헌법재판소는 지난 2월 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄가 헌법에 위반되지 않는다고 하였다. 청구인은 현역 군인으로 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올렸고, 이러한 범죄사실로 처벌을 받게 되자 위헌법률심판제청을 거쳐 헌법소원심판을 청구하였다.
헌법재판소는 헌법과 군형법 및 군인복무규율을 통하여 '상관'의 개념에는 대통령이 포함된다고 하였고, '상관'과 '명령'이라는 개념은 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 또한 심판대상 조항은 표현의 자유를 침해하지 않는다고 하였다.
군형법은 형법과 별도로 상관에 대한 '모욕'죄를 규정하고 있다. 형법상 모욕의 개념에 대해서는 헌법재판소가 이미 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 모욕에 해당되는지 여부는 모욕의 대상이 되는 사람의 개인적인 감정에 따라 달라질 수 있는데, 단순히 모욕에 해당되면 형사처벌을 하는 것은 처벌의 범위가 광범위하게 확장될 우려가 있다. 또한 다양한 매체를 통하여 다양한 내용으로 표현을 할 수 있는데, 모든 상황에서 모욕에 해당하면 처벌한다는 것은 과잉금지원칙에 위배될 소지가 많다.
군의 특성상 상관에 대한 모욕을 금지하고 위반시 처벌할 필요가 있을 수 있다. 그러나 군형법은 군인이기만 하면 적용되는데, 상관모욕죄의 경우에도 군인신분으로 근무와 관련하여 상관을 모욕하는 것은 물론이고 사적 영역에서 상관을 모욕하여도 처벌하도록 되어 있다. 군형법에서 군이라는 특수성을 고려하여 특별히 가중처벌할 필요가 있다든가 혹은 군이기 때문에 발생할 수 있는 범죄에 대하여 특별히 처벌규정을 두는 것은 필요하다. 그러나 군인이지만 일반인 신분으로 한 행위에 대해서는 군형법이 아닌 일반 법률로 처벌규정을 적용하는 것이 바람직할 것이다.
형법상 모욕죄에 대한 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서는 박한철, 김이수, 강일원 재판관이 위헌의견을 냈으나, 이번 군형법상 상관모욕죄 사건에서는 김이수, 강일원 재판관만이 위헌의견을 낸 것도 주목할 만하다.