法律新聞 2246호 법률신문사 外國法院의 確定判決의 承認과 그 執行 -外國에서 하는 送達을 中心으로 일자:1992.7.14 번호:92다2585 皮貞鉉 圓光大法大副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 (1) 原告는 우리나라 삼성물산주식회사의 뉴욕 현지법인으로서 홍콩 所在 訴外 아난다 리미티드(Ananda Limited)로 부터 알루미늄괴를 구입하여 訴外會社(동원실업주식회사)에 전매하면서, 위 아난다 리미티드는 위 알루미늄괴를 목적지인 부산항까지 운송할 것을 訴外 키엔홍쉽핑 컴퍼니 리미티드(Kienhung Shipping Co Lt)에 위탁·의뢰하였다. 그런데 키엔홍의 한국대리인인 被告는 船荷證券과 償還함이 없이 僞造된 수입화물 선취보증서(LG)를 제출하고 위 物品의 引渡를 요구하는 訴外會社에 위 物品을 引渡하였다. 그리하여 原告는 위 운송물에 대한 船荷證券의 정당한 所持人인 自身의 權利를 침해하였음을 理由로 臺北 地方法院에 그 금액상당의 損害賠償請求를 하였고, 위 臺北 地方法院에서 原告勝訴判決을 내린 事實에 대하여는 다툼이 없다. (2) 原告는 臺北 地方法院에 위 訴를 제기하기에 앞서 서울地方法院에 동일한 내용의 訴를 제기하였으나, 위 船荷證券의 約款上의 管轄에 관한 記載를 고려하여 1989년10월5일 管轄權없음을 이유로 訴却下判決을 하였고, 이에 대하여 原告는 우리나라 法院에 抗訴함과 더불어 위 臺北地方法院에 訴를 제기하였다. (3) 위 臺北 地方法院은 駐韓 自由中國 大使를 통하여 우편으로 被告에게 英文의 訴狀과 中國語로 된 期日召喚狀을 送達하였는데, 被告는 1990년2월1일에 이를 수령하고도 應訴하지 아니하였으며, 이에 대한 臺北 地方法院의 1990년2월28일자 闕席裁判에 의한 原告勝訴判決文을 1990년3월28일에 受領하고 抗訴하지 아니하여 대북지방법원의 判決은 自由中國 民事訴訟節次에 의하여 確定되었다. 以上의 事實에 기하여 原告는 위 대북지방법원의 判決이 우리 民訴法 第203條에 규정된 요건을 모두 구비하고 있으므로 위 判決의 執行을 구한다고 주장하였다. 이에 대하여 被告는 위 判決은 우리 民訴法 제203조 2호,3호,4호의 요건을 결여하여 그 효력을 承認할 수 없다고 다투었다. 〔判決理由 要旨〕 大法院은 第1審(서울地方法院 1991년5월14일 90가합46586)및 原審(서울高等法院)의 判決理由와 동일한 根據에서 上告를 棄却하고, 原審判決을 유지하였다. (1) 民訴法 第203條 2號에서 말하는 送達이란 通常의 送達方法에 의한 送達을 의미하며, 그 送達은 적법한 것이라야 한다. 그러나 직권송달주의를 원칙으로 하는 우리나라에 있어서 送達은 司法權에 기한 裁判權行使인데, 위 대북지방법원의 期日召喚狀의 送達은 우리 司法當局을 거치지 아니하고 자유중국의 駐韓大使에게 촉탁하고 촉탁받은 大使가 직접 우편에 의하여 피고에게 送達한 이른바「領事送達」로서 우리나라의 主權侵害가 될 것이므로, 비록 公示送達에 의한 送達이 아니라 하더라도 그 效力을 인정할 수 없다고 하였다. (2) 領土關係에관한비엔나協約 第5條J항에서 인정하는 領事送達은 自國民에 대해서만 가능한 것이고, 우리나라와 領事關係가 있더라도 送達을 받을 者가 自國民이 아닌 경우에는 領事에 의한 직접실시방법을 취하지 않는 것이 國際禮讓이며, 위 協約에 가입하고있는 國家라 할지라도 明示的으로 위 方式에 대한 異議를 표하고 있는 경우에는 이에 의할 수 없다고 하였다. (3) 그 외에도 우리 법원이 外國에서 하는 送達을 民訴法 第176條에 의하여 外國駐在 우리나라 領事등에게 촉탁하여 이들이 직접 郵便으로 送達하는 方式을 사용하므로, 이와 동일한 이 사건 送達도 적법한 것이라는 原告의 主張에 대하여, 國際民事司法共助法(1991년5월8일 법률 제4342號)에서「外國으로 부터의 送達囑託은 外交上의 經路를 거칠 것을 要件으로 하고, 送達場所를 관할하는 第1審 法院이 이를 관할한다]는 규정이 領事派遣國의 國民이 아닌 경우에는 위 비엔나 協約에 규정된 領事에 의한 直接送達實施에 대한 異議로 이해하여 대북지방법원의 領事送達은 우리나라 裁判事務權을 侵害한 것으로, 위 判決은 民訴法 第203條 2號의 送達要件을 갖추지 못한 것으로 본다고 하였다. 이상을 고려하여 大法院은 原審의 民訴法 第203條 2號의 소정의「送達」에 관한 法理에 대한 이해는 위법한 것이 아니라 하여 上告를 棄却하였다. 〔平 釋〕 I. 序 본래 判決은 主權의 作用으로서 裁判權의 行使이므로, 法院의 判決은 그 判決을 한 나라의 法院에 속하는 영역내에서만 效力을 갖는다. 그러나 民事裁判은 私人의 生活關係上의 紛爭을 해결하는 것이므로 外國判決의 效力을 인정하더라도 반드시 主權에 侵害된다고 一律的으로 단언할 수는 없고, 오히려 국내에서 外國法院의 判決의 效力에 반하는 裁判을 할수 없게 함으로서 國際的인 民事紛爭의 신속하고 統一的인 解決을 도모하여 國際的인 私法生活의 安全을 保障하는데 기여할 수도 있다. 그리하여 各國은 일정한 要件下에서 外國法院의 判決을 承認하고 執行할 수 있도록 하고 있다. 우리나라도 民訴法 第203條 및 第476條, 第477條에 의하여 일정한 要件下에서 外國判決의 承認 및 執行을 허용한다. 앞에서 살펴본 臺北地方法院의 判決의 承認을 거부한 大法院의 判決은 第203條 2號를 적용한 것으로 여기에서는 外國判決의 承認要件 中에서 특히 第203條 2號 및 第176條와 관련하는 外國送達制度에 대하여 살펴본다. II. 外國判決의 承認要件으로서의 適法한 送達 1. 第203條 2號의 認定理由 우리 民訴法 第203條 2號에서 適法한 送達을 外國判決의 承認要件으로 하고 있다. 본래 外國判決의 承認에 있어서는 外國法院에서 행하여진 訴訟節次를 審査하지 않는 것이 原則이지만, 이처럼 外國判決에 適法한 送達이 행하여졌는지에 대한 審査를 하도록 例外的 規定을 둔것은 外國法院에서 진행된 소송에서 防禦의 기회를 얻지 못하고 敗訴한 韓國人 被告의 利益을 保護하기 위하여 특별히 마련한 것이다. 즉 本 規定에 의하여 韓國人 被告가 公示送達로 소환되어 내려진 敗訴判決은 判決國에서는 適法하지만, 우리나라에서는 效力을 갖지 못하게 된다. 2. 第203條 2號의 내용(一般解釋論) (1) 公示送達의 경우 본 규정은 訴訟開始에 필요한 소환 또는 명령의 送達에 관한 것이므로, 소송개시후의 절차는 公示送達에 의하더라도 적용되지 않는다. 또한 敗訴한 韓國人 被告를 보호하기 위한 것이므로, 소송개시 당시에 韓國人이면 족하고 그후 國籍을 喪失한 경우 및 韓國人이 原告인 경우에는 문제되지 않는다. (2) 補充送達과 郵便送達의 경우 第203條 2號에서 요청하는 적법한 送達에는 通商의 送達方法만이 해당하고, 補充送達이나 郵便送達은 公示送達과 마찬가지로 취급하는 것이 본 규정의 立法趣旨에 맞는다고 보는 것이 앞의 判例와 學說의 일반적 입장이다. 그러나 補充送達도 적법한 것이라고 보는 견해도 있다. (3) 應訴한 경우 適法한 送達이 없었더라도 韓國人 被告가 應訴한 경우에는 本規定은 적용되지 않는다. 이때 被告가 應訴한 경우를 本案에 대한 辯論으로 限定한 것인지와 管轄違反을 抗辯하기 위하여 本人 또는 代理人이 出席한 경우에까지 擴大한 것인지에 대하여는 견해의 대립이 있다. III. 外國送達의 方式 1. 序 (1) 外國送達의 方法으로는 첫째 受託國의 司法當局에 촉탁하여 送達을 실시하는 間接實施方法이 있다. 이때 囑託國의 司法當局이 送達을 실시할 受託國의 司法當局(주로 法院)에 送達要請書와 送達文書를 도달시키는 節次(이를 傳達이라함)로는① 外交上의 경로 ② 領事의 경로 ③ 中央當局의 경로 및 ④ 司法當局간의 경로등이 있다. 둘째 受託國에 囑託하지 않고 送達하는 直接實施方法이 있다. 여기에는 ① 自國의 法院이 外國에 있는 被告 등에게 自國의 法律에 ㅉ아 우편집배원을 통하여 우편에 의한 送達을 하는 方法 ② 自國의 이해관계인이 직접 外局의 法院附屬公務員이나 權限있는 公務員에게 送達하는 방법 및 ③ 自國의 外交官인 領事가 直接送達하는 방법이 있다. (2) 위 2가지 送達方法중 일반적으로 受託國과의 外交紛爭의 소지를 없애기 위하여 절차가 번잡하고 시간이 많이 걸리는 단점이 있지만, 間接實施方式에 의하는 것이 원칙이다. 이는 주로 外國에 있는 外國人에 대한 送達에서 관철된다. 그리고 例外的인 直接送達方式은 主로「領事關係에 관한 비엔나 協約」에 가입한 外國에 거주하고 있는 自國民에 대하여 행하여진다. 그러나 위 비엔나 協約에 가입한 나라중에서도 日本처럼 明示的으로 自國에서의 直接實施方式을 거부하는 경우도 있고, 반면에 美國처럼 美國과 條約의 체결이 없는 外國에 대해서도 强制力이 따르지 않는 訴訟書類의 送達 및 證據調査를 위한 司法共助를 부여할 의사를 명백히 하는 경우도 있다. 2. 우리의 外國送達方式 (1) 우리나라는 外國에서 하는 送達의 方法에 관한 民訴法 第176條에 의하여 첫째, 외교경로를 經由하는 間接實施方式과 둘째, 外國에 駐在하는 대한민국의 大使·公使·領事에게 촉탁하는 直接實施方式중에서 擇一하여 外國送達을 할 수 있다. 그런데 최근 民事司法共助業務의 處理에 있어서의 유의사항(송임 93-5, 송무심의 제35호 1993년5월3일)에서는「送達을 받을 사람이 外國人인 경우에는 美國의 경우를 제외하고는 언제나 해당국가의 管轄法院을 通하는 間接實施方式에 의하여야 할 것입니다. 해당국가 駐在 대한민국 大使등에게 촉탁하는 直接送達方式으로 촉탁서를 작성·송부하지 않도록 유의하시기 바랍니다」라고 지시하였다. (2) 外國에 소송서류를 送達하려는 경우에는 그 外國의 諒解와 協助를 얻을 것이 前提된다. 그런데 오늘날 國際主義精神에 기초하여 兩國間의 友好關係 또는 互惠主義에 기한 送達協助慣行에 따라 送達囑託에 응하는 것이 일반적이다. 특히 미국의 경우는 1976년2월3일에 司法共助에 관한 비조약국에 대하여도 司法共助를 부여할 의사를 명백히 하였으므로, 미국내에 있는 한국인 뿐만아니라 미국인 기타 外國人에 대하여도 送達이 가능하다. 또한 우리나라는 1977年에 위「비엔나 協約」에 가입하였기 때문에, 이 協約에 비준·가입한 다른 국가에 거주하는 한국인에게는 다른 國際協定이나 外國의 協力이 없다라도 領事送達이 가능하다. 다만 日本의 경우는 日本에 거주하는 外國人에 대하여도 日本國의 裁判所에 촉탁을 받아 시행할 것을 明示的으로 要求하기 때문에, 領事의 直接送達은 不可能하다. 따라서 재일동포에 대한 우리나라의 領事送達도 원칙적으로 不可能한 것이지만, 실제로는 널리 행하여지고 있다. 그러나 상대국의 好意에 의한 協助가 아니라 拘束力있는 協助를 얻기 위하여는 外國과의 司法共助에 관한 協定이 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 外國과 訴訟書類의 送達을 위한 司法共助條約을 체결하거나 다변적 國際條約에 전혀 가입하고 있지 않다. 따라서 우리나라에서 행하는 外國送達은 상대국이 協約을 거부하는 경우 및 外國人에 대한 우리의 領事送達을 묵인하지 않는 경우에는 불가능하다. 예컨대 1977년의 일본 요미우리 신문사에 대한 손해배상청구소송에서 일본의 協力을 얻지 못하여 送達을 實現하지 못한 경우가 있다. (3) 外國에 訴訟書類의 囑託送達이 不可能한 경우에는 公示送達의 方法에 의할 수밖에 없다. 그리하여 우리 民訴法 第179條 1項의 규정이 마련되었다. 그러나 위 公示送達의 경우에 실시하는 등기우편에 의한 通知는 送達의 效力과는 직접적인 관련이 없다. 따라서 外國의 司法共助를 얻어 送達하지 못하고 公示送達의 方式에 의하여 訴訟節次가 開始된 경우에는 外國居住의 外國人에 대하여 勝訴判決을 받더라도 그 判決은 外國에서 承認받을수 없게 될 것이다. IV. 대법원 判例의 問題點 위에서 살펴본 대법원 判例는 現行法의 解釋에 充實하고, 일견 외국법정에서 敗訴한 韓國人 被告의 利益保護에 기여하는 것처럼 보인다. 그러나 이에는 다음의 問題點이 있다. (1) 이러한 대법원의 태도는 우리법원이 우리 民訴法에 따른 送達(특히 영사에 의한 直接送達)에 의하여 判決을 내리더라도 자유중국(혹은 相互主義를 표방하는 모든 나라)에서 承認되지 못할 것이다. 따라서 民訴法 第203條, 476條, 477條를 통하여 外國判決의 承認 및 執行을 허용하여 涉外事件을 궁극적으로 解決하려는 立法趣旨에 반하게 될 것이다. (2) 이러한 대법원 판례는 法解釋에 있어서 形式論理에 얽매인 것이라 하겠다. 즉 우리 대법원은 送達을 裁判權行使의 一作用으로 理解하고, 이를 우리나라의 同意없이 行使한 경우에 主權侵害를 이유로 送達의 效力을 否認하였다. 그러나 第203條 2號에서 적법한 送達을 요구하는 것은 外國訴訟에서 被告의 地位에 서게되는 韓國人의 節次保障 특히 防禦權을 保障하는 것을 主目的으로 하는 것이므로, 실지적으로 韓國人被告에게 訴訟上防禦機會가 주어진 경우에는 第203條 2號의 立法趣旨는 충족된 것이라 보아야 할 것이다. 또한 個人과 個人間의 法律關係는 主權과 직접적인 관련이 있다고 一律的으로 말할 수는 없고, 오히려 국제적인 私法生活의 安全保障이라는 合目的的 觀點에서 구체적으로 判斷하는 것이 정당할 것이다. (3) 이러한 대법원의 태도는 최근의 국제적 경향에도 반한다. 즉 부분적 실질심사주의를 채택하는 프랑스를 제외한 선진각국은 外國判決의 承認要件중에서 管轄要件을 가장 보편적으로 요구하고, 訴訟節次에 관한 制限的 再審査(즉 送達), 公序 및 相互保證에 대한 要求는 점차 완화되는 경향에 있다. 특히 美國에 있어서는 他州判決의 承認뿐만 아니라 國際的인 外國判決의 承認에 있어서도 관대한 태도를 보이고 있으며, 1979年에 制定되어 各州에서 채택하고 있는 統一外國金錢判決承認法은 간이한 등록만으로 外國判決의 執行을 인정하고 있다. V. 解決方案 1. 現行法下의 解決方案 위에서 언급한 기본적 관점에서 볼때, 外國送達에 대한 大法院의 문제점은 現行 民訴法 第203條 2號의 適法한 送達의 범위를 Global하게 해석함으로서 解決할 수 있을 것이다. 즉 補充送達 및 留置送達도 適法한 送達의 범주속에 포함시켜야 할 것이다. 또한 應訴의 범위 역시 광범위하게 해석하여 管轄違反의 抗辯등을 제출한 경우에는 適法한 送達이 없더라도 民訴法 第203條 2號를 적용시켜서는 아니될 것이다. 2. 司法共助協約에의 加入/批淮 우리나라는 外國送達에 대하여 間接送達을 원칙으로 하고 있으면서도, 현재 아무런 司法共助協約을 맺고 있지 않다. 따라서 상대방 국가가 好意的 立場에서 協力하지 않는 경우에는 외국송달을 할 수 없게 된다. 이러한 司法共助 不在로 인한 문제점을 타개하기 위한 궁극적 해결방안은 司法共助에 관한 다변조약 및 그의 附加的 合意로서 當國간의 直接送達을 가능하게 하는 政府間의 協定을 체결하여 外國에 대하여 拘束力있는 司法共助를 가능하게 하는 것이라 하겠다.

【事件表示】 大法院第2部 1980.9.9.判決 80도1335 竊盜 原審判決, 부산지방법원 마산지원 80.4.28判決, 80고단435, 法律新聞 1366호 一, 事 實 被告人 A女는 이종사촌인 B男 및 그의 妻 C女의 물건을 절취하였는데 B男과 C女의 告訴없이 檢事가 竊盜罪로 起訴하였는데 원심인 釜山地方法院 馬山支院은 B는 A와 민법 제777조 제2호 소정의 4촌이내의 母系血族이며 C는 A와 동조 제4호소정의 夫의 4촌이내의 母系血族關係에 있다고하여 刑法 제344조 제328조 2항에 따라 B·C의 告訴가 없으므로 형사소송법 제327조, 제2호를 적용하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 검사가 비상상고. 二, 判決理由 파기환송. 혈족이라 함은 민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속과 직계비속, 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다. 이에 따르면 甲(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌 것 같으나 생질 또는 이질쪽에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 甲의 직계존속의 자매의 직계비속 즉 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다할 것이나 이종사촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 직계존속의 자매의 직계비속 밖에 되지아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를 민법 제777조 제2호에 규정된 4촌이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다. 그렇다면 원심판결이 이와달리 공소외 피고인의 이종4촌인 B를 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 三, 評 釋 母系血族이 血族이냐 姻威하는 것은 민법 768조 내지 771조와 777조와의 관계에서 현행법대로 한다면 풀 수 없는 迷宮 속의 문제이다. 주지하다싶이 儒敎的 宗法的 家族制度下에서는 一般的 親族의 範圍를 本宗과 外姻(外族) 妻親으로 구별하고 있으되, 有服親의 법위의 경우에는 위와같은 名稱上의 區別을 하지 않고 喪服期間의 長短 즉 斬表·齊表, 大功, 小功, 總麻의 五服으로 구별하고 그속에 本宗 外姻(外族)의 順序로 서로 喪服을 입는 者를 羅列하고 마지막에 妻親이 들어가는데 妻親은 妻父母와 壻뿐이었다. 따라서 有服親이라는 것은 親族의 定義없이 羅列한 것에 不過하며 親族關係가 있으므로 해서 權利義務關係가 생기는 경우는 고작해야 禁婚範圍와 近親相姦의 경우뿐이며 이 경우에는 近代法과는 달리 일일히 그 範圍를 親族名稱대로 羅列했던 것이다. 우리나라의 경우도 中國의 有服親制度를 받아들인 후 그대로 답습하여 필요한 경우에는 일일히 羅列하는 形式을 사용했는데 주지하다 싶이 우리나라에는 固有한 寸數制度가 있어서 중국과는 달리 「本宗몇寸」 또는 「同姓몇寸」 「異性몇寸」 또는 「母族몇寸」 「妻族몇寸」과 같이 寸數를 利用하여 範圍를 定하는 독특한 制度를 가지고 있었다. 이것만 보더라도 寸數制度는 便利한 것이었던 것이다. 그러던 것이 日帝時代에는 法令上 寸數制度가 거의 利用되지 않고 「親等」이라는 用語로 대신하는가 하면 親族의 範圍도 有服親制度를 그대로 답습하였으며 解放후에는 中國式의 有服制度와 日帝時代의 親族 觀念 그리고 우리고유의 寸數制度, 거기에 더하여 西歐的인 親族槪念이 立法者들의 머리속에 뒤섞여 이런 槪念들을 混用해서 血族 姻戚의 定義와 系源 그리고 親族의 範圍를 劃定하지 않을 수 없게 되었으며 우리 固有의 父族 母族 妻族 혹은 同姓 異性과 같은 固有한 用語操作方法을 忘却하고 말았으며 오직 有服親的 槪念만이 主軸이 되어 政府案이 마련되고 그것이 修正되면서 現行法에 이르게 된 것이다. 本件에서 문제되는 姨從4寸은 有服親에서도 親族이고 「母族4寸」이라할 경우에도 親族이며 「異性4寸」이라 할 경우에도 親族의 範圍에 들어가고 慣習上에서도 近親인 親族이었으며 內外從4寸과 다름이 없었던 것이다. 迷宮의 問題의 發端은 政府案에서 血族은 父系血族 즉 정확히 말하면 同性同本인 同宗만을 뜻하고 母族과 妻族은 이를 「配偶者의 血族」 「血族의 配偶者」와 같은 범주의 姻族에 포함시킴으로써 父系本宗血族主義를 採擇하게 된 것이며 「父族」 「母族」과 같은 槪念 觀念은 慣習에로 맡겨지게 되었다. 政府案은 이 點이 철저하여서 現行民法 777條와 같은 親族의 總括的 範圍에 해당하는 771條에도 「4寸以內의 姻族 및 그 配偶者」로 規定하였던 것이다. 그러나 이 政府案은 修正되는 過程에서 「四寸以內의 姻族」이 「四寸以內의 母系血族」이라는 「母系血族」槪念을 使用하게 되었다. 원래의 政府案은 母族은 모든 경우에 철두 철미 姻族(姻戚)이었던데 反하여 現行法은 血族의 定義와 寸數計算 및 姻族(姻戚)의 系源 및 寸數計算 그리고 民法中의 親族 範圍의 具體的인 限定法은 그대로 딸았으면서도 오직 777에 唯一하게 「母系血族」이란 槪念을 넣음으로써 문제의 迷宮만들어내게 되었다. 母親이 血族이냐 姻戚이냐의 문제는 제일 먼저 李熙鳳 敎授가 問題提起를 하였으며(考試界 60年 1月號) 그 후에 이 問題提起를 받아 鄭光鉉 博士가 條文의 體制와 立法過程을 들어 血族說을 積極的으로 主張함을 계기로 해서 오늘날은 血族說이 學界의 通說로 되어 있다. 즉 鄭博士를 비롯한 通說은 768條는 그 標題와 같이 定義規定이 아니라 그 文脈으로 보아 血族인 親族關係의 親系中 直系血族親과 傍系血族親을 具體的으로 例示한 規定이지 血族의 範圍에 관한 規定이 아닌 것으로 解釋하였으며 따라서 民法 9條중의 「4寸以內의 親族」中에 4寸以內의 母系血族도 包含시키는 해석을 내렸다. (韓國家族法硏究 471∼488面) 그러므로 이종4寸은 당연히 4寸以內의 母系血族에 해당되는 것이다. 本件의 경우에 大法院은 上述한 迷宮을 一應 解決하는 解釋方法을 내린 點에 특색이 있다. 卽 母系血族도 姻戚이 아니라 血族으로 보는 大前提에서 그 血族의 範圍는 768條의 基準에 따라 解釋함으로써 內外從 생질은 母系血族이나 이종사촌은 768條의 解釋上 母系血族이 아니라고 斷定하였다. 條文의 矛盾을 最大限度로 줄이면서 法文에 充實하게 해석論을 전개한 것이다. 그런데 大法院의 해석도 無理가 없지않다. 768條를 액면대로 해석하면 內從兄弟姉妹間은 나에서 보면 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬이므로 血族이 아니나(즉 內從(姑從)은 血族이 아님) 姑從쪽에서 나를 보면 「直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬」이므로 血族이 된다. 마찬가지로 생질도 나에서 보면 血族이 아니지만 생질이 나(즉 外叔)를 보면 역시 「直系尊屬의 兄弟」가 되므로 血族이며 이질의 경우는 나(女子)에서 보면 「直系尊屬의 姉妹」이니 血族이 되는 것인데 「한쪽에서는 血族이 아니지만 相對方에서 보면 血族이니 그 사이는 血族이다」라는 論理는 成立될 수 없으며 親族 즉 配偶者나 血族 姻戚은 어느쪽에서 보더라도 相互關係에 있지않으면 안되는 것이다. 血族이라함은(自然血族) 血族에 의해서 서로 연결되는 친족이기 때문에 一方的 血族은 存在할 수 없는 것이다. 大法院이 이러한 基礎常識이 없는 것이 아니고 母系血族은 血族이 아닐 수 없는데 768條에 充實한 해석을 하다보니 안타깝기는 하지만 이종4寸은 어느 系源에도 속하지 않은 것으로 된 것이다. 한편 母系血族도 血族이라 한다면 母系血族에서도 尊屬親·卑屬親, 直系親·傍系親과 같은 親系를 認定하지 않으면 안되고 동시에 民法을 비롯한 各種法令에 나오는 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「4寸以內의 親族」 「3寸以內의 傍系血族」에는 이종사촌을 除外한 母系血族이 포함된다고 解釋하지 않으면 안되는데 예컨대 外親父母도 直系尊屬이 되는 셈이어서 財産相續의 順位에서 被相續人에게 父母가 없고 親父母 外親父母가 모두 生存해 있다면 外親父母도 親祖父母와 함께 外孫子女의 財産을 相續할 수 있게된다고 보지않을 수 없다. 한마디로 民法條文의 矛盾은 그 外延이 限없이 넓어지며 混亂만 초래하기 때문에 立法的으로 해결할 수 밖에 시원스런 해결책은 없다. 私見에 의하면 우리民法은 本宗血族主義의 大原則을 前提로 한 것이기 때문에 768條는 父系血族의 定義에 關한 規定이며 따라서 姻戚의 系源에 관한 769條는 그대로 해석하고 寸數의 計算에 관한 771條는 寸數計算方法에 限定하고 「血族女의 直系卑屬」이라는 文句는 立法過程上의 錯誤로 봄과 함께 777條의 「母系血族」은 本宗血族主義의 大原則 아래에서도 母族은 血族이 아니라고 斷定할 수 없는 것이니 「4寸以內의 母系血族」의 定義와 系源을 本宗血主義原則上의 768條에 따라 풀이할 것이 아니라 原則에 대한 例外로 보아서 自然 血族槪念과 慣習을 따라 해석하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그렇다면 大法院의 見解와 같이 이종사촌은 768條에 의해서 따질 것이 아니라 母系血族 本然의 槪念을 基準으로 하고 우리의 傳統的 法律·慣習인 「母族4寸」 「異性4寸」의 槪念을 살려 民法 第1條의 慣習法을 적용하는 것이 無難하리라고 생각된다. 이렇게 본다면 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「3寸以內의 傍系血族」 「8寸以內의 傍系血族」등은 本宗血族主義原則에서 해석하고 「4寸以內의 親族」 「親族」은 母系血族(이종4寸포함)도 포함되는 것으로 해석할 수 밖에 없으며 그렇더라도 無理가 없는 바는 아니다. 立法的 解決이 있기 까지는 오늘날의 親族意識의 變化도 고려하면서 各其 規定趣旨를 감안하여 具體的 妥當性을 살릴 수 밖에 없겠다. 참고로 大法院 75년1월14일 第2部 75다 1503判決에서는 民法 1003條 1項 3號의 「兄弟姉妹」는 被相續人의 父系傍系血族을 意味함으로 同母異父兄弟姉妹는 相續權이 없다고 判示함으로써 本宗血族主義原則을 宣言한바 있다(拙評 法律新聞 77년8월1일號 參照) 그러나 同母異父兄弟姉妹는 中國의 有服親이나 우리 나라의 有服親의 範圍에 들어가는 母族이었으며 現行法上으로도 777條의 「4寸以內의 母系血族」에 해당된다고 보아야 한다. 財産相續의 경우에도 相續權이 있다고 보아야 한다. 이상과 같이 본다면 大法院의 解釋은 새로운 進展을 보인 點에 큰 뜻이 있으나 너무 具體的 妥當性을 輕視한 것이 아쉬우며 本件의 경우에 被害者의 告訴가 없었다고 하는 一般的 近親意識도 고려하여 4寸以內의 母系血族에 해당된다는 解釋論을 폈으면 하는 아쉬움을 금할 수 없다. 〈完〉