친자식처럼 손자를 길렀다면 조부모에게도 면접교섭권을 허가해야 한다는 법원의 첫 판결이 나왔다. 서울가정법원 가사22단독 제갈창 판사는 딸이 사망한 뒤 사위가 재혼하면서 손자를 만나지 못하게 된 외할머니 A(60·여)씨가 사위를 상대로 "손자를 정기적으로 만나게 해달라"며 낸 면접교섭권허가소송에서 최근 원고일부승소 판결했다. A씨는 2012년 출산하다 숨진 딸을 대신해 외손자를 돌봤다. 사위와 손자를 자신의 집에 살게 하고 손자를 애지중지 키웠다. 그러다 사위가 재혼을 했고, 사위는 아이를 데려가 키우고자 했다. A씨는 이를 거부했지만 사위는 결국 지난해 1월 아이를 데리고 떠났다. 이후 손자를 계속 만나지 못하자 A씨는 소송을 냈다. 사위는 A씨가 숨진 딸을 향한 그리움을 떨치지 못한 채 손자에게 지나치게 집착하고 있다며 아이가 새엄마와 애착 관계를 형성하는 시점에 외할머니를 만나고 친모가 숨졌다는 사실을 알게 되는 것은 적절치 않다고 맞섰다. 제갈 판사는 "조부모나 다른 친족의 면접교섭권을 제한없이 인정하기는 어렵지만 외할머니가 3년 가까이 손자를 돌보며 깊은 유대와 애착 관계를 만들어 온 점을 감안하면 일방적으로 (만남을) 끊는 것은 옳지 않다"고 밝혔다. 이어 "이런 때에는 외조모라 할지라도 예외적으로 면접·교섭을 구할 수 있는 권리를 가진다고 해석함이 타당하다"고 판시했다. 현행 민법 제837조의2는 면접교섭권의 주체로 '자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방'만을 규정하고 있다. 따라서 조부모는 물론 친인척 등 제3자에게는 원칙적으로 면접교섭권이 없다. 민법 제837조5항은 '가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다'고 규정하고 있기는 하지만 별도의 법원 판단 절차를 거쳐야 하는 등 불편이 많다. 이 때문에 새누리당 신의진 의원은 지난해 10월 조부모의 면접교섭권을 허용하는 내용의 민법 개정안을 발의하기도 했다. 조부모의 면접교섭권을 인정한 대법원 판례는 아직 없다. 사위 쪽에서 항소한다면 1심 판결이 유지될지 주목된다.

결혼 전 성폭행을 당해 출산했던 사실을 숨겼더라도 혼인취소 사유에 해당되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김신 대법관)는 40대 남성 김모씨가 국제결혼으로 만난 베트남 국적의 부인 A(26)씨를 상대로 "A씨의 출산 전력을 알았더라면 결혼하지 않았을 것"이라며 낸 혼인취소소송(2015므654)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "출산 경력이나 경위는 개인의 내밀한 영역에 속하는 것으로 당사자의 명예 또는 사생활 비밀의 본질적 부분에 해당한다"며 "혼인의 당사자나 제3자가 이같은 사실을 고지하지 않았다고 그것이 상대방의 혼인 의사결정에 영향을 미칠 수 있었을 것이라는 사정만을 들어 일률적으로 고지의무를 인정해 혼인취소사유에 해당한다고 판단해서는 안된다"고 밝혔다. 이어 "출산의 경위와 출산한 자녀의 생존 여부 및 그에 대한 양육책임이나 부양책임의 존부, 실제 양육이나 교류가 이뤄졌는지 여부와 그 시기 및 정도, 출산 경력을 고지하지 않은 것이 적극적으로 이뤄졌는지 아니면 소극적인 것에 불과했는지 등을 살펴야 하고 이를 알리지 않은 것이 신의성실의무에 비춰 비난 받을 정도라고 할 수 있는지까지 심리해야 한다"며 "당사자가 성장과정에서 본인의 의사와 무관하게 아동성폭력범죄 등의 피해를 입어 임신을 하고 출산까지 했지만 이후 그 자녀와 관계가 단절되고 상당한 기간 동안 양육이나 교류 등이 전혀 이뤄지지 않은 경우라면 단순히 출산 경력을 고지하지 않았다고 해서 이를 곧바로 민법 제816조 3호가 규정하고 있는 혼인취소사유에 해당한다고 봐서는 안 된다"고 설명했다. 민법 제816조 3호는 '사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때'에는 법원에 혼인취소를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. A씨는 국제결혼중개를 통해 만난 김씨와 2012년 4월 결혼해 한국으로 들어왔다. A씨는 이후 2013년 의붓시아버지에게 성폭행을 당했다. 의붓시아버지는 범행으로 징역 7년형을 선고 받았는데, 재판 과정에서 A씨의 과거 출산 경험이 밝혀졌다. A씨는 "13살 때 베트남에서 소수민족 남성에게 납치돼 성폭행을 당한 뒤 임신을 했는데, 친정집으로 돌아와 낳은 아이는 남성이 데려가 버렸다"고 주장했다. 하지만 남편 김씨는 A씨가 맞선 당시는 물론 결혼 이후에도 출산 사실을 숨겼다며 혼인취소와 위자료 3000만원을 요구하는 소송을 냈다. A씨는 의붓시아버지에게 성폭력을 당했는데도 남편이 방치했다며 이혼과 위자료 1000만원을 청구하는 맞소송을 냈다. 앞서 1,2심은 "출산 경력은 상대가 혼인을 할지 결정하는 중요한 고려요소"라며 "A씨가 남편인 김씨에게 이 사실을 사전에 알리지 않은 것은 이혼사유"라며 김씨의 손을 들어줬다. 한국여성변호사회(회장 이은경)는 이번 대법원 판결에 대해 "아동성폭력범죄라는 인권침해의 결과로 빚어진 출산 사실을 여성에게 고지할 의무를 지우는 것은 피해여성에 대한 명예와 사생활의 본질적인 부분을 침해하는 것"이라며 "대한민국 사법부의 따뜻한 대응으로 국제사회에서 보편적으로 요구되는 아동과 여성의 권리를 보호했다는 점에서 큰 의미가 있다"고 논평했다.

'부모님을 잘 모시겠다'는 각서를 쓰고 부동산을 물려받은 아들이 약속을 저버리고 막말에 불효를 저질렀다면 재산을 다시 돌려줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 2003년 12월 유모씨는 아들에게 서울 종로구 가회동 한옥촌의 시가 20억원 상당의 2층 단독주택을 물려주며 '효도 각서'를 받았다. 같은 집에 살며 부모를 잘 봉양하고 제대로 모시지 않으면 재산을 모두 되돌려 받겠다는 내용이었다. 유씨는 집 외에도 아들의 빚을 갚아주고 아들 회사를 위해 자신의 부동산을 내놓는 등 경제적 지원을 아끼지 않았다. 하지만 재산을 물려받은 아들의 태도는 돌변했다. 유씨 부부와 함께 살기는 했지만 함께 식사도 하지 않았다. 허리디스크를 앓는 모친의 간병도 따로 사는 누나와 가사도우미에게 맡겼다. 2013년 11월께 모친이 스스로 거동할 수 없게 되자 아들은 "요양원에 가시는 게 어떻겠느냐"고 권유했다. 불효의 절정은 7개월 뒤 찾아왔다. 아들에게 크게 실망한 유씨가 따로 나가 살겠다며 집을 팔아 남은 돈으로 자신들이 살 새 아파트를 마련하겠다며 등기를 다시 이전해 달라고 요구하자, 아들은 "천년만년 살 것도 아닌데 아파트가 왜 필요하냐, 맘대로 한번 해 보시지"라며 막말을 퍼부었다. 결국 유씨는 딸의 집으로 이사한 뒤 아들을 상대로 부동산 소유권을 돌려 달라는 소송을 냈다. 대법원 민사3부(주심 김신 대법관)는 유씨가 아들을 상대로 낸 소유권이전등기말소청구소송(2015다236141)에서 원고승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "유씨가 부동산을 넘긴 행위는 단순 증여가 아니라 (효도라는) 의무 이행을 전제로 한 '부담부 증여'로 조건을 불이행하면 계약을 해제할 수 있다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "유씨의 아들이 쓴 각서에 '충실히 부양한다'는 문구가 들어있는데, 이는 부모자식간의 일반적 수준의 부양을 넘어선 의무가 계약상 내용으로 정해졌다는 것"이라며 "재산을 증여받은 자녀가 그와 같은 충실한 부양의무를 다하지 못하면 부모가 증여계약을 해제하고 증여한 부동산을 다시 찾아올 수 있다는 취지의 판결"이라고 설명했다. 하지만 이 관계자는 "유씨처럼 별도의 부양의무를 특정해두지 않으면 불효자로 돌변한 자녀에게 소송을 건다고 해서 전부 재산을 돌려받을 수 있는 것은 아니다"라고 덧붙였다. 현행 민법 제556조는 증여를 받은 수증자가 증여자에 대한 부양의무를 이행하지 않거나 증여자에 대한 범죄를 저지른 때에는 증여계약을 해제할 수 있도록 하고 있지만, 같은 법 제558조는 이미 증여가 이뤄진 재산에 대해서는 해제의 효력이 미치지 않도록 하고 있기 때문이다. 이 때문에 자식에게 재산 증여를 마친 부모는 유씨처럼 별도의 각서를 통해 효도 등의 조건을 명시해놓지 않으면 자식이 패륜행위를 하더라도 재산을 되찾을 길이 없고 부양료지급 청구소송 정도만 제기할 수 밖에 없는 실정이다. 현재 국회에는 자녀가 재산을 물려받은 뒤 부모를 부양하지 않거나 부모를 상대로 패륜범죄를 저질러 증여계약을 해제하는 경우 이미 증여가 끝난 재산에 대해서도 해제의 효력이 미치도록 하는 내용의 '불효자 방지법(민법 개정안)'이 발의돼 있다. 유럽 국가들은 우리보다 앞서 이 제도를 도입했다. 독일 민법 제530조는 '증여자에게 중대한 배은행위를 저질러 비난을 받을 경우 증여를 철회할 수 있다'고 규정하고 있고, 프랑스 민법 제953조도 '수증자가 학대·모욕 범죄를 저지르거나 부양을 거절하는 경우 증여 철회가 가능하다'고 하고 있다. 부모가 자식을 상대로 낸 부양료 청구소송은 지난해 262건으로 10년 전인 2004년 135건에 비해 두 배 가까이 늘었다. 지난 한해 발생한 노인 학대 사건은 5772건에 달한다.

채권자가 이혼한 부부 중 일방에게 채권을 가지고 있더라도 아직 분할되지 않은 부부 공동재산에 대해 채권자 대위를 행사해 돈을 받아낼 수는 없다는 법원의 판결이 나왔다. 공주지원 가사단독 김은영 판사는 전처 A씨의 채권자인 B주식회사가 전 남편 C씨를 상대로 "A씨에 대해 채권을 가지고 있으니 재산분할 대상인 C씨의 부동산 지분 가운데 2분의 1을 달라"며 낸 소유권이전등기 청구소송(2015드단3426)에서 최근 원고패소 판결했다. A씨와 C씨는 2002년 결혼해 2013년 5월 협의이혼했다. A씨는 B회사 직원으로 일하던 중 자금을 횡령했고 이를 안 회사는 A씨와 C씨를 상대로 손해배상 소송을 내 2013년 7월 "A는 B회사에 2억 7000여만원을 지급하라"는 판결을 받았다. 법원은 남편 C씨에 대한 청구는 기각했다. B회사는 A씨에게 채권이 있으니 A씨가 C씨에게 행사할 재산분할청구권을 대위해 행사할 수 있다고 주장하며 재산분할대상인 부동산의 지분을 달라고 소송을 냈다. 김 판사는 "민법 제404조 1항은 '채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있는데, 재산분할 심판은 부부 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 해 청구해야 하는 일신전속권으로 봐야 한다"고 판단했다. 일신전속권은 권리주체만이 행사할 수 있으며 타인에게 양도되지 않는 권리를 말한다. 이어 "따라서 채권자는 부부 중 일방의 채권자는 재산분할청구권이 협의 또는 심판에 의해 구체적인 금전채권으로 변경된 이후에야 다른 일방을 상대로 채권자 대위권을 행사할 수 있다"며 B회사의 청구를 기각했다.

바람이 난 독일인 남편이 한국인 아내를 상대로 독일법원에서 받아낸 이혼 판결이 한국에서도 효력이 있을까. A(50·여)씨는 1998년 독일 유학 중 만난 독일인 남편 B(42)씨를 만나 결혼했다. 두 사람은 독일에서 혼인신고를 한 뒤 이듬해 한국에 들어와 다시 혼인신고를 하고 신혼생활을 시작했다. 슬하에는 아들 둘이 있었다. 그러다 독일계 회사에서 일하던 남편이 2010년 독일 본사로 발령이 났다. 부부는 한국 생활을 정리하고 독일로 건너가기로 했다. 남편이 먼저 같은해 2월 독일로 갔다. A씨도 반년 뒤 아들 둘과 함께 남편을 따라 독일로 갔다. A씨는 맏아들을 독일 중학교에 입학시킨 다음, 한국에서의 생활을 마저 정리하기 위해 둘째 아들을 데리고 잠시 귀국했다. 그런데 며칠 뒤 남편이 "사랑하는 여자가 생겼다"는 내용의 편지와 함께 이혼을 요구했다. 먼저 독일로 간 남편이 독일인 여자와 바람이 난 것이었다. A씨는 남편을 설득했지만, B씨는 독일법원에 이혼소송을 냈다. 결혼생활 파탄의 책임이 있는 배우자는 이혼소송을 청구할 수 없다는 유책주의를 채택하고 있는 우리나라에서는 B씨가 이혼 청구를 할 수 없었겠지만, 독일은 파탄주의를 채택하고 있기 때문에 이혼청구가 가능했다. 독일법원은 2013년 2월 B씨의 청구를 받아들였다. 그러나 A씨는 한국으로 돌아와 "남편은 이혼을 청구할 자격이 없다. 내가 낸 소송으로 이혼을 하겠다"며 B씨와 내연녀 C씨를 상대로 서울가정법원에 이혼소송을 냈다. 그러나 1심은 "독일의 이혼 판결은 우리나라에서도 효력이 있다"며 A씨의 청구를 각하했다. 재판부는 "독일 국적 남편이 한국 민법 적용을 피하기 위한 목적으로 독일 법원에 이혼 소송을 낸 것으로 보기 어렵다"고 설명했다. 다만 A씨의 위자료 청구에 대해서는 "B씨가 5000만원, C씨가 2000만원을 A씨에게 지급하라"고 판시했다. A씨는 항소했지만 2심의 판단도 같았다. 서울고법 가사3부(재판장 이승영 부장판사)는 28일 A씨의 항소를 기각했다.

금치산자(禁治産者)인 할머니가 공증인을 상대로 손해배상소송을 냈지만 패소했다. 할머니는 "후견감독인의 동의가 없는데도 후견인인 손자에게 허위의 약속어음을 공증해줬다"고 주장했지만, 법원은 공증인이 후견감독인의 동의 여부를 확인하지 않은 것은 잘못이라고 인정하면서도 이를 '중대한 과실'이라고는 보기는 어렵다며 공증인의 책임을 인정하지 않았다. 공증인은 공증업무에서 공무원의 지위를 갖기 때문에 공증인에게 직접 배상책임을 묻기 위해서는 국가배상법 제2조 등에 따라 공증인의 고의 또는 중과실이 인정돼야 한다. 박모(84)씨는 2009년 1월 금치산 선고를 받았다. 박씨의 후견인으로 손자인 백모씨가 선임됐지만 백씨는 딴 마음을 품었다. 할머니인 박씨의 돈을 빼돌리기 위해 노모씨에게 5억원을 빌린 것처럼 꾸민 뒤 이를 담보하기 위해 박씨 명의로 허위의 약속어음을 발행하고 A법무법인의 공증담당 변호사를 찾아가 공증까지 받았다. 이 약속어음에는 강제집행 인낙(기일 내로 돈을 갚지 않으면 강제집행을 해도 좋다는 의미) 취지가 담겨 있었다. 민법 제950조에 따르면 후견인이 피후견인을 대리해 돈을 빌리거나 보증을 하는 등 피후견인이 '의무만을 부담하는 행위'를 하거나 '소송행위' 등을 할 때는 후견감독인(당시 친족회)의 동의를 받도록 하고 있지만, 공증인은 약속어음 발행에 후견감독인의 동의가 있는지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 공증을 해줬다. 노씨는 공증받은 약속어음을 근거로 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받아 박씨가 갖고 있던 예금 5억원을 강제집행해 돈을 빼돌린 뒤 박씨와 나눠가졌다. 하지만 백씨의 패륜 행각은 곧 꼬리를 잡혔고 두 사람은 공정증서원본불실기재 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다. 백씨에게는 징역 1년6월의 실형이 선고됐고, 노씨에게는 징역 1년6월에 집행유예 2년이 선고됐다. 이후 박씨는 손자인 백씨와 공모자 노씨, 그리고 허위 약속어음을 공증해준 A법무법인을 상대로 "5억원의 손해를 연대해 배상하라"며 소송을 냈다. 1심은 "공증담당 변호사에게 고의나 중과실이 있었다고 볼 수 없다"며 박씨와 노씨에 대해서만 손해배상책임을 인정했다. 박씨는 항소했지만 역시 패소했다. 서울고법 민사17부(재판장 이창형 부장판사)는 15일 박씨의 항소를 기각했다(2015나11337). 재판부는 판결문에서 "공증인이 후견감독인의 동의 없이 후견인의 촉탁에 따라 강제집행 인락의 의사표시가 포함된 약속어음 공정증서를 작성한 것은 법령 위반으로 과실이 인정된다"면서도 "공증인이 약간의 주의만 했다면 손쉽게 약속어음 공정증서 촉탁에 후견감독인의 동의가 있었는지를 알 수 있는 서면을 제출 받을 수 있었음에도 이를 제출받지 않아 손해가 발생했다는 점 등이 인정되기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "백씨가 박씨의 후견인이자 손자였으며, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 약속어음 공정증서 촉탁 행위가 포함되는지도 문언상 불분명해 공증인에게 중과실이 있다고 보기 어렵다"고 설명했다.

여아를 임신했다고 시아버지가 낙태를 요구하는 등 부당한 대우를 했다며 40대 여성이 이혼소송을 냈지만 받아들여지지 않았다. 서울고법 가사3부(재판장 이승영 부장판사)는 A(43·여)씨가 남편 B(47)씨와 시아버지를 상대로 낸 이혼 및 위자료 청구소송의 항소심(2014르20394)에서 최근 1심과 같이 원고패소 판결했다. A씨는 1998년 남편과 결혼 뒤 시아버지를 모시고 살았다. 결혼 이듬해 첫 딸을 출산하고 2년 뒤 둘째 딸을 낳았다. 이후 쌍둥이를 임신했는데, 성별 검사 결과 여아로 밝혀지자 남편과 시아버지는 A씨에게 임신중절수술을 요구했다. A씨는 결국 낙태를 했다. 시아버지는 A씨의 행동이 마음에 들지 않으면 나무라고, 자녀 양육 문제와 생활비 지출 문제 등을 놓고도 의견이 서로 맞지 않을 때 자신의 의견을 따르라고 윽박지르는 경우가 많았다. A씨는 대체로 순응하며 살았지만 시아버지와의 갈등, 남편의 무관심과 소극적인 태도에 점점 불만이 쌓여갔다. A씨는 결국 결혼 15년 만에 남편에게 이혼하자는 내용의 문자메시지를 보내고 아이들을 데리고 집을 나가 별거 생활을 시작했다. 그러면서 "시아버지의 모욕적 언사 등 부당한 대우로 혼인관계가 파탄에 이르렀다"며 남편과 시아버지를 상대로 위자료 5000만원을 요구하는 등의 소송을 냈다. 하지만 법원의 판단은 달랐다. 1심 법원은 "A씨가 제출한 증거만으로는 민법이 규정한 이혼 사유인 '배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'나 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'에 해당한다고 보기 어렵다"며 "남편이 가출 이후 관계 회복을 바라면서 마음을 돌리기 위해 노력해 왔고 시아버지도 자신의 존재로 말미암은 아들 부부의 고통을 뒤늦게 알고서 분가를 허락하며 노력하는 점, 원고가 가출 전까지 이혼을 요구한 적이 없는 점 등을 종합하면 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 항소심 재판부 역시 1심 판결이 정당하다며 A씨의 항소를 기각했다.

재혼하면서 아내의 친딸을 친양자로 입양했던 40대 남성이 이혼 후 친양자파양청구소송을 냈지만 패소했다. 친양자 제도의 취지상 입양 요건뿐만 아니라 파양 요건도 엄격히 해석해야 한다는 취지다. 민법 개정으로 2008년부터 시행된 친양자 제도는 양자가 부부의 혼인중 출생자로 간주되는 입양으로, 친양자는 양친의 친생자인 것처럼 성과 본을 따르고 가족관계등록부에도 양자가 아닌 친생자로 기재된다. 서울가정법원 가사6단독 박성만 판사는 A(48)씨가 재혼하며 친양자로 입양한 B(12)양을 상대로 낸 친양자파양청구소송에서 최근 원고패소 판결했다. 박 판사는 판결문에서 "친양자의 파양 사유를 규정한 민법 제908조의5 1항 1호의 '그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때'는 양친이 친양자를 학대하는 정도에 준하는 정도로 친양자의 복리를 현저히 해하는 경우를 의미한다"며 "친양자 제도는 친족관계에 중대한 변동을 가져오므로 일반 양자에 비해 인정 요건부터 파양 요건까지 엄격하게 규정돼 있으므로 제도 취지상 요건들을 제한적으로 엄격히 해석해야 한다"고 밝혔다. 민법 제908조의5 1항 1호는 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때 가정법원에 친양자의 파양을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 재판부는 "친부가 파양을 주장하지만 양자가 파양에 반대하는 경우 이 조항을 제한적으로 해석해야 할 필요성이 크다"며 "A씨가 B양의 친모 C씨와 혼인관계가 파탄돼 이혼에 이르게 됐고, B양의 친권자·양육자로 C씨가 지정될 것이 명백하며 A씨와 B양의 정서적 유대감이 불충분하다는 이유만으로 재판상 파양 사유에 해당한다 할 수 없다"고 설명했다. A씨는 B양의 친모 C씨와 2011년 재혼한 뒤 이듬해 C씨의 딸인 B양을 친양자로 입양했다. 하지만 A씨와 C씨의 부부관계가 나빠져 혼인 생활이 파탄이 났고, C씨는 A씨를 상대로 이혼소송을 제기해 서울가정법원은 지난 4월 두 사람의 이혼을 결정했다. 그러자 A씨는 "C씨와 이혼했고, B양과의 정서적 유대감이 충분하지 않아 친양자 관계를 그대로 유지하는 것은 B양의 복리를 저해한다"며 소송을 냈다.

친생추정을 받는 자녀라도 부모와 유전자가 일치하지 않는다는 사실이 확인되면 부모의 동거 결여 요건을 엄격하게 보지 않아도 친생자 추정이 깨진다는 판결이 나왔다. 민법 제844조 1항은 '처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다'고 규정하고 있는데, 지금까지 법원은 일방이 해외 거주나 실종 등으로 동거하지 않아 아내가 남편의 아이를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에만 친생자 추정을 부인해 왔다. 서울가정법원 가사7단독 김태환 판사는 오빠 A(40)씨가 여동생 B(39·여)씨를 상대로 낸 친생자관계 부존재 확인소송에서 최근 원고승소 판결했다. 김 판사는 판결문에서 "친생추정과 친생부인에 관한 입법은 부성(父姓)의 정확한 감별이 실질적으로 불가능했던 과거의 시대적 배경을 바탕으로 이뤄진 것"이라며 "과학적 친자감별기법의 발달로 친생추정이 혈연에 반하는지 명확히 판단할 수 있다는 점 등을 고려하면 부부가 명백하게 객관적 동거를 하지 않는 경우뿐만 아니라 유전자형이 맞지 않는 경우에도 친생추정의 효력은 미치지 않는다고 볼 수 있다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 병원에서 받아 보관하고 있던 아버지 C씨의 치아로 실시한 유전자 검사 결과 A씨와 C씨는 부자관계로 나타나지만 여동생 B씨와 아버지 C씨는 유전학적으로 서로 부녀 관계에 있지 않은 점이 확인된다"며 "A씨와 B씨의 가족관계등록부상 아버지인 C씨와 어머니인 D씨의 혼인공동생활의 기초가 되는 공통주소지가 명확히 확인되지 않는데다, A씨가 C씨와 동거하면서 C씨에 의해 양육된 것으로 보이는 반면 B씨는 C씨나 부계 친척들과 어떠한 교류도 없었던 점 등에 비춰 보면 (두 남매의 부모인) C씨와 D씨의 혼인관계는 A씨가 임신되기 이전부터 사실상 파탄상태였다 볼 수 있다"고 설명했다. 김 판사는 "동거 결여로 D씨가 C씨의 자녀를 임신할 수 없었고, 유전자 검사 결과에 의하더라도 여동생 B씨와 아버지 C씨의 부녀관계가 존재하지 않아 B씨의 친생자 추정이 깨지므로 A씨가 낸 친생자관계 부존재 확인소송은 적법하다"면서 "B씨와 C씨 사이 친생자 관계가 존재하지 않음을 확인한다"고 판단했다. A씨와 B씨 남매의 아버지인 C씨와 어머니 D씨는 1971년 혼인신고를 한 뒤 1987년 협의이혼했다. C씨는 지난해 2월 사망했는데 사망 전 병원 치료 과정에서 치아 하나가 빠졌고 이를 A씨가 보관하게 됐다. 그런데 C씨 사망 후 치아로 유전자검사를 해보니 여동생 B씨와 C씨는 부녀관계가 아니라는 결과가 나왔고, A씨는 "아버지와 B씨 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다"며 B씨를 상대로 친생자관계 부존재 확인소송을 냈다. 이에 대해 B씨는 부모인 C씨와 D씨가 법률상 부부였던 혼인기간 중에 자신을 낳았기 때문에 친생 추정을 부정하려면 친생부인의 소로 다퉈야 하는데 소송을 제기할 자격이 없는 A씨가 친생자관계 부존재 확인소송을 낸 것은 부적법하다며 맞섰다. 민법 제847조 1항은 친생부인의 소는 부 또는 처가 다른 일방 또는 자녀를 상대로 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기하도록 규정하고 있다.

이혼소송을 심리한 재판부가 부부의 이혼 여부에 대해서만 판단하고 미성년 자녀의 양육자 지정을 하지 않은 것은 '재판 누락'에 해당하므로 원심 재판부가 재판을 다시 열어 양육자 지정을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 1993년 결혼해 두 딸을 둔 남편 A씨와 아내 B씨는 성격차이 등으로 불화를 겪다가 2007년 협의이혼했다. 이혼 뒤 자녀문제로 서로 왕래하던 두 사람은 5년뒤 다시 살림을 합치고 혼인신고를 했다. 하지만 두번째 결혼생활도 오래가지 못했다. 1년도 안돼 남편 A씨는 "두번째 혼인신고를 미국비자를 받기 위한 것으로 진정한 혼인의사가 없었으니 무효로 해달라. 그도 아니면 이혼이라도 하게 해 달라"며 소송을 냈다. 1심은 A씨의 청구를 기각했다. 하지만 2심은 "주위적 청구인 혼인무효 주장은 받아들이지 않지만 이미 두 사람의 사이가 파탄 상태에 있으므로 예비적 청구인 이혼청구는 받아들인다"고 판결했다. 그런데 문제가 생겼다. 항소심 재판부가 미성년인 두 딸의 양육자를 지정하지 않았던 것이다. 자녀 양육은 아이들의 엄마인 B씨가 줄곧 맡아왔고, A씨도 이를 반대하지 않아 항소심 과정에서 두 사람 모두 재판부에 양육자를 정해달라는 청구를 하지 않았는데 재판부마저 이를 간과한 것이다. 민법 제843조 등은 이혼시 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않았거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관한 결정을 내리도록 규정하고 있다. 이혼을 원치 않았던 아내 B씨는 이 점을 문제삼아 항소심의 이혼판결을 파기해달라고 대법원에 상고했다. 하지만 대법원은 받아들이지 않았다. 대법원 가사1부(주심 김용덕 대법관)는 A씨가 낸 혼인무효소송 상고심(2013므2397)에서 친권자·양육자 지정에 관한 상고는 각하하고 이혼청구에 관한 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "항소심이 이혼청구를 인용하며 미성년 자녀들에 대한 양육자와 친권자를 지정하지 않은 것은 재판의 누락에 해당한다"며 "재판을 누락한 경우 그 부분에 관한 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속해 재판해야 하고 적법한 상고의 대상이 되지 않아 A씨의 상고는 부적법하다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "앞으로 항소심 기일이 다시 열리게 되지만 그렇게 되더라도 B씨는 이혼 여부에 대해서는 다시 다툴 수 없고 오로지 친권자 및 양육자 지정에 대해서만 다툴 수 있다"고 설명했다. 엄경천(42·사법연수원 34기) 법무법인 가족 변호사는 "민법이 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 반드시 정하게 한 것은 미성년 자녀의 보호에 대한 공백을 없게 하려는 취지인데, 대법원이 항소심 판결을 파기환송하지 않은 것은 입법 취지를 몰각한 것"이라고 말했다.