法律新聞 第1446號 法律新聞社 養育特約없을때의 子女養育책임 朴秉濠 <서울大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第2部76·6·8判決, 75다1922, 不當利得金返還, 破棄還送(原審 서울 高法75·9·10判決,75나692, 確定判決:서울 高法 76·10·20, 76나1878) 一. 事 實 X女와 Y男은 1956년3월22일에 혼인하여 3男2女를 낳고 혼인생활을 계속하다가 1964년5월13일 협의이혼하였으며 이혼후에도 약1년간 등서하다가 1965년4월부터는 X는 자녀들을 모두 데리고 친정에서 살았으며 1965년8월경에는 Y가 두 자매를 데려갔고 1973년12월8일에는 나머지 3형제를 데려갈때까지 양육하였다. X는 Y에 대하여 협의이혼당시 양육비는 Y가 갚아주기로 약속했음에도 불구하고 갚아주지 않으므로 부당이득금반환청구소송을 제기하였다. 원심인 서울高法은 약정한 증거가 없다는 이유로 X의 청구를 물리쳤으므로 X가 상고, 대법원은 다음과 같이 설시하여 파기환송하였으며 서울고법 제2민사부는 대법원의 판시대로 판결하여 확정되었다. 二. 判決理由 그러나 민법 제837조는 협의이혼에 있어서 당사자의 특별한 협의가 없으면 자녀의 양육책임은 아버지에게 있다고 밝히고 있어 어머니가 기른 비용을 약자인 그의 부담으로 돌리는 이유로 아버지가 갚아주기로한 약정이 없다는 이유를 들수 없음이 뚜렷하니 다시말해서 아버지가 갚아주기로한 특정이 없다함은 이 협조에서 말하는 특별협의가 없는 경우에 해당된다고 할수없다. 따라서 아버지인 피고에게 양육책임을 안지게 한 특별사유의 설시를 하지않는한 원판결 판단에는 협의이혼에 있어서의 자의 양육책임이 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 결국 이유있게되어 원판결은 파기를 못면할 것이다. 三. 評 釋 판결에 찬성한다. 미성년 자녀의 양육은 부모가 원만한 혼인생활을 하는 경우에는 특별히 양육책임자, 부양의 정도, 방법등에 관하여 법률이전의 문제로서 자연스럽게 행해지고 있으나 혼인이 파탄된 경우, 혼인외자의 경우, 사통관계의 경우등은 매우 미묘하고 매정한 문제를 낳고있다. 더욱이 자녀의 복지·양육을 외면하고 소유물시하는 사고방식이 개입되고 애증의 교차가 어지러울 경우에는 죄없는 자녀의 희생은 커다란 사회문제로 까지 등장하게 된다. 이러한 현상은 일상생활의 문견에 의하여 알수있거니와 공표된 판례의 사안을 보더라도 눈물겹고 슬픈 사연들이며 법률의 올가미에서 고통받고 있음을 본다. 이러한 실정하에서 우리는 다시 미성년자의 부양을 재음미해볼 필요가 있다. 그것은 실정법상의 부양의 근거가 무엇이며 그것은 @@@어떠한 관계가 있는가의 문제이다. 먼저 미성년자녀의 부양에 관한 법률의 근거를 살펴보기로 한다. 부모가 자식을낳고 자식의 생활을 자기의 생활의 일부로서 유지하는 것은 혈연에 입각한 자연적 본능적이며 친자간의 부양은 그 신분관계에 본질적·불가분적 요소로서의 의무이며 그것은 공동생활을 하건 하지 않건 존재하는 것이다. 따라서 민법은 이러한 부양의무를 직접적으로 규정하지 않고 그러한 본질적인 관계가 해이될 위험이나 가능성이 있는 경우에 한하여 특별한 규정을 두고 있다. 민법 913조가 규정하는 친권자의 자녀에 대한 보호·교양의 권리의무는 자녀의 신체·정신의 발달을 감독하고 이에 대한 위해나 불이익이 생길때에 방위·보호함으로써 신체·정신이 발육완성한 독립된 한 인간으로 키우는 권리의무이며 거기에는 당연히 부양이 대전제로 되어 있다. 따라서 이규정에 의해서도 당연히 양육비의 부담이 포함되어 있으며 자녀의 발육완성에 대해서 책임을 지는 친권자에게 부과된 의무이다. 또한 부양의무와 양육비의 부담에 관해서는 833조의 혼인생활비용의 부담, 827조의 일상가사에 대한 대리, 832조의 일상가사에 대한 연대 책임에서 자녀의 양육·교육비용에 관하여 원칙적으로 아버지가 부담하며 그에 관한 채무를 부담할 경우에는 부모의 일방이 한경우라도 본인으로서 또는 공동으로 연대책임을 져야하도록 되어 있다. 또 837조와 843조 및 민사소송법 30조에 의하여 이혼시에 자녀의 양육에 관하여 협정하지 않은 경우에는 아버지에게 양육책임을 과하고 협정되지 않거나 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 혼인의 무효·취소의 경우에도 민사소송법 30조에 의하여 당사자의 청구에 의하여 법원이 양육자와 양육에 관한 사항을 정한다. 924조의 직계혈족간의 부양의 권리의무는 부모와 미성년자간의 부양의 관한 규정이 아닌 것으로도 볼 수 있을지 모르나 부모의 미성년자에 대한 부양의무의 연장이며 부양의무존재에 대한 간접적인 근거라고 볼 수 있다. 또한 미성년자에게 친권자나 후견인이 없고 일정한 자의 호주·가족관계가 있을 경우에는 미성년인 가족이 호주의 거소지정권에 복종하고 있는 한 호주의 부양을 받도록 되어 있다. (민법 제797조 제798조1항) 위와 같은 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무의 자연법적 근거와 실정법적 근거에 비추어 볼때에 근본적으로는 그부양의무는 친권의 유무에 구애됨이 없이 오로지 자녀의 양육·복지를 위해서 부담한다고 하지 않을수 없으며 자녀의 양육은 부모의 국가사회에 대한 책임이요 의무인 것이다. 양육책임자를 아버지로 함을 원칙으로 하고 있다고 해서 아버지에게 자녀의 인도청구권이 당연히 인정되어서도 않될 것이며 반드시 그가 자녀를 동거부양해야 한다고 해석할 근거도 없으며 친권이 제한되거나 상실되었다고 해서 당연히 부양의무를 면하는 것도 아니며 자력이 있는 경우에는 어떠한 경우를 막론하고 경제적 급부를 부담해야 하며 그 능력이 없더라도 정신적인 연대책임을 져야한다고 보지 않으면 안된다. 위와 같이 본다면 부모의 별거중에 미성년자녀와 생활하는 어머니로서는 자녀의 생활비는 혼인생활비용에 포함되기 때문에 아버지에 대하여 혼인비용부담의 청구 또는 부양료청구에 의하여 해결된다. 축첩한 남편과 별거하고 6남매의 자녀를 양육하고 있는 처가 남편에 대하여 과거 및 장래의 부양료를 청구한 경우에 대구고법은 과거의 부양료는 물론 그 자녀의 성년에 이르기 까지의 장래의 양육비지급을 인용하였다. (75년3월15일, 75르35) 부모가 이혼한 경우와 인지된 혼인외자의 부모의 경우는 부양의무자나 부양의 내용이 달라진다. 60년대의 대법원 판례는 미성년자의 양육을 철저하게 친권과 결부시켰으며 어머니가 임의로 자녀를 양육하면서 아버지에 대하여 과거의 부양료를 청구한 경우에 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있으므로 생모가 부양한 것은 자기의 고유한 의무를 이행한데 불과함으로 과거의 부양료를 청구할 수 없으며 사무관리는 될 수 없으며 아버지가 부당이득을 취한 것이 되는 것은 아니라는 입론을 펴고 있었다. (67년1월31일, 66므40 67년2월21일 65므5) 이러한 대법원의 견해는 하급심도 따르고 있어 아버지가 양육하기로 약정하고 아버지와 계모가 잘 돌보지않고 학대유기함으로 생모가 기르면서 과거의 양육비를 청구한 사안에 대하여 서울고법은 위 대법원판결과 같이 판시하였다(76년4월6일, 75르77) 따라서 이러한 과거의 판례에 비하여 본건 판례는 미성년자녀의 양육의무와 친권자에 의한 동거부양을 직접 결부시키지 않고 민법 837조의 규정을 정석대로 해석적용하였다. 그러나 대법원은 그후 사실혼관계나 일시적 정교관계에서 출생한 자녀의 생모가 생부를 상대로 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없으며 생모도 혼인의 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 자진부양 하여왔고 자진부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비청구를 할 수 없다고 판시하였다(79년5월8일 79므3) 판시이유는 생모의 자진부양과 생부의 자녀인도청구에 대한 불응을 들고 있는 것으로보아 또 사안의 부모가 사실혼관계에 있지 않은 것으로 보아 그와 같이 판시한 것이지만 친권자인 아버지나 친권이 없는 생모사이에서는 부양의 순위, 정도에 차이가 없다고 보아야 하며 생모의 부양료청구는 자녀의 복지를 우선하여 고려해야 된다. 따라서 대법원은 기본적으로는 민법837조, 민사소송법 30조등의 경우외에는 즉, 혼인을 전제로 해서만이 양육문제를 다루고 있다고 볼수 있다. 그런데 서울고법은 위 법조는 사실혼해소의 경우에도 준용된다고 하는 견해를 표명한 일이 있다.(75년12월2일 75르4, 5) 요컨대 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무는 친권자가 누구냐에 따라 즉 909조의 규정에 의하여 영향을 받지 않는다. 혼인외의 출생자에 대하여 아버지나 적모, 생모가 있는 경우에는 모두 법률상의 부모인 이상 부양의무가 있으며 생모의 친권의 유무와 관계없이 생모가 부양의무를 지는 것과 마찬 가지로 아버지나 적모도 부모인 친권자로서 부양의무가 있다. 다만 친권을 행사하는 자가 일차적으로 부양의 권리, 의무를 지는 것 뿐이고 자녀를 위하여 아버지와 적모가 친권을 행사하는 것이 자녀의 복지상 부적당하여 생모가 협의없이 인수동거하여 양육할 경우에도 아버지와 적모의 부양의무는 있다고 보아야한다. 다만 적모의 부양의무는 당사자간에 협의가 없는한 잠재적이며 아버지가법률상 지는 것뿐이다. 또 부모가 이혼하거나 아버지의 사망후 어머니가 친가에 복적하거나 재혼한 때에는 그 어머니는 전혼증에 출생한 자녀의 친권자로 되지 못하나(909조 5항) 아버지나 자녀의 재모가 부양할 능력이 없을 경우에는 생모는 친권자는 아니더라도 법률상 당연히 부양의무가 있다. 이혼의 경우에 당사자간에 특별한 약정이 없으면 아버지에게 양육책임이 있는 것이나 그것은 친권자이기 때문이라기 보다는 아버지에게 양육능력이 있다고 추정하는 우리나라의 일반적 사정을 고려한 것으로 풀이해야 할것이며 그러한 점에서 본건 대법원 판결은 타당한 것이다. 또한 위의 모든 경우에 양육비의 부답도 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부모의 수입, 자산등을 고려하여 안분하여 배분해야 할 것이다. 친권자인 아버지의 의사에 반하여 생모가 인수동거부양하며 아버지의 인도청구에 불응하는 사정이 있다하여 부양료청구를 물리치는 일이나 아버지가 부양료를 갚아주기로 약정한 증거가 없다하여 부양료청구를 물리치는 일은 부모의 미성자에 대한 부양의무가 친권의 유무, 동거의 유무에 의하여 면할 수 없다는 이유 즉, 자녀의 복지를 위해서도, 또 형행법상의 근거에 의해서도 부당한 것이다. <끝>

原審=서울高等法院1979·6·22·判決 78나3011 夫가 妾을 얻어 妻와 別居하고 있는 동안에, 妻가 夫의 意思에 反하여 夫名義의 家垈를 自己의 名義로 所有權移轉登記를 마친 것을 夫가 뒤에 알고 이를 有效한 것으로 追認하였으나, 그후 위 追認事實은 妻에 대한 名義信託으로서 이를 取消하였다고 주장하면서 名義信託解止를 原因으로한 所有權移轉登記節次履行을 請求한 事件에 대하여, 大法院은 民法828條에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할수있다고 限定하고 있으나, 여기서 「婚姻中」이란 「形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고있는 상태」를 가리키는 것이므로, 위의 경우와 같이 實質的으로는 破綻에 이른상태에 있을때에는 夫婦間의 契約은 取消할수 없다고 判示하였다. 이 判示는 結論에 있어서는 妥當하나, 理論構成에 있어서 문제점을 안고 있다고 보겠다. 事 實 X(夫)는 1928年 Y(妻)와 婚姻한후 1947年2月20日에 訴外A로부터 203坪의 垈地를 購入하여 그 위에 집을지어 이를 所有하여왔는데, 1952年경부터 訴外 B와 夫妾關係를 맺고 이와 同居하면서 Y와 別居하게 되자, 위 垈地와 建物의 管理를 Y에게 맡기게 되었고, Y는 垈地와 建物의 賃貸收益金으로 生計를 유지하여 오다가, X와 B사이에 子息이 늘어나자 Y는 1962年5月15에 X의 意思에 反하여 위 垈地와 建物을 自己名義로 所有權移轉登記를 마쳤다. 이 事實을 뒤늦게 안 X는 同年 7月15日 Y名義의 所有權移轉登記를 有效한 것으로 追認하되 Y는 위 垈地와 建物이 X의 成有임을 인정하고 善良한 管理者로서 관리만 하고 다른 사람에게 處分하지 않기로하여 X또한 Y의 승낙없이는 다른데 處分하지 않기로 하는 內容의 約定을 하였다. X는 1965년1월29일 Y로부터 1만원을 지급받으면서, 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의 재산(대지와 建物)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였다. X는 위각서를 작성하기전에 妾과의 생활이 곤란하므로 수차에 걸쳐 Y에게 生活費條로 돈을 요구하여 Y로부터 돈을 가져 갔으며, 1970년에 都市計劃으로 집이 철거되고 2백3평의 대지가 3필지로 분할되자, Y는 82평의 대지위에 Y名義로 건축허가를 얻어, 그의 資金으로 3층 건물을 신축하였다. X는 B와 계속해서 同居하고 있으면서 1962년7월15일자의 所有權移轉登記의 追認事實은 Y에 대한 名義信託이며, 그것은 1972년4월27일에 취소하였다고 주장하면서 名義信託解止를 원인으로한 所有權移轉登記節次의 이행을 청구하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 다음과 같이 판시하였다. 「民法제828조에 의하면, 夫婦間의 계약은 婚姻中 언제든지 夫婦의 일방이 이를 취소할 수있도록 되어 있으나, 위 規定의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한 것이라는 점에 비추어 보면 부부간의 계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로 하여서만이 용인된다할 것이므로 부부관계가 破綻에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는 限 夫婦間의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하였다할것인바 원피고가 약26·7년전부터 訴外 B와 同居하여 그 사이에 4남매의 子女까지 두고 있으면서 그 때부터 계속 피고와는 別居狀態에 있어 原被告 사이는 그 夫婦關係가 오래 전부터 事實上 破綻狀態에 빠졌다는 事實은 앞에서 인정한 바와 같고 위 事實에다가 原被告사이에 이 事件 不動産을 둘러 싸고 이 事件訴訟에 이르러 被告는 오랫동안 反對當事者의 立場에 있는 것임이 이 事件記錄上 명백한 事實을 綜合하면, 설사 原告가위 讓渡契約을 取消한다 하여도 그 效果가 발생하지 않는다고 할 것이므로, 原告의 위 抗辯 역시 理由없다.」 이에 대하여 X는 原審判決이 民法 828條의 法理를 誤解하였다고 上告하였다. 判 旨 上告棄却=民法 제828조에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할 수 있다고 규정하고 있음은 所論과 같으나, 여기에서 婚姻中이라 함은 단지 形式的으로 婚姻關係가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고 있는상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 婚姻關係가 비록 形式的으로는 계속되고 있다고 하더라도 實質的으로는 破綻에 이른 상태에 있는 경우라면 위 규정에 의한 夫婦間의 契約은 이를 取消할 수없다고 해석함이 상당하다할 것이다. 評 釋 民法828條를 沿革的으로 볼때에 그것은 로마法에 그 起源을 가진다. 이것은 프랑스民法에 승계되었는데, 프랑스 民法은 夫婦間의 贈與는 名同의 如何를 묻지 않고 언제나 取消할 수 있으나 (프民1096조) 賣買에 관하여서는 取消를 인정하지 않는 例外的인 경우가 특히 規定되고 있다. (프民1595조) 日本民法이 이것을 모방하여 그 범위를 擴大시켰으며, 現行民法은 日本民法을 그대로 導入한 것이다. 獨逸民法이나 스위스民法에는 이러한 規定이 전혀 없다. 이 規定의 立法趣旨에 대해서는 우리 民法制定當時에는 전혀 言及이 없으므로 分明치 않으나, 우리 民法과 꼭같은 日本民法規定의 立法趣旨를 살펴보면, 첫째 夫婦사이는 愛情에 빠지거나 또는 威力에 눌려서 契約締結面에서 愼重을 잃을경우가 있을 것이므로, 이러한 契約은 取消할수 있도록하자는 것이 이 規定의 趣旨의 하나이다. 둘째, 夫婦間의 約束은 法律問題로 다루는 것 보다는 人情이나 道德에 알리는 것이 바람직하다는 것이다. 그러나, 첫째의 趣旨에 대해서 보면 夫婦間의 契約에는 眞意아닌 意思表示가 많은 것이라면, 眞意의 表示이었다는 證明이 있으면 取消할수 없는 것이 道理인데, 民法828條에는 그것을 위한 文意가없고, 또 非眞意에 기인한 契約이라면 婚姻中에 限하지않고, 婚姻후에도 取消할수 있어야할것인데, 그것도 인정하지 않고 있다. 또한 契約을 강요당하는 정도의 妻는 婚姻중에 이를 取消하는 것도 곤란할 것이다. 특히 獨立·對等한 夫婦關係를 前提로한 現行法下에서는 夫婦間의 意思表示가 眞意가 아니었다는 것을 前提로하는 立場을 취해서는 안될 것이다. 둘째의 趣旨로서 夫婦間의 訴訟은 家族의 平和를 害한다는 것은 다음과같은 문제가 있다. 우선 그 趣旨를 貫徹하기위해서는 모든訴의 제기를 夫婦間에서는 制限하여야 할것인데, 民法828條는 婚姻의 契約을 婚姻中에 訴求하는 것을 制限하지않고, 또 이미 履行한 契約을 取消하고 그 返還을 婚姻中에 請求할수 있는 것도 奇妙한 것이다. 夫婦間의 請求를 거부하는 자체에 커다란 無理가 있으며 따라서 現行法에서는 이러한 규정은 될 수없으며 부부간의 분쟁도 家族法院制度의 활용에 맡겨야 할 것이다. 즉 부부간이라는 특히 信義則이 요구되는 관계에 任意의 취소를 일부로 규정하는 것은 오히려 害로운 것이다. 부부간의 契約도 예컨데 威力이나 愛情에 빠져서 된 것이라면 總則의 사기·强迫에 의한 취소의 규정을 적용하면 될 것이며, 그이행에 대해서도 특히 다른 일반의 契約履行의 경우와 구별할 필요가없다. 위와같은 이유에서 민법828조의 규정은 獨逸民法이나 스위스民法과 같이 두지 않는 것이 오히려 좋을 것이다. 二, 이상에서 본 바와 같이 民法828條는 입법취지가 박약하다고는 하지마는 그것이 現行法規定인 以上, 그 적응을 全面的으로 否定할 수는 없기 때문에 부당한 取消權行使를 제한하는 법이 고려되어야 할 것이다. 예컨데, 夫婦關係가 파탄되고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 限 부부간의 契約取消權은 제한되어야 할 것이다. 그러한 점에서 본판결이 위와같은 事案에서 「혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면 부부간의 계약은 이를 취소할 수 없다고 해석함이 相當하다」고 한 것은 결론에서는 타당하다고 할 수 있다. 그러나 그 理論構成에 있어서 문제점이 있다고 본다. 즉, 大法院判決은 「여기에서 혼인중이라 함은 단지 形式的으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론, 實質的으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 相當하다고 할것인바」라고 判示하고 있는데, 이와같은 해석기준이 모든 경우에 타당할 것인가라는 점에 문제가 있다. 예컨대, ①結婚할 때 가지고 온 財産을 혼인후에 다른 一方의 소유로 이전한 경우에는 破綻되었을 때에 오히려 이를 반환시키기위하여 契約取消權을 행사할 필요가 있다. ②부부의 一方이 감언이설에 따라 다른 일방으로부터 재산을 취득한 후에 자신이 혼인관계를 破定시킨 경우에 문제가 있다. ③夫를 사랑한 처가 부에게 재산을 증여하였는데 부가 다른 여자와 부정관계를 맺고 그여자에게 그재산을 증여하려고 한 경우 (이러한 경우에 부부관계가 破定되어 있다고 할 수 있다)에는 취소를 인정하여야 할 것이다. 위와 같은 경우에 취소를 인정하는 것이 타당하다면, 大法院 판결이 인정하는 해석기준은 오히려 장애가 될 것이다. 이와같이 볼 때에, 이부부간의 契約取消權에 관해서는, 그 규정이 존재하는한 단지 一般命題에 의하여 外部에서 制限하는 것이 아니라, 하나하나의 구체적사정에 따라 이에 맞도록, 기초가되는 권리 남용론에서 판단하는 것이 바람직 할 것이다. 참고로, 朝鮮高等法院判決(1936·3·13)은 부가 첩을 두어 처가 이혼후의 생활비에 충당하기위하여 맞벌이로 얻은 財産의 반액에 상당하는 土地의 分與를 얻었는데 이혼소송중에 그 分與契約을 부가 취소한것에 대하여 그취소권행사를 권리남용으로서 무효라고 판시하였다.

事件表示 大法院79.10.30.第3부판결. 79다一三四四.所有權 移轉등기 서울高法 1979.6.22.판결78나3011 一. 事 實 原審이 확정한 사실에 의하면 x는 1928년에 Y女와 혼인한 후1947년 2월 20일에A로부터 203평의 대지를 매수한 후 집을 지어 소유하여 왔으며 1952년경부터 B女와夫妾關係를 맺어 동거하면서 Y와 별거하게 되자 위 대지와 집의 管理를 Y에게 맡기게 되었고Y는 대지와 집의 임대수입금으로 生計를 유지하여 오다가 X와 B사이에 자식이 태어나자 Y는 1962년 5월 15일에 X의 의사에 反하여 위 대지와 집을 자기명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사실을뒤늦게 알고 同년 7월15일 Y명의의 所有權移轉登記를 유효한 것으로추인하되 Y는 위 대지와 집이 X의 소유임을 인정하고 선량한 관리자로서 관리만 하고 다른 사람에게 처분하지 아니하기로 하며 X역시 Y의승락없이는 처분하지 아니하기로 하는 내용의 약정을 하였다. X는 1965년 1월29일 Y로부터 만원을 지급받으면서 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의재산(대지와 집)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였으며 X는 이 각서를 작성하기 전에 첩과의 생활이 곤란함으로 수차에 걸쳐 Y에게 생활비조로 돈을 요구하여 Y에게서 돈을 가져갔으며 1970년에 도시계획으로 집이 철거되고203평의 대지가 3필지로 분할되자 Y는 82평의 대지위에 Y명의로건축허가를 얻어 그의 자금으로 3층건물을 신축했으며 X는 계속 B와 동거해 오고있다. X는1962년 7월 15일자의 소유권 이전등기의 추인사실은 Y에 대한 명의 신탁이며, 그것은 1972년 4월 27일에 취소하였다고 주장하면서 명의 신탁해지를 원인으로한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하여 1심인 대전지법 천안지원에서패소하여 서울고등법원에항소하였다. 서울고등법원은 위와같은 사실을 확정하고 X가 1965년 1월29일자의 각서를 Y에게 작성하여 줌으로써 종래Y에게 명의신탁했던 부동산은 Y에게 양도되었다고하면서 양도행위의 취소의 항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 二. 原審判示 민법 제828조에 의하면 夫婦間의 계약은婚姻中 언제든지 부부의一方이 이를 취소할수 있도록 되어있으나 위 규정의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한것이라는 점에 비추어보면 부부간의계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로하여서 만이 용인된다 할 것이므로 부부관계가 파탄에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는한 부부간의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하여야 할것인바 원·피고가 약26,7년전부터 소외 B와동거하여 그사이에 4남매의 자녀까지 두고 있으면서 그때부터 계속 피고와는 별거상태에 있어 원피고사이는 그 부부관계가 오래전부터 사실상 파탄상태에 빠졌다는 사실은 앞에서 인정한 바와같고 위 사실에다가원피고사이에 이 사건 부동산을 둘러싸고 이 사건 소송에 이르러 피고는 오래동안 반대 당사자의 입장에 있는 것임이 이 사건 기록상 명백한 사실을 종합하면설사 원고가 위 양도계약을 취소한다 하여도 그 효과가 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 항변역시 이유없다. X는 原審判決이 民法823조의 法理를 오해한 허물이 있다고上告. 三.大法院 判示 上告樂却, 민법 제828조에 부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할수있다고 규정하고 있음은소론과 같으나 여기에서혼인중이라함은 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가르켜 뜻하는 것이 아니라 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면위규정에 의한 부부간의계약은 이를 취소할수 없다고 해석함이 상당하다고 할것이다. 四. 評 釋 判旨에 찬성한다. 妥當한 判示이며 우리民法과 같은 規定을 두고 있는 日本에서도 學說·判例上 異議가 없는 것이며 특히 評釋할 필요를 느끼지 않는 當然한 判例이지만 우리나라로서는 民法828條의 夫婦間의契約取消權에 관하여 最初로 나온 判決임으로 同法條의 存在意義를 되새겨 보는 뜻에서 들추어 본다. 「夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의一方이 이를 取消할수 있다. 그러나 第三者의 權利를 害하지 못한다」라는 民法825條의 規定은 日本民法의 規定을그대로 받아 들인 것이며 日本民法은 佛民法을 繼受한 것이다. 元來 로마法으로부터 佛民法에 繼承된 夫婦間의 贈與의禁止는 債權者에 대한 詐害行爲를 防止하고 家産을 維持하며 妻의 財産의 保全이라는 歷史的機能을 營爲했던 것이며그러하여 佛蘭西民法은 夫婦間의 贈與는 언제든지 取消할수 있도록 되어있다. 「佛民1096條1項. 그런대 日本은 佛民法을 모방하면서도 그適用範圍를 契約全般에까지擴大하므로써 諸外國法에유례가 없는 廣範圍한 것으로 되었다. 또한 贈與의 取消를 認定하는 立法例는 佛法과 佛法系에 불과하다. 이와같은 特異한 規定의 立法理由는 첫째로夫婦間의 契約은 妻가夫에게 威壓되거나 夫가 妻를 ?? 하는 일로인하여 意思의 自由를 잃을염려가 있어 意思의 確保가 困難하며 둘째로, 夫婦間의 契約의 履行은 當事者의 愛情이나 道議에따라야 하는것이지 法的强制를 인정하는 것은 오히려 家庭의 平和를 해칠 위험이 있다는데 있다. 그러나 非眞意의 문제는 각기 개별적으로 判斷해서 處理해야하며 더우기 非眞意에 의한 契約이라면 婚姪中에만 限할것이 아니라 離婚後에도 取消할수 있어야 할 터인데 이를 認定하지않으며 契約을 强制당할정도의 妻는 婚姻中에도取消할수 없을것이며, 또한 法的强制가 바람직하지못하다는 문제는 그것을관철하기 위해서는 夫婦間에 모든 訴訟提起를 制限해야 할터인데 本條는 婚姻前의 契約을 婚姻中에 訴求함을 制限하지않으며 또 이미 履行한契約을 取消하고 그返還을 婚姻中에 請求할수 있다는것도 奇妙한 것이라는 批判을 免치 못하며 결국 夫婦間에 紛爭이 없을때에는 不必要하며 夫婦間에 紛爭이 있을때에는 도리어 不當한 結果를 가져오는 것으로서廢止함이 마땅하다는 것이 日本에 있어서의 일반적 경향이며 위에든 立法理由와 存在意義에대한 批判은 그대로 우리나라에서도 肯認되는 바이다. 위와 같은 立法理由의 不合理性 때문에 이規定의 進用에도 實際로 不合理함을 메꾸기 위해서는 本條의 適用範圍를限定해서 取消權의 不當한 行使를 制限할 必要가있다. 그리하여 日本學界에서는 ①正常的인 關係에있는 夫婦間에 締結된 契約을 正常한 關係에 있는 동안 만 取消할 수 있다는 說, ②權利濫用禁止의 法理에 의해서 制限하는 設 ③夫婦間의契約의 內容을 分析하여離婚을 위한 贈與는 本條의 適用外로 하는 說④本條의「婚姻中」의 意義를 縮小해서 理解하는設등이 있다. 또 日本의 戰前判例는 처음에는 文字대로 해석하여 離婚에 수반한 實質上의 財産分與契約을 離婚申告書提出前에 取消한 것을 有效라고 하는 判例가 있었으나 후에는夫婚關係가 破綻되어 있을 때에 체결된 夫婦間의契約의 取消는 法理濫用으로서 取消할 수 없다고 했으나 戰後에는 契約締結時에는 반드시는 夫婦關係가 破綻되지 않았고 오히려 破綻되지 않았고 오히려 破綻한 후에 取消하는 경우에 대해서 「婚姻中」의 의미를 縮小해서 그것은 난지 形式的으로 婚姻이 繼續하고 있을뿐 아니라 形式的으로나 實質的으로도그것이 계속하고 있다고보아야 하며 婚姻이 實質的으로 파탄되어 있는경우에는 그것이 形式的으로는 계속되고 있더라도 夫婦間의 契約을 取消할 수 없다고 하여 파탄에 빠진 夫婦間의 取消權行使를 全面的으로 制限하고 있다. 그리고 破綻取消의 事例는 夫가 蓄妾하여 始과 別居中의 取消, 離婚訴訟中의 取消, 當事者雙方이 離婚할 것을 양해하고 있는 경우의 取消의 경우등이다. 本件의 事例는 夫가蓄妾同居하면서 始을 돌보고 있지 않은 경우이며 파탄時의 契約을 파탄중에 取消하는 事例이다. 원심은 破綻事實의 인정에관하여 夫의 蓄妾에 의한 처와의 별거상태에 더하여 本件訴訟계속중처가 계속 反對當事者의입장에 있음이 명백하다는 점도 보강하고 있다. 또한 대법원의 판시중에는 夫婦關係가 형식적으로는 물론 실질적으로도「원만한」관계로 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 했는데 夫가 蓄妾同居하고 있더라도 처와의 사이가 원만한 경우가 있을 수도 있으므로 이 경우에는 蓄妾同居가 파탄상태로 되지 않을 것이다. 결국 本條의 取消權이 재판상 문제로 되는 것은 부부관계가 원만한경우가 아니라 오히려 파탄된 경우나 이혼에 의한 혼인의 解消가 구제된 경우에 限定됨을 알 수 있다. 한편 이혼의합의와 不可分의 관계로 체결된 贈與의 취소에는本條가 적용되지 않을 것이다.

法律新聞 第1279號 法律新聞社 事實婚의 取消 朴秉濠 (서울 法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의表示> ◇大法院77年3月22日 第3部判決 ◇75므28事實婚關係存在確認·上告棄却<법원공보 559호<77.5.1> ◇原審 光州高等法院 75.7.25선고74르23 事 實 대법원 판결에서는 구체적인 사실을 생략하였기 때문에 자세한 내용을 알 수 없다. X녀 (청구인, 상고인) 와 Y남 (피청구인, 피상고인) 은 事實婚夫婦인데 가정불화로 인하여 X는 1972,8,18경 Y의 집을 뛰쳐나와 別居하기 시작하다가 그 해 9,16경 X와Y사이에 어떤 타협을 하려했으나 실패하였다. 두사람 사이의 관계가 악화하여 Y가 혼인신고에 협력하지 않을것같으므로 X는Y를 상대로 事實上婚姻關係存在確認의 調整을 신청하였는데 調整이 이루어지지않으므로 審判으로 移行하였으나 1審은 別居後의 어떤 타협이 확정적으로 결렬되므로써 XY사이의 사실상 혼인관계를 더계속할수 없는 상태가객관적으로 事實化되어 事實上 婚姻關係는 해소된 것이라 하여 X의 請求를 棄却하였으며 X는 광주고등법원에 항소했으나 역시 같은 이유로 패소하였다. 이에 X는 XY간의 事實上婚姻關係는 1972,9,16경부터더 계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 原審의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법과 판결에 이유불비의 위법이 있다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 대법원은 위와 같은 원심의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 원심의 판단도 정당하여 원판결에 이유불비의 위법이 없다고 하여 위와 같은 사실을 인정하고 다음과같이 설시하였다. 「그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는것이므로 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할것이며 그밖에 원판결에 소론법리오해의 위법이없다. 논지도 이유없다」 三, 評 釋 이 판결은 1963년7월31일 事實上 혼인관계 存否確認請求制度 및 그에 기한 혼인신고제도가 창설된이래 최초로 공표된 사실상 혼인관계존재확인청구에 관한 것이다. 그동안 사실혼관계에 관해서는 不當破棄로 인한 손해배상청구사건 判決은 누차 공표되었고 또한 혼인무효事件判決을 통하여 간접적으로 대법원의 견해를 살필수있었을뿐이다. 다만 下級審의 事實婚關係存否確認事件審判은 法律新聞이나 判例月報를 통해서 數件 공표되었는데 그 수가 적을 뿐 아니라 그것만으로는 확립된 판례법을 알수없으며 오직 당사자의 一方이 사망한 후의 存在確認請求는 기각하는 것이 下級審의 일관된 경향인것만은 확실하다. 사실혼은 그 準婚性을 중심으로 여러 가지 實體法上訴訟法上 어려운 문제를 안고있으며 종래 鄭光鉉박사의 「事實上婚姻關係存否確認請求問題」張元燦檢事의 「裁判에 의한 혼인신고의 實效性問題」朴英植判事의「事實上婚姻關係存否確認請求에관한 一考察--訴의 性質論을 中心으로-」 朴在允判事의 「事實婚保護에 관한 硏究」高昌鉉敎授의 「事實婚에關한 硏究」「事實婚의 解消에 關한 再論」등이 위문제에 대한 집약적인 硏究의 대표적 업적으로서 높이 평가되고 있으나 아직도 통설이 형성되지 못하고있다고 볼 수 있다. 본건 대법원판결은 첫째 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위한 前提 둘째 事實婚의 解消에관하여 논급한 점에 의의가 있다. 먼저 대법원은 XY의 事實婚關係가 本件의 調整申請段階내지 原審의 審理終結당시 이전에 더계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화 되었으므로 存在確認의 利益이 없다는 1審 原審의 견해를 그대로받아들여 棄却하였다. 따라서 判示에서 직접 언급하지는 않았으나 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위해서는 事實婚의 辯論終結當時에 당사자간에 婚姻의 意思가 있고 (心素) 그것에 부합하는 實體的 夫婦生活關係 (體素) 가 있어야 한다는 前提에 서 있는 것으로 짐작된다. 그런데 이 前提로 一貫한다면 存在確認請求가 認容되는 경우는 全無할것이며 나아가서 裁判에 의한 婚姻申告制度는 그 存在意義를 잃어버린다. 과연 大法院을 비롯한 各級法院이 위와같은 前提에 一貫하고 있는지 存在確認 判決을 볼수없으므로 알수없으나 사안에 따라 다르다는것도 짐작할 수 있다. 즉 서울家庭法院 64.10.6審判 (64드226)은 명백히 본건 대법원판결과 같은 입장이다. 그러나 서울高等法院 71.11.30判決 (71르33)은 一審判決을 取消하고 「事實上婚姻關係存在確認을 請求하는 경우에 있어서 婚姻意思의 存否는 事實婚의 成立當時 즉 事實上 夫婦生活 開始當時를 基準으로 하여야 할것이며 當該事件辯論終結 당시까지를 基準으로하여 事實上婚姻關係의 存在有無를 確認한다는 것은 不當하다고 할것이므로 (當事者의 一方이 종래에는 婚姻意思를 가졌으나 現在 즉 事件辯論終結時에는 婚姻意思가 존속하고 있지 않다는 理由로 事實上婚姻關係存在確認을 求할수 없다면 裁判에 의한 婚姻申告制度의 實效性을 거의 없다고 할것이기 때문이다) 被請求人에게 현재 혼인의사가 없다고할지라도 위에서 인정한바와 같이 請求人과 被請求人과의 事實婚의 成立當時에 被請求人에게 혼인의사가 있었다고 할것이니 被請求人의 위 抗爭은 理由없다」고하여 存在確認請求를 認容하였다. 또한 事實婚關係에서 1男을 둔 甲男乙女가 不和로 별거하던 중 乙女가 혼인신고할 것을 요구했으나 甲男은 신고를 미루며 虐待, 他女와의 탈선행위를 자행하므로 乙女가 大田地法에 事實婚관계存在確認請求를 하였는데 認容審判이 있었고 (大田地法 70.11.19심판, 70드75), 甲男이 항소했으나 항소기각되었으며 (서울高法 71.6.1판결, 70르122) 다시 上告했으나 대법원에서 上告기각된 일이있다. (大法院 72.4.11判決, 71므26) (이들 判決은 공표되지 않았으며 大法院73.1.16判決, 72므26의 上告理由書중에나타나있다) 그러므로 대법원은 모든 경우에 例外없이 請求기각하는 것이 아님을 짐작할수 있으나 청구의 認容과 기각을 위한 基準이 무엇인지는 알수없다. 더구나 本件의 경우는 사실관계를 자세히알수 없으며 혼인관계를 더계속할 수 없는 상태의 「客觀的 事實化」의 뜻을 請求人 자신의 혼인의사의 眞正性이 명확히 엿보이지 않으므로 신고에 의한 혼인생활의 가능성이 전무할 정도로 사실화되었다고 추측할수도 있겠다. 婚姻의사는 혼인하려는 효과의사와 혼인의사를 표시하는 신고의사가 합치된 것이며 혼인할 것을 합의하고 사회적으로 정당시되는 부부의 결합관계에 들어간때에는 당연히 신고의사도 표시된것이며 따라서 당사자는 신고의무를 지고있다고 하지않을수 없으며 바로 이러한 신고의무의 이행을 확보하기 위해서 事實上婚姻관계존재확인제도가 마련된 것이다. 그러나 혼인은 인격적결합을 형성하는 신분행위이므로 어디까지나 內心의 意思를 존중하지않을수없으며 인격적결합이 불가능하게 된때에는 그 혼인은 해소될 수밖에 없으며 결합을 强制하는 것을 오히려 倫理에 反하는 것이된다. 一方이 혼인신고에 協力하지않은 것은 夫婦로서의 實體가 파탄되었거나 파탄에 직면하여 혼인의사를 상실하였거나 상실해가는 과정에 있는것이보통이며 이경우에 審判段階로 移行하면 人間關係는 파탄되어 結合可能性은 絶望的이며 그럼에도 불구하고 審判이 確定되어 혼인신고가 되더라도 「申告와 동시에 離婚」밖에 없다. 確認制度의 限界性이 여기에있으며 그렇다고해서 그대로 放置한다면 事實婚의 社會的正當性과 순결성을 저버리는 것이 된다. 따라서 事實上 혼인관계存在確認請求의 경우에는 먼저 事實婚夫婦로서 혼인申告義務가 있음을 前提로하여 혼인의사의 存否는 事實上夫婚生活開始當時를 基準으로하며 被請求人이 申告에 協力하지 않은 사태의 원인과 책임의 所在를 밝혀서 被請求人의 책임이 다른 客觀的事情과 견주어보더라도 請求人의 책임에 비하여 크고 主된 것인때에는 請求를 認容하고 책임이 同程度이거나 被請求人에게 主된 책임이 있으나 請求人이 正常的 혼인관계를 계속할 意思가 없이 오로지 報復的 感情에서나온것일때에는 請求를 기각하는 것이 타당하며 그렇게 하므로써 申告婚主義의 意義를 살리고 혼인의 本質과 裁判에 의한 申告制度를 조화시키는 것이 될것이다. 즉 事實婚파탄의 有責者의 存在確認請求는 認容될수없음은물론 他方이 存在確認請求를 한경우에는 「裁判에의한 申告」와 「法律上 離婚」을 감수해야하며 파탄의 無責任者는 不當파기로인한 損害賠償請求와 存在確認請求를 選擇的으로 할 수 있다. 또 同程度의 責任이 있는 者와 無責任者라도 感情的報復에서 나은것인때는 존재확인청구가 인용될수 없게 되는 것이다. 다음 事實性의 解消에 관하여 대법원은 存在確認請求의 이익이 없다는 근거로서 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 그 해소방법도 一方의 意思에 의하여 또 일방적인 破棄로 解消할수있는것이기 때문에 청구인에게 有責事由가 없더라도 해소될수 있다고 보고 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자는 상대방에게 損害賠償에 지나지 않는다고 한다. 그러나 사실혼은 約婚과도 다르며 또한 단순한 사업관계가 아니다. 법률상 혼인이 一方의 死亡, 協議離婚에의하여 해소되는 것과 마찬가지로 사실혼도 一方의 死亡 解消의 合意에 의하여 해소되며 법률상혼인이 일방적 파기에 의하여 해소 될 수 없는 것과 마찬가지로 사실혼도 정당한 사유없이 일방적으로 파기하여 해소를 통고한다고해서 해소될수없다고 보아야하며 사실혼성립당시의 혼인신고의무는 정당한 사유없는 일방적 파기후에도 存續하는 것으로 보아야함은 위에서 言及한바와 같다. 따라서 상대방이 不當破棄에 응하여 해소의 의사가 있으면 부당파기로 인한 손해배상청구나 합의해소를함은 별도로하고 해소의의사가 없이 진심으로 부부관계를 繼續하고져하는 의사가있어 사실상혼인관계존재확인청구를 한경우에는 原則的으로 이청구가 認容되어야하며 혼인신고될 수밖에 없다. 그런데 이와같이 사실혼의해소도 법률혼의 이혼에 준하여 생각할경우에 재판상 이혼도 破綻主義에로 近接해 간다는 점 우리나라 民法이 상대적 이혼원인을 두고 있는점이 참작되어야 하며 따라서 사실상 혼인관계존재확인청구심리에 있어서는 有責의 程度를 엄격히 따질 필요가 없을 것이다. 學說로서는 事實婚을보호하기 위하여 婚姻申告를 婚姻의 效力發生要件으로 보고 事實婚의 解消에 관해서도 一方的破棄로 解消를 요구하더라도 相對方이 應하지 않을때는 解消되지않는다고 보는 견해가 有力하다. 「裁判에 의한 婚姻申告」라는 特殊韓國的制度의 實效性을 期하기 위한 것으로서 現時點에서는 妥當한 견해라고 생각된다. 이상과 같이 볼때에 본건 대법원판결이 事實婚을 단순한 事實關係로 보고 그 解消도 一方的意思에 의하여 할수있다고 보는 것은 事實婚保護에 관한 現行法體系하에서는 찬성하기 어렵다. 前記 서울高等判決과 事實上 婚姻關係不存在確認請求에 있어서 請求人 스스로 夫婦相互間의 信賴에 反하여 事實婚關係의 계속을 곤란하게 한 사태를 형성해 놓고 그 사태를 理由로 그 不存在確認을 請求함은 信義誠實의 原則 및 權利濫用禁止의 原則에 비추어허용될수없다고 하여 有責者의 請求를 기각한 大邱地方審判 (72드179, 721027) 은 事實婚의 準婚性을 더욱 높여 法律婚과의 거리를 좁힌 것으로 매우 타당한 것이다. 本社辭令 李 哲 華 全南支社 金 容 變 永登浦普及所 右 解任(12月3日字)

法律新聞 1259호 법률신문사 民法第八四○條第六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由있는 事例 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 序 言 理想을 향해 열심히 努力하지 않는다면 個人으로서 또는 國民으로서, 發展 向上을 기대할 수 없고 도리혀 정체되고 쇠퇴일로를 걷지 않을 수 없을 것이다. 우리는 이러한 例는 歷史上 너무나 많이 경험하고 있다. 다같은 인디안이건만 美國에 사는 인디안은 비관, 퇴폐, 그러하며, 개인적으로나 민족적으로 쇄운을 만회할 길 없는 것 같이 보도되고 있는데 멕시코에 사는 인디안의 그 활기찬 모습을 보면 놀라지 않을 수 없을 것이다. 社會 國家의 모든 文物制度도 역시 理想을 존중하여야 한다. 우리의 親族法 相續法도 우리 겨레의 理想이 담긴 法이 아닐 수 없다. 우리의 夫婦之道는 분명히 상호 貞操를 지킬 의무를 부과하고 있다. 夫婦된 사람은 서로 존경하고, 사랑하고, 믿고 신의를 지켜야 한다. 그러기 때문에 夫婦 相互 貞操美務를 부과한 것은 우리의 理想일 뿐만이 아니고 우리의 道德的法律的인 義務인 것이다. 그러나 이러한 理想 이러한 義務는 時間 空間을 초월한 진리는 아닌 듯 하다. 여러 나라의 前近代時代를 살펴 볼 때 그렇지 않다함을 잘 알 수 있다. 一夫多妻主義가 容納되었으니 말이다. 世上은 변하여 近代에 이르러 特히 現代에 이르러서는 아내만 정조를 지킬 것이 아니고 남편도 같은 의미로 지켜야 한다는 것이 天下의 대추세인 듯하다. 우리 나라도 그 例外될 수 없다함은 위에서 말한바와 같거니와 男女平等이고 男女同權이며 男女貞操義務있음을 法으로 規定했다하며 그대로 다시 말하면 男子도 女子와 같이 貞操를 지키느냐고 斷定할 수 있을가하고 걱정된다. 그뿐만이 아니고 男子가 정조를 지키지 않을 경우와 女子가 정조를 지키지 않을 경우를 비교할 때 一般社會意識이 이에 관해 같은 評價를 하고 있는가 하는 걱정스럽게 검토하지 않을 수 없다. 또 한 걸음 더 나아가서 오늘날 미국이나 구라파의 男女關係를 참고로 하지 않을 수 없다. 歐美社會라면 男女大學生들이 婚姻을 前提하지 않고 동서생활하는 이가 있다함은 너무나 잘 알려진 이야기라고 思料되거니와 不幸히도(?) 이들에게는 貞操의 意義가 변해진 것이 아닐까? 적어도 한 男子가 또는 한 女子가 過法에 다른 사람과 肉體關係한 것을 크게 문제삼지 않는 것이 아닐까? 정말 우리의 양풍미속을 표준하며 생각하면 이러한 일은 해괴망측한 일, 여자는 용서할 수 없는 사람이라고 단정하여할 것이다. 西歐社會에서 婚姻外의 사람과 婚姻前 동서생활 또는 肉體關係가 어쩌지 못하여 認容되고 있고, 그것이 점점 世界에 전파될 염려가 있다면 적어도 오늘날 우리의 價値觀으로서는 슬픈 일, 막아야 할 일이 아닐 수 없다. 그러나 同時에 우리의 옛 思考方式, 前近代社會의 價値觀을 무의식중에 고집해서, 男女差別的인 貞操觀, 卽 男子의 외도는 관대하게 봐주면서 女子 외도는 엄금하여야 한다는 思考方式도 止揚하야야 하지 않을까? 우리의 理想으로서는 男子나 女子나 다같이 信義를 지키고 다같이 貞操를 지키고, 잘못하여 失手를 하드라도 男女差別없이 취급하여야 할 줄안다. 다음 判例는 前近代的思考方式의 잔재가 남아 있는 듯하며 우리가 再吟味하여야 한줄 안다. 二. 判決理由 성립에 다툼이 없는 갑제1·2·3 각호증(다만 갑 제3호증 중 아래에서 믿지 않는 부분제외)의 기재내용 각원심 및 당심 증인 김경식의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 피청구인은 1973年3月15日 당시 軍에 입대하여 복무중이던 청구인과 혼례식을 거행하고 청구인부재중 시집식구들과 함께 살면서 사실혼 관계를 계속하던 중 1973年12月19日 피청구인이 청구외 유재용을 출산하고 청구인이 제대한 후인 1975年5月21日 혼인신고를 필하여 법률상부부가된 사실 피청구인은 위 사실혼인전인 1971年 추석날23시경 영화관람을 마치고 집으로 돌아가는 도중 경남산청군 신안면 소재 속칭 비누티 고개에 이르렀을 때 동행중이던 피청구인의 형부청구외 모윤준의 유인과 강요로 마지못하여 육체관계를 맺고 1973年2月경 청구인과 혼담이 성립되어 혼례식을 앞두고 위 모윤준이 운전하는 경운기에 혼수를 싣고 피청구인은 그 뒤를 따라가던 중 위 비누티 고개에 이르렀을 때 위 모윤준의 강요로 다시 육체관계를 맺고 청구인이 군에 복무중이어서 부재중이던 1973·7월 초순경 01:00경 피청구인집 방실에 칩입한 위 모윤준의 요구로 육체관계를 맺었던 사실 피청구인은 위와 같은 과거를 숨기고 청구인과 혼인신고를 필한 후 1976·3월경 위 모윤준과 과거를 고백하고 위 모윤준을 상대로 위의 간음을 강간당한 것이었다 하여 고소하는 등(수사결과 위 간음행위가 강간이었음이 밝혀지지 않았다) 피청구인과 모윤준과의 과거를 뒤늦게 알게된 시집과 그 친정 양가사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데 위 유재룡이 청구인의 자식이냐 위 모윤준의 자식이냐하는 의심마져 생겨 이를 감정하기 위한 혈액검사를 해보는 사태에까지 이르게 된 사실 피청구인의 과거가 문제가 되어 위와 같은 사태에 이르렀음에도 불구하고 피청구인의 母 청구외 최복순은 도리어 청구인 및 그 부모들을 비난하고 1976·4·22·18:00시경에는 청구인 집에 와서 청구인과 청구인의 부모들에게 「이 더러운 연놈들이 이 집구석 인간 다 죽인다」고 욕설을 퍼붓고 심한 행패를 부리는 등 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 이미 청구인의 귀책사유로 돌릴 수 없는 사정으로 파탄에 이르던 사실은 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑제3호증(다만 위에서 믿는 부분제외)의 일부기재는 본원이 이를 믿지 않는 바이고 달리 위인정을 뒤집을 아무런 증거없다. 그렇다면 위 인정사실은 민법 제804조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당하므로 이를 원인으로 이건 청구에 이르렀음은 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 원심은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 심판비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 인사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 三. 評 釋 事實關係를 잘 알 수 없고 다만 法律新聞 1978·6·12字 1,255號에 게재된 것만을 근거로 해서 이 判決로 검토하게 되니, 자세히 알 수 없고 따라서 이런 경우 저런 경우를 추측하고 前提하면서 意見을 밝혀보기로 한다. 甲男乙女가 夫婦인데 乙女가 丙男과 婚姻前 또는 婚姻後에 肉體關係를 했다는 것이다. (1) 万一 이러한 일이 李朝時代에 發生했다면 어찌될까? 乙女는 의심할 것 없이 출부를 당하고 말것이요, 누구 한 사람도 이에 대해 異議가 없는 것이다. 万一 甲男이 乙女아닌 丁女하고 肉體關係가 있으면 어찌될까? 甲男을 法的으로 規制할 수 없는 것이요, 이에 대해 乙女가 不平을 한다면, 乙女는 또한 쫓겨나고 말 것이다. 1923年 7月1日부터 妾制度가 없어졌으니, 1923年 6月30日까지는 夫婦사이가 아닌 男女關係는 이와 같이 評價되지 아니했을까? (2) 大韓民國이 되고 新法이 施行되고나서는 姦通을 하면 罰을 받고, 離婚事由가 된다. 그러나 民法 第841條에 의하면 配偶者에 不貞한 行爲가 있었을 때에는 그 事由 있는 날로부터 2年을 經過한 때에는 離婚을 請求하지 못한다라고 했다. 위 事件에 있어서, 1976年 3月 乙女가 告白했을 때에는, 姦通行爲後 이미 3년이 지났으니 더 문제될 수 없다. (3) 乙女가 丙男하고 肉體關係한 것은 유감스러운 일이다. 더군다나 혼수를 운반하는 날에 그러한 行爲한 것은 분개하여야 하고, 그 위에 結婚後 또 그런 일을 함은 더욱 용서못할 일이다. 그러나 이미 3年이 지났을 뿐만이 아니고 乙女는 뉘우치고, 告白을 했고, 丙男을 告訴까지 했다. 그야말로 乙女가 丙男의 유혹 강요를 물리치지 못함은 나쁘다. 자진해서 그러한 의욕으로 적극적으로 하지 아니했다함과 아울러 乙女가 분개하고 후회감을 알 수 있다. 그런데 이 姦通件을 가지고 "양가 사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데"라고했다. 그러기 때문에 惡循環을 뒤풀이하며 마침내는 호되게 問責하는 甲 및 그 父母에 대해서 乙女의 母가 견디다 못해서 "이 더러운 연놈, 이 집구석 인간 다 죽인다."라고 응수한 것 같다. 어떻게 시끄러워진 것인지 잘 몰라서 이렇게 추적해 본다. 乙女가 告白하고, 乙女가 謝罪했으니 乙女의 母도 같이 謝罪하고 待罪하고 일을 것은 明白한 일이 아닐까? "시끄러워진"이라함은 甲家의 辱이, 問責이 甚하니 참다못해서 그 응수를 조곰한 것이고, 그리하여 마침내는 乙女母의 辱說이 나온 것이라고 推測함이 社會通念이 아닐까? 그렇다면 甲男側이 辱說이 없음에도 不拘하고 乙女母의 욕설이 있었다면 그것을 立證할 證據의 提示가 있어야 하지 않겠는가? 위의 경우에 家庭破綻이 나고 甲이 乙을 離婚할 욕망을 가짐은 이 나라 男子로서, 더욱이 年輪이 많은 사람이라면 充分히 同情할 수 있다. 그러나 적어도 現行法 그리고 現代의 男女同權을 志向하는 思潮를 감안한다면, 甲은 이 문제가 계기가 되어서 不和해서는 아니되고, 이 문제가 原因이 되어서 家庭破綻이 되어서는 아니된다. 그럼에도 不拘하고 男乙家破綻이 생겼다면, 이것은 甲의, 그리고 乙의 잘못이 아니라고 할것이 아니고 甲의 有責行爲로 말미아마 發生한 家庭破綻이 아닐 수 없다. 甲의 有責行爲에 因하여 家庭破綻이 생겼으니 有責行爲者 甲이 乙女를 相對로 해서 判決上 離婚請求를 할 수 없고 따라서 甲의 이러한 請求는 認容될 것이 아니고 마땅히 棄却되어야 할 듯하다. (4) 万一 甲男이 丁女와 이러한 狀況下에 姦通이 있었고, 3年이 지난 후 甲이 乙에게 告白을 했으면 어찌될까? 乙女는 不快하고 내심 더러움을 탈런지 몰라도, 特히 친정식구들에게 알리지 않고, 그 일이 없는 듯이 지나고 마는 사람이 아닐까? 그런 경우가 10中8,9되지 않을까? 설령 문제를 일으킨다 하여도, 이웃이 알정도로 시끄럽게 하지 아니했을 것 아닐까? 또 한걸음 더 나아가서 甲男의 母가 乙女 및 乙母를 "더러운 년 다 죽이겠다"고 하드라도, 이웃을 갖이고(서로 욕을 했다면) 큰 問題삼지 않을 것이 아닐까? 万一에 이것 때문에 가정불화가 생겨서 家庭破綻이 發生했다고 하자. 이런 경우 一般世論에 의하면 甲도 나쁘지만 乙도 過하다고 하지 않을까? 乙女가 이 問題로 말미암아, 訴訟을 提起했다면 어찌될까? 設令 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때라고 前提하드라도, 이웃은 乙의 有責行爲 卽 不和를 이르켜서는 아니될 경우에 乙의 잘못으로 일으킨 行爲로서 乙이 敗訴될 것이 아닐까? 이러한 推測, 이러한 가정이 許容된다면, 우리 나라에서는 아직까지 男女同等權이 실제상으로는 실시되지 않는 面이 있다고 하여야 하지 않을까? 우리의 감정으로는 우리의 과거의 규준으로는(잠재의식으로) 男女差別的이라 하드라도, 우리의 理想, 現代의 潮流, 時代의 正當한 要求가 名實共히 男女同權의 實現이 있어야 한다면, 이러한 소송에 있어서도 被請求人이 敗訴될 수 없고, 請求人은 被請求人을 離婚할 수 없다 하겠다.

法律新聞 1231호 법률신문사 裁判上 離婚事由中 不貞行爲는 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여져야 하는가 일자:1976.12.14 번호:76므10 李根植 延世大 교수, 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(남편)과 被請求人(妻)은 婚姻하여 同居中 一男一女를 出産하여 단란하게 살았으나 請求人은 職業이 없어 놀고있던중 經濟的 터전을 마련코져 被請求人인 아내와 合意하고, 7年후에 돈을 벌어가지고 돌아올 것을 굳게 약속하고 1969年 8月頃 日本國에 密航하여 洋服재봉과 製靴工으로 일자리를 구하여 每年 送金해 오는 것을 가지고 被請求人은 시모를 모시고 子女들을 養育하면서 지내왔다. 그러던중 그女와 같은 마을에 살면서 平素 친숙하게 지내오던 請求外의 甲男이 1972年 음력 8月 14一 子正에 被請求人이 혼자 자고있는 방에 몰래 침입하여 4時間동안이나 被請求人의 유방을 만지는등 全身을 애무하여 깜짝 놀라 잠에서 깨어난 被請求人에게 情交를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고, 그 다음날 子正에 다시 被請求人 방에 侵入하여 同女人의 옆에 나란히 누워 그女의 乳房을 만지는등 全身을 애무하면서 情交를 요구하였으나 그女는 끝내 情交를 拒否하여 그 目的을 이루지 못하였다. 그로부터 約4個月 후인 1972年 12月 25日 子正경에 또다시 被請求人이 자고있는 방에 들어가 방구석에 서서 姦淫할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아 온 자기아내에게 발각되어 자기집으로 돌아갔다는 것이다. 그밖에 被請求人은 平常時에 시모와 시가의 친척들 사이에 갈등과 싸움이 잦았다는 것을 理由로 離婚審判을 청구하였다. 二. 判決 理由 이 事件에 대하여 第一審法院인 濟州地方法院에 사는 請求人(남편)의 請求를 인정하고 被請求人(아내)와의 離婚을 許容하였다. 그 판결이유에서「被請求人이 請求外人과 저질른 所爲나 시모 및 시숙에 대한 所爲중 어느하나를 들어 혼인을 취소할 원인이 된다고는 할 수 없을지라도 시가측과 被請求人은 모든 家事일에 있어서 서로 타협할 여지없이 감정만을 앞세워 다투기만 한 사실을 쉽게 和解해 원만해 부부사이로 되돌아오기를 기대하기 어렵게 되었으므로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 파탄지경에 이르렀다 할 것이고 이같은 원인은 피청구인의 잘못된 所爲에서 이루어진 것이니 本件 심판청구는 타당하다」고 判示하였다. 이에 대하여 피청구인은 不服抗訴하였으나 光州高等法院은 抗訴棄却을 하였는데 그 판결이유에서「民法 第八四○條 一號 所定의 재판상 離婚원인으로서의 不貞행위는 貞操義務에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하여 姦通보다는 넓은개념이라 할 것이므로 피청구인이 청구인과 三次에 걸쳐 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 해서 유방등 全身을 애무하면서 약4시간정도 같이 있었다는 사실은 民法 八四○條소정의 配偶者에게 不貞한 행위가 있었을 때에 해당된다고 할 것이므로 본건 항소는 이유없다」고 판시하였다. 이에 피청구인은 다시 不服上告하였는데, 大法院特別部는 原判決을 破棄還送하는 다음과 같은 판시를 하였다. 즉「原審은… 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케하면서 약4시간동안 같이 있었다는 사실은 民法 第四八○條 소정의 不貞한 행위에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 民法 第八四○조 제一호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배후자에게 不貞한 行爲가 있었을 때"의 不貞한 행위라고 함은 객관적으로 그보다 不貞한 行爲에 해당한다 그 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 內心의 自由로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 要素는 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로는 不貞한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 不當한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 三회에 걸쳐 被청구인 방에 들어간 것은 모두 被청구인의 의사에 반한 不法침입에 해당함이 原審이 인정하고 있는 사실 자체에 의하여 명백한 바이고 原審이 이 사건사실인정의 자료로 삼고 있는 證人들중 二인의 각 證言은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지않는 점이 있고 또 證言은 原審의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 證言을 종합한다 하더라도 原審이 인정한 바와같이 被청구인의 방에 침입한 위 청구외 ×××이 被청구인의 유방을 비롯한 全身을 심히 애무하였다거나 특히 被청구인이 請求外 ×××으로 情交는 거절하면서도 의식적으로는 자기의 全身을 애무하도록 許容하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다…. 그렇다면 이들 기록만으로써 이에 배치되는 모든 기록자료들을 배척하고 위와같은 사실을 인정한 原審의 判斷過程에는 필경 採證法則 違背로 한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 民法 제八四○조 一호 소정의 "不貞한 행위"에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 上告理由를 받아들여 原심판결을 파기하고 사건을 原審法院에 還送하기로 한다」라고, 三. 評 釋 우리 大法院은 일찍이 1963년 3월 14일 판결(六三다五四)에서「民法 제840조 제1호 所定의 不貞行爲라함은 배우자로서 정조의무에 忠實치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다 넓은 개념으로서 不貞한 행위인지의 여부는 각 구체적 事項에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위사실에 의하면 피고(아내)가 다방 경영자라 하여도 特段의 사유가 없는 한 위의 제840조 소정의 이혼사유가 되는 不貞한 行爲에 해당한다할 것이다」라고 판시함으로써 不貞행위는 간통보다 넓은 개념이라고 하고 있다. 이 사건은 原告남편의 처인 피고가 다방을 경영하는 여자로서 請求外의 남자(甲)로부터 사업자금을 빌리는 청탁을 하면서 남편이 出他하고 不在中인 기회를 타서 밤중에 甲男을 자기의 거실로 불려들여 이불을 깔고 같이 들어 누운채 소근거리다가 남편에게 현장이 발각된 것이다. 그리고 그 후 남편을 여러 사람들 앞에서 이것을 이유로 하여 妻를 구타하여 四주의 치료를 요하는 상처를 입혔었다. 이 事件에 있어서 남편인 原告는 妻의 不貞行爲를 理由로하여 離婚을 청구한데 대하여 第一審에서는 原告의 夫가 勝訴하였고, 第二審에서는 被告인 妻가 茶房경영자이니만큼 姦通의 確證이 없는 이러한 行爲를 不貞行爲에 해당한다고 볼 수 없다는 理由로 第一審判決을 뒤집고 被告의 反訴를 理由있다고 判示하였고, 大法院은 第二審判決중에서 原告敗訴部分을 파기 原審으로 환송하였었다. 本判決은 1963年 3月 14日의 判決이후에 不貞行爲의 개념에 대하여 限界를 明示한 것으로서 注目할 만한 判決이라고 하겠다. 우리 民法과 同一한 內容의 規定인 日本民法 第七七○條 一號의「不貞한 行爲」에 관한 解釋에 있어서도 學說의 對立이 있다. 즉 넓은 意味로 해석하여 不貞行爲를 一夫一妻制의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하고 姦通보다 넓은 개념이라는 說이 通說이지만(中川善之助 民法大要 (下) 六八面등), 離婚請求의 最低線을 유지하기 위하여 不貞行爲를 姦通에 限定하여야 하고 姦通에 이르지 아니한 行爲에 의하여 離婚을 인정하는 때에는「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는때」의 규정을 적용하여야 한다는 學者도 있다.(我妻榮 親族法(法律學全集)一七一面.) 本判決에서 "不貞한 行爲"라고 함은 客觀的으로 그것이 不貞한 行爲에 해당한다고 볼 만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여졌다는 두가지 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 客觀的으로는 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 意思에 의하여 이루어지지 않는 경우에는 이것을 不貞한 行爲라고 할 수 없다고 判示하고 있는데 이 見解에는 贊成한다. 가령 强姦을 당한 경우는 남편 이외의 다른 남자와 肉體關係는 있었다고 하더라도 이것은 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞한 行爲가 있었다고 할 수는 없다. 그러나 妻가 强姦당함으로 말미암아 妻에 대한 愛情이 상실되고 夫婦關係가 심각하게 파탄된 경우에는,「기타 婚姻을 계속할 수 없는 중대한 事由」가 될 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 또 心神喪失중의 姦淫行爲와 같은 경우에도 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞行爲라고 볼 수는 없다. 이 判決에서 大法院은 民法 第八四○條 一號 所定의 不貞한 행위라 함은 配偶者로서의 貞操義務에 충실치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 姦通보다 넓은 개념이라는 종래의 見解를 번복한 것은 아니며 다만 이러한 貞操義務違反의 행위가 自由로운 意思에 의해서 이루어졌을 때에 限하여 不貞行爲가 된다는 것을 判示한 것이라고 볼 수 있다. 張庚鶴교수는 이 事件의 경우「외간남자를 적극적으로 끌어들인 것은 아니나 侵入해온 외간남자에게 女子가 유방을 비롯하여 肉體를 모조리 애무해달라고 허락한 것은 분명히 그 女子의 內心的인 自由意思의 發動에 의한 것이라고 볼 것이다」고 論評하고 있다.(月刊考試 一九七七년 四월호 一三一面 참조) 그러나 구체적인 事情이 어떠하였는지는 확실히 알길이 없으나 裁判部의 判斷에 贊意를 表하고 싶다. 물론 그렇다고 하여 정조의무를 경시하여 물란한 남녀관계를 묵인하여야 한다는 것은 결코 아니다. 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이라는 것을 인정한다 하더라도 이를 엄격하게 해석하여 간통 및 간통과 同一視할 수 있을 정도의 정조의무 위반행위라고 인정될만한 경우에 한하여 不貞行爲가 있었다고 인정하는 것이 우리 사회의 실정에 맞는 해석이라고 생각된다. 물론 그러한 정조 自由意思에 의해서 이루어졌을 때에 不貞行爲가 의무 위반행위가 성립한다고 보아야함은 말할 나위도 없다. 그러나 반드시 간통의 확증은 필요하지 않다고 본다. 그리고 이 정도에 이르지 않은 행위에 대하여는 民法 제四八○조 제六호의「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때」라는 규정을 적용하여 구체적으로 타당한 해결을 하여야 할 것이다. 그러므로 본 사건에 있어서도 이러한 피청구인의 소행이「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유」에 해당하느냐의 여부는 이 판결과는 별도로 구체적으로 신중하게 다룰 문제이라고 하겠다. 

法律新聞 1211호 법률신문사 代表社員 業務執行權限 喪失宣告 일자:1977.4.26 번호:75다1341 崔基元 서울大學校 副敎授·法學博士 ============ 8면 ============ 〈事件의 表示〉 ▲大法院 第一部 1977年4月26日 宣告 ▲75다 一三四一 判決 代表社員業務執行權限喪失등 ▲原審=破棄還送 法律新聞 77.6.13日字 5面 揭載 一. 現況의 槪要 合資會社 S商事는 1名의 無限責任社員인 甲과 그의 妻인 有限責任社員 乙 및 有限責任社員 丙丁인 부부에 의하여 설립된 會社이다. 原審이 인정한 事實을 종합하여보면 이회사는 甲乙이 個人事業體와 같이 운영하여 수년동안 企業의 利益을 독점하고 丙丁은 法律的으로나 經濟的으로 완전히 소외시킴으로서 丙丁이 甲乙의 除名請求소송과 또 별도로 無限責任社員 甲의 業務執行權限의 상실선고를 청구하는 訴를 제기하였던 것이다. 甲乙의 除名을 구하는 丙丁의 청구에 대하여 大法院은 除名決議의 形式을 이유로 除名請求의 上告를 기각한바 있고(大法院 1976年6月22日 判決 75다1503) 또 丙丁이 甲의 業務執行權限의 상실선고를 청구한데 대하여 合資會社의 유일한 無限責任社員의 業務執行權限의 상실은 불가능하다는 原審에서의 被告의 주장을 전폭적으로 지지하면서 原審을 파기환송한 것이 여기서 논하고자 하는 大法院의 判決인 것이다. 한편 반면에 甲의 妻인 有限責任社員 乙이 會社의 解散請求소송을 제기하여 현재 계속중에 있는 것으로 알려지고 있다. 二. 原審判決 原審에서 피고는 다음과 같이 주장하였다. 「商法上業務執行社員의 權限상실선고制度는 부적임한 업무집행사원의 권한을 박탈하여 회사의 운영에 있어 장애사유를 除去하는데 목적이 있고 회사를 파탄 내지 해산상태로 몰아가자는데 목적이 있다는 것이 아닌바 訴外會社에 무한책임사원은 피고한사람뿐이므로 그 권한 상실이 선고된다면 위 회사는 업무집행사원이없는 空白狀態에 들어가게 되므로 결국 위 제도는 무한책임 사원이 2名 이상인 경우를 전제로 한것이라고 해석하여야 할것인즉 소외회사에는 위 제도가 적용될 餘地가 없다고 주장하였다. 이에 對하여 原審은 위 制度의 存在意義는 合資會社의 無限責任社員은 정관에 별다른 정함이 없는限 業務執行權을 가지고 있으므로 어느 업무執行사원이 업무를 집행함에 있어 심히 부당한 행위가 있더라도 정관변경에 의하는 방법외에 달리 업무집행권을 박탈할 길이 없고 정관변경에 있어서는 동사원의 동의가 있어야 하므로 업무집행권을 박탈당하여야 할 부적임한 當該社員을 포함한 總社員의 同意가 없는限 그 目的達成이 不可能하다는 點을 감안하여 各社員이 法院에 請求하여 그 目的을 達려는데 있다 하겠으니 合資會社의 業務執行社員이 한사람인 경우 그 부적임이나 義務違反行爲를 理由로 그의 業務執行權限상실선고를 하지 못한다고 해석되지 아니할뿐만 아니라 合資會社의 社員 全員同意로써 無限責任社員을 加入시켜서 業務執行權限을 부여받을 수 있는 點이나 商法上 合資會社에 있어 유한책임사원의 業務執行權 및 代表權을 認定하지 아니하고 있지만 定款기타 內部規定으로 有限責任社員에게 業務執行權 및 代表權을 賦與하는 方法조차 禁하고 있지 않다는 點등에 미루어 보아도 위 주장과 같은 법률해석은 이를 받아 들일수 없다」고 하였다. 三. 大法院 判決要旨 商法 第259條에서 準用하는 같은法 第205條가 規定하고 있는 合資會社에 있어서의 業務執行社員의 權限喪失宣告制度는 현저하게 부적임하거나 重大한 義務違反行爲가 있는 義務執行社員의 權限을 박탈하므로써 그 會社의 運營에 있어 장애사유를 除去하자는데 目的이 있고 결코 그회사를 파탄 내지는 해산상태로 몰아 가지는데에 목적이 있는 것은 아니라 할 것이다. 이사건에서 原審이 確定한바에 의하면 合資會社선일商社는 원고들과 피고의 妻 이복순등 3人이 유한책임 사원을 구성하고 무한책임사원은 오직 피고 한사람뿐이라는 것이므로 이와같이 무한책임사원이 피고 한사람뿐인 경우 피고에게 권한상실이 선고된다면 위 會社는 業務執行社員이 없는 상태에 들어가게 되고 무한책임사원의 業務執行權의 박탈은 당연히 그 代表權의 박탈까지를 수반하게 되는 것이므로 이 會社는 代表社員도 없는 상태에 도달하여 會社의 運營을 기할 수 없는 사정에 이르게 되고 이는 權限상실선고제도를 규정한 趣旨에 어긋나는 결과가 된다할 것이다. 原産은 本件에서 合資會社는 社員全員의 同意로서 무한책임사원을 加入시켜서 業務執行權을 부여할 수가 있고 또 合資會社에 있어서 유한책임사원의 업무집행권과 대표권은 상법이 이를 인정하지 않고 있는 바이지만 정관이나 내부규정으로 유한책임사원에게 業務執行權과 代表權을 부여하는 方法까지를 禁하고 있는 것은 아니라는 理由를 들어 本件의 경우 피고의 權限상실을 선고할 수 있다는 취지를 설시하고 있다. 그러나 새로운 유한책임 또는 무한책임을 加入시켜 회사를 계속할 수 있다는 상법 제285조는 무한책임사원 또는 유한책임사원 전원이 퇴사한 경우를 규정한 것이므로 이러한 퇴사의 결과를 가져오지 않는 본건의 경우에는 이 규정이 適用될 수가 없고 本件에서 사원전원의 同意로써 새로운 無限責任社員을 加入시킨다는 것은 定款의 변경을 意味한다할 것인바 이는 결국 社員全員의 同意로 因한 定款의 변경이 없는限 회사를 계속할 수 없다는 결과가 되어 이러한 정관이 변경을 강요하면서까지 권한상실을 선고할 수는 없다 할 것이고 또 유한책임사원의 업무집행이나 대표행위를 인정하지 않고 있는 상법 제278조에 불구하고 정관 또는 내부규정으로써 유한책임사원에게 業務執行權을 부여할 수 있는 것이라고 해도 유한책임사원에게 대표권까지를 부여할 수는 없는 것이므로 원심의 위 설시이유는 본건에서 권한상실을 선고할 수 있다는 근거가 되지 못한다 할 것이다. 이와같이 볼 때 업무집행사원의 권한상실선고제도는 合資會社에 있어 無限責任社員이 2人이상 있는 경우를 前提로 한 것이라고 할것이고 따라서 본건에 있어서와 같이 無限責任社員이 한사람뿐인 경우에는 이 制度가 적용될 여지가 없다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 無限責任社員이 1人뿐인 合資會社에 있어서도 業務執行社員에 對한 권한상실선고제도가 적용될수 있음을 전제로한 원심판단은 필경 상법 제269條에 의하여 준용되는 같은법 제203條의 法理를 오해하여 判決에 영향을 미친것이라고 아니할 수 없다. 四. 判例評釋 合資會社 業務執行社員의 權限상실선고제도(商 269조, 205조)는 社員의 除名制度(商 269조, 205조)와 달리 特定 社員을 會社로부터 완전히 除去시키는 것이 아니라 社員인 地位는 그 유지를 전제로 하여 業務執行의 權限만을 박탈하는데 목적이 있는 것이다. 그 때문에 除名의 請求에는 「다른 社員 過半數의 決議」를 요하는데 비하여 業務執行權限의 상실선고청구는 「社員의 請求」만으로 가능토록 한 것이다. 이러한 點에서 우리나라의 商法은 除名과 業務執行權限 또는 代表權의 상실청구를 退社에 관한 규정중에서 1個條文으로 포괄하고있는 日本商法(제86조)과 다르고, 除名과 業務執行權限의 상실선고를 분리하고 있는 獨逸商法(제117조, 127조)과 같다고 할 수 있다. 그러나 獨逸商法에서는 業務執行權限과 代表權의 상실선고를 각기 內部關係와 外部關係로 분리하여 규정하고 있으며(제117조, 127조) 日本商法도 제86조에서 「業務執行權 또는 代表權의 상실」이라고 하여 兩者를 분리하고 있는데 우리나라의 商法은 「業務執行社員의 권한상실선고」에 관해서만 제205조가 존재할뿐이며 代表權의 상실에 관한 규정은 두고 있지 않다. 이에 대한 學說의 입장은 商法 제205조의 규정에 의하여 代表權의 상실로 청구할 수 있다는 것이 通說이며 아울러 本件에 관하여 大法院도 「無限責任社員의 業務執行權의 박탈은 당연히 그 代表權의 박탈까지 수반하게 되는 것이다」라고 판시하고 있는 것은 정당하다. 그러나 반대로 代表社員의 代表權의 박탈은 당연히 業務執行權의 박탈을 수반한다고는 할수 없으며 대표권이 없는 業務執行社員의 경우는 業務執行權만의 상실이 가능한 것이다. 또한 大法院은 「業務執行社員의 權限상실선고제도는 合資會社에 있어 無限責任社員이 2人이상이 있는 경우를 전제로한 것이라고 할것이고 무한책임사원이 한사람뿐인 경우에는 이 制度가 적용될 여지가 없다」고 하였다. 合資會社는 無限責任社員과 有限責任社員에 의한 二元的 組織의 會社이기 때문에 社員의 구성이 一元的이되면 會社는 解散되지만(商 285조 1항) 나머지 社員全員의 同意로 二元的組織의 條件을 회복하면 會社를 계속할 수 있다는 규정은(同조2항) 本件의 경우에 大法院은 적용될수 없다는 입장을 밝히면서도 全社員에 의한 새로운 無限責任社員의 加入을 검토하면서 「定款의 變更을 강요하면서까지 權限상실선고를 할수없다」고 한 것은 全社員에의 한 定款變更이 강요됨이 없이 가능한 경우는 合資會社에 있어서 無限責任社員이 1人인 때도 商法 第269조에 의하여 準用되는 商法 제205조의 적용이 가능함을 암시한 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 商法205조는 이미 定款變更등에 의한 그 權限의 박탈이 불가능한 경우를 위하여 존재하는 제도이므로 定款變更등에 대한 검토를 할 필요가 없었던 것으로 본다. 原審이 「商法上 合資會社에 있어 有限責任社員의 業務執行權 및 代表權을 인정하지 아니하고 있지만 定款 기타 內部規定으로 有限責任社員에게 業務執行權 및 代表權을 부여하는 방법조차 禁하고 있는 것은 아니다」라고 한데 대하여 大法院은 1966年1月25日의 判決(65다2128)과 같은 입장에서 有限責任社員에게 代表權까지는 부여할 수는 없다고 判示한 것은 당연한 것으로 正當하다. 有限責任社員의 業務執行과 代表行爲를 금지하는 商法 제278조는 業務執行에 관한 任意法規와 代表行爲에 관한 强行法規의 混合規定으로서 後者의 경우는 定款의 규정으로도 그 自治가 허용될수 없는 强行法規性이 뚜렷한 原則이라는 것은 우리나라와 日本 및 獨逸에 있어서 거의 通說로 되어있고 大法院도 1966年1月25日의 判決에서 이를 확인한바 있다. 그럼에도 불구하고 原審이 商法 제278조가 定款이나 內部規定으로 有限責任社員에게 代表權을 부여하는 방법까지를 禁하는 것은 아니라고 본견해의 근거는 어디에 있는 것인지 이해가 되지 않는다. 다만 그러한 强行規定에도 불구하고 定款으로 有限責任社員에게 代表權을 부여한때는 그에 意思表示는 會社의 것으로서 유효하고 그 有限責任社員은 無限責任을 지게 된다는 學說이었을 뿐이다. 合資會社의 有限責任社員은 원칙적으로 業務執行權이 없으며 代表權은 對外關係로서 절대적으로 인정할수 없다는 原理는 合資會社가 合資會社와 따른 근본적인 차이점이기 때문에 그 例外가 인정될 수 없는 것이다. 合資會社 「선일상사」에 관한 3個의 訴등에 原告가 제기한 除名請求의 訴와 業務執行權限의 喪失宣告請求의 訴는 會社를 解散으로 몰지 않는다는 大法院의 취지에 따라 문제의 핵심에 대한 검토가 없이 原告는 取消하였으며(大判 1976.6.22, 大判 1977.4.26) 이제 남은 것은 위 訴의 被告側에서 제기한 會社의 解散判決請求뿐이다. 이에 대한 결과는 예측할수 없는 것이지만 만일에 解散判決이 확정될 수밖에 없다면 위 2個의 大法院의 判決은 그 結果에 있어 會社를 解散이란 막다른 골목으로 몰고간 것이 되고만다. 

法律新聞 第1195號 法律新聞社 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 인한 離婚請求權의 消滅 金疇洙 (成均館大교수 法學博士) ============ 8면 ============ 〈事 實〉 請求人(夫)과 그 아내인 被請求人이 一五年前에 結婚하여 그동안 四男을 두었으나 結婚시초부터 性格差異로 서로 和合하지 못한 데다가 被請求人은 (1) 請求人이 事業關係로 자주 빠등 술집에 드나들게되어 자연히 歸家時間이 늦어지게 마련인데 一九六二年九月에 밤늦게 歸家하였다는 理由로 다투던중 請求人을 螢光燈으로 毆打하여 大腿部에 傷處를 입혔고, (2) 一九六二年三月경에는 生活費를 충분히 대주는 않는다는 理由로 釜山市中央洞 네거리에서 請求人의 멱살을잡고 辱說을 하며 그부근 全國酸素工業協會事務室까지 쫓아가서 衆人面前에서 행패를 부렸고 (3) 그 해 秋夕날을 前後해서는 아이들을 데리고 請求人 勤務處인 起亞産業株式會社 釜山工場 事務室을 占據하고 이틀간이나 籠城한 事實이 있어서 (4) 이런 關係로 不和關係가 거듭되어 請求人은 一九六二年 五月경부터 被請求人과 別居하기 시작하였고 마침내 被請求人은 一九六八年 一○月경에 慰藉料로 金五○○万원만 주면 離婚하겠다고 제의까지 했다가 突變 拒否하였으며 (5) 請求人은 그 달三○日경에 서울 三原아파트 五一三號室을 三○○여만원에 買受入住하자 被請求人은 이 房을 占據한 까닭에 請求人은 부득이 거기에서 退去하게 되었고 (6) 請求人은 別居中에도 被請求人에게 生活費로서 釜山에서는 月 八万원 서울에서는 月 二○만원정도를 支給하여 왔는데도 불구하고 被請求人은 一九六七年六月一九日경에 釜山所在 請求人所有家垈를 任意賣渡하고 서울에서 自己名義로 不動産을 샀다가 다시 이를 賣却處分하였으며 (7) 一九六○年二月一六日경에는 請求人이 日本商人들과 商談하는 자리에 被請求人이 돌연히 나타나 請求人을 집으로 가자고 하는등 행패를 부렸다. 서울 高等法院判決은 위와 같은 여러사실을 인정하고 그렇다면 請求人이 事業上 술집을 드나드는것을 트집잡는 被請求人의 난폭한 性格에서 오는 暴行侮辱과 請求人의 體面을 손상케한 行爲 또는 財産의 不法處分내지 隱匿과같은 이른바 아내로서는 있을수없는 심히부당한 대우가 축적되어 파탄상태에 빠졌다고 아니할수 없다하여 청구인의 이혼청구를 認容하였다. 이에 대하여 大法院判決은 서울高法判決을 파기환송하면서 다음과같은 요지의 判示를 하였다. 「…그 原因이 오로지 相對方인 被請求人에게만 있는지의 여부를 確定하지 않고 곧 그파탄책임이 被請求人에게 있다는것을 전제로한 本件請求人의 이혼청구를 認容한 것은 論理에 비약이 있다고 않을수 없고… 被請求人의 暴行侮辱 財産占據處分등 여러해에 걸친 一連의 行爲의 原因은 모두 請求人이 남편으로서의 義務를 다하지 못한데서 나온것이 엿보임에도 불구하고 原審이 그責任을 전부被請求人에게 돌려서 그이혼청구를 認容한 것은 이혼사유를 制限한 民法 八四○條의 立法趣旨에도 反한다고 않을수 없다」 〈判決要旨〉 「請求人과 被請求人은 혼인후 性格差異로 和合하지 못하였을 뿐만 아니라 一九六一年九月경부터는 釜山市所在夜光이라는 땐스홀에서 임만수(흥영엄마라고 通稱)와 자주접촉하고 同女의 宿所에도 出人하였고 1962年5月경부터 1964年十一月경까지 피청구인과 자식들을 버리고 家出하였을 뿐만 아니라, 1964年5月부터는 부산시 所在 太白빠의 女給 강영자와 性關係를 맺은事實이 있는등 婚姻후부터 女子關係가 복잡하여 피청구인과 더욱 불화가 造成되어 현재에 이르고 있으며, 위와같을 不和로 請求人은 1967年3月頃부터 1969年2月경까지 다시 家出하였었고 1969年3月경에는 피청구인 住居地에서 居住하다가 家出하여 이래 돌아오지 않고 있는 事實, 피청구인의 청구인에 대한 前示 인정한 바와 같은 行爲 및 그 間의 청구인과 피청구인간의 不和의 原因이 청구인의 복잡한 女子關係와 家出關係에 있는 事實등을 인정할 수 있다. 然而 위에서 인정한 피청구인의 행위는 어느 것이나 1962年 이전의 行爲로서 모두 그 行爲가 있음을 알고 六個月, 行爲가 있고 2年이 경과된 후에 이 事件訴訟이 제기되었음이 명백한 이 事件에 있어서는 위 事由만을 들어 民法 第840條第1項第六號所定의 婚姻을 계속하기 여러운 重大한 事由를 주장할수 없는 것이라 할 것이며, 더나아가 가사 위 認定事實에 청구인 주장의 모든 事由가 事實로 인정되고 청구인과 피청구인이 현재 別居하고 있는 事實까지를 일괄하여 離婚事由로 주장한다고 하더라도 家庭파탄의 原因이 청구인이 남편으로서의 義務를 다하지 않은데 있음이 앞에서 본바와 같은 이상 歸責者인 청구인으로서는 이事件 離婚을 求할수 없는 것이라할 것이다.」 〈硏 究〉 一, 事件은 서울高法判決이 請求人(夫)의 離婚請求를 認容한데 대하여, 大法院判決이 有責配偶者의 離婚請求이기때문에 「審理未盡이 아니면 理由不備의 違法이 있다고 않을수 없으므로…原判決을 破棄還送」한것을, 서울 高法이 「被請求人의 行爲는 어느것이나 一九六二年 이전의 行爲로서 모두 그行爲가 있음을 알고 六個月, 行爲가 있고 二年이 경과한후에 이事件訴訟이 제기되었음이 명백한 이事件에 있어서는 위事由만을 들어 民法 第八四○條 제六호 所定의 結婚을 계속하기 어려운 重大한 事由로 주장할수없다「고 判示하고, 나아가서 「가사 위 認定事實에 請求人주장의 모든事由가 事實로 인정되고 請求人과 被請求人이 현재 別居하고 있는 事實까지를 一括하여 주장한다고 하더라도 家庭破綻의 原因이 請求人이 남편으로서 義務를 다하지 않은데 있으므로」유責配偶者로서는 離婚請求權이 없다고 判示하고 있다. 뒷部分은 「有責配偶者의 離婚請求權」의 문제인데, 이에 관하여서는, 大法院判例가 「有責配偶者의 離婚請求」는 排斥한다는 立場을 確固히 堅持하고 있고 學說도 대체로 이를 支持하고 있으며, 이 문제에 관하여서는 詳論한 論文이 있으므로 여기서는 省略하기로 한다. (金疇洙 婚姻法硏究二七九面以下, 金疇洙 親族相續法(全訂版) 一六八面以下) 따라서 여기서는 앞部分의 民法 第八四二條의 規定을 적용한 부분에 대해서만 검토하기로 한다. 二, 이判決이 적용하고 있는 民法 第八四二條의 規定은 民法 第八四○條 第六號의 事由에 대한 除斥期間을 規定한것이므로, 우선 第八四○條第六號의 性格을 검토할 필요가 있다. 第八四○條 第六號의 性格에 관해서는 이에 大法院 判決이 다음과 같이 判示하고 있다. 「原判決이 인정한 것과 같은 위의 事實關係下에 있어서는 被申請人이 申請人과 離婚을 할 意思가 없다하여도, 특별한 事情이 없는 限, 申請人과 被申請人은 다시 원만한 夫婦生活로 되돌아 가기 어려운 상태로 해석되며, 그 되돌아가기 어려운 상태가 被請求人이 婦責事由로 인한 것이라 보기 어려움은 原判斷과 같으나, 그렇다고 하여 請求人의 婦責事由로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서, 그렇다면 위 認定事實關係는 民法 第八四○條 第六號所定事由에 해당하며, 請求人은 離婚을 청구할 수 있다고 해석함이 상당한 것임에도 불구하고 이와 反對되는 見解에 입각한 原判決 判斷에는 法令 誤解의 違法이 있다할 것이다.」 (大判 一九七○.二.二四.六九므 一三, 判例硏究 金疇洙 法曹一九券 八號五六面以下 참조) 오늘날 具體的離婚原因의 열거를 체념하고 抽象的·槪抗的인 離婚原因을 規定하는 것은 世界의 立法 추세이다. 이리하여 民法도 이 추세와 現實의 切實性을 고려하여 第八四○條 第六號에 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때」라고 규정함으로써 破綻主義規定를 채택하게 된것이다. 요컨대, 客觀的으로 파탄된 家庭에 대해서는 그 理由가 무엇이든, 즉 配偶者一方에서 有責事由가 있든 없든 離婚을 주라는것이 民法 第八四○條 第六號의 취지인것이다(다만 有責配偶者의 離婚請求는 排斥된다는 것은 前述한 바와 같다.) 따라서, 現在時点에서 婚姻關係가 客觀的으로 破綻되었는가의 여부가 主要한 것이기 때문에, 有責行爲가 아닌 限 除斥期間은 문제될수 없다고 본다. 三, 다음으로는 第八四二條의 規定을 검토하여 보기로 한다. 裁判上離婚請求權이 除斥期間의 경과에 의하여 소멸되는 경우로서는, 「配偶者의 不貞한 行爲」에 관한 규정 (八四一條後段)과 第八四二條뿐이다. 이와같이 民法을 明文上으로는 裁判上이혼원인 가운데에서 「不貞한 行爲」와 「其他 重大한 事由」에 관해서만 이혼청구권의 除斥期間에 관한 規定을 두고 있으며 그이외의 民法 第八四○條 第二호내지 第五호는 除斥期間의 規定이 없다. 그러나 民法은 파탄주의를 채용하고 있으므로 이혼원인의 各號는 「其他 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由」의 獨立例示的인 이혼원인으로서 이혼소송물은 「其他重大한 사유」一個뿐이라고 보아야 하기 때문에 第八四○條 第三號내지 第四호에 의한 이혼청구에는 第八四二條의 除斥期間이 類推適用된다고 해석하여야 할것이다. 그런데 파탄주의를 채택하고 있는 民法下에서 과연 이혼청구권의 소멸에 관한 除斥期間이 필요한가 하는 것이다. 「파탄된 혼인에는 이혼을 주라」는 파탄주의를 관철한다면 파탄된 혼인을 除斥期間이 경과하였다는 이유로 그것을 계속하게 할 正當性은 전혀 없는 것이다 그러므로 立法論으로서는 第八四二條의 規定은 파탄주의규정에 배치되기 때문에 削除하는 것이 바람직 하다. 따라서 이判決의 경우를 볼때에 굳이 第八四二條의 規定을 적용할 것없이 청구인의 이혼청구를 有責配偶者의 이혼청구에서 배척하였으면 충분하였을 것이다.

法律新聞 第1133號 法律新聞社 强制執行을 면하기 위한 協議離婚의 效力 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件表示〉大法院 第二部判決 75도 七一二姦通事件 〈法律新聞一九七五·九·一八字 一二二四所載〉 〈序 論〉 이 判決은 夫婦가 債權者의 强制執行을 면하기 위하여 一時 離婚申告를 하고 別居하면서 債務를 收拾한 뒤 다시 婚姻申告를 하기로 한후 다시 婚姻申告를 하였는데 그후 妻가 夫를 상대로 姦通罪로 告訴한 事件에 대하여, 「法律上 夫婦가 强制執行 회피 등의 目的을 위한 一時的인 方便으로 離婚申告를 하기로 合意하였음을 인정하려면, 누구라도 납득할 만한 충분한 증거가 필요한 것이고, 그렇지 않으면 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다」라고 判示함으로써 原判決을 破棄하고 있다. 이 大法院 判決은 假裝離婚을 無效로한 종전의 大法院의 태도를 번복한 것으로는 보지 않으며 다만 假裝離婚으로 인정함에는 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 한다는 것을 지적한데에 意義가 있는 것이라고 본다. 〈事 實〉 被告人 許斗千은 告訴人 權正熙와 一九四一·一·三 婚姻申告한 法律上의 夫婦로서 그들은 五男妹를 낳고 夫婦生活을 하여 오던 중 被告人들(許斗千과 池永順)은 은밀히 情을 통하여왔다. 그런데 一九六七年五月初旬頃 告訴人 權正熙가 운영하던 契가 깨져 많은 채무를 지게 되어 그로 인하여 被告人 許斗千의 財産에 까지도 强制執行을 당할 우려가 있는 상태가 생기게 되자, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙 間에 一時 離婚申告를 하여 約三個月間 別居하면서 債務를 수습한 뒤 다시 婚姻申告를 하여 원래의 婚姻關係로 복귀하기로 合意하여 一九六七·五·一○ 協議離婚申告를 마친 다음, 告訴人 權正熙는 五남매를 거느리고 서울 城北區미아一○동一九二의 一二에서 은거생활을 하고 被告人 許斗千은 전과같이 大田市은행동 五五의 四에 居住하면서 上被告人 池永順과 계속 情을 통하여 간통하여 왔다.(原審은 公訴된 一九七二·二·一九부터 一九七二·八·一二까지의 行爲만을 간통으로 인정하였음)한편 一九六七·一○·一七자로 호적상 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 再婚姻한 것으로 婚姻申告가 되어 있다. 告訴人 權正熙는 위 被告人들을 상대로 간통죄로 告訴한 것이다. 이에 대하여 被告人들은 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 協議離婚은 유효하며, 一九六七·一○·一七字의 婚姻申告는 合意가 없으므로 무효라고 주장하였다. 이에 관하여 大田地方法院은 「被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○자 離婚申告는 當事者間에 通情한 허위표시에 의한 것으로 離婚當事者간의 이혼의 의사가 合致가 缺如된 무효의 것이므로 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙간의 一九四一·一·三字의 婚姻申告에 의한 婚姻關係는 계속 유효하게 존속한다할 것이며, 따라서 離婚申告뒤에 다시 제출된 一九六七·一○·一七자 婚姻申告가 當事者간에 합의에 의하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙는 一九四一·一·三 이래 계속하여 法律上 부부이므로 被告人들의 행위는 간통의 罪責을 면할 수 없다」고 판단하여 被告人들에게 간통죄의 成立을 인정하였다(一九七五·四三○宣告, 七三노七三七判決) 原判決破棄―本件과 같은 경우에 協議離婚屆를 제출하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 實質上廢棄하려면 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 기타 어떤 다른 목적을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 일응 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다. 本件에 있어서, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○字 離婚申告는 當事者間에 離婚申告를 하기로 하는 合意에 따라 行하여졌음은 原判決이 확정한 事實인 이상, 一方當事者(妻)의 주장과 原審 인정의 事情만을 믿어 當事者間의 離婚의 眞意가 없었으므로 위 離婚申告는 無效라고 인정하여 그 남편이란 被告人 許斗千과 被告人 池永順에게 姦通罪를 인정하여 處斷하였음을 결국 原審은 非合理的이고 不充分한 證據에 의하여 被告人들을 有罪로 인정한데에 귀착한다. 즉 記錄上 本件에 있어서는 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 夫婦關係는 위 離婚申告에 의하여 有效하게 일단 解消되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 위 離婚申告가 된 후 一九六七·一○·一七字로 제출된 再婚姻申告가 有效한지 여부를 가려 보지 아니하고는 本件 婚姻關係가 有效하게 存續함을 전제로 被告人들에게 姦通의 罪責을 물을 수 없는 것이다. 그런데도 原審이 本件 離婚申告가 無效이고 따라서 당초의 婚姻關係가 계속됨을 전제로 再婚姻申告의 有效여부를 가려 보지도 아니하고 被告人들에게 姦通의 罪責을 인정하였음은 採證法則違反과 協議離婚에 관한 法理誤解 나아가 審理未盡 理由不備의 違法을 犯하여 原判決 결과에 영향을 미친다 할 것이다. 〈硏 究〉 ▲ (1) 本判決은 當事者間에 婚姻生活을 실질상 廢棄하려는 意思없이 달리 强制執行의 回避등의 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 한 경우의 協議離婚의 효력이 문제가 된 事件이다. 이러한 이른바 「假裝離婚」의 효력에 대해서는 이미 大法院이 일찌기 「庶子를 嫡子로 하기 위한 形式上離婚申告를 하였다 하더라도, 申告當時에 當事者의 쌍방에 離婚의 뜻이 없었을 경우에는 그 離婚은 효력이 생기지 아니하는 것이다」라고 判示한 바 있으며 (判決一九六一·四·二七, 四二七三 民上 五三六), 그 후에도 계속하여 大法院은 「婚姻의 파탄이란 事實도 없이, 夫婦가 종전과 다름없이 同居生活을 계속하면서, 通謀하여 形式上으로만 離婚申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的性格에 비추어 이는 무효한 協議離婚이라 할 것이다」라고 判示하고 있다(大判一九六七·二·七 六六 다 二五四二) 日帝時代에도 朝鮮高等法院은 위와 마찬가지로 「조선의 관습에 의하면, 協議上의 離婚은 當事者가 相通하여 한 허위의 행위에 속한 때에는 이혼은 전연 무효이며, 그 무효는 善意의 第三者에 대하여도 이를 주장할 수 있다」고 判示하였었다(朝高判一九三八·二·一八 錄五卷 六六面) 本判決은 위와 같은 大法院의 立場을 근본적으로 번복한 것은 아니고 그 입장을 再確認하면서 「假裝이혼」의 무효가 인정되려면 「누구나 納得할 만한 충분한 證據가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일을 一時나마 법률상 적법한 이혼을 할 意思가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다」고 한 점에 意義가 있다고 보겠다. ▲ (二,) 學說上으로는 假裝離婚의 效力에 대하여 見解가 對立되어 있다. 첫째로, 意思主義 내지 事實主義(實體的意思說)의 立場이다. 즉 離婚을 하는 意思란 社會通念上 離婚을 하는 意思, 즉 婚姻의 實體를 解消하는 意思를 말하며, 단지 離婚申告를 한다는 意思만으로는 不足하다는 見解이다. 따라서 婚姻의 實體를 解消할 意思가 없으면서 當事者가 離婚申告의 意思만으로 申告하더라도 그것은 無效라는 것이다.(우리나라에서의 多數說이다). 둘째로, 이른바 形式主義(形式的意思說)의 立場이다. 이 見解에 의하면, 離婚意思란 法律上離婚할 意思, 즉 形式的으로 離婚申告를 할 意思라는 것이다. 따라서 當事者가 離婚申告를 함에 있어서 合意가 있는 限은 事實上의 婚姻關係를 解消할 意思의 有無에 관계없이 離婚은 有效하며, 離婚申告를 하였음에도 불구하고 婚姻의 實體를 解消하지 않는 경우에는 그것을 事實婚으로 처리 하여야 한다는 것이다(鄭光鉉·韓國家族法硏究 七五三面). ▲(三,) 그러면 兩說에 의하여 구체적으로 어떠한 差異가 생기는가를 살펴 보기로 한다. 假裝離婚에서는, ①離婚申告는 하지만, ②事實上은 婚姻을 계속한다는데에 夫婦 사이에 合意가 成立하고 있는 것이 不可缺의 要素이며, 또 ③다시 婚姻申告를 한다는 合意가 이에 보태지는 일이 있다. ①에서 ③으로의 移行이 스무우즈하게 되었을 때에는 실제상은 거의 문제가 되지 않을 것이다. 문제는 ①에서 ②에로의 단계에서 머물었을 경우 인데, 實體的意思說에 의하면, ②에 不滿이 있는 當事者는 언제든지 離婚無效를 주장할 수 있는데 反하여 形式的意思說에 의하면, ②는 事實婚으로서의 보호를 받는데 지나지 않는다. 그렇게 되면 ②의 약속에도 불구하고 이혼의 申告가 있는 것을 奇貨로 第三者와의 婚姻申告를 하여 버린者가 보호되는 결과가 되는 것이 形式的意思說의 하나의 難點이다. 그런데 호적상 이혼이 되어 있는 것을 신뢰하고 第三者가 가장이혼의 當事者의 一方과 婚姻한 경우나 호적의 표시에 의한 財産關係의 劃一的處理의 필요성등을 고려한다면, 任意의 申告에는 그나름대로의 효력을 인정하여 第三者의 利益을 보호하여야 한다는 形式的意思說의 論據는 어느 정도 說得力이 있다. 그러나 호적이 身分關係의 公示方法인것은 틀림없지만, 그 이상의 의미를 갖지 않는 것도 명백하다. 즉 身分關係의 存否를 決定하는 것은 實體(事實)의 유무이며, 호적상의 表示의 유무가 아니다. 이혼의 효과의사의 立證내지 인정이 곤란하다는 것도 論點의 하나이다 즉, 實體的意思說에 의하면, 이혼의 효력에 관하여 當事者간에 社會通念上 이른바 이혼을 할 意思가 있었는가의 여부를 문제로 하지 않으면 안되는데, 그것을 外部로부터 판단하는 것은 종종 매우 곤란하다. 이에 반하여 形式的意思說에 의하면 任意의 이혼신고에는 모두 이혼의사가 수반하고 있는 것으로 보게 된다. 家族法秩序유지의 觀點에서 協議이혼제도를 다른 目的을 達成하기 위한 手段으로 利用하는 것이 허용되어도 좋은가하는 것은 다소 문제이다. 가장이혼 무효의 주장을 일체 인정하지 않는 形式的意思說의 立場은 이점에서 明決하다. ▲ (四,) 이러한 兩說의 一長一短을 시정하기 위하여 基本的으로는 意思主義의 立場을 取하면서도 그것을 어느 정도 수정하려는 見解가 있다. 원래 實體的意思說이나 形式的意思說도 이혼신고를 成立要件으로 보는 것, 즉 申告에 創設的 효력을 주는 것으로 하는 점에는 一致하고 있다. 그런데, 申告制度는 法律婚主義와 申告를 報告的申告로 보는 法意識, 이른바 事實主義의 妥協의 産物이다. ============ 7면 ============ 實體的意思說을 修正하는 見解는 이 事態를 솔직하게 法律構成에 차용하려고 한다. 離婚申告는 當事者의 離婚意思를 確認하는 制度로서 離婚意思를 確定시키는 證據方法이며, 反證을 들어 번복할 수 있다고 한다.(島津一郞·親族法 二一面) ▲ (五,) 以上과 같이 볼 때에, 修正意思主義의 立場이 妥當할 것으로 생각된다. 즉, 協議離婚은 當事者의 離婚意思의 合致와 申告에 의하여 된다. 그런데, 離婚意思의 合致가 있는 때에는 동시에 申告의 合意도 포함하는 것이 보통이다. 그리고 離婚의 效果意思는 이 申告意思를 통해서 申告의 方式에 의하여 表示됨으로써 離婚의 合意로서 法律上 의미를 가지게 된다. 따라서 離婚申告는 그 成立要件이 된다. 그런데, 이와 같은 申告의 性質에서 申告는 當事者의 離婚意思存在에 관한 推定力이 주어지고 있는 것이다. 즉 離婚申告가 있으면, 그것이 假裝離婚이라도 일단 그 離婚은 有效한 것으로 推定된다. 그 推定은 合理的이며, 강력한 反證으로써 반복될 수 있다고 보아야 할 것이다. 특히 當事者의 一方이 離婚후에 再婚하였을 때에는 離婚意思의 不存在를 인정할 것이 아니다. 當事者의 一方이 처음부터 再婚을 위하여 假裝離婚을 한 경우에는 詐欺에 의한 取消로 다루어야 할 것이다. 이러한 立場에서 本判決을 볼 때에, 實體的意思說을 取하면서도 修正的인 立場에 서 있는 것이 아닌가 보여진다. 따라서 妥當한 判示라고 하겠다.

法律新聞 1131호 법률신문사 離婚請求事件 鄭範錫 建國大大學院長, 法學博士 ============ 8면 ============ <事件表示> 서울高等法院 74年 11月 26日 74르八○ (原審判 서울家庭法院 73年 4月 20日 72드一○二) (還送判決 大法院 74年 6月 11日 73므二九) 一, 序 論 婚姻은 自由로워야 한다. 그 누구도 當事者가 願하지 않는 婚姻을 强制할 수 없다. 우리나라도 諸文化國과 마찬가지로 이 婚姻自由의 原則이 지켜지고 있다고 본다. 婚姻自由의 原則은 離婚自由의 原則과 相互前提하는 것으로 理解할 수도 있을 듯하다. 婚姻生活은 서로 사랑하고 존경하는 男女사이에서만 이루어질 수 있는 것이다. 그러기 때문에 서로 존경하고 사랑하는 마음이 없는 사람들을 强要해서 婚姻시킬 수 없기 때문에, 婚姻自由의 原則을 所重히 해야된다면, 婚姻生活中 서로 婚姻生活을 계속할 흥미나 意慾이 없어지고 나아가서는 婚姻生活을 더 계속한다는 것은 地獄사리이상의 心的苦痛을 겪어나가야 된다면, 당연히 當事者 一方의 의사에 의해서 離婚할 수 있어야한다. 바꾸어 말하면, 婚姻自由의 原則이나 離婚自由의 原則은 婚姻制度에 關한 近代法原則의 婚姻에의 反映이 아닐 수 없다. 그러나 婚姻自由의 原則을 그대로 또는 대폭적으로 받아들일 수 있다 하더라도 離婚自由의 원칙은 前者와는 다른點이 있다. 婚姻生活中에 子女가 나고, 또 當事者一方이 生活力이 없을 경우등을 감안할 때 이 原則에 制限을 加할 必要가 있다. 그러기 때문에 離婚에 있어서 破綻主義를 是認하면서도 그 家庭破綻의 原因的行爲를 한 當事者의 離婚請求는 받아주지 않는 것이 判例나 學說의 태도이다. 그러나 婚姻이나 離婚에 있어서 當事者의 自由意思를 尊重하여야 된다함이 近代社會의 原則이고 또한 이미 當事者사이에 婚姻生活이 忠實히 淸算되어 되돌아올 可望性이 없는 것일 때에는 굳이 그 形式的으로 남은 婚姻을 淸算하는 것에 反對할 수 없는 것인 듯 하다. 本判例에 나타난 事實은 바로 위에서 말한 離婚自由의 原則을 받아들여야 될지 또는 받아들여서는 아니될지를 다루는데에 좋은 예라고 하겠다. 二, 事實 및 判決理由 판결이유에 의하면, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본) 동 제2호증(조사보고서)의 각 기재내용과 원심 및 환송전 당심증인 전삼임의 일부 증언(뒤에서 믿지않는 부분 제외) 환송전 당심증인 경○○의 증언 및 변론의 전 취지를 종합하면 청구인과 피청구인은 어린나이에 조혼하여 1931.10.31. 혼인신고를 마친 법률상 부부인 사실, 청구인과 피청구인은 혼인후 8년간 딸 셋을 낳으면서 원만한 부부생활을 하여오다가 청구인이 요리점의 요리사로 취업하게 되면서 피청구인과 그 자녀를 서울에 버려둔채로 부산·안주등지를 전전 유랑하게되어 서로 별거하게된 사실, 피청구인이 부산에 있는 요리점에 취업하고 있을때인 1933년경에 청구인의 모가 피청구인에게 개가(改嫁)할 것을 권유하고 청구인과 간에 출생한 여아를 데리고 부산에 내려가므로서 피청구인은 홀로 서울에서 살게되었고 이에 청구인으로부터 생활비의 지급을 받지 못하여 오던 피청구인은 가출하여 식모살이를 하면서 생계를 유지하여 오다가 1945년경에 청구의 홍성후와 재혼하여 그와 9년간 동거생활을 하다가 사별한 사실, 한편 청구인이 위 홍성후와 동거생활을 하게된 뒤인 1947년에 청구외 조춘자와 재혼하여 현재까지 그와 동거생활을 하면서 2남1녀의 자녀를 낳은 사실을 인정할 수 있고 울인정에 어긋나는듯한 위 증인 전삼임의 일부증언은 이를 믿을수 없고 달리 위 인정을 증거가 없는바, 그렇다면 청구인과 피청구인사이의 혼인관계는 파탄되어 더 이상 혼인을 계속하기 어려운 상태에 이르렀다할 것이나 위 인정사실에 비추어보면, 청구인이 피청구인을 10여년간 버려둔채로 타지(他地)로 전전 유랑하면서 마지막에는 피청구인으로 하여금 다년간 식모살이를 하면서 생계를 유지하도록 버려두어 돌보지 아니하여 피청구인이 견디다 못하여 청구의 홍성후에게 개가동서(改嫁同서)하게 된 사실과 피청구인의 개가를 기다려 청구인이 청구외 조춘자와 재혼하여 현재에 이른 사실이 엿보이므로 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계의 파탄의 원인은 청구인이 먼저 피청구인을 악의로 유기한데에 있다 할 것이므로 부부로서 혼인을 계속할 수 없는 상태에 이르게 된 그 원인과 책임이 오로지 청구인에게 있다 할 것이고 따라서 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 피청구인의 책임에 돌아갈 사유로 파탄되었음을 이유로 한 청구인의 이혼심판청구는 이를 받아들일 수 없다 할 것이다. 그러므로 청구인의 이 청구는 이유 없다하여 이를 기각 할 것인바, 이와 결혼을 같이하는 원심판은 정당하고 청구인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다」라고 했다. 三, 評 釋 위의 事件에서 甲男乙女의 夫婦破綻 관계를 살펴 볼 때, 判決理由에 밝힌 바와 같이 甲男의 잘못됨이 많다. 다시말하면 本來는 단란하던 八年間의 夫婦生活이 甲男의 一方的인 잘못으로 가정이 파탄되어 이제는 되돌아와서 甲男乙女가 원만한 부부생활을 할 수 없게 되었다. 그러나 그렇다고 해서 어떠한 狀況의 變動이 있어도 甲男은 이혼청구할 수 없다고는 할 수 없는 듯 하다. 本事件 當事者의 경우를 여러 가지로 假定하여 음미해보기로 한다. (1) 위 當事者를 甲男乙女로 呼稱할 때 甲은 容恕못할 行爲를 乙에게 한 것이다. 甲의 行方을 알 수도 없다. 甲은 乙에게 生活費도 보내주지 않았고 그나마 甲의 母까지 곁들여 乙의 改嫁를 종용했으니 말이다. 한편 乙은 아마 八年間이나 단란한 가정을 꾸려온 사람, 그리고 三名의 딸까지 있는 어머니이다. 韓國의 女子로서 훌륭하게 賢母良妻가 되려고 온갖힘을 다한 것이다. 이것 저것 糊口之策을 꾀하다가 아니되니 食母살이까지 한 것이다. 甲乙은 一九三一年에 結婚했고, 甲이 乙을 相對로 한 訴訟은 一九七二年 頃에 始作했음직하다. 約結婚後 四十年 別居로 約三十年이 지나면서, 男便의 복귀를 기다리고 있다고 한다면, 別居가 三十年]이 아니고 四十年 五十年이 지났다고 하더라도 甲의 離婚請求는 斷然코 排斥하여야한다. 이에 관해 何等의 異議가 있을 수 없다. 甲乙사이의 家庭破綻의 原因이 全的으로 甲의 잘못된 行爲에 있기 때문이다. (2) 그러나 甲乙의 關係는 以上의 判示하고는 相當히 差異가 난다. 乙은 참다가 못해서 一九四五年頃에 他男子와 男女同서를 九年間이나 하게 되었다. 그리고 甲은 乙이 他男과 事實的으로 夫婦生活을 하는 것을 보고 二年後 一九四七年에 他女와 事實的夫婦로서 同居하며 子女까지 生産했다. 즉 이 경우, 다시말하면, 甲과 乙이 各各 他人과 夫婦로서 同居할 시기에 甲이 離婚請求를 했다면 乙이 拒否할 수 있을까? 甲은 乙을 유기하고 虐待하고 其他 여러 가지 아내의 待遇를 잘하지 못했으나, 甲이 他女와 同서生活前에 乙이 앞당겨 他男과 同서生活을 하고 있는 것이다. 乙이 甲을 相對로 離婚할 수 있다고 理解해야 하지만, 동시에 甲도 乙을 相對로 離婚할 수 있어야하지 않을까? 萬一 이 경우 甲의 離婚도 否認한다면 甲이 乙을 虐待하면 乙은 얼마든지 姦通을 해도 되고 나아가서는 一種의 一妻多夫制를 認定하는 結果가 되고 말 것이다. 그러므로 이런경우는 甲의 離婚請求權은 當然히 認定되어야 하고, 차라리 甲의 이혼청구권은 적어도 甲의 惡行이 乙의 離婚前 他男子同居를 正當化할 수 있을정도로 强한 것이 아닐때에는 문제될 수 없을 듯 하다. (3) 이제 本事件의 內容을 評價해 본다. 乙은 九年間이나 他男子하고 살다가 他男子가 死去했다. 甲은 乙이 再婚後 二年지나서 他女와 結婚해서 二十五年 정도 살고있으면서 子女까지 生産했다. 九年동안이나 他男子와 동서한 乙에 對한 離婚請求權은 乙의 再婚男의 生存與否에 별로 評價를 달리 할 수 있어야할 것이 아닌듯하다. 本稿 序論에서도 말하였거니와 甲乙두사람은 各各 他人과 再婚하고 있을 때 이미 甲乙사이 結婚을 淸算할 것이라고 의심하지 않고, 淸算된 婚姻에 離婚할 수 있는 法的要件이 무어냐고 따질 必要가 없기 때문이다. 바꾸어 말하면 乙女가 他男子하고 再婚을 하는 동안은 어찌할 수 없이 甲의 離婚을 받아주지만, 九年이고 몇十年이고 살다가 他男子가 死亡하거나 他男子가 事實的婚姻生活을 淸算하면, 그때는 甲의 離婚請求를 받아줄 수 없다고는 생각할 수 없기 때문이다. 만일 그렇게 해석할 수 있다면 乙이 他男子와 동서로 하고 있는데 甲이 乙에 대해서 離婚請求訴訟을 提起하면, 乙이 그것에 相應해서 즉각 乙이 그 他男子가 事實的 동서를 淸算해버리고 나면 어찌될까? 다시말하면, 乙이 他男子와 동서하게 된 것은 家庭破綻이 있었고 甲이 유기를 했기 때문이고 그것이 원인이 되어서 他男子와 동서를 했으니, 이 모두 甲의 自害行爲로 말미암아 이루어진 것인데 이 離婚請求訴訟을 받고서 他男子와의 事實的혼인을 淸算했으니 甲의 離婚請求를 받아줄 수 없습니다고 한다면 어찌될까 이럴경우에도 甲은 有責當事者이니, 離婚請求權이 없다고, 甲이 敗訴당하여야할까? 만일 그런 論理라면, 그 離婚訴訟이 끝나고 난 다음 乙이 또다시 事實的 동서를 했던 그 男子하고 동서를 하게되고 또는 다시 第三의 男子하고 동서를 하게되면 어찌될까? 이때에도 甲이 離婚請求訴訟을 시작할 기미가 보이면 재빠르게 乙은 事實的인 혼인관계를 淸算하고 나서 法廷에 가서는 앵무새와 같이 떠들면 어찌될까? 바꾸어 말하면, 乙이 이男子 저男子와 관계하고 동서하게 된 것은 오로지 甲의 유기에 기인한 것, 따라서, 甲은 有責當事者이니 離婚請求權이 없다고 항의하면 어찌될까? 이러고서는 甲의 離婚請求를 받아주지 않을 수 없는 것은 아닐까? 이것은 분명히 선량한 風俗에 위반되는 行爲를 乙이 하고 있기 때문이다 이렇게 볼 때 甲이 나쁘고 甲이 乙을 유기했다 하더라도, 乙이 他남자와 결혼생활을 하여왔다면, 訴訟當時, 乙이 그 남자가 淸算하더라도 甲의 離婚請求는 받아주지 않을 수 없을듯하다. (4) 本件 甲의 離婚請求가 아니고 乙이 離婚請求 및 위자료청구를 했더라면 乙을 勝訴할 것이 틀림없다. 아마 이혼을 해야 하지만 乙이 위자료를 받아야 할 것인데 甲의 이혼청구를 받아주면 乙이 억울하지 않느냐고 할지 모른다. 乙이 當然 먼저 이혼청구를 하고 위자료청구까지 했거나, 그렇지 않으면 乙은 甲의 請求에 대해 反訴를 提起했어야 할 듯하다. 그렇지 않으므로 어찌할 수 없이, 甲의 離婚請求를 기각한 것이 아닌가 하는 추측도 해보나, 權利에 잠자는 사람은 어찌할 수 없는 것이 아닌가 하고 생각되기도 한다. (5) 甲의 離婚請求를 받아주는데 있어서 判決理由는 간단하다. 누가보더라도 甲乙사이는 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 있으니 말이다. 分明히 甲乙의 婚姻은 民法 第八四○條 六號에 해당됨으로 問題될 것이 없으나, 굳이 有責當事者의 離婚請求는 許容할 수 없다면 그것에 對한 理由도 없지 않다. 甲이 乙을 虐待했으니 학대로 因한 가정파탄으로 甲은 乙을 離婚할 수 없다. 그러나 乙은 甲에 앞서 再婚했으니 事實的再婚을 한 乙을 離婚하려고 할 때 甲은 有責當事者가 아니라고 할 수 있다. 卽 乙의 事實的再婚은 甲에게 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 아닐 수 없다. 위의 事件에서 甲이 前에 허물이 있다하더라도 그것 때문에 乙의 他男子 同서를 正當化하여, 甲의 離婚請求權을 막을 수 없다 하겠다.