특허권자가 제기할 심결취소소송은 심판청구인 전원을 상대로 제기하여야만 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 고유필수적 공동소송이 아닌 이 사건에서 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법하다. 나. 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 당해 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 되는 것이므로, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상의 자가 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우 그 심판은 심판청구인들 사이에 합일확정을 필요로 하는 이른바 유사필수적 공동심판에 해당한다 할 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 甲과 乙이 당초 공동으로 이 사건 특허발명의 무효심판을 청구한 이상 이들은 유사필수적 공동심판 관계에 있다고 할 것이므로, 비록 위 심판사건에서 패소한 A가 공동심판청구인 중 甲만을 상대로 심결취소소송을 제기하였다 하더라도 그 심결은 甲과 乙에 대하여 모두 확정이 차단된다고 할 것이며, 이 경우 乙에 대한 제소기간의 도과로 심결 중 乙의 심판청구에 대한 부분만이 그대로 분리 확정되었다고 할 수 없고, A의 甲을 상대로 한 심결취소소송은 여전히 법률상 이익이 있다. (이후 파기환송심에서 A의 甲에 대한 심결취소청구가 기각되고 그 판결이 그대로 확정되었다) 4. 대법원 판결의 의미와 본고의 논점 먼저 이러한 심결취소소송이 고유필수적 공동소송이 아니라고 하는 점은 상고심과 원심의 판시가 일치하는바, 이에 대하여는 따로 검토하지 아니한다. 대법원 판시의 요지는 (1) 공동으로 청구하는 특허무효심판은 유사필수적 공동심판이고(그 심결에 대한 취소소송 제기 이후의 절차 역시 유사필수적 공동소송이라는 의미도 포함하는 것으로 이해된다), (2) 乙은 심결취소소송의 당사자가 아니라는 전제에 서면서 乙과 A 사이의 무효심결 부분도 甲과 A 사이의 심결취소송의 결과(확정 여부 및 판결 결과)에 따른다는 취지라고 이해된다. 다만 소제기의 단계에서 甲과 乙에 대한 절차가 분리된 셈인데, 乙에 관한 절차의 결과(심결에 대한 제소기간의 도과)에 甲이 따르지는 아니하고 甲에 관한 절차의 결과(취소소송의 진행)에 乙이 따르게 되는 근거에 관하여는 명시적인 설시가 없다. 이 글에서는 이러한 심결취소소송이 유사필수적 공동소송이라는 전제 하에(상고심과 원심 모두 같은 입장이다), 판시 (1)과 관련하여 공동심판의 법적 성격에 관하여 살펴본 다음, 유사필수적 공동소송의 성격과 구조를 바탕으로 하여 판시 (2)의 타당성을 검토하기로 한다. 한편 특허심판원의 심결의 효력을 다투는 심결취소소송은 행정소송의 일종으로서 특허법과 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법이 준용되는바(행정소송법 제8조제2항 참조), 판시 (2)에 관하여 검토하고자 하는 법리는 모두 민사소송법이 준용되는 사항에 속한다. 5. 공동심판의 법적 성격 특허무효의 공동심판청구인들이 공동으로 심판청구를 하지 아니하고 각별로도 무효심판을 청구할 수 있으며, 이 경우 어느 하나의 심판절차에서 무효심결이 확정되면 그 특허의 무효가 확정된다. 이 사안과 같이 수인이 공동으로 동일한 특허권에 관하여 무효심판을 청구하는 경우 그 공동심판의 성질에 관하여, 본래는 심판청구인 각자가 별개의 무효사유와 증거를 가지고 심판청구를 할 수 있다고 하는 측면과 심결이 제3자에게 미치는 영향을 고려하여 분쟁의 일회적, 합일적 해결이 요청된다고 하는 측면 중 어느 쪽을 중시하느냐에 따라 통상공동소송설, 유사필수적 공동소송설, 그리고 공동심판 중 특허법 제163조에 의한 일사부재리가 적용되는 경우(동일사실 및 동일증거에 의한 공동심판의 경우)에만 유사필수적 공동소송에 해당한다고 하는 제한적 유사필수적 공동소송설 등이 있다. 뒤에서 보는 바와 같이 처분권주의·변론주의를 대원칙으로 하는 민사소송에서는 공동소송인 사이에 결론이 달라지는 것을 피할 수 없으므로(통상공동소송에서의 증거공통만으로는 합일확정이 보장되지 않는다) 합일확정의 필요가 있는 경우에는 이러한 원칙의 예외가 되는 일정한 절차적 특칙을 마련함으로써 그러한 소송절차에 따르는 한 당연히 판결의 결과가 통일되도록 하고 있다(통상공동소송에서도 당사자들에 의하여 이러한 특칙이 적용되는 것과 같은 모습으로 소송이 진행된다면 언제나 합일확정이 보장된다). 그러나 심급이 없으며 직권심리주의(특허법 제159조제1항 등)에 의하는 특허심판원의 공동심판절차에 관하여, 변론주의를 전제로 하여 그 제한이라는 모습으로 나타나는 필수적 공동소송의 개념을 차용하여 그 성격 규정을 하는 것이 굳이 필요한지는 의문이다. 동일한 특허에 관하여 따로 제기되어 심리중에 있는 복수의 무효심판사건을 반드시 병합하여야 하는지와 공동의 무효심판사건을 분리할 수 있는지의 문제 정도가 의미를 가질 수 있겠으나, 이에 관하여는 특허법 제160조가 당사자 쌍방 또는 일방이 동일한 2 이상의 심판에 대하여 심리 또는 심결을 병합하거나 분리할 수 있다는 취지로 명문의 규정을 두고 있다. 심급 제도가 없으며 직권심리주의에 의하는 심판절차의 단계에서는, 무효심결의 대세효, 공동심판, 심결의 불복방법 등의 법리를 탐구함에 있어서 특허법의 법리에 따르면 족하고, 처분권주의·변론주의와 심급 제도를 전제로 하여 성립된 유사필수적 공동소송 제도와 굳이 관련지을 필요가 없다. 공동심판의 심결에 대한 취소소송이 유사필수적 공동소송임에는 이론이 없는 것 같고, 나아가 동일한 특허에 대하여 따로 진행된 복수의 심결에 대한 각각의 취소소송도 병합을 통한 유사필수적 공동소송 관계로 이해하여야 할 것이다. 한편 공동심판에서의 심결 이후 심결취소소송으로 이어지는 경우에 있어서 심판과 소송의 연결관계(공동소송인 중 일부에 대한 소제기의 효력 등)에 대하여는 특별한 논의가 없는 것 같다. 6. 유사필수적 공동소송 제도 가. 판결의 효력 일반에 관하여 보건대, 원래 판결은 당사자 사이의 분쟁을 상대적·개별적으로 해결하기 위한 것으로서, 그 결과도 양당사자를 상대적으로 구속하는 것이 당연하고, 처분권주의·변론주의의 원칙에 의하여 당사자에게만 소송수행의 기회가 부여된 채 재판하기 때문에 그 기회가 없는 제3자에게 소송결과를 강요하는 것은 제3자의 절차권을 침해하게 된다. 따라서 판결의 기판력과 집행력은 당사자에게만 미치는 것이 원칙이고, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 제3자에게도 미친다. 변론종결 후의 승계인(민소 제218조제1항), 선정자(민소 제53조) 등이 그 예이다. 다만 판례에 의하여 일정한 경우에 채권자대위소송의 판결이 채무자에게 미치게 된다. 한편 법률관계를 직접 변동시키는 형성의 소는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정하는 것이 원칙이고, 그 청구인용판결의 형성력은 법률의 규정에 의하여 제3자에 대한 대세효가 발생한다. 나. 당사자가 복수인 소송에 있어서의 심리 구조 등에 관하여, 민사소송법은, 공동소송인 사이에서 승패가 일률적으로 될 필요가 없는 경우에는 공동소송인 독립의 원칙(민소 제66조)에 의하여 소송자료나 소송진행의 통일을 기하고 있지 아니하면서(다만 증거공통은 인정된다), 공동소송인 사이에 소송의 승패가 합일확정되어야 하는 경우에는 필수적 공동소송 제도를 두어 처분권주의와 변론주의의 예외를 인정하고 있다. 실체법상 관리처분권이 공동귀속되는 때에는 고유필수적 공동소송이라 하여 그들이 모두 당사자가 되어야 하고, 일부 공동소송인에 관한 소송행위의 효력은 모두에게 통일적으로 미치게 하며, 일부 공동소송인의 또는 그에 대한 상소는 전원에 대하여 확정차단 및 이심의 효력이 있고 전원이 상소심의 당사자로 된다(민소 제67조 참조). 다. 민사소송법은 판결결과의 합일확정을 기한다는 이유만으로 당사자로 관여할 수 없었던 사람에게 타인 사이의 판결의 효력을 받아들이도록 강요하지는 않는다(이는 특별법의 개별 규정에 의하여 청구인용판결에 한하여 대세효를 인정하는 것과는 다른 문제이다). 더구나 스스로 소송을 수행하기 위하여 당사자가 된 사람이 이심 등의 과정에서 당사자에서 배제되는 상황은 필수적 공동소송에 있어서는 아예 예상하지 아니하고 있다. (1) 공동소송인 사이에 결론이 같으려면 그 판단자료인 소송자료가 통일되어야 하고(증거공통은 당연한 전제임), (2) 이를 위하여는 소송자료 제출권이 있는 당사자 지위가 소송의 끝까지 동일하게 유지되어야 하며, (3) 공동소송인마다 내용이 다른 소송자료는 부득이하게 그 내용이 같거나 가장 유리한 것에만 효력을 인정하는 수밖에는 없다. "당사자에게만 판결의 효력이 미친다"는 원칙을 대전제로 하면서 처분권주의·변론주의와 같은 기본원칙도 최대한 지키며 합일확정을 기하는 사실상 유일한 절차적 방식이라고 할 수 있다. 이것이 바로 민사소송법의 입장이다. 라. 여러 사람이 제기하는 회사설립무효의 소(상법 제184조)와 같이 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우에는 개별적으로 소송을 할 수는 있지만 일단 공동소송인으로 된 이상은 합일확정의 요청상 승패를 일률적으로 정하여야 하는 유사필수적 공동소송에 있어서도 위와 같은 특칙은 동일하게 적용된다. 판결의 효력이 제3자에게 미치는 대세효가 인정되는 경우에 있어서는, 소제기 당시에 그 효력을 받을 모든 사람이 반드시 공동으로 당사자가 되도록 할 필요는 없지만, 일단 당사자로 된 공동소송인에게는 합일확정의 필요상 위와 같은 심리구조가 그대로 적용된다. 이것이 유사필수적 공동소송 제도이다. 7. 결론 여러 사람이 유사필수적 공동소송 관계에 있는 경우에 모두가 소송당사자가 되고 하나의 소송에서 함께 심리되는 때에 한하여 소송절차상의 특칙이 적용되고 재판의 통일이 확보된다. 일부만이 소송당사자가 되거나 또는 모두 소송당사자가 되더라도 하나의 소송으로 심리되지 아니하는 때에는 재판의 통일은 없다. 유사필수적 공동소송은 소송공동이 강제되지 아니하므로 공동소송인 중 일부에 관한 소의 취하도 가능하다. 유사필수적 공동소송에서의 재판의 통일은 앞서 본 바와 같은 민사소송법상의 특칙이 적용된 결과일 뿐이지, 민사소송법 규정(당사자, 변론주의, 불복과 확정 등)을 뛰어넘어 당사자마다 소송자료와 진행단계가 같지 아니함에도 불구하고 무조건 재판결과를 같게 한다는 것이 아니다. 유사필수적 공동소송 관계에 있는 사람 중 한 사람만 당사자가 된 경우, 즉 공동소송이 아닌 경우에는 소송법률관계를 논함에 있어서 공동소송의 법리가 적용될 여지가 없는 것이다. 이 사안에서는 A가 甲만을 당사자로 하여 심결취소소송을 제기함으로써 甲과 乙은 각별로 심결이 확정될 수밖에 없게 되었고, 이렇게 된다고 하여 민사소송법의 어떠한 원칙이나 절차 규정에 반하는 것이 아니다. 乙에 대한 심결취소소송 제기기간의 도과로 그 부분 심결은 확정되고, 그 확정심결의 효력에 의하여 이 사건 특허는 무효로 확정된 것이다. 이로써 甲에 대한 취소소송의 소의 이익 역시 없어지게 된다. 이렇게 민사소송법의 법리에 충실하게 해석한다고 하여 특허법이 추구하는 다른 법적 가치가 손상되는 것도 아니다. 또한 대법원 판시와 같이 해석한다면, 乙은 자신이 관여하지 아니한 채 타인(甲)의 소송수행 결과에 따라 자신의 법률관계가 좌우되고, 또한 타인 사이의 소송의 진행에 따라 자신에 관한 분쟁의 종결이 지연되게 되며, 한편 A로서는 甲과 乙 중 소송수행 능력이 떨어지는 상대방을 선택하여 취소소송을 제기하는 문제도 발생한다. 유사필수적 공동심판 관계에 있으므로 분리확정되지 아니한다고 하는 대법원 판시와 관련하여, 분리확정 금지는, 일부 공동소송인의 또는 일부 공동소송인에 대한 상소가 모든 공동소송인에게 효력이 있다고 하는 민사소송법 제67조제1항·제2항에 의하여 모든 공동소송인이 소송의 끝까지 당사자 지위를 유지함으로써 당연히 나타나는 결과이다. 심판과 소송 사이에 심급적 연계가 없는 이상 피고로 되지 아니한 乙이 취소소송의 당사자가 될 수 없으므로, 공동으로 소송당사자가 된 것으로부터 시작되는 민사소송법의 필수적 공동소송에 관한 특칙이 적용될 여지가 없고, 따라서 그 적용의 결과로 나타나는 분리확정 금지와 재판 통일과 같은 모든 효과도 발생하지 아니한다. 민사소송법은 유사필수적 공동소송에서 일부의 공동소송인만이 상급심 당사자가 되는 상황이 발생하지 않도록 하는 조치를 취하면서 재판 결과의 통일을 기대하는 것이다. 그 타당성은 차치하고, 이 사안에서 심결취소소송이 유사필수적 공동소송이라는 전제에서 甲과 乙의 소송결과를 통일시키는 유일한 방법은, 특허무효심판을 1심으로 취급하고 그 심결취소소송의 제기를 항소에 준하는 것으로 본 다음 甲만을 상대방으로 한 소제기의 효력이 민사소송법 제67조제2항(상대방의 일부 공동소송인에 대한 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다는 규정임)에 따라 乙에게도 미친다고 해석하는 것이다. 이와 같이 해석하는 경우에는 이 사안에서 대법원은 소송당사자인 乙을 소송에서 배제한 위법이 있음을 이유로 하여 원심판결을 파기하고, 환송후에는 甲과 乙 모두를 피고로 하여 소송을 진행하게 된다.