이번 판결은 재산분할청구권의 상속여부에 대한 대법원판례가 없는 상황에서 재산분할청구권의 상속성을 명백히 인정한 첫 하급심 심판이라는 점에서 의의가 크다. 그동안 민법학계에서는 재산분할청구권의 법적 성질에 대해 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산하는 부부공동재산의 청산요소와 이혼 후 생활이 곤궁에 처할 배우자를 위해 자력이 있는 타방이 부양하는 부양적 요소가 혼재된 것으로 보는 것이 통설이었다. 이에따라 재산분할청구권의 상속성과 관련해서도 재산분할청구의 의사표시와 관계없이 당연히 승계되지만, 재산분할청구권의 요소 중 부부 공동재산의 청산이라는 측면 외에 부양적 요소에 해당하는 부분은 상속되지 않는다는 견해가 주류적인 학계의 입장이었다. 하지만, 재판부는 "부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼 후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 부양적 요소란 분할받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초해 재산분할청구권의 성립여부와 내용을 결정할 수는 없다"며 "개념상 구분에 의해 재산분할청구권을 분리해 생각할 수 없고 일단 재산분할청구권이 형성되는 이혼한 날 이후 단계에서는 신분적 요소를 고려할 필요가 없으며 상속성도 당연히 인정된다"고 밝혀 재산분할청구권의 상속성을 폭넓게 인정했다. 특히 이혼한 일방 당사자는 사망한 상대방의 상속인들을 상대로 재산분할청구권을 행사할 수 있도록 한 반면, 행사상의 일신전속권이라는 이유로 상속인은 피상속인의 재산분할 청구권을 행사할 수 없다고 판단함으로써 이혼한 전 배우자의 권리보호를 한층 더 두텁게 했다. 하지만, 상속인들이 이번 심판에 대해 "수긍할 수 없다"며 항고장을 제출해 최종판단은 상급심의 몫으로 남게됐다. 특히 지난 2002년 서울가정법원은 가압류취소사건(2002즈합205)에서 "망인의 사망이전에 망인과의 사이에 이혼에 따른 재산분할에 관한 협의가 이뤄지거나 망인의 사망이전에 망인에 대해 이혼에 따른 재산분할청구를 하지 않은 이상, 망인의 사망이후 그 상속인들을 상대로 재산분할을 청구할 수는 없다"고 엇갈린 판결을 한 적이 있어 향후 상급심이 누구의 손을 들어줄지 주목된다.

며느리가 식물인간이 된 아들을 두고 바람을 피우자 시어머니가 아들을 대신해 이혼소송을 제기, 최종 승소했다. 대법원 특별3부(주심 박시환 대법관)는 교통사고로 의식불명상태에 빠진 임모(53)씨의 어머니 이모씨가 며느리 허모(47)씨를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심(2009므3652)에서 이씨의 청구를 인용한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "의식불명의 식물인간상태와 같이 의사무능력자인 금치산자의 경우 후견인이 금치산자를 대리해 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다"며 "후견인이 배우자인 때에는 수소법원이 특별대리인의 선임을 신청해 특별대리인이 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "원고가 식물인간상태의 의사무능력자인 금치산자이고 소제기 당시 배우자인 피고가 원고의 후견인인 상태에서 원고의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임돼 이혼소송을 제기했다"며 "1심 변론종결 후 원고의 후견인으로 개임된 후 친족회의 동의를 얻어 원고를 대리해 사건소송을 수행하고 있음을 이유로 이 사건 소가 적법하다고 본 원심은 옳다"고 밝혔다. 재판부는 또 "특히 피고가 병상에 누워있는 원고를 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 한 사실 등을 종합하면 피고에게 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고 나아가 원고 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정할 수 있다"고 판단했다. 임씨는 지난 2006년 트럭을 점검하다 바퀴가 미끄러지는 바람에 트럭에 깔려 식물인간상태에 빠졌다. 1년 전 결혼한 부인 허씨는 임씨를 간호해오다 시어머니와 다툰 뒤 집을 나가버렸다. 이후 허씨는 다른 가족들과 상의없이 임씨에 대해 금치산선고를 신청했고 법원이 이를 받아들였다. 이후 허씨가 다른 남자와 간통한 사실이 드러나면서 후견인이 허씨에서 임씨의 어머니 이씨로 변경됐다. 이씨는 허씨를 상대로 이혼청구소송을 냈고 1심은 이씨의 청구를 받아들였다. 허씨는 "임씨가 식물인간상태에 있어 의사능력 및 소송행위능력이 전혀 없어 이혼의 의사가 있다고 보기 어렵다"며 항변했지만, 2심 역시 "금치산자의 법정대리인에 의한 재판상 이혼청구가 금치산자 본인의 의사로 추정될 만한 사회적인 상당성을 지니고 있다면 이를 허용하는 것이 오히려 진정한 의사무능력자의 보호에 기여할 수 있다"며 "허씨는 임씨가 병상에 누워있는 동안 간통함으로써 부정행위를 저지르고 부부로서의 의무를 포기한 귀책사유가 있다"며 이혼청구를 받아들였다.

법률상 이혼했더라도 혼인생활을 그대로 유지해왔다면 유족연금을 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 망인 박모씨의 처 안모(52)씨가 공무원연금공단을 상대로 낸 유족비대상처분 취소소송(☞2009구합40391)에서 지난 18일 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "공무원연금법상 유족연금을 받을 수 있는 '유족'으로서의 배우자는 '재직 당시에 혼인관계에 있던 자'에 한하되 사실상 혼인관계에 있던 배우자를 포함한다"며 "이는 사실상 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 데 취지가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "망인은 채권자들로부터 아파트가 강제집행당할 것을 염려해 자기 소유의 아파트를 원고 앞으로 이전해 놓고 형식적으로 원고와 협의이혼까지 했으나 이후에도 별거하거나 생계를 달리한 바 없이 아파트에서 부부로서 함께 생활한 것으로 보인다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "원고는 망인의 사망 당시 망인과 사실상 혼인관계에 있던 배우자에 해당한다"며 "원고가 공무원연금법상 망인의 유족에 해당하지 않음을 전제로 한 피고의 처분은 위법하다"고 판단했다. 서울 노동청 공무원이던 박씨는 지난 2002년 퇴직해 퇴직연금을 받으며 살아오던 중 지난해 4월 돌연 교통사고로 사망했다. 박씨의 처 안씨는 공무원연금공단에 유족연금승계신청을 했지만 공단측은 "이미 2006년께 협의이혼했고 주민등록상의 주소지도 다르다"며 연금지급을 거절했다. 그러자 안씨는 "서류상으로만 이혼했을 뿐 사실상 결혼생활을 그대로 유지해 왔다"며 공단을 상대로 소송을 냈다.

장기간 별거로 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 상황에서 가정파탄에 책임 있는 유책배우자가 낸 이혼청구를 대법원이 받아들였다. 이번 판결은 배우자의 책임정도가 이혼청구를 배척할 정도로 중하지 않고, 세월의 경과로 배우자의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더이상 의미가 없으며, 혼인관계를 강제로 유지시키면 유책배우자에게 상당한 고통이 따르는 등의 사정이 있을 경우에는 청구를 인용해야 한다는 취지다. 대법원은 그동안 원칙적으로 유책주의에 입각해 유책배우자의 이혼청구를 기각하면서 예외적으로 상대 배우자가 혼인계속의 의사가 없으면서 오기(傲氣)나 보복적 감정으로 이혼을 거부하는 경우에만 유책배우자의 이혼청구를 허용해왔다(99므1213, 2004므1033 등). 그러나 유책주의는 혼인파탄이 사실상 부부 일방의 책임으로 발생하지 않을 뿐만 아니라, 파탄에 이른 원인 또한 다양해 배우자 가운데 누가 이혼원인의 제공자인지 가려내기가 쉽지 않다는 지적을 받아왔다. 이에 따라 실무계와 학계에서는 유책주의의 예외사유를 확대한 이번 판결에 대해 긍정적인 반응을 보이고 있다. 서울가정법원도 대법원판결에 앞서 이와 유사한 판결을 내렸고, 학계도 "법원이 변화한 시대상을 반영해 유책주의의 한계를 극복했다"며 환영하고 있다. ◇ 대법원, 유책주의 예외사유 확대= 대법원 민사3부(주심 신영철 대법관)는 이모(43)씨가 남편 김모(47)씨를 상대로 낸 이혼소송 상고심(☞2009므2130)에서 이씨의 청구를 인용한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원고와 피고의 혼인관계는 11년이 넘는 장기간의 별거와 원고의 사실혼관계 형성 등으로 인해 혼인의 실체가 완전히 해소되고, 각자 독립적인 생활관계를 갖기에 이르렀다"며 "또 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 갈등을 극복하기 위해 최선의 노력을 다하지 않고 장기간 가출하고 사실혼관계를 맺은 원고의 책임과 혼인기간 중 잦은 음주와 외박으로 부부간의 갈등을 야기하고 갈등원인을 제거해 정상적인 가정생활을 조성하는 데 노력을 다하지 않은 피고의 책임이 경합했다"고 설명했다. 재판부는 이어 "양측의 부부공동생활 관계의 해소상태가 장기화되면서 원고의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당정도 약화되고, 현 상황에 이르러 혼인이 파탄에 이르게된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의도 현저히 감쇄됐으며 피고 역시 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만 계속 유지하려는 것으로 보인다"고 지적했다. 재판부는 따라서 "원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄됐고, 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통"이라며 "혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비춰보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 안 될 정도로 중한 것으로 단정할 수 없으므로 민법 제840조6호의 이혼원인이 존재한다"고 판단했다. 이씨는 지난 90년 김씨와 결혼해 두 자녀를 낳고 살아왔지만 남편의 잦은 음주와 외박을 견디지 못해 97년 가출했다. 이씨는 남편의 설득으로 2003년 잠시 집으로 돌아왔지만 한 달만에 다시 모든 연락을 끊고 가출해버렸다. 이후 이씨는 2007년 다른 남성을 만나 동거하면서 다리에 장애가 있는 딸을 낳게되자 "자식의 치료를 위해서는 가족관계등록부상에 딸을 자로 올려야 한다"며 김씨를 상대로 이혼소송을 냈다. 그러나 1심은 "혼인파탄의 근본적이고 주된책임은 갈등을 극복하려 하지 않고 미성년자녀를 놔둔 채 가출해 딸까지 낳은 이씨에게 있다"며 "상대 배우자가 오기로 이혼에 응하지 않는다고 판단되지 않는 이상 유책배우자에 의한 이혼청구는 받아들일 수 없다"며 이씨의 청구를 기각했다. 하지만 2심은 "자녀의 이익을 위해 부부관계를 유지하는 것이 반드시 필요하다고 인정되는 특별한 사정이 없다면 혼인생활이 이미 파탄상태에 이른 이상 유책배우자의 이혼청구도 허용해야한다"고 판단, 1심을 뒤집고 이씨의 청구를 인용했다. ◇ 서울가정법원, 대법원과 유사판결 내려= 서울가정법원 가사2부(재판장 손왕석 부장판사)는 지난달 22일 김모씨가 부인 조모씨를 상대로 낸 이혼 등 청구소송(2008드합9891)에서 "김씨부부는 이혼하고, 조씨는 재산분할로 부동산 1/2지분 및 6억4,000만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 위자료 청구는 김씨가 다른 여자와 부정한 관계를 맺은 것이 혼인관계파탄의 원인이라며 인정하지 않았다. 재판부는 판결문에서 "혼인관계가 파탄돼 별거기간이 상당한 장기에 이르고 부부 양쪽이 표명한 의사, 관계회복을 위해 보인 노력 등에 비춰 부부 양쪽에게서 모두 관계회복의 에너지가 고갈됨으로써 혼인관계가 최소한의 부부공동생할 정도로도 돌아갈 수 없을 만큼 파탄이 난 상태에 이른 경우라면 유책배우자의 이혼청구도 허용함이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "이혼이 심리적·사회적·경제적으로 다른 쪽 배우자 또는 미성년 자녀에게 심히 가혹한 결과를 가져올 것으로 예상돼 혼인생활을 계속하는 것이 반드시 필요하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 유책배우자의 이혼청구는 허용될 수 없다"고 덧붙였다. ◇ 학계 "파탄주의적 사고 강화한 것"= 한편 이번 판결에 대해 학계는 법원이 사회상의 변화를 받아들여 파탄주의에 근접한 판결이라는 평가를 하고 있다. 한국가족법학회 회장인 이경희 한남대 교수는 "종래 대법원은 민법 제840조6호의 사유를 파탄주의의 원인으로 보지 않았지만 학설은 파탄주의를 명시한 것으로 해석해왔다"며 "이번 대법원판결이 명확히 파탄주의를 취한 것으로 볼 수는 없지만 파탄주의적 사고를 강화한 것으로 평가할 수 있다"고 설명했다. 이 교수는 또 "유책주의를 취해온 기존취지는 바람핀 남성이 경제적 능력이 없는 부인을 버릴 수 없도록 하기 위한 것으로 약자보호를 위해 필요한 부분이 있었지만 지금은 사회상이 많이 변했다"며 "이제는 파탄된 가정을 그냥 두는 것이 옳은지 아니면 헤어지도록 하고 자녀를 어떤 식으로 보호할 것인가를 고려해야할 때"라고 말했다. 세계가족법학회 이사인 이화숙 연세대 교수는 "유책주의의 연장선상에 있는 판결이자 파탄주의로도 볼 수 있는 판단"이라며 "상대배우자에게 혼인계속의 의사가 있음에도 이를 인용했고, 혼인이 회복될 수 없을 정도로 파탄된 점을 판단근거로 든 점 등은 파탄주의로 해석할 수 있다"고 평가했다. 이 교수는 "이번 판결을 계기로 이혼소송에서 파탄주의를 채택하되 경제력이 없는 아내 등 약자에 대한 보호할 수 있는 방향으로 변화되길 바란다"고 말했다. 이환춘 기자 hanslee@lawtimes.co.kr

내연녀의 알몸사진을 찍어 내연녀 남편의 휴대폰으로 전송한 것은 음란물 유포에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 수원지법 형사11부(재판장 신용석 부장판사)는 내연녀의 알몸사진을 찍어 내연녀와 그의 남편에게 전송해 정보통신법상 음란물유포 혐의 등으로 기소된 송모(42)씨에게 지난 23일 징역 6월에 집행유예 2년을 선고했다(2009고합466). 재판부는 판결문에서 "정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 '정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 등 정보를 유통한 경우'에서 '배포'는 음란한 영상 등을 정보통신망을 통해 불특정 또는 다수인에게 전송해 유통시키는 행위를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인이 내연녀 A씨의 알몸 및 음부사진을 A씨와 A씨의 남편이라는 특정한 사람에게 수회 전송한 사실은 인정되나 이는 A씨가 피고인을 만나주지 않아 홧김에 사진을 전송한 것이고, 피고인이 이 사진을 불특정 또는 다수인에게 전송해 유통시키려는 의도가 있었다고 단정하기에는 어렵다"고 지적하며 "피고인이 내연녀의 사진을 정보통신망을 통해 음란물유포죄에 해당되는 '배포'를 했다고 볼 수는 없다"며 무죄를 선고했다. 재판부는 그러나 카메라 등을 이용해 피해자의 수치심을 유발할 수 있는 사진을 촬영한 성폭력처벌법위반 혐의에 대해서는 유죄로 판결했다. 송씨는 2005년부터 같은 사무실에서 알게 된 A씨와 내연관계를 맺어오다 지난 8월께 A씨가 관계를 청산하려고 하자 자신이 가지고 있던 A씨의 알몸사진을 A씨와 A씨의 남편에게 휴대폰으로 전송했다.

법원의 면접교섭처분에 불응한 남편에게 자녀의 친권자 및 양육자 지위를 불인정한 판결이 나왔다. 자녀의 친권자 및 양육자가 되기 위해서는 이혼하는 상대배우자에게 부모로서의 지위를 인정하고 면접교섭에 적극 협조해야 한다는 취지로 받아들여진다. 서울가정법원 가사4부(재판장 정승원 부장판사)는 최근 아내인 A씨가 남편인 B씨를 상대로 낸 이혼등 소송(2008드합4766)에서 "B씨는 위자료 8,000만원과 재산분할로 3억4,500만원 등을 지급하고 자녀를 A씨에게 인도하라"며 원고승소 판결했다. A씨와 B씨 부부는 지난 2000년 결혼을 했으나 성격차이로 갈등을 겪어왔다. B씨는 2006년5월 자녀를 데리고 집을 나간 후 A씨와 자녀의 만남자체까지 거부했다. 이에 A씨는 6월 이혼소송을 제기했으나 B씨는 직장연수를 이유로 해외로 출국했고, 아이를 보호하던 B씨의 어머니도 7월 아이를 데리고 출국했다. 그러자 A씨는 재결합을 시도하기 위해 2007년3월 이혼소송을 취하했고 B씨 가족은 11월 귀국했다. 하지만 재결합은 무산되고 A씨는 2008년2월 다시 조정신청을 내고 이혼소송에 이르게 됐다. B씨는 지난해 11월 2차 변론기일에서 재판장의 "면접교섭을 일단 실시해 보라"는 권유를 묵살했고, 12월 재판부가 출장심문기일에 직접 자녀가 재학중인 초등학교로 출장을 나갔으나 자녀를 결석시키기까지 했다. 재판부는 판결문에서 "남편 B씨는 실질적 혼인관계를 회복하려는 어떠한 노력도 없을 뿐만 아니라 면접교섭만이라도 간절히 원하는 A씨와 자녀의 만남조차 막고 있는 이율배반적·모순적 행동으로 혼인관계를 파탄시키고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "B씨측은 자녀를 자신들의 소유물로 취급하면서 일방적으로 모자관계를 단절하고 A씨에 대한 부정적 사고나 가치관을 여과 없이 자녀에게 노출시키고 있다"며 "자녀의 공동양육 또는 면접교섭에 대한 B씨측의 협조를 전혀 기대할 수 없는 상황에서 아내인 A씨가 친권자로서 자녀를 양육토록 하는 것이 자녀의 복리를 위해 더 적합하리라 보인다"고 덧붙였다.

'부부강간죄'를 인정한 첫 판결에 대해 형법학자 10명 중 8명이 찬성하고 있는 것으로 나타났다. 법률신문이 19일 국내 형법학자 32명을 대상으로 긴급 전화 설문조사를 실시한 결과 응답자의 78.1%에 해당하는 25명이 이번 부산지법 판결에 찬성한다는 입장을 밝혔다. 판결 결론에 반대하는 교수는 7명으로 21.9%를 차지했다. 찬성론자들은 현행법상 강간죄의 객체인 '부녀'에 아내 등 '혼인중의 부녀'를 포함하지 않을 이유가 없다는 입장이다. 또 강간죄의 보호법익인 성적자기결정권이 혼인했다는 이유만으로 보호받을 수 없다는 것은 불합리하다고도 했다. 하지만 일부 교수는 부부간 성관계의 특수성을 고려해 제한적 해석을 할 필요성이 있다는 신중한 입장을 보이기도 했다. 반면, 반대론자들은 부부간 문제에 형법이 개입할 경우 개인사생활에 대한 침해는 물론 부부간 신뢰관계를 파괴할 수 있다고 우려했다. 또 남편에 대한 보복과 이혼과정에서 유리한 재산분배를 받을 목적으로 부부강간을 빌미로 고소를 남용할 가능성이 높다고 지적했다. 한편 1심에서 유죄를 선고받은 이 사건 피고인이 언론보도 이후 자살이라는 극단적인 선택을 해 충격을 주고 있다. 따라서 이 사건은 공소기각 결정으로 종결되겠지만, 부부강간죄에 대한 법학계의 논란은 여전히 남게 됐다. ◇ 부산지법 부부강간 첫 인정= 부산지법 형사5부(재판장 고종주 부장판사)는 지난 16일 외국인 아내 V(24)씨를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 혐의(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상 특수강간)로 기소된 A(42)씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다(☞2008고합808). 재판부는 "타국에서 힘들고 외로운 처지에 놓인 아내를 사랑으로 보살펴야 함에도 갖은 고초를 겪게 하고 자신의 욕구 충족을 위해 아내의 성적 자기결정권을 무시해 폭력적으로 강간한 것이므로 법 적용에 문제가 없다"며 "형법상 '부녀'에 '혼인중인 부녀'가 제외된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 강간죄의 보호법익이 여성의 '정조'가 아닌 인격권에 해당하는 '성적 자기결정권'인 만큼 아내에게도 같은 권리가 있다"고 밝혔다. 지난 2004년 서울중앙지법이 아내에 대한 강제추행을 인정한 사례(2003고합1178)가 있지만, 법률상 부부 사이에 부부강간을 정면으로 인정한 것은 이 판결이 처음이다. 대법원도 지난 1970년 "처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다"고 판시(☞70도29), 부부강간죄를 부정하고 있다. ◇ 형법학자 10명중 8명, 부부강간 인정해야= 설문조사결과 응답자의 10명중 8명에 해당하는 학자들이 부부강간을 인정해야 한다는 입장을 보였다. 김성돈 성균관대 교수는 "현행법상 강간죄의 객체는 '부녀'라고만 규정되어 있어 아내를 여기에 포함시키지 않을 이유가 없다"고 말했다. 그는 "보호법익도 과거에는 '정조'였지만 지금은 '성적자기결정권'으로 보는 것이 지배적 견해"라며 "누구라도 이를 침해하면 강간죄가 성립될 수 있다"고 강조했다. 김형준 중앙대 교수는 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 이상원 서울대 교수는 "혼인의사는 성교를 전제로 한 것이지만 상대방에게 언제나 성교할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없다"며 "설령 그런 권리가 있더라도 불법한 방법으로 (강요)했을 때는 적법하지 않다"고 지적했다. 오영근 한양대 교수는 "기존의 대법원판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만 세월이 변하면 시대의 입장도 달라진다"며 "부부강간죄를 오남용하는 사례가 걱정되긴 하지만 시대 흐름상 부부강간죄가 일반화 되리라 예상한다"고 말했다. 조병선 청주대 교수는 "부부간의 특수성에서 발생하는 권리와 의무는 매우 추상적이고 불투명한 권리인 반면 성적자기결정권은 현행법상 분명히 도출되는 권리"라며 "성적자기결정권은 동거의 의무에서 발생하는 성생활을 함께할 의무보다 우월한 것이어서 부부라는 이유만으로 성적자기결정권을 침해할 수는 없다"고 설명했다. 이창호 경상대 교수는 "우리사회는 종래 가부장적 가족공동체로 남성중심의 폭력적 위계구조였다"며 "뿌리깊은 불평등 구조를 바꿔나가야 하며 부부강간 역시 남녀평등의 관점에서 접근해야 한다"고 강조했다. 찬성입장을 밝힌 학자들 중 일부는 부부간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응을 보이기도 했다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적 해석을 할 필요가 있다"고 말했다. 부부강간죄를 인정하더라도 형식적으로만 남은 부부관계 즉 이혼소송 중이거나 별거중인 경우에 한정해 적용해야 한다는 것이다. ◇ 사생활 간섭, 오남용 우려 반대의견도= 부부강간죄 인정에 대해 부정적 입장을 밝힌 응답자들은 주로 사생활 침해와 오남용 우려를 근거로 들었다. 강간죄가 아닌 강제추행죄나 가정폭력 관련 특별법으로 처벌 및 대처가 가능하다는 점도 이유로 꼽았다. 오경식 강릉대 교수는 "대법원판결이 나온 1970년 이후 상황변화가 없었고 구성요건 개정도 없었으며, 특히 강간죄의 객체와 관련한 판례의 변경도 없었다"며 "가정문제에 국가가 개입하는 것은 과도한 일이며 (강간죄가 아닌) 현행 가정폭력 관련 특별법과 강제추행죄로도 대처가 가능하다"고 밝혔다. 송광섭 원광대 교수는 "실무에서 경험한 부부강간사례는 일시적이고 우발적인 경우가 대부분"이라며 "각각의 경우마다 전후 사정을 신중하게 파악해야 한다"고 지적했다. 윤용규 강원대 교수도 "이번 사건의 경우 폭행과 협박이 과도했던 것이 판결의 이유인 듯 한데 이번 판결을 너무 일반화해서는 안된다"고 경계했다. 박광섭 충남대 교수는 "강간죄의 부녀개념에 아내까지 포함하는 것은 우리 정서상 문제가 있다"며 "가정의 가치를 보호해야 하는 입장에서 부부강간죄 인정은 시기상조이며 부부간의 성관계를 성적대립관계로만 바라보는 시각도 문제가 있다"고 말했다. 익명을 요구한 서울지역 대학의 한 교수는 "부부강간을 이유로 한 고소가 파경에 놓여 있는 부부간에서 감정적 보복수단이나 이혼시 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다"며 "남용될 가능성도 생각해 봐야 한다"고 강조했다.

이혼시 단독친권자로 정해진 부모의 일방이 사망했을 경우 생존한 부모의 친권이 자동으로 부활하도록 하고 있는 일명 '친권자동부활론'이 현실과 맞지 않다는 지적이 제기됐다. 법상 명문화된 규정은 없지만 사실상 부모일방의 친권자동부활을 관행처럼 인정하고 있는 법원 판결태도는 '자녀의 복리'와 동떨어져 있다는 것이다. ◇ '친권 자동부활', 자녀를 부모 소유물로 본 것= 김상용 중앙대 법대 교수는 지난 9일 한국가정법률상담소에서 열린 '친권법 개정방향 토론회'에서 "'친권자동부활론'은 결국 자녀를 여전히 부모의 소유물로 보는 관념 때문에 나온 것"이라며 "'부모이기 때문에 당연히 친권이 부활한다'고 말하기에 앞서 '친권의 부활이 자녀의 복리를 위해 바람직한 것인가'를 먼저 물어야한다"고 주장했다. 김 교수는 이어 "자녀 양육권을 가진 부모의 일방이 사망했을 경우 생존친의 의사를 묻지 않고 자동으로 친권을 부활시켰을 때 생존친이 실제로 친권자로서의 역할을 할 수 없다면 그 누구에게도 도움이 되지 않을 것"이라며 "오히려 실제로 자녀를 보호·양육하고 있는 사람(조부모 등)이 후견인이 되는 것이 자녀의 복리라는 관점에서 바람직한 방향"이라고 주장했다. 김 교수는 또 "자동친권부활을 인정할 것이 아니라 생존친이 친권자가 되기를 원할 경우 민법 제909조6항의 친권자변경에 관한 규정을 유추적용하고 후견인제도를 적극 활용해야 한다"고 제안했다. 정미화 변호사도 "친권을 자동부활하고 있는 주요국가는 미국 정도 밖에 없다"며 "민법 제912조에서 정한 기준에 의해 친권행사의 제한 또는 정지를 받은 생존친에 대해 별다른 심판을 거치지 않고 친권을 자동부활시키는 것은 구체적 근거없는 이론"이라고 지적했다. ◇ 친권문제, 지나치게 재산과 결부돼 문제= 우리나라의 친권부활문제는 지나치게 자녀재산문제와 결부돼 있다는 지적 또한 제기됐다. 즉 자녀의 재산을 노리고 친권을 얻으려는 생존친이 많다는 것이다. 실제 얼마전 아버지 일방이 사망해 재산을 상속받은 자녀의 부동산을 노린 어머니에 대해 대구지법이 친권상실판결을 내리기도 했다(☞2008느단2630, 본지 11면 참고). 이명숙 변호사도 "20년 넘게 이혼전문 변호사로 일해오면서 가난한 자녀, 부유하지 않은 자녀에 대해서는 친권관련 문제가 발생하는 것을 보지 못했다"고 언급했다. ◇ 너무 특정사건에 치우쳐 판단= 그러나 실무상으로는 친권의 자동부활론이 불가피하며 그 외의 대안으로 제시되는 다양한 의견들은 자녀복리를 완전히 만족시킬 수 없다는 비판도 제기됐다. 홍창우 가정법원 판사는 "재판상 이혼이든 협의이혼이든 이혼시 미성년 자녀의 친권자를 정하는 방법이 통일돼 있지 않고 법원의 개입정도도 다양한 실정인데 이혼시 친권자로 지정되지 않은 부모일방의 친권이 일률적으로 영구소멸된다고 해석하는 것은 타당성과는 별개로 이혼 당사자의 의사에 부합되는지 생각해 볼 필요가 있다"고 지적했다. 홍 판사는 이어 "현재 친권당연부활설에 대한 비판은 故 최진실씨 사건과 같은 특정한 경우에만 너무 주목하고 있는 것으로 우리나라의 현실과 법제 전반에 대한 충분한 논의를 거쳐야 한다"고 지적했다. ◇ 결국은 자녀복리= 이명숙 변호사는 "부모보다 더 좋은 보호자는 없다는 기본전제에서 이런 자동부활이 이뤄지는 것으로 보이지만 이제는 부모야 말로 가장 선량한 최선의 보호자라는 환상을 버려야 한다"고 지적했다. 즉 법원에 이혼소송을 제기하고 여러 갈등이 불거진 상태의 부모가 자녀에게 가장 최선의 보호자로 볼 수는 없다는 것이다. 이 변호사는 또 "가정법원의 친권자동부활에 대해 아무런 이의도 제기하지 않고 그대로 답습해오지는 않는지 생각해 봐야 한다"며 "입법으로 정해진 바도 없고 자녀의 복리에도 전면으로 배치되는 관행을 그대로 유지해서는 안되며 친권과 관련된 법을 전부 다 개정하고 그 과정에서 자녀의 의견청취규정을 반드시 도입해야 한다"고 주장했다. 이번 토론회를 통해 제기된 의견 및 개정방안은 좀 더 다양한 의견수렴을 거쳐 국회에 입법안으로 제출될 예정이다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 네 번째 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "형법 제241조는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위한 것을 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적·도덕적 차원의 문제는 아니므로 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 적절한 수단"이라며 "간통죄는 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하다"며 "법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 그 상한이 높지 않고 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·이동흡·목영준 재판관은 "개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한한 것"이라며 위헌의견을 냈다. 김희옥 재판관은 "간통행위의 태양이 매우 광범위하고 다양해 이들 모든 행위에 대해 위헌이라거나 합헌이라고 할 수 없다"며 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어선 것"이라며 헌법불합치 의견을 냈다. 송두환 재판관은 "법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌여부에 대해 합헌의견에 동의한다"면서도 "간통 및 상간행위의 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다. 앞서 헌재는 지난 1990년9월, 1993년3월, 2001년10월 등 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 했다. 1990년(89헌마82)과 1993년(90헌가70)에 있었던 결정에서는 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견 1명과 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견 2명으로 합헌결정이 나왔다. 2001년에 있었던 간통죄 헌법소원사건(2000헌바60)에서는 권성 재판관만이 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견을 냈었다.

폭력 남편을 살해한 30대 가정주부에게 이례적으로 집행유예가 선고됐다. 창원지법 형사3부(재판장 문형배 부장판사)는 12일 임모씨에 대한 살인죄 선고공판(2005고합160)에서 임씨에게 징역3년에 집행유예 5년과 함께 중병환자 개호를 포함한 240시간의 사회봉사명령 선고했다. 임씨에 대해 검찰은 징역 5년을 구형했었다. 재판부는 "피고인이 가정폭력에 정신적·육체적으로 시달린 나머지 극도의 두려움과 증오심에서 이 사건 범행에 이르게 되었으며, 딸들이 아직 어려 피고인의 보호가 절실히 필요한 점 및 범행 직후 스스로 경찰에 자신의 범행을 알리고 자수한 점을 참작했다"고 양형이유를 밝혔다. 임씨는 결혼 이후 10년간이나 남편으로부터 폭행을 당하다 지난해 6월11일 술에 취해 귀가한 남편이 또 각목으로 머리와 목을 때리고 강제로 성행위를 한 뒤 잠이 들자 장롱안에 있던 넥타이로 목을 졸라 살해한 혐의로 기소됐었다.