法律新聞 第2386號 法律新聞社 違憲法律에기한 處分의 法的 性格 南福鉉 〈全北産業大法學科助敎授·法博〉 ============ 15면 ============ 大法院 94年10月28日宣告 92누9463判決 Ⅰ.事件의 槪要와 判決要旨 이 사건은 신용보증기금이 마포세무서장을 상대로 서울고등법원에 압류처분등의 무효확인의 소를 제기하였지만,패소하여 대법원에 상고하였으나 상고를 기각당한 사건이다. 이 사건과 관련하여 원고는 서울고등법원에 압류처분의 근거가 된 법률인 개정전 국세기본법 제42조제1항단서중 [으로부터 1년]이라는 부분에 관해 위헌심판의 제청신청을 하였지만, 기각당하였다. 이에 원고는 위 조항에 관해 헌법재판소법 제68조제2항에 따른 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다(헌재94년6월30일 선고, 92헌바23결정 참조). 헌법재판소는 이 조항에 관해 違憲不宣言決定을 선고하였지만, 그 실제의미는 却下決定한 것에 지나지 않는다. 대법원은 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 보지만, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없다고 한다. 만일 이것을 當然無效 라고 한다면, 이는 法的安定性을 위협하는 것이고, 法治主義 原理에 어긋나는 것이라고 한다. 이와 관련하여 憲法裁判所는 견해가 서로 대립되었었다. 少數意見은 대법원의 판결취지와 동일하였다. 그러나 多數意見은 原則과 例外라는 이원적인 시각에서 접근하였다. 즉 違憲法律에 기한 行政處分은 原則的으로 당연무효라고 볼 수 없지만, 처분자체의 효력이 쟁송기간경과 후에도 존속중인 경우와 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우 등에 대해서는 例外的으로 당연무효의 법리를 적용하여야 한다는 것이었다. Ⅱ.問題의 提起 違憲法律에 기한 行政處分과 관련해서는 세가지 측면에서 논의될 수 있다. 첫째로는 당해 처분은 근거법률이 위헌결정됨에 따라 사후적으로 법적 근거가 없이 행하여진 것이 된다는 점이다. 이러한 경우 당해 처분은 하자있는 처분이 되는데, 이 때의 하자를 어떻게 파악하여야 하는가 하는 점이다. 둘째로는 이는 이른바 瑕疵의 承繼 또는 先行處分의 後行處分에 대한 拘束力과 관련될 수 있는 것이다. 헌법재판소의 다수의견이 違憲法律에 기한 處分을 例外的인 경우에 한해서는 當然無效로 파악하여야 한다는 논리를 전개한 것이 이 사안과 관련된 것으로 보인다. 그리고 셋째로는 위헌법률에 기한 과세처분에 따라 세금을 납부하였고 그 후 당해 처분의 근거가 된 세법이 위헌결정이 이루어졌을 경우, 이미 납부된 세금에 대해 不當利得의 返還請求가 가능한가 하는 점이다. 이와 관련하여 대법원은 위헌결정 당시 계속중인 사건에 대해 권리구제의 대상에서 제외한 바 있다(대법 94년10월28일선고93다41860판결 참조). 이상의 문제를 본고에서 모두 다룬다는 것은 불가능하다. 따라서 본고에서는 첫번째 쟁점에 관해서만 집중적으로 검토하기로 한다. Ⅲ.評 釋 1.論議의 前提로서의 時點問題 본고에서 논의의 대상이 되는 違憲法律에 기한 處分의 發動時點은 헌법재판소에서 근거법률에 관해 위헌결정이 이루어지기 이전의 시점이다. 다시 말하면 어떠한 법률조항에 대해 위헌결정이나 한정합헌결정 등이 선고되기 이전에, 그 법률조항에 근거하여 행정처분이 행해졌고, 당해 처분이 위헌결정이나 한정합헌결정된 법률에 근거하여 행해졌음을 사후적으로 법원에서 다투는 경우를 말한다. 違憲法律에 기한 行政處分에 관한 문제는 근거법률의 위헌결정시점이전에 행정처분이 행해진 경우에 관한 것이지, 위헌결정 이후에 행정처분이 행해진 경우에 대해서는 논란의 여지가 없다. 예컨대 헌법재판소에 의해 어떠한 법률조항이 한정합헌으로 결정되었을 경우, 그 결정이후 당해 법률조항의 위헌해석된 부분에 근거하여 과세처분이 행해졌다면, 그 처분은 어떠한 경우에도 유효한 처분이라 할 수 없으며, 이러한 경우에는 당연무효로 보아야 할 것이다. 2. 個別行爲 獨自性의 原則 個別行爲 獨自性의 原則이라 함은 법규범에 대해 위헌결정이 선고되었다 할지라도 違憲決定된 法規範에 根據한 法的 行爲는 위헌결정의 법적효과가 그대로 적용되어서는 안된다는 원칙을 말한다. 이는 違憲法律에 기한 行政處分에 있어서도 마찬가지로 적용될 수 있다. 그런데 문제는 이것이 어떻게 해서 적용될 수 있는가 하는 점이다. 독일에서는 연방헌법재판소법 제79조제2항에서 이를 명문으로 규정하고 있기 때문에 문제될 여지가 없다. 그러나 우리의 경우 헌재법에 이에 관해 명시되어 있는 것도 아니다. 또 하자있는 행정행위의 효력에 관해 직접적인 명문의 규정이 있는 것도 아니다. 결국 이 문제는 법해석을 통해 해결을 할 수 밖에 없다고 보여진다. 행정청이 행정처분을 발할 당시 근거법률은 당연무효이었지만, 그렇다고 해서 그 당시 당해법률에 대해 위헌결정이 이루어진 것은 아니었다는 점을 간과해서는 안된다. 이것은 대단히 중요한 의미를 지닌다. 그러면 대법원판결에 대해 몇가지 점을 검토하기로 한다. 우선, 행정청이 처분을 발할 당시 근거법률에 관해 헌법재판소에 위헌여부의 결정이 이루어진 것이 아니라는 지적은 아주 적절하다고 본다. 둘째, 當然無效로 볼 경우에 야기되는 法的不安定性에 관한 지적도 적절하다고 본다. 그러나 이것은 당연무효로 보아서는 안된다는 소극적 근거에 불과할 뿐이지, 취소사유로 볼 적극적인 이론적 근거라고 할 수는 없다는 점이 지적되어야 한다. 셋째, 대법원은 瑕疵의 重大明白性說에 입각하여 해명하고 있지만, 다른 이론적인 틀에 의한다면 이것을 철저히 고집하는 것에는 많은 어려움이 있다고 보여진다. 그리고 과연 대법원이 최근의 사건(대법 94년10월28일 선고, 93다41860판결)을 제외하고 당해사건이나 법원에 계속중인 사건에 관해서도 違憲法律에 기한 處分은 당연무효가 아닌 취소할 수 있는 처분에 불과하다는 일관된 태도를 취하였는지 의문의 여지가 있다는 점도 지적되어야 한다. 3. 事後的 統制로서의 違憲法律審判制 법률이 先驗的으로 위헌이라 할지라도 그것이 실체적으로 문제가 되는 것은 헌법재판소의 유권적인 확인이 이루어진 다음이다. 다시 말하면 規範統制制度가 事前的·豫防的인 制度를 채택하지 않고 事後的인 制度의 屬性을 지니는 한, 위헌법률은 이미 사실상 적용이 된 다음에나 위헌여부의 다툼이 이루어지게 된다. 행정처분이 위헌법률에 근거하여 행해졌다면, 선험적으로 볼 때 그것은 당연무효인 처분으로 보아야 함이 타당하다고 주장할 수도 있을 것이다. 그러나 반드시 그렇게 파악되어야만 하는 것은 아니라고 본다. 행정청이 행정처분을 발할 당시 당해법률은 合憲性이 推定된 상태이었다. 또 후술하는 바와 같이 行政廳은 발하고자 하는 처분의 법적 근거가 합헌인지의 여부에 대해 독자적으로 판단하여 適用을 拒否할 權能을 부여받지 않았다는 점이다. 이러한 점에서 볼 때, 행정처분의 법적 근거가 사후적으로 위헌 결정되었다고 해서 당해처분에 대해서도 당연무효라고 보아야 하는 것은 아니다. 이것은 법률에 대해 이미 위헌결정되었는 데도 불구하고 위헌법률에 근거하여 행정처분이 사후적으로 발하여졌을 경우와는 다르게 파악되어야 한다. 行政廳의 違憲決定權과 適用排除權 과연 행정청은 근거법률에 대한 獨自的인 審査權을 가지며 또 위헌으로 판단할 경우 당해 법령의 適用排除權을 가지는지의 문제도 검토되어야 한다. 이에 관해 견해에 따라서는 법령이 중대하고 명백한 하자가 있을 경우에는 직권으로 근거법령의 적용을 배제할 수 있다고 한다. 그러나 이 견해는 權力分立의 原理를 침해할 수도 있음을 간과한 것은 아닌가 한다. 행정청이나 법원에게도 법률에 대한 독자적인 심사권이 부여되어 있음을 인정하지만., 그렇다고 해서 당해법률에 대해 위헌으로 판단하였다고 해서 당해법률을 폐기하거나 적용배제할 수 있는 것은 아니다. 법률에 관한 違憲決定은 憲法裁判所에게 獨占되어 있고, 당해법률의 適用排除與否는 헌법재판소의 결정에 따라 행해져야만 한다. 그리고 행정청에게 법률에 대한 違憲審査權과 아울러 適用排除權을 부여할 경우에는, 행정청이 議員立法으로 성안되어 제정된 법률의 적용을 회피하는 수단으로 악용할 가능성이 있음도 지적되어야 한다. 행정청은 법률에 관한 위헌여부의 獨自的인 審査權을 지니고 있지만, 당해법률에 대한 違憲決定權이나 適用排除權을 부여받은 것은 아니다. 행정청이 만약 당해법률을 위헌으로 판단한다면, 당해법률에 대해 違憲審判의 提請申請을 하거나 政府發議에 의한 改正立法案을 국회에 제출하여야 한다. Ⅳ. 結 論 대법원이 그러한 처분을 당연무효로 보지않고 取消할 수 있는 處分으로 보는 것에는 찬동한다. 그 근거는 전술한 바와 같다. 본고에서 본격적인 논의의 대상으로 삼지 않았지만, 아울러 지적되어야 할 것은 違憲法律에 기한 處分에 대해 위헌결정시점 이후에도 당해 處分의 執行이나 後續節次의 續行을 허용하는 것이 과연 타당한 것인가 하는 점이다. 필자의 짧은 시각으로 볼 때, 이를 허용하는 것은 헌법재판소법 제47조제1항에 규정된 違憲決定의 기속력과 제2항에 규정된 違憲決定된 法律의 기속력과 제2항에 규정된 違憲決定된 法律의 效力喪失(一般的 適用排除)에 배치된다고 보여진다. 따라서 대법원이 선고한 이 사건의 판결은 오히려 이와 같은 시각에서 접근하고 후속절차의 진행정도를 감안하는 형태로 판단하여야 하지 않았을까 생각된다.

法律新聞 2073호 법률신문사 訂正報道請求權과 報道自由의 相衝 일자:1991.9.16 번호:89헌마165 許 營 延世大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要와 審判의 對象 (주)파스퇴르유업이 중앙일보사를 상대로 제기한 정정보도게재청구 심판사건의 항소심(서울고법 89나7209)에서 중앙일보사는 정정보도청구권을 규정한 정기간행물의등록등에관한법률(이하 정간물법이라 약함) 제16조 제3항과 그 절차에 관한 제19조 제3항이 헌법상의 평등권과 언론의 자유, 그리고 재판청구권보장에 위반된다는 이유를 들어 위헌제청을 신청했으나 기각당했다. 그러자 중앙일보사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률규정의 규범통제를 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 정간물법 제16조 제3항이 규정하고 있는 정정보도청구권의 본질이 언론기관의 보도의 자유와 평등권을 침해하는 위헌적인 내용인지를 가림과 동시에, 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 간이한 절차로 심리하게 하는 것이 언론기관의 재판청구권을 부당하게 제한하는 위헌규정인지를 심판해야 한다. 二. 憲法裁判所의 決定要旨 1. 다수의견의 요지 문제된 법규정상의 정정보도청구권은 그 본질상 프랑스, 독일등의 법제도를 모방하여 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재해 줄 것을 청구할 수 있는 일종의 反論權을 입법화한 것으로서 정정보도청구는 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의 정정을 청구하기 위한 것이 아니다. 이런 내용의 반론권은 헌법상 보장된 인격권에 그 바탕을 둔 것으로서 언론보도로 인한 피해자에게 보도된 사실적 내용에 대한 반박의 기회를 줌으로써 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 공정한 여론형성에 참여할 수 있도록 하여 언론보도의 객관성을 향상시켜 언론보장을 더욱 충실하게 하기 위해서 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항과 제4항등을 근거로 인정된 합헌적인 권리이다. 또 법조문상의 「정정보도청구권」이 이름 그대로 언론의 잘못된 보도내용을 바로잡는다는 정정의 성격을 갖고 그와같은 의미로 게재된다면, 보도의 자유의 편집·편성의 자유에 대한 본질적 내용의 침해가 될 수도 있겠으나, 실제로 정정보도문은 그 명칭의 표현과는 달리 일종의 반박문의 성질을 가지고 정정보도청구인의 이름으로 게재되고 있는 실무를 고려하고, 또 반박문의 표제와 내용에 대해서 언론중재위원회와 법원이 조정할 수 있는 여지가 얼마든지 있다는 점을 고려한다면 법률이 단순히 「정정」이라는 표현을 사용하였다는 이유만으로 언론자유의 본질적 내용을 침해했다고 보기 어렵다. 더 나아가 언론기관이 피해자의 정정보도문을 무료로 게재할 의무를 지는 것은 피해자의 인격권을 적극적으로 보호하기 위한 요청때문에 생기는 기본권의 불가피한 제한에 해당된다. 이처럼 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하고, 이때 과잉금지의 원칙에 따라 제한목적의 정당성과 제한수단의 비례성이 존중되어야 한다. 이런 기준에 비추어 볼 때 반론권으로서의 정정보도청구권은 그 목적과 제한수단의 면에서 정당성과 비례성을 지켰다고 볼 수 있다. 즉, 반론의 대상을 사실적인 주장에 국한했고 정정보도청구권의 행사범위를 축소함으로써 정당한 이익을 갖지 아니하거나 청구된 정정보도의 내용이 명백히 사실에 반하는 경우 또는 상업적인 광고만을 목적으로 하는 경우에는 정정보도문의 게재를 거부할 수 있도록 했고, 단기의 제척기간(일간 또는 통신의 경우 14일, 그밖의 정기간행물의 경우 1월 이내)을 채택했고, 정정보도의 자수를 이의의 대상이 된 보도내용의 자수를 넘지못하게 했고, 당사자간의 자율적인 교섭에 의한 해결의 기회를 보장했고, 정정보도문이 피해자의 이름으로 나가기 때문에 언론기관의 신뢰성을 떨어뜨릴 염려가 없다는 점에서 현행의 정정보도청구권은 언론의 자유를 제한하면서도 또 한편 반론의 범위도 필요한 최소한으로 제한함으로서 양쪽 법익을 조화롭게 실현하려고 노력했다고 할 것이다. 또 정간물법 제19조 제3항은 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판하게 함으로써 심판절차가 간이하고 정정보도명령신청을 인용한 재판에 대해서는 불복수단이 제한되는 등(민소법 제703조에 의한 이의신청이나 항소제기만 가능) 본안소송절차와는 다른 점이 있는 것은 사실이다. 그러나 반론권으로서의 정정보도청구권은 언론기관의 보도에 대해서 즉시 반박을 할 수 있도록 함으써 인격권을 보호하고 공정한 여론을 형성하게 하는 도구일뿐, 진실을 발견하여 잘못을 바로 잡아줄 것을 청구하는 권리가 아니기 때문에 시간이 많이 걸리게 되는 민사소송법에 정한 본안절차에 따르게 하기보다는 오히려 가처분절차에 따라 신속하게 처리하도록 함이 제도의 본질에 더 적절하다고 할 것이다. 결국 반론권제도와 언론의 자유의 관계는 상충하는 기본권 간의 조화라는 관점에서 평가되어야 한다. 이렇게 볼 때 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에도 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되지만 일견 언론의 자유와 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충하는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 심판대상인 정간물법 제16조 제3항과 제19조 제3항은 결코 평등의 원칙에 반하지 아니하고, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 언론기관의 재판청구권을 부당히 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 韓柄寀·李時潤재판관의 반대의견요지 정간물법 제16조 이하의 정정보도청구권은 반론권임이 명백하다는 전제아래서 합헌이라고 이론구성을 하는 다수의견은 우리법의 구조상 무리한 논증이라고 느껴진다. 우리의 정정보도청구권이 입법연혁상 독일법의 반론권과 연계되어 있고 판례에서도 반론권인 것으로 판시되고 있더라도, 문리상으로나 논리상으로나 오히려 오보로 인한 명예훼손의 경우 피해자의 구제를 위해 보도내용의 진실여부를 따져 이를 정정하기 위한 절차로 보아야 마땅하도록 되어 있다. 그렇기 때문에 민법 제764조가 명예훼손일반의 경우에 원상회복에 관한 것이라면, 정정보도청구는 정기간행물에 의해 명예가 훼손된 특수 경우의 원상회복에 관한 것으로 해석해서, 정정보도청구의 경우에도 민법 제764조에 의한 청구의 경우와 마찬가지로 통상의 소송사건처럼 정식재판절차에 의하는 것이 옳지, 통상의 소송사건과는 달리 약식절차에 의하게 함으로써 정기간행물의 발행인이나 편집인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 보장하지 않고 상소의 경우 집행정지규정의 배제 등 절차상 불이익을 받게 하는 것은 언론기관에 대한 법적 차별이며 법원 앞에서의 평등에 위반될 뿐 아니라 헌법상 공개재판을 받을 권리(제109조), 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항) 등 절차적 기본권의 침해가 불가피해질 것이다. 따라서 현행 정정보도청구권제도가 위헌임을 면하려면 기사관련 당사자의 반박문게재청구권이라는 것이 분명히 나타나도록 현행법의 표현부터 고쳐져야 한다. 그렇게 고쳐진다면 반박문게재청구의 재판절차가 비록 지금처럼 가처분절차에 의하여 심리된다 하더라도 위헌의 소지가 없게 된다. 三. 評 釋 헌법재판소 다수의견과 소수반대의견의 핵심적인 차이는 정간물법 제16조 제3항에 규정된 정정보도청구권을 입법개선 없이 반론권 내지 단순한 반박문게재청구권으로 볼 수 있느냐의 문제로 집약된다. 다수의견은 입법개선없이도 반론권으로 보는 것이 무리가 없다는 입장인데 반해서, 소수의견은 입법개선 없이는 결코 반론권으로 볼 수 없고 법조문의 표현 그대로 정정보도청구권으로 이해할 수 밖에 없다는 입장이다. 그런데 소수의견도 다수의견과 마찬가지로 반론권의 재판절차가 가처분절차에 의해서 행해지는 것에 대해서는 특별히 문제를 삼지 않는다. 생각컨대, 다수의견과 소수의견의 입장차이는 결국 법률해석에 관한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 이 헌법소원사건이야말로 합헌적 법률해석이 필요한 가장 전형적인 케이스라고 생각되기 때문에, 다수의견과 소수의견이 각각 그 판단의 논거를 제시하는데 있어서 헌법상의 액세스권과 합헌적 법률해석의 법리를 전혀 고려하지 않은 것은 큰 아쉬움으로 남는다. 다수의견은 소수의견의 지적처럼 현행법상의 정정보도청구권을 당연히 반론권이라는 선입견에 사로잡혀 반론권임을 입증하거나 반론권으로 보아야 하는 당위적인 논증을 소홀히 했는가 하면, 소수의견은 현행법상의 정정보도청구권은 당연히 반론권이 아니라는 전제아래서 반론권일 수 없는 이유설명에만 치중한 나머지 헌법상 액세스권의 파급효과에 따라 반론권으로 해석할 수도 있는 해석기술을 애써 외면하려는 인상을 풍겨주고 있다. 다수의견이 취했어야 할 바람직한 입장은, 현행법상의 정정보도청구권은 그 법조문상의 표현에 관계없이 헌법상 액세스권이 구체화된 반론권 내지 해명권으로 해석될 여지가 있고 또 실제로 반론권으로 해석해서 그 규범의 효력을 지속시켜도 이 법규정을 제정한 입법권자의 입법형성적인 재량권을 지나치게 제한하거나 박탈하는 결과가 초래되지 않는다는 점에 논증의 초점을 맞추었어야 한다. 즉 현행법상의 정정보도청구권을 헌법에 맞도록 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서 충분히 가능하다는 점에 논증의 비중을 두었어야 한다. 또 소수의견도 현행법상의 정정보도청구권을 반론권으로 볼 수 없는 이유로 독일법과의 비교법적인 접근이나 문리해석 내지 논리적 해석방법에 의존하기 보다는 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서는 도저히 불가능하다는 점을 논증하는데 주안점을 두었어야 한다. 그러나 설령 소수의견이 그러한 논증을 시도했다하더라도 이 사건의 경우 소수의견의 논리가 설득력을 갖기는 어렵다고 할 것이다. 그렇기 때문에 결과적으로 현행법상의 정정보도청구권은 기본권의 파급효과를 존중하는 합헌적 법률해석을 통해서 반론권으로 이해하고 그 합헌성을 긍정할 수 밖에 없다고 생각한다. 따라서 다수의견이 내린 합헌결론은 결과적으로 정당한 판단이라고 말할 수 있지만 그 합헌결론이 합헌적 법률해석의 결과로서가 아니고, 일종의 예단적인 결론이라는 데 문제가 있다고 할 것이다. 다수의견이 취한 정정보도청구권의 반론권으로서의 이해는 어디까지나 문제가 된 정정보도청구제도의 관련법규정을 해석해서 얻은 결론이지 현행법이 규정한 정정보도청구권의 의미와 기능을 헌법적인 관점에서 해석한 합헌적 법률해석의 결과는 아니라고 생각되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 이번 결정을 통해서 몇가지 중요한 헌법이론적인 문제점에 대한 분명한 입장을 천명한 것은 큰 발전이라고 느껴진다. 즉 기본권의 상충관계를 헌법의 통일성에 입각해서 규범조화적으로 해결해야 한다는 명시적인 입장을 밝힌 점이나, 언론의 자유가 갖는 객관적 규범질서로서의 의미와 기능을 강조한 점, 그리고 법인의 기본권 주체성을 인정한 점 등이 바로 그것이다. 그에 더하여 비록 법해석에 의한 것이긴 하더라도 반론권 인정의 불가피성을 인격권과 연결시켜 이해한 점도 높이 평가할 수 있다. 

法律新聞 2045호 법률신문사 謝罪廣告와 良心의 自由 일자:1991.4.1 번호:89헌마160 許 營 延世大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要와 審判의 對象 여성동아 (1988년 6월호) 에 게재된 기사로 인해서 자신의 명예가 훼손당했다고 주장하는 K가 출판사와 그 발행인 그리고 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 서울민사지방법원에 민법제764조에 따른 손해배상과 사죄광고를 청구하는 민사소송을 제기했다. 이 민사소송사건에서 고인들은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한것이라면 그것은 헌법이 보장하는 양심의 자유의 한 내용인 침묵의 자유 (제19조) 와 언론·출판의 자유 (제21조제1항)를 침해한다는 이유를 들어 담당재판부에 헌법재판소법제41조제2항에 의한 위헌심판의 제청을 신청했으나 기각당했다. 기각결정의 이유는 다음 세가지였다. ①사죄광고의 명령은 양심의 지유를 침해하는 것이 아닐뿐 아니라 ②언론·출판의 자유의 한계 (제21조제4항)를 벗어난 행동에 대하여 사죄광고를 명하는 것은 공공복리를 위해서 헌법상 가능한 언론·출판의 자유의 제한이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없고, ③ 민법 제764조는 사죄광고를 명시하고 있는 것은 아니므로 그 조문자체를 위헌이라고 볼 수는 없다는 것이다. 그러자 위헌제청신청인들은 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판을 청구했다. 따라서 이 헌법소원사건에서는 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌인지의 여부를 가려야 한다. 二, 憲法裁判所의 決定要旨 지금까지 우리의 학설·판례는 명예침해의 경우에 민법제764조에서 말하는 「명예회복에 적당한 처분」의 대표적인 예가 사죄광고게재라고 이해해왔고, 사죄광고게재를 명하는 판결은 대체집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있다는 것이 또한 통설·판례의 입장이었다. 그러나 이처럼 민법 제764조 소정의 처분에 강제집행이 가능한 사죄광고게재를 포함시키는 것은 다음과 같은 이유로 우리 헌법정신과 조화될 수 없다. 첫째, 사죄광고의 강제는 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 우리 헌법이 보호하고자 하는 양심의 자유의 커다란 제약이다. 둘째, 사죄광고의 강제는 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것으로서 사죄광고는 그 구체적내용이 실제로는 국가에 의해서 결정되면서도 마치 본인의 자발적의사형성인것 같이 표현되는 것이어서 헌법제10조에서 보장된 인격의 존엄과 가치의 확보 내지 인격권에도 큰 위해가 된다. 셋째, 사죄광고의 강제는 불법행위로 인한 민사책임의 목적과 본질 그리고 손해전보라는 배상제도의 본질적 기능과도 거리가 멀뿐 아니라 피해자의 명예회복을 위해서 꼭 필요한 유일한 수단이라고 볼 수도 없다. 민법 제764조는 명예훼손의 경우 명예회복을 목적으로 하는 것이 그 규정취지라고 볼 때, 훼손된 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적.객관적 평가 자체를 회복시키는 것을 가능케하면 족하다고 보아야한다. 그러한 방법으로는 예컨대 가해자의 비용으로 민사배상판결문이나 명예훼손죄의 형사유죄판결문 또는 명예훼손기사의 취소광고문을 신문지 등에 게재케하는 방법 등을 생각할 수 있고, 이러한 방법만으로도 민법 제764조가 추구하는 피해자의 명예회복이라는 소기의 목적을 달성하기에 충분하다고 할 것이다. 그렇기 때문에 사죄광고제도는 피해자의 명예훼복을 위해 불가결한 유일한 제도가 결코 아니다. 비교법적으로도 사죄광고제도는 서구선진국에서는 그 예를 찾아볼 수 없다. 이렇듯 기본권을 보다덜 제한하는 명예회복에 필요한 다른 처분도 충분히 생각할 수 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 요구하는 것은 기본권의 불필요한 과잉제한이 된다. 결론적으로 사죄광고게재라는 선택된 수단은 목적에 적합하지 않을뿐 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없어 헌법 제19조와 제10조에 위반된다. 따라서 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시킬 때에는 헌법에 위반한다. 三, 評 釋 헌법재판소가 전원일치로 내린 이 결정은 우리나라에서 양심의 자유를 보호하기 위해서 국가의 권력작용을 제한한 최초의 판례라는 점에서 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 것이다. 더욱이 출판물에 의한 명예훼손의 경우 지금까지 학설.판례에 의해 관행적으로 인정된 사죄광고제도의 위헌성을 지적함으로써 민법에 미치는 기본권의 파급효과 (방사효과)를 강조했다는 점에서 기본권보호의 큰 전기가 마련되었다고 행각한다. 또한 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」이 양심의 자유에 의해서 보호될 수 있는지에 대해서는 종래 우리나라 학자들 사이에 견해대립이 있어왔는데, 이 문제에 대해서도 헌법재판소가 명확한 입장을 밝혀 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」을 양심의 자유의 내용에 포함시킨 것은 기본권이론의 큰진전이라고 평가할 수 있다. 그에 더하여 헌법재판소가 기본권제한의 정당성을 평가하는데 있어서 그 어느때보다도 명확한 논리로 헌법제37조제2항에 표현된 과잉금지의 원칙을 그 평가기준으로 삼고있다는 점도 논증의 성숙성을 보여주는 것이라고 할 것이다. 우리 나라처럼 기본권이 일반적인 법률유보의 형식으로 보장되고 있는 경우 기본권제한의 문제는 결국 과잉금지의 원칙에 따라 평가할 수 밖에 없기 때문이다. 기본권을 제한하려는 목적의 공익적 정당성이 인정된다 하더라도 그 목적을 달성하기 위해서 선택된 수단이 적합성과 필요성 내지 최소침해성의 요건을 충족시켰는지를 검토하고, 마지막으로 보호법익과 침해법익 사이의 균형관계를 따져보아야 한다. 헌법재판소가 그 논증과정에서 이러한 과잉금지의 원칙에 따른 검증을 시도한 끝에 사죄광고제도는 결국 목적과 수단의 상관관계에 무리가 있다는 점을 지적한 것은 올바른 인식이라고 할 것이다. 그러나 헌법재판소의 이 결정에는 그 논증방법면에서 다음과 같은 세가지 헌법이론상의 문제점이 내포되고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 양심의 자유의 주체와 원고적격의 문제이다. 민법 제764조의 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것은 양심에 반하는 작위의무를 명하는 것으로써 양심의 자유에 대한 침해를 뜻하기 때문에 헌법에 위반된다는 논리는 결론에 있어서는 옳다. 그러나 이 사건에서 사죄광고의 주체는 자연인이 아니라 법인체인 출판사이기 때문에, 과연 법인도 양심의 자유의 주체가 될 수 있는가에 대한 검증이 선행되었어야 한다. 이 헌법소원심판청구의 전제가 된 민사소송의 원고는 출판사뿐 아니라 그 발행인과 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 손해배상과 사죄광고를 청구하는 소송을 제기했고, 이 민사소송의 피고인들이 결국 이 헌법소원심판의 청구인이 되고 있기 때문에, 헌법재판소는 적어도 실질심사에 앞서 원고적격에 관한 형식심사를 했어야 한다. 오늘날 법인의 기본권 주체성에 관해서는 대체로 긍정설이 대세를 이루고 있다고 하더라도, 기본권의 성질상 법인은 그 주체가 될 수 없는 것이 있는데, 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 양심의 자유등이 바로 그 대표적인 예이다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 청구인의 하나인 동아일보사에 대해서는 양심의 자유의 원고적격을 부인하는 결정을 했어야 한다. 그리고 나서, 비록 출판사의 이름으로 나가는 사죄광고라도 그 명의와는 관계없이 실제로는 법인을 구성하는 자연인 즉 나머지 청구인들에 의해서 결정되어진다는 점에 착안해서 이론을 구성했어야 한다. 그럼에도 불구하고 유감스럽게도 헌법재판소는 원고적격과 양심의 자유의 주체에 관해서는 전혀 언급을 하지 않고 있다. 둘째, 기본권의 상충관계의 문제이다. 이헌법소원사건의 계기가 된 민사소송사건은 출판물에 의한 명예훼손사건이고 피해자가 명예회복을 위해서 손해배상과 사죄광고를 요구함으로써 비롯된 것이었다. 그렇기 때문에 헌법재판소로서는 이 헌법소원사건을 심판함에 있어서 명예훼손을 주장하는 피해자의 명예권 (인격권) 과 헌법소원심판청구인들의 양심의 자유와의 상충관계를 인식하고 규범조화적인 해결의 방법을 모색했어야 한다. 이 경우에 상충하는 두 기본권의 효력을 양립시키기 위해서 두 기본권 모두에게 어느 정도의 제약을 가하되 그 제약의 정도는 필요한 최소한도에 그치도록 하는 과잉금지의 방법에 따를 수 밖에 없기 때문에 이 사건에서는 결과적으로 헌법 제37조제2항을 근거로 한 헌법재판소의 과잉금지의 논증과 우연히도 일치하게 된다. 그렇지만 헌법재판소의 논증에서 기본권의 상충관계에 대한 언급이 전혀 발견되지 않는 점은 커다른 아쉬움으로 남는다. 왜냐하면 기본권의 상충관계이론에 따를 때와 기본권 제한이론인 과잉금지의 원칙에 따를 때와 그 결과가 언제나 일치하는 것은 아니기 때문이다. 독일연방헌법재판소도 인격권과 보도의 자유가 상충한 유사한 레바흐(Lebach)판결에서 논증의 초점을 기본권의 상충이론에 맞추었던 것은 결코 우연은 아니다. 셋째, 언론·출판의 자유의 헌법적한계규정 (제21조제4항) 의 기능과 효과의 인식문제이다. 헌법재판소는 민법 제764조의 내용에 법원의 사죄광고 명령이 포함될 수 없다는 결론을 이끌어 내는데 있어서 주로 헌법제37조제2항의 과잉금지의 원칙을 그 논거로 삼고 있다. 즉 기본권제한의 한계를 제시하는 과잉금지의 원칙이 공익목적 달성을 위한 적합하고 필요한 최소한의 기본권제한만을 허용하고 있는 점을 감안할 때 피해자의 명예회복에 적합하고 충분한 다른방법이 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 명할 수 있도록 하는 것은 위헌이라는 논리를 펴고 있다. 그러나 헌법재판소가 언론·출판의 자유에 관한 헌법적 한계규정에 주목하고 그 기능과 효과를 제대로 인식했다면 민법 제764조가 말하는 「명예회복에 적당한 처분」중에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법제정권자가 헌법으로 정한 구제한계를 넘어서게 된다는 점을 쉽게 논증할수 있었을 것이다. 우리헌법은 언론·출판의 자유가 받고 있는 민주정치 형성적 기능을 중요시하면서도 또 한편 언론·출판의 사회적 책임을 강조하고, 언론·출판으로 인한 귄리침해를 예방한다는 뜻에서 언론·출판의 자유의 헌법적한계를 제21조제4항에 명시하고 있다. 따라서 헌법 제21조4항에는 물론 언론·출판의 자유 남용에 대한 경고적인 의미도 들어있지만, 또한 입법권자의 과잉입법에 대한 방어적인 의미도 함께 담겨있다고 보아야한다. 그렇기 때문에 만일 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자가 이에 대한 「피해의 배상을 청구」할 수 있도록 함으로써 권리구제를 해준다는 것이 헌법의 뜻이다. 따라서 헌법의 이런 취지에따라 민법 제764조를 해석한다면 언론사에 사죄광고를 명하는 식의 법적용은 분명히 헌법정신과 조화될수 없다. 또 만일 입법권자가 그러한 법적용을 가능케 하기위한 의도로 민법 제764조를 제정했다면 그것은 헌법제21조제4항의 정신을 무시하는 과잉입법으로서 위헌임을 면할 수 없다고 할 것이다. 헌법제21조제4항은 불법행위책임에 관한 민법의 원리나 규정을 단순히 헌법에 옮겨놓고 있는 규정이 결코 아니라는 점을 명심할 필요가 있다. 따라서 중요한 것은 헌법 제21조제4항의 근거와 테두리내에서 민법 제764조를 이해하고 해석.적용해야 한다는 점이다. 결론적으로 헌법재판소의 결정은 그 결론의 타당성에도 불구하고 그 결론을 이끌어내는 논증방법상의 문제점때문에 그 설득력이 떨어진다고 할 것이다. 따라서 헌법재판소는 앞으로 다각적이고 깊이있는 논증을 위해서 보다 정치한 이론연구에 정진할 필요가 있다고 생각한다. 더욱이 헌법재판소결정의 설득력은 그 주문에서 생기는 것이 아니고 그 결정이유에서 나온다는 점을 상기할 때 헌법재판소의 위상강화를 위해서도 그러한 노력은 필수적이라고 생각한다. 

法律新聞 2026호 법률신문사 地方議會議員選擧法 36條1項에 대한 憲法訴願 -決定유형과 효력을 중심으로- 일자:1991.3.11 번호:91헌마21 全光錫 翰林大法學科助敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 머리말 이사건은 헌법재판소의 오래되지 않은 역사에서 난제의 하나로 남아있는 헌법재판결정의 주문유형과 효력의 문제를 되새겨 볼수있게 하는 좋은 예이다. 이사건은 실체법적 측면에서도 여러가지 관점에서 접근가능하고 또 필요하기도 하지만, 이글에서는 결정의 유형을 중심으로 접근해본다. 이사건이 과연 불합치결정이 이루어질 수 있는 사안유형인가를 밝히는 것이 이글의 목적이라는 것이다. 2. 사건의 개요와 심판의 대상 지방의회의원선거법제36조 1항은 시도의회의원선거 후보자에게는 7백만원 그리고 구시군의회의원선거 후보자에게는 2백만원을 기탁금으로 선거관리위원회에 기탁하도록 규정하고 있다. 이사건 청구인은 1991년 상반기 시행예정인 서울특별시의회의원선거에 민중당추천으로 출마를 준비중인 자와 민중당이다. 청구인의 주장에 따르면 위 기탁금조항은 경제적 기반이 충분치 못한 젊은 계층, 또는 서민에게 사실상 입후보를 포기하도록 하는 효과를 갖기 때문에 헌법 제11조 평등권, 참정권, 구체적으로는 헌법 제25조 공무담임권을 침해하는 위헌규정이라는 것이다. 3. 헌법재판소의 결정요지 우선 헌법재판소는 이사건 본안전 판단에서 이사건이 법률의 규정 자체로서 개인의 기본권이 침해되는 전형적인 경우로 헌법소원심판대상으로서의 요건을 충족하고 있다고 하여, 이전의 헌법재판소의 입장을 다시 확인하였다. 청구인 적격의 문제에 관하여는 다음과 같은 제한적인 인용을 하였다. 소제기인은 시도의회의원선거 출마예정자이고, 또 정당인 민중당은 시도의회의원선거와는 달리 구시군의회의원선거에서는 후보자추천권을 갖지 않기 때문에 이사건 시도의회의원선거에 적용되는 7백만원 기탁의무규정에 대해서는 청구인적격이 인정되지만 구시군의회의원선거에 관한 기탁금 2백만원 규정에는 직접관련성이 인정될수 없어 심리의 대상에서 제외되었다.(이에 대해서는 변정수 재판관의 반대의견이 있다. 이 논점도 헌법재판의 객관적 성격과 관련하여 논의가 필요한 부분이다. 기본적으로 필자는 다수의견과 같은 견해를 가지고 있지만, 자세히는 이글에서는 다루지 않는다.) 기탁금제도 자체가 헌법에 합치하는가라는 질문에 대해서 헌법재판소는 이전의 유사한 사안인 국회의원선거법 제33조 및 34조에 대한 위헌심판사건(이하 88헌가6)에서 보다 명확히 긍정적인 대답을 하였다. 즉 기탁금제도는 선거비용의 후보자 부담가능성을 규정하고 있는 헌법 제116조 2항에 직접적인 헌법적 근거에 의해 정당화된다는 것이다. 따라서 기탁금은 헌법 제25조 공무담임권을 사실상 공동화시키지 않는 범위내에서, 즉 기본권제한에 관한 헌법 제37조2항의 범위를 벗어나지 않는 한 위헌적인 제도라고 할수 없다는 것이다. 이러한 기본적인 입장에서 헌법재판소는 88헌가6결정에서와 마찬가지로 지방의회의원선거법 제36조 1항이 규정하고 있는 7백만원의 기탁금은 그것이 너무 고액이어서 국민의 공무담임권, 평등권을 침해하는 위헌적인 규정이라는 판단을 하였다. 다만 역시 88헌가6결정에서와 마찬가지로 헌법재판소는 심판대상규정을 단순위헌결정하지 않고, 변형결정의 한 형태인 불합치결정의 주문유형을 택하였다. 즉 이규정은 헌법에 반하기는 하지만, 그렇다고 즉시 위헌폐지되는 것은 아니고, 지방의회의원선거법 시행후 최초로 실시되는 시도의회의원선거 공고일까지 입법자에 의해서 개정되어야 한다는 것이다. 헌법재판소 자신이 제시한 불합치결정의 이유는 다음과 같다. 첫째, 7백만원의 기탁금이 과다한 것은 분명하지만 기탁금제도전체에 대한 위헌선언을 할 수는 없다. 둘째, 구체적으로 어떠한 한도까지의 금액이 합헌적인가 하는 기준액을 헌법재판소가 확정하여 제시할 수는 없고, 국민의 대표기관인 국회 스스로 위헌적인 상태를 바로 잡는 것이 바람직하다는 것이다. 요컨대 입법권을 존중하기 위한 주문유형이라는 것이다. 4. 평 석 (1) 쟁 점 헌법재판소의 불합치결정이유중 첫번째 논거, 즉 전체위헌결정을 할 경우 우리 헌법제116조2항, 제25조, 제37조2항에 헌법적근거를 가지고 있는 기탁금제도 자체가 위헌이 되는 결과가 되기때문에 불합치결정을 할 수밖에 없다는 논거는 이전의 헌법재판소의 결정에서 찾아볼수 없던 전혀 새로운 논거이다. 왜냐하면 바로 이러한 경우 헌법재판소는 불합치결정이 아니라, 일부 위헌결정의 주문을 택했기 때문이다(예컨대 89헌마38, 89헌가113, 89헌가118). 다른 실천적 의미가 없이, 헌법재판소가 이전의 견해를 바꾸는 이유가 적시되어 있지도 않으며, 또 실제 불합치결정의 적용사안은 일부 위헌과는 전혀 다르다는 것을 생각하면 아마 헌법재판소의 오해가 아니었나 한다. 따라서 이사건과 관련하여 보다 본질적인 문제는 이사건이 과연 불합치결정의 적용사안에 해당하는가하는 질문이다. 체계적인 논리의 전개를 위해 첫째 불합치결정은 허용되는가, 둘째 불합치결정의 적용사안은 어떤 것인가, 그리고 셋째 이사안은 불합치결정의 적용사안에 속할수 있는가 하는 질문에 차례로 대답해본다. (2) 불합치결정의 허용여부 변정수재판관이 계속해서 제시하고있는 반대의견은 헌법재판소법은 불합치결정을 비롯해서 변형결정의 가능성을 배제하고 있다는 것이다. 그 논거로 헌법재판소법 제45조및47조를 들고있으나, 이에 대해서는 다음과 같은 이유에서 찬성할수 없다. 첫째, 헌법재판소법제45조「헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다」는 규정은 헌법심판의 범위를 한정한 것으로 헌법재판소가 법률에 대한 헌법적 판단만을 하지, 당해사건을 직접 심판하지 않는다는 의미이기 때문이다. 둘째, 이러한 입장에서는 헌법재판소법 제47조1항의 『법률의 「위헌결정」은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다』는 규정도 다음과 같이 해석할수 있다. 즉 이규정은 결정의 종류로서 위헌결정에만 국가기관에 대한 기속력을 인정한 것이 아니고, 어떠한 종류의 결정이든 그 결정에 포함된 위헌성의 확인은 기속력을 갖는다는 해석이 가능하다는 것이다. (2) 불합치결정의 적용사안 이미 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 불합치결정은 위헌심판에서 입법권을 존중하기 위한 주문유형이라는 측면이 있는 것은 사실이다. 그러나 여기에는 제한적인 설명이 필요하다. 단순화해서 말하면 헌법재판은 입법적 재량을 침해해서는 안된다는 한계를 가지고 있기는 하지만, 헌법재판의 본질은 역시 입법권에 대한 통제에 있다. 불합치결정을 함에 있어서 입법권의 존중은 자기 목적적인 명제는 아니라는 것이다. 「입법부에서 제정된 법률을 위헌결정하여 즉시 효력을 상실시켰을 때 나타나는 법적상태」가 헌법에 합치하지 않는다고 판단되어 헌법재판소가 위헌결정을 할수없다는데에 보다 본질적인 불합치결정의 제도적 의의가 있는 것이다. 그렇기 때문에 불합치결정의 적용사안도 그것이 입법권의 존중을 필요로 하는 사안에 한정되어 있는 것은 아니다. 이러한 관점에서 외국법의 연구를 통해 얻어진 불합치결정이 이루어지는 대표적인 사안은 다음과 같은 두가지이다. (이에 대해서 자세히는 전광석「헌법재판에 있어서의 결정주문의 유형과 효력」, 「헌법재판연구」제2권 1990, 특히 148면이하 참조). 첫째는, 이른바 「상대적 헌법위반의 법상태(relative verfassungswidrigkeit)」가 존재하는 경우이다. 예컨대 하나의 법률이 일정한 집단에 대해서는 조세감면의 혜택을 부여하면서, 본질적으로 그 성격이 다르지않은 다른 집단을 이 혜택의 대상에서 제외한 경우, 헌법상의 평등의 원칙에 합치하는 법상태를 창출하는 것은 다음과 같은 두가지 방법이 선택적으로 이루어질 수 있다. 기존의 혜택을 철폐하여 두 집단을 모두 조세감면의 혜택에서 제외하거나, 아니면 두 집단 모두를 조세감면의 혜택에 포함시키는 방법이다. 이 사안에서 문제되는 것은 하나의 집단이 다른 집단과 「비교해서」조세감면의 혜택에서 제외되고 있다는 사실이지,하나의 집단이 조세감면의 혜택에서 제외되고 있다는 상태, 혹은 그 반대의 상태자체는 아니다. 바로 여기에 입법자의 형성권이 인정될 여지가 있으며, 이 경우 헌법재판소는 우선 불합치결정을 하고, 궁극적인 선택적인 평등실현방법은 입법권의 재량에 맡겨야 한다는 것이다. 두번째, 불합치결정이 이루어지는 대표적인 사안은 공무원봉급지급규정과 같이, 대체법안없이 해당법률을 위헌결정하면 전혀 봉급을 지급할수 없기 때문에 위헌법률이라도 잠정적으로 적용되는 상태가 전혀 법률이 존재하지 않는 상태보다 헌법에 충실한 것이라고 판단되는 경우이다. (3) 이사건의 불합치결정 적합성 이사건에서 헌법재판소가 불합치 결정을 행한 첫번째 논거, 즉 전체위헌결정을 할 경우 기탁금제도 자체가 위헌이 된다는 우려는 불합치결정을 행하기 위한 논거가 아니며 오히려 일부위헌의 주문유형을 택하는 논거이고, 또 이러한 헌법재판소의 태도는 헌법재판소의 이전의 입장과는 일치하지 않는다는 것은 이미 지적하였다. 그렇다면 이제 남은 문제는 불합치결정이 헌법재판소가 생각하듯 입법권을 특히 존중하기 위한 적합한 주문유형인가하는 질문이다. 동시에 이번 사건에서는 불합치결정의 이유로 제시되지 않았지만, 지방의회의원선거법 제36조1항을 위헌결정했을 때 헌법에 반하는 법상태가 나타나는가하는 문제도 밝힐 필요가 있다.(88헌가6 사건에서는 위헌결정을 할 경우, 기존의 국회의원과 보궐선거에서 선출되는 국회의원 간의 동질성을 저해한다는 이유를 들었는데, 이러한 논지는 곧 위헌결정으로 나타나는 법상태가 헌법에보다 반한다는 의미로 해석이 가능하므로 이 두번째 질문에 관한한 이글은 88헌가6사건에 대한 평석이기도 하다)생각컨대 불합치결정이 위헌결정에 비해서 일반적으로 입법권을 보다 존중하는 주문유형이라고는 할 수 없다. 해당법률을 개정할 의무가 입법자에게 부과된다는 것, 즉 입법자에 대한 헌법적 비난이 가해진다는 점에서는 위헌결정과 불합치결정은 같은 효과를 갖기 때문이다. 헌법재판소는 지방의회의원선거에서 기탁금의 금액을 스스로 일정액으로 하향조정하는 것은 입법자의 권한에 속하기 때문에 불합치결정을 한다고 하지만, 설혹 위헌결정을 하더라도 고액의 기탁금이 위헌이라는 것일 뿐, 헌법재판소 스스로가 기탁금의 구체적인 액을 결정하는 것은 아닌 것이다. 불합치결정은 입법권을 존중한다는 막연한 논거로 정당화되는 것이 아니고, 위헌결정을 했을 때 그 결과적인 법상태가 곧 입법적 재량권을 침해하는 결과가 되는 특별한 법적구조를 가지고있는 법률의 위헌심판에 적용되는 주문유형이라는 인식이 자리잡아야 할 것이다. 마지막으로 지방의회의원선거법 제36조1항을 위헌결정했을 때 그 결과인 법적공백상태가 헌법에 보다 반한다고 할수도 없다. 시도의회의원선거에 관한 한 아직 법률을 개정할 시간적 여유가 남아있고, 또 설혹 물리적으로 시간이 촉박하다 하더라도, 이러한 사유는 선거를 연기하는 효과를 가질지언정 약간의 현실적인 어려움 때문에 원칙적인 주문형태를 벗어나서는 않될 것이다. 다만 이번 사건에서는 헌법재판소 스스로가 시도의회의원선거 전까지 법률의 계속적용시한을 정하고 있다. 그렇다면 불합치결정과 위헌결정은 사실상 같은 효과를 갖는데, 왜 일부위헌의 결정이 아닌, 불합치결정을 하였는지 더욱 이해가 가지 않는다.(불합치결정의 부적합성은 88헌가6 사건에서는 보다 뚜렷히 나타난다. 왜냐하면 위헌법률에 따른 국회의원의 동질성이 유지되어야 한다고 함으로써 다른 헌법적 반대논거없이 불법의 평등을 헌법재판소 스스로가 야기한 결과가 되었기 때문이다.) 5. 맺는말 이 사건은 심판대상인 법률의 구조를 기준으로 해서도, 또 위헌결정을 했을 때 나타나는 효과를 기준으로 해서도 불합치결정이 이루어 질 수있는 사안이 아니다. 일부위헌결정의 주문유형이 보다 헌법에 충실한 것이다. 불합치결정주문이 허용되는 것은 사실이지만 헌법에 반하는 법률에는 단순위헌결정을 하는 것이 원칙임에는 변함이 없는 것이다.