法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 第2179號 法律新聞社 駐車場에서의 차량盜難에 대한 宿泊業者의 責任 大法院 1922年2月11日 宣告, 91다21800判決 金星泰 ============ 14면 ============ 【사실개요】 ㅊ (소외)은 1990년2월5일 23시40분경부터 피고 ㄱ(피고,상고인)이 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관 건물 건너 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타 승용차를 주차시켜 놓았다. 그런데 이 주차장은 ㄱ이 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시건장치가 부착된 출입문도 없고 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한채 그 입구에 「국화장 주차장」이라는 간판을 세운 정도이다. 주차장의 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 않았다. 그러나 ㅊ은 투숙할 때 여관종업원에게 주차사실을 알리지 않았다. 문제의 자동차는 투숙중 도난당하였다. 그후 ㅊ은 보험회사인 ㄷ (원고, 피상고인)으로부터 도난차량에 대한 보험금을 지급받았으며, ㅊ에게 보험금을 지급한 원고가 여관측을 상대로 상법 제152조1항에 의한 공중접객업자의 책임을 물어 代位權을 행사한 것이 본건이다. 【판결요지】 1, 원심(서울고법1991년5월24일선고, 90나52816판결) ㅊ이 ㄱ경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 ㄱ은 客인 ㅊ으로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 ㄱ으로서는 상법 제152조1항에 따라 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하고 있는 이 사건에서 위 승용차의 소유자인 위 ㅊ에게 그로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 2, 대법원 상법 제152조1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 필요로 하는바, 여관부설 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 대해서는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어있지 않은채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배 여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고, 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 차량을 일일이 통제하거나 확인할 수 있는 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 고지하지 아니한 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치의 합의가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치가 성립된 것으로 판단하였음은 상법 제152조1항 소정의 임치성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 【評 釋】 본건에서 任置계약의 성부 이외에도 「불가항력」의 의미, 상법 제152조2항의 책임 또는 불법행위책임의 성부등 여러 가지 논점이 있겠으나, 여기서는 지면상 任置의 문제에 초점을 맞추어 논하고, 아울러 宿泊業者의 책임에 관하여 우리와는 달리 특별한 규정을 두고 있는 大陸法에서의 처리 예를 간단히 살피기로 한다. 1,「任置」의 의의 상행위법 각칙상 任置가 문제되는 경우는 공중접객업자 이외에도 창고업(제155조 이하), 운송업(제125조 이하), 운송주선업(제114조 이하)등 여러가지 예가 있다. 그리고 상행위법 통칙(제62조)에는 任置를 받은 상인의 책임에 관하여, 상인이 그 영업범위내에서 물건의 任置를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 기울일 것을 요구하고 있다. 이는 상거래의 요청과 상인의 신용유지를 위하여 民法에 비하여 상인의 의무를 가중하고자 하는 취지이다.(최기원, 상법총칙, 상행위, 241∼242면). 그러나 주의할 것은 우리 법제상 상사任置에 관한 규정을 적용할 여지가 없다는 점이다. 어떻든 상법상 任置가 무엇을 뜻하는지에 관해서는 언급이 없으므로, 민법상의 任置에 관한 일반론을 참고하지 않을 수 없다. 민법상 任置란 「당사자의 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(수치인)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약」을 가리킨다(제693조). 그러나 실제에 있어서 그것을 하나의 「계약」이라는 의식을 가지고 행하는 일은 아주 드물고, 신뢰를 기초로 하여 호의적으로 행해지는 것이 보통이다. 그러나 민법상의 任置는 단순한 「好意關係(Gefalligkeitsverhaltnis)는 아니며, 민법이 규율하는 임치관계는 법률관계에 한한다. 따라서 단순한 호의관계가 아닌 法律關係로서의 任置가 아닌 法律關係로서의 任置가 성립하기 위하여는 당사자에게 법률관계를 성립시키고자 하는 의사가 있음을 인정할 수 있어야 한다고 봄이 정설이다(곽윤직,459면). 그리고 그러한 의사의 유무는 구체적인 경우에 사회통념 또는 거래관행이나 그 때 그때의 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 본다. 본건에서 大法院도 任置계약의 성부에 관하여 전통적 민법논리에 충실히 따른 것이라고 생각된다. 한편 商事任置에 관해서 보자면, 客이 공중접객업자(또는 그 이행보조자)에게 카운터등에서 자기의 물건을 명시적으로 맡기는 경우에 任置를 인정함에는 논란의 여지가 없다. 그러나 목욕탕의 옷장 또는 골프장의 락카에 客이 자기의 물건을 넣어두는등 물건이 客의 현실적 지배를 떠나지만 명시적 합의가 없는 경우에도 任置를 인정할 것인가?(정찬형교수는 이를 긍정한다. 공중접객업자의 책임, 법률신문 1992년5월 18일자 판례평석 참조) 민법학자도 이러한 경우 任置를 인정한다. 즉 주차장에 차를 주차하거나 수영장, 목욕탕에서 옷을 맡기는 것은 일상생활에서 빈번히 이용되는 任置의 형태라고 한다(이은영, 채권각론 (박영사, 1989년), 432면).「고가물임을 명시하지 않고 목용탕 자기옷장에 로렉스시계를 넣어두었다가 도난당한 사건(부산지법 1976년 3월9일 75합1531)」과 관련하여,「공중접객업소의 공통된 특징은 시설의 이용을 위하여 다수의 客이 출입하며 상당한 시간을 체류하고 시설의 이용을 위하여 필요한 물건이외의 소지품을 이용자가 직접 管理할 수 없다는 점이다. 특히 공중목용탕은 동일한 공중접객업자라도 다방, 극장, 음식점등과 달리 목욕에 필요한 물건 이외의 소지품을 스스로 관리한다는 것이 불가능한 업소이다 ...손님이 수인의 종업원이 있는 탈의실의 옷함에 소지품을 넣고 자물쇠를 잠근 것은 목욕탕에 소지품을 任置한 것으로 보아야 한다」는 주장(최기원 교수의 평석(서울대학교 법학연구소, 판례회고 제5호(1976), 146-147면참조)도 「任置」개념을 사회통념과 거래실정을 직시하여 넓게 이해한 견해라 하겠다. 2, 본건에서의 任置契約의 성부 ㅊ이 여관에 투숙하면서 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 여관측에 고지하지도 않고 차량열쇠를 맡기지도 않았는데도 양자간에 상법 제 152조1항의 任置가 성립하는가 여부에 관하여, 大法院은 이를 부정하고 있다. 주차사실을 여관측에 알리거나 자동차의 열쇠를 맡긴 사실이 없음을 이유로 들고 있다. 그러나 이 사안에서는 오히려 여관측에 주차여부를 손님에게 적극적으로 물어 차량, 주차상태의 확인이나 자동차 열쇠의 보관을 요구하고, 심야근무자에게 주의를 환기시켰어야 한다고 본다. 이를 게을리한 이상 객실을 배정하고 방열쇠를 교부한 시점에서 문제의 자동차에 관한 任置契約이 「默示的으로」 成立한 것으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 숙박업소 이용객에게는 자동차에 대한 관리, 감시가능성이 없다는 점이다. 객은 피고의 영업장에 휴식과 취침을 목적으로 들어왔을 뿐이며, 요금을 지급하고 방에 들어가면, 자동차에 대한 관리가능성이 여관측에 이전된다고 보아야 한다. 다만 주차사실을 알리지 아니한 점을 過失相計로 고려하는 것은 별개 문제이다. 비록 자물쇠장치도 없고 별도의 관리인을 둔것도 아니라고는 하지만, 독립한 주차장을 설치하고 안내판을 만들어 게시한 여관만이 주차된 자동차를 사실상 監視, 管理할 수 있는 상태에 있다고 할 것이다. 더우기 계산대에서 주차장의 출입을 확인할 수 있는 가까운 거리라고 한다면 여관 주차장이라는 팻말을 보고 차를 주차시킨후 투숙한 객으로서는 여관측에서 자동차의 관리를 사실상 맡았다고 기대하는 것이 일반적이라고 판단된다. 그러므로 반드시 손님측에만 적극적인 주차사실을 고지할 의무가 있는 듯한 전제하에 「투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있다」고 설시한 것은 합리적 근거를 갖춘 논리로 보기 어렵다. 둘째, 경제적 측면에서 보더라도 별도의 전용주차장을 가진 숙박업자로서는, 그 편리함을 이유로 더 높은 宿泊料를 받거나 더 많은 客을 유치하여 영업상의 이익을 누릴수 있을 것이고, 특히 숙박업이 客에 대한 서비스를 본령으로 하는 만큼 이런 정도의 客의 期待는 당연히 보호되어야 하며 「任置」의 뜻을 이처럼 적극적으로 풀이하는 것이 앞서 본 任置의 개념에 관한 통설적 이해와도 부합한다고 하겠다. 셋째, 나아가 상법제152조의 문언에도 불구하고 「不可抗力」의 의미를 완화해석함이 통설(다수설인 절충설은 「불가항력」을 「특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 생각되는 모든 예방수단을 다하더라도 이를 방지할 수 없었을 위해」로 풀이한다. 최기원, 상법총칙, 상행위, 442면, 이기수, 상법(총칙, 상행위), 549-551면, 채이식, 상법강의 上, 309-310면, 그러나 이들이 절충설을 채택하는 이유는 각기 다르다.) 판례(이러한 견해를 취한 예로는 도둑이 호텔비상문을 부수고 침입하여 그 호텔 숙직실창고에 들어가 유숙객의 물건을 절취한 경우에 호텔측의 책임을 부인한 대판 1965년2월23일 64다1724판결 참조)임을 감안할 때, 이러한 태도가 균형에 맞고, 본조의 입법취 ============ 15면 ============ 지에도 어울린다고 할 수 있다. 특히 후술하는 프랑스법에서와 같이 연혁적으로 볼 때 숙박업자의 任置는 통상의 任置와 구별하여 특별히 다루어지고 있을뿐만 아니라, 우리 민법상의 任置는 원칙적으로 무상, 편무계약이므로 본건과 같은 商事任置에 있어서는 그 성립범위를 民法처럼 좁게 잡을 것이 아니다. 3, 比較法的 검토 프랑스에서는 客의 물건에 대한 宿泊業者(Hotelier)의 책임에 관하여 民法 제1952조∼제1954조에서 규정하고 있다. 주목을 끄는 것은 숙박업자의 任置를 통상의 任置(depotvolontaire제1921조 이하)와 구별하여 특수사정하의 任置 (depotnecessaire)로 구분하여 다룬다는 점이다. (양자를 합하여 고유의 任置(depot propre-ment dit)라 부른다. 후자 즉 특수사정하의 任置는 화재, 건물도괴등의 재해 또는 예견불가능한 사고로 인한 부득이한 任置이며(제1949조), 여관, 호텔주는 투숙하는 객이 지참하는 물건에 대해 책임을 지며, 이 경우 任置는 특수사정하의 任置로 간주된다. (제1952조). 그 내용을 보면 任置되었거나 숙박업자가 정당한 사유(motiflegitime)없이 수치를 거절한 客의 물건이 도난·멸실된 경우 무한책임을 지며 다른 책임경감특약을 인정하지 않는다.(제1953조 제2항). 그러나 객이 명시적으로 任置하지 아니한 물건 및 호텔주차장에 주차한 차량에 발생한 손해에 관하여는 일일숙박료(Ieprix de location journalier)의 일정배수를 한 도로만 책임을 지지만(차량내에 둔 물건의 멸실·훼손의 경우에는 숙박료의 50배(제1954조제2항), 그 밖의 경우에는 100배(제1953조제3항)를 한도로 한다. 다만 이책임한도는 당사자간의 약정으로 경감할 수 있다. 제1953조 및 「객실내에 게시된 안내문으로는 책임을 감경할 수 없다」는 Cour de paris 1982년10월12일판결참조. Genevieve Viney, Traite de droit civil (Les obligation La responsabilite : effets(Paris:L.G.D.J. 1988), N210), 客이 그 손해가 숙박업자 또는 그 이행보조자의 과실로 발생한 것임을 입증하는 때에는 손해 전부의 배상을 청구할 수 있다. (제1953조3항). 한편 獨逸에 있어서도 宿泊業者(Gastwirt)의 객 소유물건에 대한 책임을 民法의 각별한 조문으로 규제한다는 점(BGB제701조이하) 및 일정한 책임제한을 인정한다는 점(제702조1항)에서 그 태도는 프랑스와 크게 다르지 않다. 독일법도 숙박업자의 책임을 로마법원칙에 따라 結果責任(Erfolgshaftung)(그 내용이 위험책임(Gefardungshaftung)과 같은 것으로 볼 수 있는냐에 관해서는 다툼이 있다. Munchener Kommentar, S.371, R.N. 4.)으로 하고 있다. (제701조1항). 그러나 제701조 이하의 규정들은 車輛 및 차내에 둔 물건 및 動物에 대해서는 적용되지 않는다(제701조4항). 이는 1966년부터 시행된 개정법에 따른 것으로서, 종래의 판례의 태도를 전면부인하는 내용인 셈이다. 이처럼 책임의 대상적 범위를 제한한 까닭은 숙박업이 특별한 위험시설(besondere Gefahrenlage)이라 할 수 없다는 점 및 이들 물건에 대해서는 손해보험으로 별도의 위험대비책(Risikovorsorge)을 강구할 수 있다는 점등을 든다(Ibid., Rn. 35, 36) 4. 結 論 앞서 본 대륙법적 문제해결방식은 숙박업자만을 대상으로 民法의 테두리내에서 규율하고 있다는 점에서 매우 흥미로운 논리가 아닐수 없으며, 그 연혁과 내용을 정사하여 장차 입법적으로 고려해 볼만하다고 하겠다. 그러나 이러한 특별규정을 갖지 아니한 우리로서는 불법행위책임문제는 별론으로 하고, 商法제152조1항에 의하여 문제를 해결할 수 밖에 없다. 그리고 위 2에서 언급한 것처럼 任置約定을 묵시적으로 인정할 여지가 있고, 이를 전제로 宿泊業者의 責任은 인정된다고 보여진다. 따라서 任置의 성립을 부정한 大法院의 설시 및 대법원의 결론을 지지하는 장찬형교수의 견해에는 반대한다. 5, 관련문제 다만 大法院의 견해를 취한다면 문제의 自動車는 客이 任置한바 없으므로, 더 이상 商法제 152조1항의 논의대상이 되지 않는다. 그렇다면 이는 任置를 받지 아니한 물건에 대한 공중접객업자의 책임을 규정한 동조 2항의 문제가 된다. 아울러 이른바 請求權競合說을 취하는 우리 법제하에서 불법행위책임의 문제이기도 하다. 이 대목과 관련하여 大法院은 『…위와 같은 주차장출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 「부설주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고」그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있는 것으로 볼 수 없‥』다고 판시함으로써 별도의 논의여지를 배제하지는 않으나, 大法院의 표현만으로는 여관측에게 불법행위책임을 물을 수 있는 점은 별개문제라는 의미인지, 아니면 任置받지 아니한 공중접객업자의 책임(제152조2항)도 별론으로 한다는 것인지가 분명하지 않다. 이점을 분명히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다(만약 후자를 가리킨다면, 대법원이 원심을 파기하여 「환송」한 것은, 「자판」하기에는 사실관계가 숙성(민사소송법 제407조1호)하지 못하였기 때문일 것이다. 그러나 주장의 전취지를 감안하여 제152조2항의 책임추궁도 포함된 것으로 볼 수는 없는지 의문의 여지도 있다. 또한 상법 제152조1항과 2항의 소송법상의 관계도 궁금하다. 이를 별개의 소송물로 이해할 것인지 아니면 단순한 공격방어방법으로 볼 것인가 하는 문제도 살필 필요가 있을 것이다. 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승낙하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 분실된 사안에서 우리 대법원은 「여관주인은 민법 제695조에 의하면 자기 재산과 동일한 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 상법제 62조에 의하면 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고 상법 제152조1항에 의하면 불가항력으로 인함을 증명하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 주의의무위반여부를 판단해야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.」라고 판시하였다(大法院 1964년7월14일선고, 64다470판결), 그러나 정찬형교수에 따르면 이 경우에는 상법 제152조가 민법 제695조와 상법 제62조에 대한 特則이므로 마땅히 상법 제 152조1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단했어야 할 것이라고 한다.

法律新聞 2163호 법률신문사 株式會社의 設立節次 일자:1992.2.14 번호:91다31494 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 1984년12월경 소외 甲과 소외 乙 사이에 위 甲이 금1억원을 출자하고 위 乙이 3개 鑛業權을 출자하여 資本金이 1억원인 株式會社를 설립하기로 하였다. 위 甲측에서 소외 A, B를, 乙측에서 소외 C, D, E, F, G를 각 發起人으로 내세우고 甲측에서 會社設立事務를 주관하면서 形式上 募集設立의 방법을 택하기로 하였다. 그리하여 公募株主로 소외 丙의 名義를 冒用하여 同人이 5백주의 株式을 인수한 것처럼 書類를 작성하였다. 또한 1985년2월7일 甲측은 단독으로 被告會社의 創立總會가 소집된바 없었음에도 불구하고, 創立總會를 개최하여 理事·監事를 선임한것처럼 議事錄을 작성하고, 會社設立登記를 마쳤다. 이에 發起人중의 1人인 C가 會社設立無效의 訴를 제기하였다. 제1심(서울지방법원동부지원 1987년11월5일判決)은 創立總會 開催의 사실을 인정하여 原告의 청구를 기각하였다. 2. 原審判決(서울고법1991년7월26일선고, 90나21775판결) 公募株主로 소외 丙의 승낙을 받지 아니하고 그 名義를 冒用하여 同人5백주의 株式을 청약하는 것으로 하였으므로 실제로 그 名義로 인수한 發起人(甲측)을 株主로 본다면 결국 위 會社는 發起人이 株式 전부를 인수한 것으로 되어 發起設立에 귀착하는데 發起設立의 節次를 전혀 밟지 아니하였고, 募集設立의 절차를 밟는다면 創立總會를 소집하여 제반절차를 밟아야할 것인데 1985년2월7일에 창립총회를 소집하여 會議를 한바도 없이 이를 한것처럼 理事·監事를 선임한 것으로 議事錄을 작성하였을 뿐이므로 會社의 설립은 定款의 作成, 檢査人의 調査報告(發起設立의 경우), 創立總會의 開催(募集設立의 경우)등 株式會社의 設立節次에 관한 商法上의 强行規定에 위반하여 無效라고 할 것이다. 3. 大法院 (1) 形式上 株式을 모집함에 있어 發起人이 타인의 名義를 冒用하여 株式을 인수하였다면 名義冒用者가 株式引受人이라 할 것이어서 결국 株式전부를 發起人이 인수한 결과가 되므로 會社의 설립을 發起設立으로 보아야 한다. (2) 辯論主義의 원칙상 當事者가 주장하지 아니한 사실을 기초로 法院이 판단할 수 없는 것이지만 訴訟物의 전제가 되는 權利關係나 法律效果를 인정하는 陳述은 權利自白으로서 法院을 기속하는게 아니므로 청구의 客觀的 實體가 동일하다고 보여지는 한 法院은 原告가 청구원인으로 주장하는 實體的 權利關係에 대한 정당한 法律解釋에 의하여 판결할 수 있다. (3) 原告가 募集設立임을 전제로 創立總會가 개최되지 아니하였음을 그 無效事由로 주장하고 있으나 한편 準備書面등에 의하여 被告會社의 설립은 원래 發起設立으로 하여야 하나 편의상 募集設立의 절차를 취하였는바, 이는 脫法的 方法으로 그 설립이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하여 설립된 會社로서 그 설립이 當然無效라고 주장하였다면 原審이 被告會社 설립의 無效事由를 위 創立總會開催의 결여를 덧붙인 외에 發起設立節次의 瑕疵로 인정하였다 하더라도 이는 原告請求의 범위내에 속하는 事項에 대한 판단이어서 정당하고 辯論主義의 法理를 오해한 違法이 없다. 4. 評 釋 (1) 序說 合名會社나 合資會社의 설립은 定款의 作成에 의하여 社員및 出資額이 확정되고 機關의 構成을 위한 行爲를 필요로 하지않기 때문에 定款을 작성하고 登記를 함으로써 會社는 간단하게 성립되지만, 株式會社는 個性이 없는 多數의 株主가 단순히 資本的으로만 결합되기 때문에 그 設立은 단순한 契約의 성립만으로는 불충분하고 그 實體의 形成(定款의 作成, 社員의 단계적인 확정, 機關의 選任)과 法人格의 취득을 위하여 필요한 人的·物的 設備의 구비를 위하여 엄격한 설립절차를 필요로 한다. 왜냐하면 그렇지 않은 경우는 준칙주의를 악용함으로써 발기인들에 의한 부정이 행하여지기 쉽게 설립자체가 사기의 목적을 위하여 남용됨으로써 利害關係人의 利益을 해할 우려가 있기 때문이다. 그리하여 商法은 會社設立의 건전화를 도모하기 위하여 設立經過에 대한 調査와 公示를 요구하고 있으며 發起人의 責任을 엄격하게 규정하고 있다. 즉 株式會社의 설립은 嚴格準則主義에 의한다. (2) 設立의 方法과 立法論 株式會社의 設立方法에는 두가지가 있다. 첫째는 會社設立時에 發行하는 株式의 總數를 發起人이 모두 인수하여 會社를 설립하는 發起設立과, 둘째는 會社設立시에 發行하는 株式의 總數중에서 發起人은 일부만을 인수하고, 殘餘部分에 대하여는 株主를 募集하는 募集設立의 방법이 있다. 이러한 募集方法은 獨逸法의 영향으로 法定된 것이라고 할 수 있다. 우리나라에서는 대부분의 株式會社의 設立이 실질적으로 發起設立임에도 불구하고 法院의 調査(商 298조)와 이로인한 會社設立의 遲延을 피하기 위하여 형식적으로는 복잡한 募集設立의 방법을 택하고 있다. 이러한 현상은 우리나라의 경우에는 복잡한 設立節次를 간단하게 처리해주는 法務士制度가 존재하기 때문이기도 하지만 日本의 경우도 예외는 아니다. 會社의 設立은 準則主義에 의하므로 創業者들이 法定된 엄격한 節次에 따라서 會社를 설립하는한, 이를 탈법적인 行爲라고 할 수는 없다고 본다. 그러므로 이러한 會社設立實態의 시정은 立法論에 의하여 그 解決方案이 모색되어야 한다. 모집설립의 근원지라고 할 수 있는 독일에서는 모집설립방법은 그 節次가 복잡하고 非經濟的인 制度라고 하여 별로 이용되지 않는 실정을 감안하여 1965년의 株式法改正에서 募集設立制度를 폐지하고 發起設立制度만을 인정하고 있다(獨逸株式法 제29조). 그 결과 大資本의 형성을 위한 株主의 公募는 銀行등의 金融機關이 發起人으로써 참여하여 大量의 株式을 인수한후 매출하는 방법에 의한다. 會社設立의 實態가 우리와 동일한 日本에서는 1990년의 商法改正을 통하여 發起設立의 경우에도 納入取扱機關을 정하도록 함과 동시에 理事·監事가 設立經過를 조사토록 하고, 종래의 檢査人에 의한 調査制度를 폐지하였다. 또한 주목할 점은 發起人의 員數에 대한 制限은 철폐하였다는 점이다(日新商 165조). 즉 日本에서는 募集設立節次를 폐지하는 대신에 發起設立節次를 일부 변경함으로써 문제를 해결한 것이다. 또한 發起人의 員數에 대한 制限을 철폐함으로써 1인에 의한 株式會社의 設立도 가능하게 되었다는 점에 유의하여야 한다. 이는 株式會社가 資本團體라는 점에 착안하여 發起人의 員數나 發起人의 개성을 중시할 필요가 없다는 점에 근거한 것이라고 할 수 있다. 立法論으로 우리의 경우는 募集設立制度를 폐지하거나, 兩制度를 존속시키는 경우는 募集設立의 경우에도 法院의 設立經過調査를 의무화하거나, 發起設立의 경우에 法院의 調査 대신 理事·監事가 조사하는 방안이 고려되어야 한다. (3) 評 釋 이 判例가 나온이후 學界에서도 지지하는 견해가 피력된바있다(李基秀, 募集設立의 形式을 취한 發起設立의 效力, 法律新聞1992년6월8일, 제2129호15면..安東燮, 發起設立의 脫法行爲(商事事例硏究), 法律新聞1992년7월6일, 제2136호15면). 그러나 이 判例는 會社設立의 질서를 확립한다는 意志는 높이 평가할 수 있으나 실질적인 문제의 해결을 위하여는 아무런 도움이 되지않고 이론적으로도 株式會社의 本質에 반하고 國民經濟的으로도 바람직하지 못한것으로 생각한다. 株式會社의 설립은 準則主義에 의하여 누구든지 法定의 節次에 따라 할수있는것이다. 더욱이 株式會社의 경우는 자본중심의 物的會社로써 出資者의 개성을 중요시 할 필요가 없는 것이다. 또한 株式會社의 경우는 설립시의 資本의 확정과 확정된 資本에 대한 出資의 이행이 충실히 이루어지는 한 실질적으로 發起人이 몇명이고 公募에 의한 株式引受人이 發起人인가 第三者인가 하는것은 중요하지 않은 것이다. 그러므로 募集設立節次에 의하는 경우 發起人으로서 株式을 인수한 者도 株式請約書에 의하여 株主를 募集하는 경우에 소정의 節次에 따라 또 株式引受人이 될수있는것이다. 資本調達을 위하여 株主를 모집함에 있어서 應募株主의 個性을 따질 필요가 없기 때문이다. 다만 문제가 되는 것은 募集株式의 전부를 發起人名義로 인수하는 경우는 發起設立으로 보아야 한다는 說이 있을 뿐이다. 이 判例의 사안은 發起人이 타인의 名義를 사용하여 株式을 인수하였으므로 일응 모집설립의 형식적 요건을 구비하였다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 주주모집의 경우 타인명의를 모용한 때에는 명의모용인이 주식인수인이 되므로 公募株主의 존재를 부정하여 募集設立이 될 수 없고 發起設立에 해당한다고 전제한다음 그 發起設立을 위한 節次를 밟지 않았다는 이유로 會社의 設立을 無效로 한것은 物的會社인 株式會社設立의 法理를 오해한것이 아닐 수 없다. 發起人으로서의 株式引受나 募集에 의한 株式引受 모두가 株式을 인수하였다는 점에 있어서 같고 會社가 설립되면 모두 株主가 된다는 점에서도 동일하다. 그러나 ○○段階에서는 ○○○ 株主를 募集함에 있어서 株式請約書에 의하여 주식을 인수하는 경우는 發起人地位와 募集의 경우에 株式引受人인 地位는 그 분리를 인정하여야 한다. 商法 제332조제1항에서 假設人의 名義로 株式을 인수하거나 타인의 승락없이 그 명의로 주식을 인수한 者는 주식인수인으로서의 책임이 있고 제2항에서 타인의 승락을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 他人과 연대하여 納入할 責任이 있다고 한것은 假設人이나 他人名義에 의한 株式의 인수도 有效함을 전제로 한것이라고 볼 수 있고, 다만 株式會社의 資本充實을 도모하기 위하여 그 名義使用者에게 納入責任을 지우기 위한 규정이라고 할 수 있는 것이다. 그러므로 發起人에 의한 他人名義의 사용만을 제한할 이유가 없고 發起人이 他人名義에 의하여 株式을 引受하였더라도 그가 納入責任을 지는 한 그 地位의 분리를 인정하여야 할 것이다. 우리나라의 會社設立의 실태를 감안할 때 이 判例에 의하면 募集設立에 이하여 설립된 會社는 設立段階에서는 無效事由를 안고있었다는 것이 되고 設立後 2년이 경과되지 않은 會社는 모두 設立이 無效가 될 수 있다는 불안정한 상태에 놓이게 될 것이다(商328조 참조). 왜냐하면 會社는 創立段階에서 실질적인 募集設立을 하는 경우는 드물고 대부분의 會社가 1人 내지 2人 또는 家族企業에서 출발하므로 실질적으로는 發起設立임에도 募集設立節次에 의하여 설립되고 있기 때문이다. 어떠한 절차에 의하든 會社設立에 있어서 ○○○○ 發起人이 있어야 하므로(商288조) 실제에 있어서 發起人도 他人名義를 사용하지 않는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 그렇다고 실제로는 發起人의 員數가 7人미만이라고 하여 會社設立이 모두 無效라고 한다면 이는 創業의 장해요인이 될 것이다. 會社設立의 실태가 우리와 비슷한 日本의 경우를 보면 株式會社가 1백20만개에 달하고 이들 會社들이 거의 모두 他人名義를 사용하여 募集設立節次에 의하여 設立되고 있음에도 불구하고(竹內昭夫,「會社法講義」(上), 98면) 이를 無效로 한 判例는 어느 下級審에서조차도 찾아볼 수 없고 이와같이 설립된 中小規模의 株式會社들이 오늘날 日本을 經濟大國으로 이끈 견인차 역할을 하였다는 점을 생각할 때 이 判例는 문제가 아닐 수 없다. 또한 문제가 되는것은 原告가 募集設立임을 전제로 하여 會社設立節次 중 創立總會의 不開催를 無效事由로 주장한데 대하여 設立無效의 事由를 發起設立節次의 瑕疵로 삼은 점이다. 判例는 原告의 準備書面등에 기재된 내용을 들어 原審의 判決은 辯論主義의 法理를 오해한 위반이 없다고 하였다. 그런데 原告가 準備書面에서 주장한 바를 보면「被告會社의 설립은 원래 發起設立으로 하여야 하나 편의상 募集設立의 節次를 취하였는바 이는 탈법적 방법으로 그 設立이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하여 설립된 會社로서 그 설립이 당연히 無效라고 하였다」 大法院이 이러한 原告주장의 근거까지를 그대로 수용하였는지는 알 수 없으나 이러한 原告의 주장이 타당한가 하는점을 검토할 필요가 있다. 과연 會社設立의 관행에 따라 强行法規인 募集設立의 節次를 이행하기 위하여 형식적으로 株主募集의 節次를 밟아 會社를 설립하였다고 하여 이것이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하는 행위라고 할 수 있는가 하는 점이다. 株式會社에 있어서는 出資者의 개성을 중요시할 필요가 없으므로 적어도 形式的으로 募集設立의 節次를 밟은 한 그 설립을 無效라고 하는것은 그야말로 株式會社의 本質을 오해한 판단이 아닐 수 없다. 또한 判例는 原審이 被告會社設立의 無效事由를 創立總會의 불개최를 덧붙인 이외에 發起設立節次의 瑕疵로 인정하였다 하더라도 이는 原告請求의 범위내에 속하는 사항에 관한 판단이라서 정당하고 辯論主義法理를 오해한 위법이 없다고 하였는데 原告가 創立總會開催의 결여를 設立無效事由로 주장하였다는 것은 일응 創立總會 이전의 募集設立節次는 적법하다는 것을 전제로 하는 것임에도 불구하고 原審이 發起人이 株主募集에 있어서 他人名義를 冒用하였으므로 發起設立에 해당한다고 판단한 다음 定款의 作成, 檢査人의 調査報告 등 發起設立節次에 瑕疵가 있다고 인정한 점은 原告請求의 범위를 벗어난다고 할 수 있는데도 大法院이 이를 정당한 判決이라고 한 것은 문제가 있다고 본다. 

法律新聞 2129호 법률신문사 募集設立의 형식을 취한 發起設立의 效力 일자:1992.2.14 번호:91다31494 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 大法院 1992年2月14日 宣告, 91다31494 判決 一. 事件槪要 1984년 12월경 소외 甲과 소외 乙사이에 위 甲이 금1억원을 출자하고 위 乙이 이사건 3개 광업권을 출자하여 주식회사를 설립하기로 하고 위 甲측에서 소외 A, B를, 乙측에서 소외 C, D, E, F, G를 각 발기인으로 내세우고 甲측에서 회사설립사무를 주관하면서 실질적으로는 발기설립을 하면서도 형식상 모집설립의 방법을 택하기로 하여 발기인들이 주식을 인수하기로 하는 한편 발기인이 아닌 공모주주로 소외 丙의 명의를 도용하여 동인이 5백주의 주식을 인수한양 서류를 작성하였다. 또한 1985년 2월 7일 피고회사의 창립총회가 소집된바 없었음에도 위 甲측은 창립총회를 개최하여 이사·감사를 선임한 것으로 의사록을 작성하고 회사설립등기를 마쳤다. 二. 判決要旨 회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 갖추어 발기인이 주식모집전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 발기인이 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수하더라도 명의모용자가 주식인수인이라 할것이어서 결국 주식전부를 발기인이 인수한 결과가 되기때문에 이때의 회사설립은 절차상 하자가 있어 무효이다. 三. 評釋 1. 株式會社設立의 特異點 株式會社는 人的會社와는 달리 會社債權者에 대하여 株主가 間接·有限責任을 지는 資本會社(Kapitalgesellschaft)이다. 人的會社의 設立時에 필요한 定款作成과 設立登記사이에 株主의 확정, 出資의 확정 및 機關의 構成이 필요함은 바로 이때문이다. 株式會社設立時에는 資本을 중심으로 많은 사람이 참여하기 때문에 詐欺가 발생하기도 쉬우므로 人的會社에 비하여 設立節次가 복잡하다. 特異點으로는 ① 株式引受節次가 필요하며 ② 設立經過의 調査와 公示를 요구하며 ③ 設立事務를 맡을 發起人을 두어 그에게 엄한 責任을 지우고 있고 ④ 設立에 관한 法規定은 强行規定이다. 2. 株式會社設立의 方法 株式會社設立은 定款作成과 設立登記사이에 株式會社의 實體를 형성하는 資本構成節次로서의 株式引受가 필요한데 이를 어떻게 하는가에 따라 發起設立과 募集設立의 두가지 方法이 있다. 즉 發起人이 發行하는 株式全部를 引受하는 것이 發起設立이고 發起人이 發行株式中 일부만을 인수하고 나머지는 널리 일반 공중으로부터 모집하는 것이 募集設立이다. 兩者의 차이를 보면 株式納入 및 理事·監事의 선임과 관련하여 發起設立을 할 때에는 株金의 納入에 특별한 제한이 없으므로 편리하게 할 수 있고 納入懈怠는 債務不履行의 일반원칙에 따르며 理事와 監事의 選任은 發起人의 의결권의 과반수로 선임한다. 이에 반하여 募集設立을 할 때에는 株金納入은 株式請約書에 기재된 은행 기타 금융기관의 納入場所에서 하여야 하며, 納入을 해태한 때에는 失權節次가 法定되어 있고(상법 제307조), 理事와 監事의 選任은 創立總會에서 출석한 株式引受人의 의결권의 3분의 2이상이며 引受된 株式總數의 과반수에 해당하는 다수결로 선임한다(상법 제309조, 제312조). 設立經過의 調査와 관련하여 發起設立時에는 반드시 法院이 선임한 檢査人이 조사하고「危險設立事項」(상법 제290조)이 不當한 때에는 法院이 이를 변경할 수 있으며(상법 제299조, 제300조), 조사범위도「위험설립사항」뿐만 아니라 出資義務의 履行에 까지 미친다. 募集設立時에는 理事·監事가 創立總會에서 자치적으로 조사함이 원칙이며, 다만「危險設立事項」만은 法院이 선임한 檢査人의 조사를 받게 하지만 이것이 부당한 때의 변경은 창립총회에서 하게된다(상법 제301조 내지 제314조). 3. 假設人 또는 承認없이 他人名義로 한 株式請約 商法 제332조에서는 假設人의 名義나 또는 他人의 承諾없이 그의 名義로 한 株式請約은 실제로 株式引受의 請約을 한 사람을 株式引受人으로 보고 그에게 納入義務를 지우고 있다(同條 제1항). 이 규정은 他人의 名義로 株式引受의 請約을 하였다가 株式의 배정을 받은 후에 會社와 자기의 형편을 보아 納入여부를 결정하려는 株式引受請約을 방지하기 위함이다. 따라서 이때에는 名義의 여하를 불문하고 실제로 株式引受의 請約을 한 사람이 納入責任을 부담함과 동시에 株式引受人이 된다. 同條 제1항과는 달리 他人의 승락을 얻어 그의 名義로 株式引受의 請約을 한 경우에 관하여 同條 제2항에서 실제상의 請約人이 그 他人과 연대하여 納入할 責任이 있다고만 규정할 뿐, 누가 株主權을 갖는 株式引受人이 되는가에 관하여는 밝히지 않고 있다. 이점에 관하여는 名義人인 名義貸與者가 株式引受人이 된다는 形式說과 실제상의 請約人인 名義借用者가 株式引受人이 된다는 實質說이 대립하고 있다. 대량적·집단적 처리를 필요로 하는 株式에 관한 法律關係의 형식적·획일적 처리의 요청을 근거로 하는 형식설에도 일리가 있으나 法律行爲의 一般理論 및 제1항과의 해석상의 균형에서 실제로 法律行爲를 하고 株金을 납입한 名義借用者가 株主가 된다고 보는 실질설이 타당하다고 보며, 이것이 또한 多數說이고 判例의 입장이다(大判 1975년 9월 23일, 74다804: 大判 1980년 9월 19일, 80마396). 4. 決議不存在確認의 訴 決議取消나 決議無效의 경우는 모두 總會의 決議라고 인정할만한 것이 존재하지만 그외에 總會의 召集節次 또는 議決方法에 중대한 瑕疵가 있어 法律上 總會決議가 존재한다고 볼수 없는 경우가 있다. 이를 決議不存在라고 한다(상법 제380조). 이와같은 決議不存在의 경우에도 登記 등 決議가 행해졌다는 外觀이 남아있을 때에는 그 不存在를 對世的 效力이 있는 判決로 확정할 필요가 있다. 이러한 하자는 본래 결의의 내용상의 하자가 아니고 절차상의 하자이나 그 중대성때문에 提訴權者를 內部者로 한정하거나 提訴期間을 정하는 것이 적당하지 않아 商法은 1984년 改正時에 決議無效確認의 訴와 함께 決議不存在確認의 訴를 인정하기에 이르렀다(상법 제380조). 株式會社設立節次가 募集設立의 方法을 취하면 創立總會를 개최하도록 하고 있으며, 이는 成立後의 會社의 株主總會에 해당하므로 株主總會에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다(상법 제308조 제2항). 5. 判決에 대한 評釋 大法院判決에 찬성한다. 資本會社의 典型인 株式會社는 資本이 會社의 주춧돌이기 때문에 資本에 관하여 形式上의 原則으로서「資本納入과 資本維持의 原則」이 있으며 實質上의 原則으로서「資本不適正禁止의 原則」을 들고있다(李基秀, 會社法, 博英社, 1990년, 1백96쪽 아래 참조). 이러한 원칙을 구현하기 위하여 會社設立時에 會社債權者를 위한 最小保障金額으로서 最低資本金制度를 1984년 商法改定時에 제329조 제1항에 신설하였다. 또한 株式會社設立은 發起設立과 募集設立의 2方法이 가능하게 하고 있다. 發起設立은 發起人이 設立時에 發行하는 株式總數를 引受하며 引受價額의 全額을 納入하여야 하는 全額納入主義를 취하고 있다(제295조 제1항). 發起設立에는 항상 法院이 엄격하게 設立經過를 조사하기 때문에(제298조) 納入場所에 관하여 특별한 제한이 없으며 發起人이 納入을 지체하면 强制執行을 하여야 하고 失權節次는 인정되지 아니하도록(제307조) 규율되고 있다. 資本의 納入이 완료되면 發起人은 의결권의 과반수로 理事와 監事를 선임하여 任員을 選出하고, 그동안의 設立詐欺를 방지하기 위하여 檢査人으로 하여금 設立經過를 조사하게 한다. 檢査人은 設立經過에 관한 調査報告書를 法院에 보고하여야 하며 그 謄本을 각 發起人에게 교부하여야 한다(제299조 제1항, 제2항). 檢査人의 調査報告書에 사실과 상이한 사항이 있을 때에는 發起人은 이에 대한 說明書를 法院에 제출할 수 있다(제299조 제3항). 法院은 檢査人의 調査報告書와 發起人의 說明書를 심사하여「危險設立事項」이 부당하다고 인정할 때에는 이를 변경하여 각 發起人에게 통고할 수 있고(제300조 제1항), 위 변경에 불복하는 發起人은 그 변경결정에 대하여 卽時抗告를 할수 있으며, 그 株式引受의 전부 또는 일부를 취소할 수도 있다(제300조 제2항). 募集設立의 방식을 취하여 株式會社를 설립하면 會社設立에 관한 모든 사항을 創立總會의 결의사항으로 하고 있다. 특히 會社創立에 관한 보고청취(제311조 제1항), 任員의 選出(제312조), 設立經過의 調査(제313조), 危險設立事項의 변경(제314조)및 定款變更 또는 設立廢止의 決議(제316조)이다. 發起設立의 方式을 취하면 法院이 개입하여 危險設立事項이 부당하다고 인정할 때에는 그 변경을 하도록 하고 있는 등 法院의 감독을 받도록 하고 있어 이를 회피하기 위하여 실제로는 發起設立을 하면서 募集設立의 형식만을 빌린 會社設立이 실무계에서 자행되어온 것이 관례화되다시피 하고 있다고 한다. 이러한 脫法에 대하여 一槌를 가한 것이 바로 이번의 大法院判決이라 생각된다. 設立過程에서 創立總會를 개최하지도 아니하고서 議事錄만을 작성하여 創立總會가 있었던 것으로 形式만 갖추는 作態도 이 判決에는 영향이 없어 다루지 아니하였으나 總會議決不存在確認의 訴에 의하여 無效가 되어야 할 것이다. 이 判決이 갖는 意味가 실무계에서 자못 크다고 하지 아니할 수 없다. 그동안 小規模의 會社도 모두 株式會社形態를 취하고 있으면서도 本事件에서와 같이 會社設立時에서부터 脫法·違法이 공공연히 자행되어 오고 있었다. 이는 會社繼續중에서도 株主總會의 개최문제라든지 회사회계규정의 준수문제등에서도 전혀 商法의 株式會社法이 규정하고 있는 法規定을 따르지 아니하고서 다만 株主의 間接·有限責任이라는 혜택만 누리려고 하고 있다. 이번 判決과 같은 判例가 쌓이고 쌓여서 복잡하고 어려운 株式會社形態를 취할 會社는 大規模會社에 한정되고, 小規模會社는 감독·규제가 상당히 완화되어 있는 有限會社形態를 취하여 法이 지켜지는 企業분위기가 형성되는 전기가 마련되어야겠다. 독일만 하더라도 복잡하고 규제가 강한 주식회사는 2천개에 불과한데 50만개가 넘는 會社가 유한회사형태를 취하고 있음은 法을 지키고 法이 지켜지는 풍토가 남겨놓은 결과이며 이것이 우리 企業들에게도 본보기가 되어야 하리라고 본다. 

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.

法律新聞 1947호 법률신문사 스트렙토마이신 注射時의 注意義務 判斷基準 石熙泰 京畿大法大副敎授, 法學博士 ============ 11면 ============ ▲事實 및 鑑定結果槪要 訴外 亡 崔某는 결핵균등에 감염되어 늑막염을 앓고 있던 患者로서, 面事務所에서 지급받은 스트렙토마이신 1g짜리 注射藥 8個중 1個를 1984년 5월 17일 9시경 面保健診療所 所長겸 보건진료원인 訴外 張모로부터 施注받은 후 곧 보건진료소 밖으로 나간뒤 당일 오후 1시경 진료소 뒤 하수도 옆에서 死體로 발견되었다. 施注時 張모는 亡人의 좌측팔에 피부반응시험을 하여 음성반응을 확인하였으며, 施注後에는 亡人에게 안정을 취하도록 하거나 또는 그 容態를 관찰한 바는 없었다. 死體剖檢結果에 의하면 亡人은 스트렙토마이신注射에 의한 애너필래틱 쇼크(과민반응증 제1형)로 인한 성인성 호흡곤란증후군과 신장손상으로 사망하였다. 스트렙토마이신은 항생제로서 우리나라 국가 결핵관리체계에서 標準措置로 處方에 포함되어 있으나, 쇼크의 危險性 때문에 일반병원에서는 거의 사용 안되고 단지 저렴한 이유로 영세민에게 지급되고 있었다. 이 注射로 인한 過敏性 쇼크사의 가능성은 百萬注射當 1回 6만8천名當 1명정도로 발생하며, 페니실린과 달리 피부반응시험으로써는 그 過敏性 여부를 예측할수 없어서, 당시로서는 스트렙토마이신에 대한 과민성 여부를 알아내는 사전검사방법은 존재하지 않았다. 이 주사에 의한 과민성 쇼크는 卽時型 過敏反應으로서, 대개 數分 내지 1시간 내에 症狀이 나타나는 것이었다. 그 過敏性 쇼크가 발생할 경우 일반적으로 취할 응급조치는 氣道確保·심장맛사지·혈압조절 및 에피네프린의 施注·水液供給·부신피질호르몬제의 투여등이었다. ▲原審判決 및 大法院判決要旨 原審은 위와 같은 認定事實에 의거하여, 우선 스트렙토마이신은 그로 인한 쇼크사가 매우 드물기는 하지만 事件當時의 醫學水準에 비추어 객관적인 견지에서 쇼크死의 認識이 가능했다고 하였다. 그리고 따라서 訴外 張모로서는 만약의 사태에 대비하여 應急措置 手段을 준비해두고 施注했어야 하며 특히 注射後에 쇼크가 발생할 수 있는 時間인 1시간동안 患者를 안정시키고 용태를 관찰할 注意義務가 있었다고 하였다. 그러므로 原審은 張某가 아무런 의미도 없는 피부반응시험결과 음성반응이 나왔다는 것만을 믿고 쇼크防止를 위한 事前의 준비조치 없이 施注하였고 또한 주사후 安定措置와 容態觀察을 게을리하여 患者를 사망에 이르게 방치한 것은 중대한 過失이며, 스트렙토마이신이 국가결핵관리체계에서 標準措置로 처방에 포함되어 있다거나 쇼크가 매우 드물다는 것만으로는 注意義務가 없다고 할 수는 없다고 판단하였다.(서울高法 1986년5월26일 선고, 85나3269판결) 한편 大法院은 다음과 같은 理由(要旨)로 위 原審判決을 破棄·還送하였다. 「…過失은 일반적 보통인을 표준으로 하여 요구되는 주의의무를 결한 것으로서 여기에서 일반적 보통이라 함은 이는 추상적인 일반인이 아니라, 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람을 뜻하는 것이므로, 결국 이와 같은 사람이라면 보통 누구나 할 수 있고 주의의 정도를 표준으로 하여 과실유무를 논하여야 하며(당원 1967년7월16일 선고, 66다1938판결 참조), 이에는 사고당시의 일반적인 의학의 수준과 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성등이 고려되어야 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 張某는 1975년 1월 10일 간호원자격을 얻어 간호원으로 종사하던중 1981년 12월 2일부터 위 ○○면 보건진료소의 진료원으로 근무하게 된 것이며, 한편, 이같은 보건진료원은 「농어촌보건의료를 위한 특별조치법」에 의하여 의료취약지역의 주민에 대한 보건의료를 담당하게 하기 위하여 의사가 아닌 간호원·조산원등의 자격을 가진 자 중에서 일정교육을 받게 한 뒤 위촉되는 사람으로서 대통령령이 정하는 바에 다른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 이 사건에 있어서 위 장모의 과실여부에 대한 판단은 의사가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적인 기준에 따라 결정되어야 할 것이다. …위와 같은 사정아래에서 의료취약지역에서 보건진료원으로 종사하는 사람에게 「과실」이 있었다고 인정하는 것은 몰라도 일반 의사를 기준으로 한 의학적 지식을 요구하며 「중과실」이 있었다고 인정한 것은 보건진료원을 기준으로 한 일반적인 결과 예견가능성이 있는지의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 의료과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저질른 것이라고 하지 않을 수 없고 이를 탓하는 논지는 이유있다」 ▲評 釋 I. 判例의 論理 大法院 判例는 먼저 過失判斷(곧 주의의무 수준 결정)의 기준을 일반적 보통인에 두면서, 그 일반적 보통인은 抽象的 一般人이 아니라 「그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람」을 뜻한다고 한다. 그리고 이 사건에서는 一般 醫師가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 一般人, 요컨대 一般的 普通 保健診療員을 기준으로 하여 注射行爲者의 과실존부를 판단해야 한다고 한다. 즉, 判例는 「같은 업무와 직무」를 「같은 職務範圍 내지 業務內容」이라고 하는 實質的인 業務의 종류(곧 여기서는 注射行爲)로 이해하지 않고, 「같은 職務·職種」이라고 하는 形式的인 職業種類(곧 여기서는 보건진료원)로 이해하고 있다. 한편 判例는 「…위 장모는 스스로 위 망인에게 스트렙토마이신 주사를 처방한 것도 아니고 위 망인이…부탁하여 이에 응하게 되었으며,…피부반응시험을 하여 음성반응이 나타나자 주사하였다는 것이고…쇼크사는 매우 드물어…비록…현재의 의학적 수준에서는 이와 같은 사전피부반응시험에 의해 과민성여부를 미리 알아낼 수 없는 것이라고 하더라도 위와 같은 사정아래에서의 의료취약지역에서 보건진료원으로 종사하는 사람…」이라고 하여, 만약 過失判斷을 보건진료원을 기준으로 한다면 이 경우 과실없다고 할 수 있을 것이란 暗示를 은연중 하고 있다. 이것은 緊急性·施設狀況·地域狀況·人的狀況등 의료의 여건에 따른 注意義務 輕減의 가능성을 시사하는 것이다. 그러나 그러면서도 「…보건진료원으로 종사하는 사람에게 「과실」이 있었다고 인정하는 것은 몰라도…」라고 하여 앞과는 모순되는 假定的 判斷에 도달하고 있다. 그러나 결론적으로는 보건진료원을 기준으로 하는 일반적인 結果豫見可能性 有無에 관한 審理를 다하지 않은 잘못이 있으므로 破棄·還送한다고 하였다. II. 過失判斷基準으로서의 일반적 보통인의 의미 抽象的 過失의 판단에서 前提로 삼는 이른바 一般的 普通人 내지 平均人은, 判例가 지적하는 바와 같이 순전히 추상적인 일반인이 아니라, 行爲者와 같은 구체적 업무 내지 직무에 종사하는 사람중의 普通人 내지 平均人이다. 그리고 이 「같은 業務 내지 職務에 종사하는 사람」이란 特定업무 내지 일을 그 고유한 職業的 業務로 삼는 사람을 가리키며, 같은 特定의 직종·직명을 가진 사람을 가리키지 않는다. 助産員과 産婦人科專門醫의 관계에서 兩者는 職種·職名을 달리하지만, 예컨대 정상분만의 보조라는 업무는 後者가 前者를 포함하는 관계에 있으며, 한편 그 업무는 본래 産婦人科專門醫의 고유한 업무이므로, 여기서 그 업무에 관한 過失判斷의 기준이 되는 것은 平均的인 산부인과전문의로 되는 것이다. (이른바 接骨醫에 대해 整形外科專門醫와는 다른 특별배려를 하지 않은 日本의 事例도 참고로 삼을 수 있다. 日本 長野地裁 松本支部 1972년 4월 3일 선고, 1971(7) 第15號 판결 참조) 이렇게 보는 것이 추상적 注意義務를 토대로 하는 抽象的 過失責任主義의 반 취지에 적합하며, 특히 相對方이 갖는 신뢰와 기대를 저해하지 않을 것이기 때문이다. III. 特別措置法의 취지 본래 醫療는 醫師의 고유한 업무로서(醫療法 第2條 2項 1號 「醫師는 의료와 보건지도에 종사함을 任務로 한다」), 간호원에게는 허용되지 않는다. 간호원의 업무는 단지 「傷病者 또는 解産婦의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 保健活動에 限定된다(위 같은 項 5號). 그러므로 위의 判例事件에서 문제로 된 注射行爲는 원칙적으로 간호원에게는 허용되지 않는 것이다. 즉 간호원의 주사행위는 본래 免許된 이외의 醫療行爲로서(위 法第25條 1項), 처벌의 대상이 된다(위 法 第66條 3號). 그리하여 政府는 1980년 醫療脆弱地域住民에 대한 保健診療를 행하도록 하기위해, 의사 아닌 保健診療員制度를 두고 그들이 일정한 의료행위를 할 수 있는 근거를 마련하게 되었는바, 그 근거법이 바로 「農漁村保健醫療를위한特別措置法」이다. 이 法에 의하면 보건진료원은 간호원·조산원 기타 大統領令으로 정하는 자격을 가진 者로서 보사부장관이 실시하는 24주이내의 職務敎育을 받은 者이어야 하며(特措法 제15조 1항), 그 진료원은 醫療法 제25조 규정에 불구하고 근무지역 안에서 대통령령이 정하는 경미한 의료행위를 할 수 있다(特措法 제17조). 요컨대 이 특별조치법의 취지는 단지 간호원등 資格의 보건진료원에게 의사의 고유업무인 일정 醫療行爲를 허용하는 資格賦與에 있는 것이지, 이에 나아가 「보건진료원의 의료행위」라는 독특한 業務槪念을 새로이 創出하고 그에 相應하는 새로운 基準의 주의의무-注意義務의 輕減-를 예정하는데 있는 것은 아니다. 이것은 醫療法 제25조 1항에 의해 醫學校 學生이 일정한 醫療行爲를 할 수 있도록 허용받는다고 하여, 「醫學生의 醫療行爲」개념이 창출되고 따라서 그에 상응하는 水準의 주의의무가 예정되는 것이 아니며, 역시 醫學生의 의료행위도 일반의사의 의료행위와 달리 취급되지 않아서 그 요구되는 주의의무가 동일하다는 것과 전혀 다르지 않다. 그런데 判例는 『…이와 같은 보건진료원은 「…특별조치법」에 의하여…대통령령이 정하는 바에 따른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 이 사건에 있어서…과실여부에 대한 판단은 의사가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적 기준에 따라 결정되어야 할 것』이라고 하여, 特別措置法을 주의의무 경감의 직접적 근거로 삼고 있다. IV. 結 論 注射行爲時의 주의의무의 수준은 그 주사업무에 종사하는 者중 一般 普通人을 기준으로 정해지며, 그 주사업무에 종사하는 一般 普通人의 典型은 일반 보통의 醫師이다. 왜냐하면 注射行爲는 본래 의사의 고유한 職業的 義務이기 때문이다. 따라서 注射時의 주의의무의 수준은 일반 의사를 기준으로 해서 정해지지 않으면 안된다(社會 一般人도 모두 그렇게 인식하고 醫師로서의 注意를 기대하며 신뢰한다). 그러므로 위 사건에서도 일반 보건진료원이 아니라 일반의사를 기준으로하여 주의의무의 수준이 결정되고 過失有無가 판단되어야 한다. 더우기 特別措置法이 보건진료원의 의료행위에 관해 예외적인 注意義務 輕減을 인정한 根據法이 된다고 할 수 없으므로, 앞의 결론은 흔들리지 않는다. 이점에서 過失判斷의 기준을 一般 普通의 보건진료원으로 삼은 大法院判決은 부당함을 면할 수 없다고 하겠다. 이상의 結論은 예컨대 無免許 自稱 醫師(속칭 돌팔이)의 의료행위시에도 의사의 주의의무가 요구되고(野田寬, 「醫療事故と法」 1982년, 27面), 血液標本採取作業을 지도하는 생물학교수에게도 醫師로서의 주의의무가 요구되는 점(J.H.King Jr., The Law of Medical Malpractice 1986년, p.58)등과 같은 맥락이다. 한편, 이것은 本論과 괴리되는 것이지만, 설령 과실판단을 보건진료원을 기준으로 할 것이라 하더라도, 위 事件事情에 비추어 볼 때 보건진료원 長某에게는 과실이 있었다고 判斷할 수 있다고 사료된다. 

法律新聞 1665호 법률신문사 條件附保證과 條件附引受 일자:1986.3.11 번호:85다카1600 崔基元 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 原審=서울고법 1985年 6月 26日, 84나1999 I. 事實關係要約 訴外Y는 피고은행중앙지점 預金및 貸付係擔當代理로서 商業어음保證등을 관장하고, 訴外K도 같은 業務를 담당, Y·K는 위 지점에서 지점장을 대행하여 Y개발이 발행한 約束어음에 대한 支給保證業務를 담당하고 있음을 기화로 Y개발의 회장인 訴外L, 동 대표이사인 G의 부탁을 받고 그들과 공모하여 1983년 7월 19일경 被告銀行 中央支店사무실에서 金庫안에 있던 어음支給保證用 고무명판과 직인등을 임의로 꺼내어 이를 Y개발 직원인 訴外P, 동R와함께 액면금 3천만원, 발행일자 1983년 7월19일, 지급일자 1983년 10월 15일, 발행인 Y개발株式會社, 發行地 및 支給地 각 서울시로 된 어음에 「우기금액의 지급을 支給期日까지 보증함」이라는 각인, 「(주)조흥은행 중앙지점장」이라는 고무인, 지점장서명명판 및 「중앙지점장」이라는 직인을 각 압날하여 위 어음상의 支給保證部分을 위조하였다. 原告는 이 支給保證部分이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 정당하게 이루어져 지급이 확실한 것으로 믿은 나머지 이사건 어음을 할인·교부받은후 소지하고 있다가 1983년 10월 19일에 지급제시하였으나 지급제시기간의 준수를 해태하였다는 이유로 支給이 거절되자 被告銀行에 대하여 어음保證人의 責任을 추궁하는 訴를 提起하였다. II. 原審判決 原審은 어음保證의 條件만을 無效로 보아 그 條件이 붙어있지 않은 것으로서의 效力을 갖는다. 原告가 支給期日까지 被告銀行에 支給을 위한 提示를 하지 아니하였어도 支給提示期日 경과여부는 被告의 責任을 부정할 사유가 못된다하여 原告勝訴判決을 내렸다. III. 大法院判決要旨 어음法上 保證의 경우에는 發行및 背書의 경우와 같이 單純性을 요구하는 明文의 규정이 없을뿐 아니라 主된 債務를 전제로 하는 附隨的 債務負擔行爲인 점에서 保證과 類似한 換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어 볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋이라고 하겠고, 또 條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安定性이 저해되는 것도 아니므로 條件을 붙인 不單純保證은 그條件附保證 文言대로 保證人의 責任이 발생한다고 보는 것이 타당하다. IV. 解 說 1. 序 說 지난3월 속칭 永同開發事件을 계기로 크게 問題가 되었던 約束어음의 條件附保證에 대하여 條件附保證은 그條件이 붙은대로의 保證의 效力이 있다는 大法院의 判決이 있었다. 이 判決을 전후하여 多數 學者들의 評釋과 論文이 發表되었는데 대체로 評釋은 大法院의 判例를 지지하는 것이 많고 論文은 어음保證을 說明하는 것이었다. 또한 금년도 司法試驗에 어음保證이 出題되기도 하였다. 이처럼 大法院判例가 미친 영향은 至大한 것이었다. 이 評釋은 條件附어음保證을 인정한 判例의 態度自體보다도 이를 인정한 根據의 問題點을 지적하는데 그 目的이 있다. 2. 條件附保證 어음保證의 基礎的說明에 관하여는 그동안 많은 學者들의 評釋과 論文이 있었으므로 간단히 言及한다. 어음保證이 條件附인 경우에 保證全體를 無效로 보는 說은 이제 우리나라에는 存在하지 않으나 獨逸에서는 無效說이 多數說이다(Jacobi, Wechsel und Scheckrecht, S.675 Baumbach-Hefermehl, §31 Anm.2). 우리나라의 多數說은 어음保證이 條件附인 경우에 條件만을 無效로 보는 입장이다 (鄭熙喆著·梁承圭增補 「商法學原論」(下) 1986(이하 鄭熙喆이라 한다)553면, 孫珠瓚 「商法(下)」1985, 193면, 朴元善 「새商法(下)」 559면, 宋相現 「條件附어음保證行爲의 效力」, 法學(서울大) 1986년 9월 第2卷 2·3號, 156면). 筆者도 이러한 입장인데 그 이유는 條件附保證人의 경우에 保證自體를 無效로 보면 어음所持人의 보호가 소홀하게 되며, 條件附保證을 有效라고 하면 어음行爲의 效力이 어음외의 事情에 따라 좌우되어 不當하고 어음行爲의 本質에 어긋날 뿐만아니라 어음의 文言性에도 위배되는 것으로 생각하기 때문이다. 다음에 條件이 붙은대로 어음保證의 效力이 있다는 有效說은 少數說이었는데 이 說은 大法院判決을 계기로 종래의 多數說인 條件無效說보다도 有力한 說이 되어가고 있다 (鄭東潤 「어음·手票法」 1986, 368면, 鄭燦亨 「條件附어음保證」 法律新聞1069號 12면, 姜渭斗 「條件附어음保證의 效力」 法律新聞 1652號 13면). 3. 評 釋 大法院이 條件附어음保證의 有效性을 인정하면서 그 첫째의 이유로 保證과 換어음의 引受는 類似한 어음행위라는 점을 들고 있다. 대부분의 評釋者도 保證과 引受를 대체로 類似하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 保證은 다만 어음의 信用을 강화하기 위한 行爲로서 그야말로 附屬的 어음行爲에 불과하다. 그 때문에 保證人은 發行人·引受人·背書人에 이은 第4의 어음債務者라고도 한다. 그러나 引受는 순서적으로 發行다음에 이루어질 것이라고 생각하여 어음保證과 같이 단순한 附屬的어음行爲로 이해되어서는 안된다. 물론 換어음은 支給人의 引受가 없어도 發行人의 信用만으로 流通될 수 있으나 引受를 하는 경우는 約束어음의 發行과 같게 보아야 한다. 즉 引受가 있으면 發行人은 제2차적인 償還義務者에 불과하게 되고 引受人이 제1의 어음上의 主債務者가 되는 것이다. 그때문에 換어음의 引受人이나 約束어음의 發行人에 대한 請求權은 모두 3년의 時效에 의하여 消滅한다 (어70조1항, 77조1항8호). 주로 換어음이 이용되는 獨逸에서는 國際去來의 경우뿐만 아니라 國內去來關係에서도 發行보다도 引受가 先行하는 것이 慣行이며, 發行이후에 引受를 하는 경우는 드물다(Pleyer/Elsner, Handelsund Wertpapierrecht, 1978, S.77). 결국 約束어음의 발행과 같이 換어음은 主된 債務者가 확정된 다음에 流通되고 있다. 그러므로 引受를 단순한 어음의 信用을 강화하기 위한 保證과 類似하다고 보는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 大法院이 條件附保證의 有效性을 인정하는 두번째 이유는 「換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋」이라는 것이다. 이는 條件附引受도 당연히 어음法제26조2항에 속하는 變更引受에 포함되는 것으로 단정한 것이어서 마치 條件附引受를 인정하는 規定이라도 어음법에 있는 것으로 오해할 수 있게 한다. 그리하여 이 判例를 지지하는 評釋중에는 「어음保證에도 條件附引受를 인정하는 규정을 類推適用할 수 없는 것은 아니다」라는 견해마저 나오고 있다. 어음법 제26조는 다음과 같다. 제1항 「引受는 無條件이어야 한다. 그러나 支給人은 어음金額의 일부에 制限하여 引受할 수 있다」 제2항 「어음의 다른 記載事項을 變更하여 引受한 때에는 引受를 拒絶한 것으로 본다. 그러나 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다」. 同條 제1항에서 우선적으로 강조하고 있는 것은 引受는 無條件이어야 한다는 것이고, 다음에 一部引受는 가능하고 나머지 部分은 引受拒絶로 소구할수 있다는 점을 뜻하는 것이며, 제2항은 제1항을 제외한 다른 記載事項의 變更引受는 引受를 拒絶한 것으로 보되 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다는 것이다. 이 條文만 보아도 제2항에 속하는 變更引受에는 條件附引受가 제외된다는 것을 명확하게 알수 있는 것이다(同旨 鄭東潤360면). 물론 條件附引受가 어음법 제26조2항에 포함되는 것으로 보는 것이 우리나라 대부분 學者들의 견해로서 多數說이고, 獨逸에도 종래에는 이러한 견해가 없었던 것은 아니다(Hueck, Recht der Wertpapiere, 1967, S.62, Quassowski Albrecht, Wechselgesetz, 1934, §26 Anm.5). 그러나 條件附引受는 어음법 제26조2항에 포함되지 않는다는 것이 오늘날 獨逸의 通說이고 異論이 없다. 그 주된 이유는 어음법 제26조의 구성으로 보아 條件附引受가 제외된다는 것이 너무도 분명하고, 引受의 本質에서 보아도 당연하기 때문이라고 한다(Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12Aufl., 1986, S.79; Zollner, Wertpapierrecht,13Aufl., 1982, S.81; Baumbach-Hefermehl, WG, 1986, §26. Rdn.1; Stranz, Wechselrecht, 14Aufl., 1952, §26 Anm.4; Harms, Wertpapierrecht, 2Aufl., 1978, S.50). 즉 이 문제는 解釋의 문제가 될 性質의 것도 못된다고 본다. 그런데 우리나라의 條件附保證의 有效說중에는 條件附引受는 變更引受에 포함되지 않는다는 입장이면서도 條件附保證이 인정되는 根據를 條件附引受에 있는듯이 說明하는 경우가 있는데(鄭東潤 366면). 이는 前後가 어긋나는 것이 아닌가 한다. 條件附引受는 어음법에 분명히 無條件이어야 함을 강조하고 있을 뿐만아니라 (어26조1항)引受의 本質에서 볼때 償還義務를 지는데 불과한 발행이나 背書에 條件이 인정되지 않는데 하물며, 제1의 主債務者인 引受人이 條件附의 責任을 진다는 것은 타당성을 크게 결여한 것이다. 또한 條件附引受가 인정된다는 근거에 추가하여 「실제去來上 船荷證券의 交付와 相換으로 支給하겠다는 引受가 가끔 있다」는 이유를 들기도 하는데 (徐燉珏 「商法講義(下), 1985, 207면) 이는 英國어음법 제44조3항에서 비롯되는 예외적인 경우에 불과하다. 즉 同法 同項에 의하면 「어음의 發行人이나 背書人이 制限附引受의 通知를 받은 경우에 상당한 期間內에 어음所持人이 同意를 거절하지 않은때는 同意가 있는 것으로 간주한다」고 규정하고 있는데 이는 별도의 通知에 의하여 이루어지고 있을 뿐인 것이다. 세번째 이유는 「條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安全性이 저해되는 것은 아니라는」것이다. 이 이유는 타당하지만 이것도 어디까지나 保證과 引受가 다르다는 것을 전제로 할 때에 타당성이 인정되는 것이다. Canaris에 의하면 條件附保證의 有效性을 인정하면서 다음과 같이 말하고 있다. 條件附어음保證은 發行·引受·背書등에 條件附를 인정하는 경우에 예상되는 것과는 달리 어음의 流通을 저해하지 않기 때문이라고 한다 (Hueck-Canaris, S.147). 이러한 입장은 어음保證은 어음의 信用을 강화하기 위한 단순한 附屬的어음行爲에 불과하다는 점을 前提로 한 것이라고 할 수 있다. 4. 結 條件附어음保證을 인정한 結論은 잘못된 것이 아니다. 그러나 條件附引受는 어떠한 이유로도 인정될 수 없는 것이다. 大法院의 判例가 미치는 영향이 至大하였으므로 만에 하나라도 이 判例로 인하여 去來關係에서 條件附引受도 인정되는 것으로 認識하여 어음去來가 이루어질 것을 우려하여 이 견해를 보내면서 拙見을 피력해보았다. 

法律新聞 1642호 법률신문사 어음行爲의 表見責任 일자:1986.5.21 번호:85가단3292 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 16면 ============ [事實關係] Y株式會社(被告)의 常務理事 B는 30여년전에 Y會社에 入社하여 1975년경부터 Y會社의 經理擔當 常務理事로 임명된 이후 1984년 9월 6일 퇴직할 때까지 계속 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 Y會社의 資金計劃과 配定등 자금수급관계를 관장하여 Y會社의 모든 資金을 관리보관하면서 자금수급표를 작성, 代表理事의 결재를 받은후 資金을 집행하고 銀行去來關係등 Y會社의 모든 資金去來關係를 취급하며 어음·手票用紙 및 Y會社의 銀行去來用 名判과 代表理事 職印을 보관·관리하면서 Y會社의 정상적인 去來關係로 인하여 발생하는 資金支給이나 어음·手票의 割引등을 위한 制限된 範圍內에서 Y會社의 어음·手票의 發行 및 背書를 하는 등 Y會社의 경리관계업무 전반에 걸친 사무처리 권한을 Y會社의 代表理事로부터 委任받아 처리하고 있었다. 그런데 B의 常務理事 在任期間中 C가 B에게 C名義로 발행된 約束어음의 信用度를 높여 私債市場에서 이를 割引하는데 편의를 제공해 달라는 요청을 하자 이에 응하여 Y會社 代表理事로부터 委任받은 權限範圍를 넘어서 C名義로 발행된 8장의 約束어음(다만 發行당시에는 發行日과 發行地 受取人이 各 白紙로 發行된 것인데 그 支給提示前에 모두 補充되었음) 第1背書欄에 支給拒絶證書 作成義務를 免除하고 被背書人 및 背書日을 各 白紙로 Y會社 代表理事名義의 背書를 하여 이를 C에게 交付하였다. C는 同어음을 Y會社와 納品去來關係가 있는 D를 中間者로 내세워 D로 하여금 Y會社로부터 物品代金支給條로 받은 진성어음 이라고 거짓말을 하고 이를 割引하여 줄 것을 B와 함께 있는 자리에서 부탁하였다. D는 同어음을 割引業者인 E에게 할인의뢰함에 있어서 진성어음이라고 거짓말을 하고, E는 B에게 物品代金 支給條로 背書讓渡된 것인지 여부를 各 照會하여 B로부터 틀림없다는 確認을 받은 후 8장의 約束어음중 2장은 E가 직접 割引取得하고 나머지는 F, G, H로 하여금 割引取得하도록 알선하였다. 이때 E, F, G, H는 同어음을 割引取得함에 있어 D로부터 交付받음에 있어 擔保의 취지로 D 또는 C의 妻인 C의 背書를 받았으며 E는 그가 취득한 어음 2枚中 1枚는 F에게, 다른 1枚는 I에게 各各 背書讓渡하였고, G도 그가 割引取得한 어음의 一部를 F에게 背書讓渡하였다. 따라서 同어음의 최종소지인인 F, G, H, I가 原告가 되어 支給提示期間內에 支給提示를 하였으나 支給拒絶되었거나 또는 支給拒絶될 것이 確實하다는 理由로(同어음의 發行人인 C는 1984년 9월 6일에 銀行으로부터 去來停止處分을 받음) 同어음의 背書人인 Y會社에 대하여 避求權을 行使한 것이다. [判決要旨] 1. B는 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 어음·手票 등을 포함한 經理關係業務에 관한 部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 지위를 겸하고 있었으므로 B가 本件 8장의 約束어음에 Y會社의 代表理事名義로 한 背書는 비록 B가 Y會社의 代表할 權限이 없었고 또한 對內的으로도 B가 委任받은 權限範圍를 넘어서 Y會社 代表理事의 許可를 얻지 아니하고 한 것이라 하더라도 Y會社는 「商法 제15조의 規定」에 따라서 善意의 제3자에 대하여 背書人으로서의 責任을 진다할 것이며, 이 경우 B가 Y會社 名義의 背書를 함에 있어 經理擔當 常務理事라는 資格을 表示하였는지 여부는 Y會社의 背書責任 發生과는 直接的인 관련이 없는 것이고 그 去來相對方이 된 第3者의 善意與否가 問題로 될 뿐이다. 2. 그러므로 Y會社의 위와같은 背書行爲에 있어서의 去來相對方은 누구로 보아야 할 것인지를 살펴보면 C는 背書僞造의 共犯者로서 去來相對方이 될 수 없고, D역시 B 및 C의 부탁을 받은 중간역할을 한 紹介者에 불과하고 실질적으로 이 사건 約束어음上의 權利를 取得한 者는 아니므로 Y會社의 去來相對方이 될 수는 없고, 去來相對方으로서는 「實質的으로 위 約束어음 上의 權利를 取得한」 E, F, G, H가 各去來相對方이 된다고 봄이 상당하다. 또한 I가 E로부터 또 F가 E 및 G로부터 本件어음의 一部를 다시 取得하게 되었지만 流通證券인 어음의 本質上 Y會社는 直接의 去來相對方이 아닌 第3者로서 당해 어음關係에 가입하게 된 것 같은 原告들에 대하여도 그들이 「惡意 또는 重過失 取得者가 아닌한」背書人으로서의 責任을 免할 수는 없다. 3. Y會社는 原告들이 이사건 約束어음을 背書讓渡받음에 있어 그들의 代理人격인 E나 原告들은 Y會社의 背書는 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었거나 그렇지 않다 하더라도 알지 못한데 重大한 過失이 있다고 주장하나, 제반 證據 및 事實關係에 비추어 이를 인정할 수 없다. 4. Y會社는 本件 約束어음중 一部는 滿期前의 支給提示가 있었을 뿐 滿期에 適法한 支給提示가 없었으므로 權利保全節次의 欠缺로 인하여 同어음들에 관한 한 避求權은 이미 喪失되었다고 주장하나, 約束어음에 있어서도 滿期에 支給拒絶될 것이 예상되는 경우에는 滿期前에도 일단 支給提示하여 그 支給이 拒絶되면 避求權을 行使할 수 있다. 5. Y會社는 本件어음中 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이 事件 訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的으로 하여 이루어진 것으로써 無效라고 주장하는 점을 살펴보면 위 背書는 C의 口座가 不渡난후 E나 F가 Y會社名義의 背書가 「僞造된 것이라는 사실을 알고」난 이후에 背書讓渡가 이루어진 것으로서 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이事件 「訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的」으로 하여 이루어진 것으로서 「無效」라할 것이므로 (그렇지 않다 하더라도 F가 위어음을 取得할 당시에 F는 이미 Y의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었으므로 惡意의 取得者이다). F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없고 따라서 F의 請求中 本件 約束어음에 관한 部分은 理由없다. [評 釋] 1. 序 言 本 事件에서 問題가 되는 點은 위 判決要旨에 나타난 바와 같이 다섯 가지인데 이 中에서 判決要旨 3번은 原告의 惡意 또는 重過失의 有無에 관한 것으로서 이는 事實判斷의 問題로 이에 관한 評釋은 省略하겠다. 따라서 問題가 되는 點은 다음과 같이 네 가지이다. (1) Y會社의 常務理事 B가 權限없이 同會社의 代表理事 A名義로 背書를 한 경우에(僞造背書) Y會社(被僞造者)는 責任(遡求義務)이 있는가? Y會社에 責任이 있다면 어떠한 法理에 의하여 責任이 있는가? (2) 어음行爲에 있어서 去來相對方은 누구이며, 去來相對方의 善意有無를 判斷함에 있어서 그 標準이 되는 者는 直接의 去來相對方에 限하는가 또는 그 後의 어음取得者를 포함하는가? (3) 約束어음에서 滿期前의 避求가 가능한가? (4) 僞造背書의 사실을 알고 訴訟行爲의 目的으로 한 背書는 無效인가? 위의 네 가지의 問題點에 대하여 차례대로 이하에서 考察하겠는데 (1)에 대하여는 상세히 살펴보고, (2)(3)(4)에 대하여는 간단히 살펴보겠다. 2. 僞造背書의 경우에 被僞造者의 責任(1) 어음 行爲의僞造에 있어서 被僞造者는 스스로 記名捺印을 한것도 아니고 또 他人에게 代行權限을 부여한 것도 아니므로 原則的으로 누구에게나 어음上의 責任을 지지않는다(物的抗辯). 그러나 例外的으로 本件과 같이 Y會社가 常務理事 B에게 代表理事 A名義의 어음(手票) 行爲를 할 수 있는 權限을 부여함으로써 僞造의 機會를 준 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者(Y會社)의 責任을 인정하여 善意의 第3者의 信賴를 보호하는 것이 通說·判例이다. (2) 그런데 이때 Y會社는 무엇에 근거하여 表見責任을 부담하느냐에 대하여, 우리나라의 學說과 判例는 民法 제126조에 근거하는 見解와 商法 제395조에 근거하는 見解로 나뉘어 있다. (가) 學 說 民法 제126조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任이 인정되는 것으로 해석하면 이는 第3者의 2단계의 誤認 내지는 信賴를 보호하게 되는데(첫째 代表權이 있는 것으로 誤認하고, 둘째 다시 다른 代表理事의 代理權이 있는 것으로 誤認하는 것) 이는 商法 第395條가 의도하는 바가 아니다」고 說明한 다 [李泰魯·李哲松「會社法講義」(서울‥博英社 1984) 432면]. 한편 商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「行爲者 자신이 表見代表理事인 이상 그가 사용한 名稱이 어떠한 것이든지를 막론하고 會社의 責任을 인정하는 것이 去來의 安全上 타당하다」고 하거나 [朴吉俊, 「表見代表理事」「商事法論集」(無애徐燉珏敎授停年紀念)(서울‥法文社, 1986) 194면], 또는 「商法 제395조의 表見代表理事가 가지는 것으로 보이는 代表權에는 代表理事의 記名捺印을 代行하는 權限이 포함되며, 同一한 行爲가 그 名稱如何에 따라 效果가 달라지는 것은 均衡을 잃게 되어 不當하므로 表見代表理事가 직접 代表理事의 名義로 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 說明한다 [鄭東潤 「表見代表理事」「商法論集」(鄭熙喆先生華甲紀念)(서울‥經文社 1979) 90∼91면]. (나) 判 例 이에 관하여 우리나라의 大法院은 過去에는 「商法 제395조는 常務理事 기타 會社를 代表할 權限이 있는 것으로 인정할 만한 名稱을 사용한 理事의 行爲에 대하여는 그 理事가 會社를 代表할 權限이 없는 경우에도 會社는 善意의 제3자에게 대하여 責任을 진다는 것이고, 代表權이 없는 常務理事가 會社代表理事를 代理(代行筆者註)하여 法律行爲를 한 경우에는 商法 제395조는 적용되지 아니하고 代理에 관한 民法 제126조가 適用(類推適用―筆者註)된다할 것이다」고 判示하였고(大判 1968년 7월 16일 68다334, 335), 그후에도 同旨의 內容으로 判示하였다 (大判 1968년 7월 30일 68다127‥同1969년 9월 30일 69다964). 그런데 그후에는 退任登記까지 한 專務理事가 Y會社 代表理事名義로 專務理事를 표방하여 原告와 상사매매계약을 체결한 事案에서 (Y會社에 名稱使用에 歸責事由있음), 「表見代表理事의 名稱을 사용하는 理事가 自己名義로 행위할때 뿐만 아니라 행위자 자신이 表見代表理事인 이상 다른 代表理事의 名稱을 사용한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 判示하여 원심을 파기환송하였다(大判 1979년 2월 13일 77다2436). (다) 私 見 (a) 생각건대 本件과 같은 경우에 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. ① 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우와 代表理事名義로 한 경우는 區別되어야 할 것이다. 왜냐하면 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 會社를 代理(代表)하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이고, 代表理事名義로 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 代表理事를 代行하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이라는 점에서 兩者는 相對方의 信賴의 對象이 다르다. 따라서 自己名義로 한 경우에는 行爲者가 누구이며 그 行爲가 行爲者의 「權限範圍內外」인가가 問題가 되겠고, 代表理事名義로 한 경우에는 行爲者가 누구인가는 전혀 불문하고(常務理事이든 經理課長이든 또는 단순한 經理職員이든 불문함) 그의 「代行權限有無」가 問題가 되겠다. 表見責任이 相對方의 信賴를 보호하는 것일진대, 이와같이 相對方의 信賴의 對象이 다른 경우까지 商法 제395조를 同一하게 적용한다는 것은 타당하지 않다고 생각한다. ② 어떤 行爲가 株式會社의 代表理事名義로 행하여 졌느냐 또는 理事名義로 행하여 졌느냐에 대하여 우리의 立法, 學說, 判例는 會社의 責任을 인정하는 法理를 구별하고 있는점에서도 兩者는 구별되어야 할 것이다. 즉 代表理事名義인 경우에는 代表關係의 法理에 의하여 바로 會社의 行爲가 되며, 그의 權限範圍에 관하여는 商法 제389조3항(商 제209조· 제210조準用)에서 法律行爲 및 不法行爲에 대하여 규정하고 있다. 그러나 理事名義인 경우에는 代理의 法理에 의하여 會社의 行爲가 되며(大判 1974년9월24일 74다965‥同1974년6월25일 73다1412‥同1973년12월26일 73다1436), 그의 權限範圍에 관하여는 商法에 規定된바 없고 會社의 內規등에 의하여 定하여질 것이며, 不法行爲에 대하여는 民法 제756조에 의하여 會社가 責任을 질 것이다[鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(上)」(서울‥博英社 1986) 279면]. ③ 만일 常務理事가 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 商法 제395조를 적용한다면, 經理課長이나 經理職員이 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 똑같이 商法 제395조를 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 우리 大法院은 商法 제395조의 적용에 있어서 理事 아닌 者의 行爲에 대하여도 會社에 歸責事由가 있으면 同條를 類推適用하고 있기 때문이다(大判 1985년6월11일 84다카963‥同1979년2월13일 77다2436). 그러나 위와같은 경우에 民法 제126조 또는 同제756조에 의하여 會社의 責任을 인정할 수 있음에도 불구하고 商法 제395조를 그렇게 까지 擴大解釋하는 것은 商法 제395조의 立法趣旨에도 反할 뿐만 아니라, 商法이 民法과의 관계에서 特別法이라는 點도 沒却한 解釋이라고 생각한다. ④ 위에서 본 代表理事名義로 專務理事가 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다고 判示한 事例를 보면(大判 1979년2월13일 77다2436) 專務理事가 退任하여 退任登記까지 한 경우로 專務理事에게 基本的인 代理權이 전혀 없는 경우로서 會社에 責任을 歸屬시켜야 하겠는데 다른 法理(民 제126조, 제756조)에 의하여 理論構成하기가 困難하므로 商法 제395조를 擴大解釋한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 本件과 같이 常務理事에게 基本的인 代理權이 있고 그 權限을 濫用하여 行爲를 한 경우에는 당연히 民法 제126조에 근거하여 會社의 責任을 인정해야 할 것이다. ⑤ 民法 제126조에 의하든 商法 제395조에 의하든 會社에 責任을 인정하는 것은 同一하므로 兩者를 구별하여 적용하는 實益이 없지 않느냐는 疑問에 대하여는 兩者는 반드시 區別하여 適用되어야 하는 實益이 있다. 왜냐하면 商法 제395조를 적용함에 있어서는 相對方의 善意외에 無過失까지 要하지 않으나(大判 1973년2월28일 72다1907), 民法 제126조를 적용함에 있어서는 相對方에게「權限이 있다고 믿을만한 正當한 事由」가 있어야 하는데 이의 解釋에서는 相對方에게 善意외에 無過失까지 要하기 때문이다[郭潤直「全訂增補版民法總則」(서울‥經文社 1980) 447면]. (B) 이렇게 볼 때, 本件에서 Y會社의 責任을 인정한 것은 타당하나, 그 根據에 대하여 商法 제15조를 적용한 것은 타당하지 않다고 본다. 商法 제15조는 部分的包括代理權을 가진 商業使用人이 자기의 名義로 行爲를 한 경우에 自己의 名稱에 따른部分的 包括代理權(代理權의 包括性·定型性)을 믿은 善意의 第3者를 보호하기위한 규정으로(代理權의) 不可制限性 또는 劃一性) 本件과 같이 B가 常務理事로서 (가사 商業使用人의 지위를 겸임하고 있더라도 同一함) 또 代表理事 A名義로 한 경우에는 商法 제15조가 적용될 여지가 없다고 본다. 위에서 본 學說·判例에 의한다 하더라도 本件의 경우는 商法 제395조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하든가 또는 民法 제126조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하여야 할 것이다. 이에 대하여 筆者는 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 3. 어음行爲의 相對方 (1) 어음行爲의 解釋에 있어서는 「어음外觀解釋의 原則」에 의하여 보통의 法律行爲와는 달리 어음上의 기재에 따라 형식적으로 그 效力을 해석하여야 한다[鄭東潤「어음·手票法」(서울‥法文社 1984) 106면]. 따라서 어음上의 기재가 事實과 합치하지 않더라도 어음上의 記載에 따라 그 效力이 發生하므로 이에 따라서 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때 本件에서는 어음上에 나타난 中間紹介者(D 또는 C)등은 去來相對方이 될 수 없고, 實質的으로 어음上의 權利를 取得한 者(E, F, G, H)만이 去來相對方이라고 判示하고 있는데 이는 위에서 본바와같이 어음外觀解釋의 原則에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 本件에서 Y會社의 背書에 있어서 去來相對方은 Y會社의 背書의 被背書人이고 被背書人欄이 白紙이면 第2의 背書人(D 또는 C) 이라고 推定해야 할 것이다. (2) 어음行爲에 있어서 本人에게 表見責任을 부담시키기 위하여는 去來相對方이 善意이어야 하는데 이때의 去來相對方은 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者도 包含한다고 보는 것이 우리나라의 通說(鄭熙喆, 前揭書, 351면, 鄭東潤, 前揭書, 137면 外 多數)·判例(大判 1962년7월12일 62다225)(日本의 判例는 直接의 去來相對方만을 표준으로함, 日大版1923년6월30일)이다. 따라서 이러한 通說·判例에 따라 本件을 보면, 本件 어음의 直接의 去來相對方인 D 또는 C가 惡意인 경우에도 그후의 어음 取得者인 E, F, G, H가 善意인 경우에는 Y會社가 表見責任을 부담해야 할 것이다. 4. 約束어음의 滿期前의 避求 (1) 어음法은 約束어음의 경우에 滿期에 있어서의 支給拒絶로 因한 避求(어 제77조 1항 4호)만을 인정하고 換어음의 경우와 같은 滿期前의 避求에 관하여는 規定하고 있지 않으나, 約束어음의 경우에도 發行人의 破産이나 支給停止 기타 그 資力을 不確實케 하는 事由로 말미암아 滿期에 支給拒絶이 될 것이 豫想되는 경우에는 滿期前의 避求가 可能하다고 보는 것이 通說·判例이다(鄭熙喆, 前揭書, 487면‥鄭東潤, 前揭書, 425면 外 多數‥大判 1984년7월10일 84다카424·425). (2) 위와같은 通說·判例에 비추어 볼 때 本件에서 約束어음의 滿期前의 避求를 인정한 判示는 타당하다고 생각한다. 5. 僞造背書의 사실을 알고 한 訴訟目的의 背書의 效力 (1) 어음行爲는 「어음行爲獨立의 原則」에 의하여 先行하는 어음行爲가 形式의 欠缺이외의 事由로써 無效가 되더라도 그 效力에 아무런 영향을 받지 않는다(어 제7조, 제32조 2항 등). 또한 어음行爲者는 先行하는 어음行爲의 實質的인 無效(本件에서는 Y會社의 僞造背書의 事實)에 대한 善意·惡意를 불문하고 어음行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 責任을 지는 것이고 同 어음行爲는 有效라고 해석하여야 할 것이다[同旨‥崔基元「新版商法學新論(下)」(서울‥博英社 1984) 99면]. 한편 어음行爲獨立의 原則은 善意者에게만 適用된다고 말할 수 없다는 것이 通說이다[鄭熙喆, 前揭書, 345면‥徐燉珏「第三 全訂商法講義」(서울‥法文社, 1985) 80면‥鄭東潤, 前揭書 122면‥日最高判 1958년 3월 20일 反對‥崔基元, 前揭書 67면]. (2) 이렇게 볼 때, 本件에서 「E가 Y에게 背書讓渡한 것은 Y會社名義의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 난 이후에 이루어진 것으로서 無效이다」고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. (3) F가 惡意의 取得者이므로 Y會社는 責任이 없다고 본다. 왜냐하면 위 3 (2)에서 본바와같이 우리나라의 通說·判例는 善意有無를 判斷하는 去來相對方에 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者를 포함하므로 本件에서 E가 善意인 이상 事實問題로서 E는 善意임을 確定함) Y會社는 避求義務가 發生하고 이 義務는 F에게도 부담한다고 보아야 할 것이다. 즉 그후의 어음 取得者에게 表見代理의 要件을 갖춘 者가 있으면 그 者와 그者로부터 어음을 取得한 者는 모두 表見代理의 규정에 의하여 보호를 받는다고 보아야 할 것이다(鄭熙喆, 前揭書 35면). 이 法理는 善意取得者 이후의 者가 惡意이더라도 이미 發生한 善意取得者의 權利를 承繼取得하는 것과 同一하게 보아야 할 것이다. 만일 이와같이 해석하지 않고 Y會社는 E에게만 避求義務를 부담하고 F에게는 避求義務를 부담하지 않는다고 해석하더라도 그 實益이 없다. 왜냐하면 E의 背書가 有效한 이상 F는 E에게 避求權을 행사할 것이고, E는 다시 Y會社에게 再避求權을 行使하여 어쨌든 Y會社는 避求義務를 이행해야 할 것이기 때문이다. 또한 만일 이와같이 해석하지 않으면 直接의 去來相對方이 善意인 경우에도 그후의 어음取得者가 惡意이면 어음上의 權利를 取得하지 못한다고 해석해야 할 것이아닌가? 그러나 이는 이미 發生한 權利가 어음取得者의 主觀的 原因으로 移轉되지 못하는 결과가 되어 背書의 權利移轉的 效力에 反한다고 본다. 다만 F는 訴訟目的으로 同어음을 背書讓受하였으므로 그 權利의 範圍에 대하여는 숨은 推尋委任背書인지 여부 및 期限上의 無權利者가 될 수는 없다. 따라서 本件에서 F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없다고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. 6. 結 語 原告인 F, G, H, I는 모두 避求義務者인 Y會社에게 避求權을 行使할 수 있다. Y會社는 僞造背書의 被僞造者이지만 僞造者인 B와의 關係에서 僞造의 機會를 준 것으로 볼 수 있으므로 民法 제126조를 類推適用하여 表見責任을 부담한다. 한편 去來相對方은 善意·無過失이어야 하며, 直接의 去來相對方이 惡意인 경우에는 그후의 어음取得者가 善意·無過失이면 그者와 그者로부터 어음을 取得한 者(善意·惡意를 不問하고)는 어음上의 權利를 取得한다. 이때 約束어음의 경우에도 發行人의 信用이 떨어진 경우에는 滿期前의 避求가 가능하다. 

法律新聞 第1468號 法律新聞社 普通去來約款의解釋 權五乘 〈慶熙大法政大助敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院 1981年11月24日선고 80다320, 321판결 法院公報672號 (82년1월15일) 一. 事實關係 原告는 1977년6월23일 被告로 부터 이사건 住宅을 賃借함에 있어서 賃借人인 原告가그곳에서 일본식 飮食店을 경영하기 위하여 原告의 費用으로 위 建物의 지하실및 1, 2, 3층을각45평7흡으로 증축하고기존 건물의 用途變更, 內部修理및 室內장식 기타 영업을 위한 기구등 제반수리를 하여 사용하기로하되 차후 被告에게그 投入費用의 변상이나 일체의 權利주장을 포기하기로 約定한후 被告의승낙아래 같은해 7월20일 위 건물에 관한 增築및 用途變更등의 設計에 착수하여 같은해 8월8일 被告名義로 建築許可를받음과 동시에 建築許可書에 첨부된 設計圖에 따라 위 建物의 내부 간막이를 비롯한 내부시설 및 부대시설을 철거하고 地下室工事에 착수하였는데 그 철거공사를 시공하다보니 建物의 支柱인 1, 2, 3층 중앙보의철근 배합이 모두 규격에 미달하고 그 크기 또한 建物을 지탱하기에 불충분하였으며, 더우기 길이 약70센티미터 가량의 균열마져 생겨 있을뿐만아니라 기둥밑에 이른바훗팅 (주춧돌 구실을 하는 콩크리트 기초) 이 없어 당초 약정한 설계대로공사를 계속하면 建物이도괴될 우려가 있고 이를 그대로 둔채 補强工事를 하려면 당초 예상한 工事보다 時間과 費用이 2배이상 더 소요되는 사실이 판명됨으로써 사실상 工事進行이 어렵게되었는바 原告는 被告의債務不履行을 이유로 하여 損害賠償을 請求하였다. 이에 被告는 反訴로서賃借契約書上의 「賃借人은賃貸人의 承諾下에 家屋을 改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의 費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 條項을 근거로하여 原告에게 建物의 原狀復舊를 청구하였다. 二. 判決要旨 (1) 原告의 청구에대하여는 原·被告사이의위 契約에 의하여 비록 賃貸人인 被告가 原告로하여금 增·改築할수 있도록 이사건 建物을 제공한후 그 約定취지에 따라 이를 使用·收益케할 債務를 지고있다고 하더라도 被告가 이를 알거나 알수있었다는등 다른 사정이 없는 이상, 被告의 위 債務는 原告 자신의 建物 增·改築도중에 비로소 판명된 建物 자체의 내부 결함으로인하여 당초 約定대로의履行이 사실상 불가능하게 된것이니 被告의 歸責事由로 말미암아 그 履行이不可能하게 되었다고볼 수없다고 判示함. (2) 被告의 反訴請求에 대하여는 同 賃借契約書上에 「賃借人은 賃貸人의 승인하에 家屋을改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 기재가있음은 소론과 같으나 이는 인쇄된 不動文句임을 알수있고, 한편 앞서 본 바와 같이 原審이 적법히 확정한 사실에 의하면 賃借人인 原告가 일본식 음식점의 경영을위하여 增築·改築 기타필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 특약하였다는 것이므로 이는결국 原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求등一體의 權利를 포기하기로 하는 대신 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 볼것이니 이러한 特約이 인정되는 이상 비록 原狀復舊義務에 관한 위와같은 不動文句가 그대로 남아있다하여 이에 기하여 原告의 原狀復舊義務를 인정할수 없다고 판시함. 三. 評 釋 이 判決은 위에서 본 바와같이 두가지 점에관하여 판단하고 있으나, 여기서는 주로 「인쇄된不動文句」 즉 普通去來約款의 解釋에 관하여 살펴보기로 한다. 1. 普通去來約款의 解釋原則 普通去來約款의 解釋에 관하여는 종래부터 많은 論難이 있었는데, 普通去來約款의 本質을 무엇으로 볼 것인가에 따라, 그 解釋原則도 달리한다 즉 종래에는 이를 法規範으로 보아 이의 解釋도 원칙적으로 法律解釋의 原則에 따라야 한다고 했으나, 오늘날에 와서는 普通去來約款의 本質을 契約으로보아 그解釋도 근본적으로는 契約의 解釋方法에 따라야한다고 보고, 일반 契約에 비하여 普通去來約款을이용한 契約이 갖는 特殊性때문에, 一般契約에서와는 다른 독특한 解釋原理가 적용된다고 한다. (1) 個別合意의 優越 個別的合意는 普通去來約款에 優先한다 (AGB―G §4). 여기서 優先이라함은 適用順位를규정하는것이 아니라 普通去來約款의 一般的·抽象的 性格에 비추어, 普通去來約款은 단지 當事者가 그와 다른 約定을하지않은 경우에만 適用되게 된다는것을 의미한다. 즉 일반적으로 契約을解釋함에 있어서 契約條項들은 따로 따로 理解할 것이 아니라 전체적으로 理解·評價되어야 한다. 따라서 約款이 個別契約의 기초를 이루고 있는 경우에는, 契約解釋時에個別的合意외에 約款의 內容도 고려해야 하는것은 당연한 일이다. 그런데 個別的合意는 雙方의 合意에의하여 이루어졌다고평가되는데반하여, 約款은단지 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款을 사용한 契約은 法的으로서로 다른 두 부분으로구성되어 있는 것이된다. 그리하여 個別的合意는個別的·具體的인 성격을가지지만, 約款은 個別的合意의 採擇條項에 의하여 個別契約의 具體的內容이 되기 전에는 個別化되지도 않고 具體化되지도않은 個別合意의 형성을위한 草案, 즉 契約模型에 불과한 것이므로 이 草案은 契約條項에 의하여 채택되기 전에는 法律行爲로서의 의미를 가지지 않는다. 그러므로 個別的合意의 內容과 직접·간접으로충돌되는 約款의 內容은당해 法律關係에서 效力을 가질수 없게 된다. 個別契約은 손으로 쓴 契約이든 打字로친 契約이든 口頭에 의한것이든 간에 普通去來約款보다 우월한 效力을 갖는다. 따라서約款에는 補充的效力도 인정되지 않는다. 왜냐하면 約款에 補充的效力을 인정하려면, 個別契約에의편입여부와는 관계없이 約款 그 자체에 法的效力을 인정할수 있어야 하는데 그것을 인정할 수 없기 때문이다. (2) 客觀的解釋의 原則 普通去來約款은 구체적 契約當事者사이에서 구체적인 契約을 상정해서作成된 것이아니라, 一方當事者가 同種의 多數契約을 위하여 사전에 작성된 契約條項을 相對方에게 제시하여 그同意를얻은 것에 불과하므로 대개의 경우 當事者사이에서는 그內容 如何는 거론되지도 않은채, 일괄적으로 契約內容으로 편입되는 것이 常例이므로그 解釋에 있어서도 當事者의 個別的事情, 契約當事者의 意圖및 개별顧容의 理解能力등은 고려하지않고 그러한 去來에 참여하는 一般平均人의 理解能力과 言語慣行을 기준으로 하여야 할 것이며 또 個別當事者의 구체적인 利害關係가 아니라그 去來에 전형적으로 참여하는 集團의 총체적 利害關係를 고려의 대상으로 하여야 한다는 것이다. (3) 不明瞭性의 原則과 制限解釋의 原則 不明瞭性의 原則이라함은 普通去來約款중에 포함된 條項의 內容이 不明瞭하여 두가지이상의解釋이 가능한 경우에는約款設定者에게 不利하고顧容에게 有利한 해석을따라야 한다는 것이다. 一般契約에 있어서는兩當事者는 설정된 契約內容에 대하여 동등하게책임을 부담하고 契約內容의 明瞭性을 기할 義務를 부담한다. 그러나 約款은 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款設定者만이 條項의 明確을기할 責任을 부담하며 그로 인한 不利益은 모두 設定者가 부담하여야 한다는 것이다. 한편 制限解釋의 原則은 約款條項의 不明瞭性 與否와는 관계없이 法律의 規定과는 달리 企業에게 有利한 條項은 좁게 해석하여야 한다는것이다. 이는 지나치게 포괄적인 責任制限條項의해석에 있어서 중요한 기능을 담당한다. 2. 本 判決의 경우 本 判決은 當事者의特約 즉 個別的合意의 解釋을 통하여 이와 모순되는 賃借契約書上의 文言을 단순한 不動文句라 하여 그 效力을 부인하고 있는데 이는 그結論에 있어서는 妥當하나理由說示가 충분하지 못한 아쉬움이있다. 즉 本判決이 賃借契約書가 普通去來約款이라는 점을 감안하여普通去來約款의 解釋原則에 대하여 言及하고 특히 個別的合意의 優越을 이유로 하여 이와모순되는 約款은 無效이며 補充的效力도 가지지 않는다는 점을 명백히한다음, 이를 이유로 하여當事者간 合意중 原告가 增築·改築에 필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 한 特約을原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求權등 일체의 權利를 포기하는 대신에 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 해석했더라면 賃借契約書上의 不動文句가 이와 직접적으로 모순되는 個別的合意보다는 그效力上 劣位에 있지만 當事者간에 明示的인 合意가 없는 경우에는 최소한 補充的效力을 가질수 있지 않을것인가 하는 疑問까지도해소해 줄수 있었을 것이다.

法律新聞 第1233號 法律新聞社 虛僞 親生子出生申告에 대한 入養의 效果 金疇壽 〈成均館大 교수, 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件의 표시〉 大法院 77年 7月 27日, 77다 四九二 判決 所有權移轉 登記抹消 등 請求事件 〈法律新聞 77年 8月 22日字 第一二一七號 所載〉 〈參條文〓民法 八七八條·八八一條·一三八條〉 他人의 子를 自己의 親生子로서 虛僞出生申告를 한 경우에, 無效行爲의 轉換理論에 의하여 入養의 效力을 인정할 것이냐에 관하여, 大法院判決은 처음에 肯定하였다가 그후 이를 뒤집고 否定하였었다. 그러다가 이번에 本判決에서 보는바와 같이 다시 否定論을 뒤집고 全員合議部判決로서 前判決을 廢棄하고 肯定論의 立場을 取하였다. 그러한 점에서 이 判決은 매우 注目할 만한 것이다. 〈事 實〉 釜山市 西區 하단동 所在의 林野 5反 3무步가 원래 訴外 亡 A의 所有로서 A가 1944, 5, 2, 死亡하자 그 長男인 所外 B가 戶主相續人으로 이를 相續하였고 B가 死亡하자 C·D·E·F·G·H 등이 共同相續한 가을 原告(×)가 1974, 11, 16, 買受하였는데, I·J는 서로 共謀하여 위의 A가 1944, 5, 2,, 死亡하였음에도 불구하고 土地의 關係文書인 A名義의 賣渡證書·印鑑證明 등을 僞造하여 아무런 權原없이 I·J들 名義의 所有權移轉登記를 경유하여 順次로 所有權移轉登記를 해주었다. 그런데 A는 訴外 K와 婚姻하였으나 아들이 없어 9寸조카인 B를 데려와 兩家의 合意下에 養子로 삼았으나 편의상 入養申告를 하지않고 親生子로 出生申告를 하였다. 그후 A는 訴外 L을 소실로 얻어 同居하던 중 그 사이에 I를 出産하였고 K가 死亡하자 L과 婚姻申告를 함으로써 I가 戶籍上 親生子로 되었다. A는 I가 出生한 후로는 B를 자식으로 생각하지 않고 또 B자신도 자식으로 행세하지 않으며, 서로 따로 살아왔고, A의 奉養을 I가 맡았고, A가 1944, 5, 2, 死亡하자 I와 함께 B도 喪主노릇을 하고 B가 戶主相續申告까지 마쳤으나, 부상 제사등은 I만이 單獨으로 하였으며 그 遺産도 事實上 I가 관리하였다. 이에 대하여 原審(大邱高法)은 이와 같은 入養關係에 있어서 설사 A가 B를 養子로 할 의도아래 親生子로 出生申告를 하였다고 하더라도 위 申告당시 施行의 朝鮮民事令 11條 2項에 의하면, 入養을 所定의 申告에 의하여 法律上의 效力을 가지는 要式行爲로 規定하고 있고, 이 規定은 强行法規로 해석되므로 入養申告의 要式을 구비하지 아니한 親生子出生申告도 入養申告가 있은 것으로는 볼 수 없고 또 이 親生子出生申告로써 入養申告의 效力을 인정하는 것은 身分關係의 公證을 위한 公簿인 戶籍의 信用性을 크게 해치고 身分關係의 混亂을 초래하는 것이므로, 허용될 수 없다고 하여 B는 A의 親生子도 養子도 아니므로, A의 相續인으로서 이 事件 임야를 상속할 수 없고, 오히려 I가 A의 親生長男으로서 戶主相續인이고, 이 件 林野를 相續하는 것이므로 I가 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기앞으로 所有權 移轉登記를 넘겼다고 하더라도 그 登記는 實體的權利關係에 符合하는 有效한 것이므로, 이것이 原因無效라는 理由를 전제로 한 原告의 請求를 배척하였다. 이에 대하여 原告는 不服上告하였다. 〈判決理由 要旨〉 그러나 생각컨대, 본시 身分行爲의 申告라는 형식을 요구하는 實質的 理由는 當事者 사이에 申告에 對應하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 존재와 그 內容을 명백히 하여 實質的要件을 갖추지 아니한 入養을 미리 막아 보자는 것이 그 基本이라고 본다면, 當事者사이에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면, 형식에 다소 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여, 허위의 親生子 出生申告라도 當事者間에 법률상 親子關係를 設定하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고, 親生子관계는 罷養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있으므로 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 公示하는 신고로서 入養申告의 權能을 발휘한다고도 볼수 있다고 할 것이다. 이러한 해석은 婚姻申告가 違法하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 出生한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 효력이 있다는 當院判決(1971·11·15 宣告 71다 1983 判決)과 對比하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면, 未成年者를 養子로 한 이 사건에 있어서 마땅히 入養의 實質的 要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되었다면, 친생자출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아, 입양이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 重視한 나머지 B가 A의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양에 효력에 관한 法理를 誤解하였거나 審理를 未盡하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다할 것이고, 이것을 論難하는 趣旨의 上告論旨는 理由있다. 이 판결에 저촉되는 종전의 當院判決(1967·7·18 宣告 67다 1004 判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로, 原審으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 關與法官중 大法院 判事 朱宰鎭, 韓桓鎭, 安秉洙, 李一珪, 金容喆을 제외한 나머지 法官의 一致된 의견으로 主文과 같이 判決한다. 〈小數意見 要旨〉 本 判例는 舊法時代의 事일뿐 아니라, 우리 現行法下에서도 특별한 事情이 없는 限, 그대로 적용되어야 하므로 그 해석如何는 우리 親族法을 위시한 日常法律關係에 至大한 영향을 미칠 것임에 留意하여야 할 것이다. 入養을 要式行爲로 規定한 立法理由는 戶籍上 創設된 身分關係를 公示하여 身分關係의 混同과 각종 紛爭의 씨를 未然에 防止하고 入養의 實際的 成立要件의 違反을 事前에 防止하는 機能을 부여하는데 있다. 따라서, 實質的 成立要件에 違反하거나, 戶籍法 등이 定한바에 의하여 申告는 要式行爲에 違反하면, 申告를 受理할 수 없다고 規定하고 있다. 入養成立要件으로 戶籍申告를 要件으로 하고 있는 理由는 實質的 要件의 구비여부를 事前에 심사하여 違法한 入養의 效力發生을 事前에 調査防止하는데 있으므로, 要式의 入養申告없는 入養은 法制度上 그 效力을 인정하지 않음이 妥當하다고 본다. 〈硏 究〉 (一) 生後 얼마안된 다른 사람의 어린 아이들을 받아서, 그것을 자기들 夫婦의 親生子로서 出生申告를 하여 養育하는 것은, 우리나라에서 오랜 옛날부터의 慣習으로 되어있으며, 그러한 事例가 실제로 적지않게 있다. 이와 같은 夫婦와 子가 원만한 生活을 계속하여가고 있는 限은 事實上 문제를 생기지 않을 것이지마는 夫婦에 대하여 相續이 開始되었을 때에 夫婦의 兄弟姉妹가 子의 相續權을 다투어 온 경우라든가, 夫婦와 子와의 사이가 惡化되었을 경우 같은 때에는 문제가 생기는 것이다. 그런데 이와같은 子를 親生子로서 出生申告를 하였다고 하더라도 그 夫婦와 親生子關係가 그 申告에 의하여 발생하지 않는 것은 말할 나위도 없다. 프랑스法에서 볼수 있는 身分占有制度를 인정하지 않는 우리 民法에 있어서는 親生親子關係를 생기게 할 餘地는 없다. 그러나 거기에 事實上 養親子關係로서의 生活事實이 있다면 事實上의 養親子關係로서의 法的效果를 넘어서서 그것을 法律上으로도 入養으로서 볼수는 없을까하는 의문이 당연히 생긴다. 이에 대하여 종전에 大法院은 入養의 要式性을 그 理由로 親生子의 出生申告를 入養申告로 轉換하려는 주장을 배척하고 있다.(大判 1967, 7, 1, 67다 1004號) 그러나 大法院은 이보다 앞서 1947年 11月 25日(4280 民上 126)의 判決에서는 「入養은 이를 市長 또는 里·面長에게 申告함으로써 그 效力이 발생함은 朝鮮民事令 제1조 제1항에 규정되어 있는 바이나, 아직 出生申告를 하지않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間의 合意로써 入養申告에 갈음하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그 妻와의 사이에 出生한 嫡出子로 出生申告를 한 때에는 이로써 入養의 效力이 발생한다고 해석함이 相當하다」고 判示함으로써 本件判決과 같은 立場을 취한바 있었다. 그뿐만 아니라 「그 자체로서는 無效인 申告를 다른 有效한 身分行爲의 申告로서 인정한 例가 또 있었다. 즉 婚姻申告가 違法하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 出生한 子를 그 戶籍에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 誤知의 效力이 있다」고 함으로써(大判 1941, 11, 15, 71다 1983), 無效인 親生子出生申告에 有效한 婚姻外의 出生子의 認知申告로서의 效力이 있다고 判示하였다. 이와같이 大法院은 이 事件에 대한 判決을 계기로 1967·7·1(67다 1004)의 判決을 廢棄함으로써 身分行爲에 대하여 一貫性있게 無效行爲의 轉換을 인정하게 되었다. (2) 그런데 親族法上의 法律行爲에 申告가 요구되는 理由에는 대체로 두가지가 있다고 할 수 있다. 하나는 身分行爲를 戶籍吏에게 申告함으로써 意思表示가 된 것을 確實하게 하는 目的이며, 둘은 이것을 公示하려는 市民法的 要求이다. 이 두 개의 根據가운데에서 前者, 즉 親子關係를 인정하려는 意思表示의 確認이라면 親生親子關係의 成立에 形式에서 多少 差異가 있더라도 괜찮을 것이다. 또 公示의 目的도 去來의 경우와 달라서 家族法上의 行爲에 대해서는 方式 그 자체에 比重이 두어지는 것은 아니므로, 養子와 親生子라고 하여 實質上으로는 大差가 없다. 따라서 入養申告보다 强한 親生親子關係 創設의 意思에 기인하는 出生申告에 대하여 설사 이와같은 意思자체는 法律上·形式上으로 존재할 수 없는 것이라 할지라도 親生子出生申告속에 認知의 意思를 인정할 判例理論을 推及하여, 法律上의 親生親子關係를 만들어 내려는 意思의 表現인 親生子出生申告에 擬制的 親子關係인 養親子關保 成立의 意思를 인정할 수 있다고 생각한다. 다만, 親生子出生申告에 入養의 效力을 인정하는 데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다. 첫째, 實體的으로 入養의 成立을 인정한다면, 養親子關係存在確認의 判決을 얻어서 實題에 合致하도록 戶籍을 訂正하는 것은 多少의 技術的인 困難性이 있겠지만, 반드시 不可能한 것은 아니라고 생각한다. 둘째, 入養의 實質的 要件과의 관련이다. 입양의 실질적요건을 구비하지 않는 경우에는 無效 내지 취소가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 세째, 養親子關係에는 罷養이 있는데, 親生親子關係에는 그것이 없다. 戶籍上의 친생친자간의 파양이라는 것은 妙하며, 후에 파양하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가 있다. 그러나 이 점은 파양의 필요가 생겼을 때에, 當事者로부터 양친자관계라는 사실과 罷養原因이 있음을 주장하여, 호적을 입양으로 訂正한 후에 파양의 기재를 하는 방법으로 해결할 수 있을 것이다. 네째, 養親측으로부터의 親生關係不存在確認의 청구에 대해서는 자신이 허위의 신고를 하면서 後日, 그 訂正을 요구하는 것은 信義則上 크린핸드의 理論에 저촉되는 것으로 하여 무효주장을 제한하는 해석도 할 수 있다. 끝으로 養親子關係의 成立의 時期를 언제로 보느냐의 문제가 있다. 身分行爲의 몰一的 처리의 요청상, 出生申告에 의하여 형식상으로는 親生子로 公示되고 있고 이에 상응하는 生活사실이 존재함을 고려할 때에, 입양관계는 친생자출생신고의 受理時에 성립하였다고 해석하여 무방할 것이다. (三) 친자관계는 血緣을 기초로 하는 것이다마는, 生物的인 혈연 그 자제에 가치가 있는 것이 아니고, 혈연에 기초하는 親愛의 情과 사회적인 책임을 수반한 養育의 사실에 意義가 있으며, 가치가 있다. 혈연의 有無에 불구하고, 親子로서의 평화스러운 공동생활이 성립하여 계속하여온 경우에는 父母와 子는 물론이요, 제3자도 이를 尊重하고, 자기의 이해 때문에 쉽게 뒤집을수 없다고 하여야 할 것이다. 身分行爲에 대해서는, 한편으로 眞實主義의 요청이 있는 반면에, 다른 한편으로는 旣存의 사실상태를 존중하는 것이 오히려 家族法의 本質에 合致하는 경우도 적지 않다. 家族法上 要式行爲로 되어있는 것이라 할지라도 그 本體는 어디까지나 心素와 體素, 즉 當事者의 애정과 생활사실이며, 申告는 법의 公示로서 요구되는 從된 要件에 지나지 않는다. 虛僞의 出生申告는 물론 바람직 한 것은 아니며, 虛僞申告의 濫出은 戶籍의 信몰力을 低下시키므로 그 防止에 힘써야 할 것이다. 그와 아울러 民主的 立法으로서 오히려 出生에 대한 편견에서 벗어나서 血緣偏重에 대한 社會慣習을 是正하는 方向으로 나가야 할 것이다. 장래의 立法論을 차치하고, 出生申告의 要式을 빌린 養親子關係가 眞實의 親子關係로서의 養育을 수반한 過去의 事實에 대해서는 入養의 要式性에 구애받지 않고 無效行爲의 轉換에 의하여 法律上으로도 養親子關係의 成立을 인정하는 것이 「키운 어버이」를 위하여 또 子의 福利를 위해서도 現實에 卽應한 解決이라고 할수있을 것이다. 이러한 의미에서 이 判決이 과거의 大法院 判例를 廢棄하고, 虛僞의 親生子出生申告에 대하여 入養의 效力을 인정한다고 判示한 것은 매우 妥當하다 하겠다.