일부 일반의약품을 소매점에서 판매할 수 있도록 한 보건복지부 고시에 대해 약사들이 행정소송을 냈다. 서울행정법원은 약사 조모씨 등 66명이 보건복지부를 상대로 '일반의약품 48개 품목을 의약외품으로 전환한 보건복지부의 고시를 무효로 해달라'는 내용의 의약외품 범위지정 고시처분 무효확인 청구소송(2011구합27452)을 냈다고 23일 밝혔다. 조씨 등은 소장에서 "약사법상 보건복지부장관이 의약외품을 지정할 수 있다고 하더라도 그 대상은 의약품이 아닌 물품 중에서 선정해야 한다"며 "장관이 의약품에 해당하는 물품을 의약외품으로 지정한 것은 권한 없는 행위에 해당돼 위법하다"고 주장했다. 이들은 "의약품의 슈퍼 판매를 가능토록 하면 일반인이 약사나 의사 등 전문가에게 상담받지 않고 구입해 복용하는 등 의약품의 오·남용을 부추길 수 있어 국민건강을 심각하게 침해할 가능성이 있다"고 밝혔다. 이들은 "의약품을 슈퍼에서 팔면 거대 유통재벌에 밀려 영세한 동네약국들이 경영상의 문제로 폐업하게 되고, 이로 인해 국민의 약국 이용이 더 불편해질 수도 있다"고 덧붙였다. 복지부는 지난달 의약품 구입 불편 해소를 위해 안전성에 문제가 없는 것으로 인정되는 액상소화제 등 48개 품목을 의약외품으로 전환하는 내용의 '의약외품 범위지정 고시 개정안'을 공포·시행했다. 이에 따라 박카스 등 일부 의약품들은 슈퍼마켓과 편의점 등 소매점에서도 판매가 가능하게 됐다. 한편 조씨 등은 이달 초 복지부 고시처분에 대해 집행정지 신청을 먼저 냈으나, 재판부는 "신청인들이 주장하는 근거를 행정소송법상의 '회복하기 어려운 개인적 손해'로 볼 수 없다"며 기각한 바 있다.

자신이 집주인인 척 행세를 한 대출사기범 일당에게 속아 허위 부동산임대차계약서를 작성해주거나 인감증명서를 발급한 공인중개사와 지방자치단체는 이들 서류를 바탕으로 대출해줬다 피해를 입은 대부업자에게 연대배상책임을 진다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사5부(재판장 최종한 부장판사)는 18일 대부업자 김모씨가 공인중개사 손모씨와 서울 관악구청을 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2010나48164)에서 "손씨와 관악구청은 연대해 김씨에게 540만원을 배상하라"고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "공인중개사법에 따르면 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부해야 하고 중개에 관여하지 않았음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하지 않을 주의의무를 부담한다"며 "손씨 자신이 직접 이 사건 부동산 임대차계약을 중개한 사실이 없으면서도 임대차계약이 실제로 체결됐는지 임대차보증금이 실제로 수수되었는지 등을 확인하지 않은 채 사기범들의 말만 믿고 부동산 임대차계약서를 써 준 과실이 인정될 뿐만 아니라 중개업자로서 부동산 임대차계약서를 바탕으로 이들이 임대차보증금을 담보로 금전을 대여하는 거래관계에 들어갈 것임을 예견할 수도 있었다고 볼 것이어서 손씨의 이같은 과실과 김씨의 손해사이에 상당인과관계가 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "관악구 인감증명 발금담당 공무원인 한모씨가 주민등록증 또는 주민등록관리시스템상의 실제 본인 사진과 인감증명발급을 신청한 사기범의 얼굴을 제대로 비교·확인하지 않은 채 본인처럼 행세한 사기범에게 인감증명서를 발급함으로써 동일인 확인에 관한 직무상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다"며 "이처럼 부정발급된 인감증명서를 신뢰해 사기범이 실제 본인인 줄 알고 대출을 실행한 김씨의 손해사이에도 상당인과관계가 있다 할 것이어서 사용자인 관악구청은 과실에 기한 공동불법행위자인 공인중개사 손씨와 연대해 배상할 책임이 있다"고 판단했다. 재판부는 다만 "대부업자는 대출에 앞서 담보물인 부동산의 실질적 임대차계약관계의 존재 및 임대인(소유자)·임차인의 진정성, 소유자의 동일성 여부 등을 검토·확인할 주의의무가 있음에도 김씨가 해당 부동산을 방문해 실사하면서 사기범을 본인으로 믿었을 뿐 본인확인절차를 게을리한 과실이 있다"며 손씨와 관악구청의 책임을 20% 범위로 제한했다.

변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

부산·경남지역 전 건설업자 정모씨로부터 향응을 받고 직무를 유기한 혐의 등으로 특검에 의해 기소된 전·현직 검사 4명에 대한 사건이 서울중앙지법 부패전담부에 배당되면서 본격적인 재판절차의 막이 올랐다. 특검팀은 유죄입증에 자신감을 보이고 있지만, 기소된 전·현직 검사들이 주요 혐의를 부인하고 있어 치열한 법정공방이 펼쳐질 전망이다. 특히 뚜렷한 물적 증거없이 제보자 정씨의 진술에 의존한 수사결과라는 점에서 쉽지 않은 공판이 될 것이라는 분석도 나오고 있다. 이에따라 특검팀이 정씨 등 관련자의 법정증언의 일관성을 유지하고 신빙성을 높이는 한편, 대가관계와 직무관련성 등 뇌물 혐의를 입증할만한 치밀한 공판전략이 필요하다는 지적이다. ◇ 특검사건 부패전담 형사22부, 23부에 배당= 특검법(검사등의불법자금및향응수수사건진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률)은 특검이 기소한 사건의 1심 재판을 서울중앙지법 합의부에서 하도록 전속관할을 지정하고 있다. 이에따라 서울중앙지법은 특검에 의해 기소된 전·현직 검사들 중 한 전 검사장과 김모 부장검사와 이모 검사 등 3명의 사건(2010고합1322)은 형사22부(재판장 김우진 부장판사)에, 정모 고검검사사건(2010고합1322)은 형사23부(재판장 홍승면 부장판사)에 29일 각각 배당했다. 형사23부는 앞서 지난 16일 강남룸살롱 향응 등 뇌물혐의로 기소된 전직 검찰수사관 등 5명의 사건(2010고합1282)도 담당하고 있다. 형사22부와 23부는 뇌물사건 등을 판단하는 부패전담 재판부다. ◇ 기소된 전·현직 검사 주요 혐의 부인, 대가성 등 입증 관건= 기소된 전·현직 검사들에게는 뇌물수수와 직무유기 혐의가 적용됐다. 하지만, 특검이 공판과정에서 이를 입증하기는 쉽지 않을 수 있다는 분석도 나오고 있다. 이들이 주요 혐의를 부인하고 있는데다 향응을 제공한 정씨조차 접대에 대가성이 없었다고 주장하고 있기 때문이다. 이에따라 뇌물죄 인정의 핵심요소인 대가관계와 직무관련성을 특검이 어떻게 입증해 내느냐가 관건이 될 것으로 보인다. 중견 로펌의 한 변호사는 "기소된 전·현직 검사들이 받았다는 저녁식사와 술자리 등 향응이 100만원 수준으로 금액이 많지 않은 점과 관련자들의 평소 친분관계 등을 고려할 때 교분상의 필요에 의한 것 또는 의례적인 사교의 범위내에 있는 것으로 평가돼 뇌물성이 없다는 판단이 나올 수도 있다"며 "특히 기소된 일부 검사들의 경우 문제가 된 접대를 받은 시점에 정씨 관련 사건이 계류됐던 부산지검에 근무하지도 않아 실질적으로 사건처리에 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있었는지도 문제"라고 말했다. 이에대해 이번 사건 수사에 참여했던 이준 특검보는 "대가성은 공여자의 진술 등에만 의존하는 것이 아니라 금품전달사실과 수뢰자의 지위, 금품수수 이후 수뢰자의 업무처리결과나 방식 등을 종합적으로 판단해야 하는 것"이라며 혐의입증에 자신감을 내비쳤다. 대법원은 뇌물죄와 관련해 "공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 또는 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 뇌물죄의 직무에 포함된다"는 입장(2004도1442)을 취하고 있다. 또 "뇌물에 해당하는지 여부는 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등을 참작해 결정해야 하며, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인해 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단기준이 된다"고 판시(2000도5438)하고 있다. ◇ 제보자 등 관련자 법정증언의 신빙성·일관성 유지도 문제= 이번 수사는 제보자인 정씨의 입에 의존한 수사라는 점에서도 불안요소를 갖고 있다. 특히 택시비로 100만원을 받았다는 혐의를 받고 있는 한 전 검사장의 경우 돈받은 사실 자체를 부인하고 있다. 결국 특검이 입증할 방법은 정씨의 진술 뿐인 상황이다. 무죄가 선고됐던 한명숙 전 국무총리의 5만달러 수수사건 1심 재판과 비슷한 모양새다. 당시 재판부는 유일한 직접증거인 곽영욱 전 대한통운 사장의 법정진술이 신빙성이 없다며 무죄를 선고했었다. 대법원은 판례(2000도5701)를 통해 수뢰인인 피고인이 수뢰사실을 부인하고 이를 뒷받침할 금융자료 등의 물증이 없는 경우 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 "증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계유무를 살펴야 한다"며 "특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다"고 밝혀 증뢰자 진술의 신빙성에 대해 엄격한 판단을 거쳐야 한다는 입장을 취하고 있다. 서초동의 한 변호사는 "공판중심주의가 강조되고 있는 상황에서 뇌물공여자의 진술이 오락가락할 경우 무죄가 선고될 가능성도 있다"며 "특히 이번 사건의 경우 제보자의 입에 의존한 수사라는 점에서 혐의입증에 돌발변수가 생길 수도 있다"고 말했다.

검사의 공소제기가 공소장일본주의에 위반해 법관이나 배심원이 범죄의 실체파악에 장애가 된다면 공소기각을 해야 한다는 대법원의 판단이 나왔다. 하지만 대법원은 피고인측이 공소장 기재방식에 관해 아무런 이의를 제기하지 않아 증거조사절차가 마무리됐다면 공소장일본주의 위배를 이유로 공소기각판결을 할 수 없다고 했다. 이번 판결은 공소장일본주의를 위반한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효이므로 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙임을 명확히 한 최초의 판결이다. 그 동안 대법원에서 공소장일본주의 위배여부가 문제된 사건은 여럿 있었으나 모두 그 위반이 인정되지 않은 사례였기 때문에 위배시의 효과에 대해 언급한 판례는 없었다. 형사소송규칙 제118조2항은 "공소장에는 제1항에 규정된 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다"고 규정하고 있다. ◇ 대법원, 공소장일본주의 위배여부 판단기준 및 효과 첫 제시= 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 22일 비례대표 후보 추천대가로 공천헌금을 받은 혐의(공직선거법위반 등)로 기소된 창조한국당 문국현(60) 대표에 대한 상고심(☞2009도7436) 선고공판에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 문 대표는 벌금 100만원 이상의 형이 확정됨에 따라 이 날짜로 국회의원직을 상실했다. 재판부는 판결문에서 "공소장일본주의의 위배여부는 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 해 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단해야 한다"며 "이러한 기준에 비춰 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙"이라고 밝혔다. 그러나 재판부는 "다만, 공소장 기재의 방식에 관해 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 않았고 법원이 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리된 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장해 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "이 사건 공소사실이 당 내부적으로도 일부 핵심인사만 알 수 있도록 은밀하고도 계획적으로 행해져 검사로서는 범의나 공모관계, 범행동기, 경위 등을 명확히 하기 위해 구체적 사정을 적시할 필요도 어느 정도 있다는 점과 피고인 측이 1심 공판절차에서 아무런 이의를 제기하지 않아 증거조사가 모두 마쳐진 점 등을 종합해 공소를 기각해야 한다는 피고인의 주장을 받아들이지 않은 원심판단은 정당하다"고 판시했다. 반면 김영란·박시환·김지형·전수안 등 4명의 대법관은 "공소장일본주의를 위반한 공소제기는 법률의 규정에 위배된 것으로 치유될 수 없는 것이므로 시기 및 위반의 정도와 무관하게 항상 공소기각 판결을 하는 것이 타당하다"며 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "이 사건 공소장에서 공소장일본주의 위반이 문제되는 부분은 기소된 범죄사실에는 포함되지 않았음에도 유사한 사례를 열거함으로써 피고인에 대한 공소사실이 진실한 것으로 예단을 갖게 할 기재로서 공소장일본주의에 위배되는 '기타 사실의 기재'에 해당하거나, 증거의 내용들을 그대로 인용, 기재해 사실상 공소제기단계에서 이미 중요한 증거조사는 마친 것이나 다름없는 효과를 본 것과 같은 '증거의 인용'에 해당해 공소장일본주의를 정면으로 위반했다"며 "따라서 이 사건 공소제기는 법률의 규정에 위반된 것으로 공소기각의 판결을 선고해 함에도 불구하고, 유죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 문 대표는 지난해 4월 총선에서 비례대표 후보를 공천해주는 대가로 6억원의 당채를 저리로 발행해 당에 경제적 이득을 얻게 한 혐의로 기소됐다. ◇ 학계, 명백히 공소장일본주의에 반한다면 시기제한해서는 안돼= 이번 대법원판결에 대해 학계는 절차상 명백히 하자가 있음에도 이의제기 시기를 제한하는 것은 무리가 있다는 반응이다. 하태훈 고려대 교수는 "공소장일본주의는 피고인을 위한 제도라는 측면이 강한데, 피고인의 이의를 무한정 인정할 수는 없겠지만 굳이 증거조사 전으로 시기를 제한할 필요가 있는지는 의문"이라고 말했다. 변종필 동국대 교수도 "공소장일본주의의 본질은 법관의 판단과 유죄의 심증형성에 영향을 미칠 수 있는 예단을 줄 우려가 있는 자료제출을 막음으로써 공정한 재판을 이루기 위한 것"이라며 "절차적으로 매우 중요한 행위를 위반했는데도 주장할 수 있는 시기가 지났다는 이유로 제한하는 것은 무리가 있다"고 했다. ◇ 검찰, 사건 전후에 대한 사항 기록은 공소장일본주의에 반하지 않아= 한편 검찰은 사건의 기초사실이 되는 정황 등을 기록하는 것은 공소장일본주의에 반하지 않는다는 주장이다. 대검 관계자는 "예를 들어 국가보안법 위반사건의 경우 공소사실을 뒷받침하는 피고인의 이적성 성향을 나타내지 않으면 오히려 공소장으로서의 요건을 갖추지 않은 것"이라며 "대학 때 어떤 활동을 했고 어떤 서적을 읽었는지 등을 기록하면 그를 통해 피고인이 반국가성, 이적성 등을 형성하게 됐다는 사실을 드러낼 수 있다"고 설명했다. 그는 이어 "단순히 '물건을 훔쳤다'라고만 공소장에 기록하면 법관은 왜 훔쳤는지 알 수 없지만 훔친 동기를 기록하면 그 사안이 이해되는 것처럼 공소장일본주의를 어디까지로 볼 것인가는 사안별로 달리 판단해야 한다"며 "검사의 입장에서는 각 사안별로 기초사실을 설명하지 않으면 오히려 공소사실이 특정되지 않는다는 이유로 공소기각판결을 받을 수도 있다"고 덧붙였다.

사법시험 합격자 수를 정해 합격여부를 가리는 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정6부(재판장 조병현 부장판사)는 최근 김모씨 등 3명이 "사법시험정원제를 정한 것은 위헌으로 위헌인 법률에 근거한 불합격 처분 또한 위법하다"며 법무부장관을 상대로 낸 제49회 사법시험 2차시험 불합격처분취소 청구소송 항소심(2008누25649)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "전문적 지식과 기술을 가져야만 직업을 원활히 행사할 수 있다고 판단되는 직업에 대해 실시되고 있는 면허제도는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 국회가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 회복시켜 주는 것으로서 그 자체가 헌법에 위반되는 것은 아니다"라며 "이 사건 법률조항은 판사·검사·변호사 또는 군법무관의 고도의 전문성, 사회적 역할의 중요성을 감안하여 학식과 능력의 유무 등을 검정하려는 법의 입법목적을 달성하려는 것이어서 입법목적의 정당성이 인정되고, 정원제는 입법목적을 달성하기 위하여 현실적으로 매우 효율적인 제도이므로 수단의 적정성도사법시험정원제를 갖추었다고 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 일방적으로 선발예정인원을 결정하는 것이 아니라 위원회의 심의의견과 대법원, 대한변호사협회의 의견을 들어 정해 전문성의 수준, 사회적인 수요 등이 반영된다"며 "직업선택의 자유에 대한 침해의 정도가 과도하여 침해의 최소성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 정원에 들지 못하여 자격을 취득하지 못하는 사람들의 직업선택의 자유가 어느 정도 제한된다고 하더라도 이는 부득이한 것으로서 법익균형성의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 법무부는 2007년10월 사법시험관리위원회의 심의를 거쳐 49회 사법시험의 합격점수를 총점 355점으로 정해 합격자 1008명을 결정했다. 김씨 등은 점수가 합격점수 총점에 미치지 못한다는 이유로 불합격되자 사법시험정원을 정한 사법시험법은 위헌이라며 소송을 냈다.

촛불시위에 참가했다가 불구속입건된 변호사 2명이 "경찰의 형사입건처분을 취소해달라"며 행정소송을 제기하자 법조계에서는 '형사입건처분이 과연 행정소송의 대상이 되는지 여부'를 두고 의견이 분분하다. 법조인들은 대체로 행정소송대상이 아니라는 입장을 보이고 있으나 일부 실무가들과 학자들 사이에서 행정소송의 대상으로 볼 수 있다는 의견도 나오고 있어 법원의 최종판단이 주목된다. 김모(31) 변호사 등 민주사회를 위한 변호사모임 소속 변호사 2명은 지난 1일 서울행정법원에 "시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다"며 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)을 냈다. 이들은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행됐었다. 김 변호사 등은 소장에서 "우리는 시위현장에서 경찰 및 시위대간에 벌어지는 폭행 등 인권침해를 방지하기 위해 인권침해감시단 자격으로 현장에 있었던 것"이라며 "감시단임을 알리는 노란띠를 두르고 수차례 시위대가 아니라고 해명했으나 현장에서 체포돼 집시법위반 등 혐의로 입건처리됐다"고 주장했다. 이들은 또 "형사입건이 되면 피의자 신분으로 바뀌고 소환에 불응할 경우 체포되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는 만큼 형사입건은 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다"고 주장했다. 소장이 접수된 사실이 알려지자 법조계는 다양한 입장을 보이고 있다. 아직까지 '형사입건'과 같은 형사절차에 대해 행정소송으로 다툰 전례가 없기 때문이다. 취소소송이나 무효확인소송 등의 대상이 되려면 행정청의 행위가 처분으로의 외형을 갖춰야 하고 그렇지 못한 경우에는 취소나 무효의 확인을 구할 방법이 없다. 그러나 행정처분에 해당한다고 하더라도 처분의 근거법률에서 행정소송 이외에 별도의 불복절차가 마련되어 있는 경우에도 항고소송의 대상이 될 수는 없다. 서울의 모 대학교수는 "검찰청의 처분도 넓게 보면 행정청의 처분이므로 행정소송의 대상이 된다는 주장은 이론적으로 가능해보인다"면서도 "기존의 이론이나 판례에 의하면 형사절차에서 일어나는 것은 형사절차로 해결하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다"고 말했다. 그는 또 "행정소송으로 다투려면 형사입건이 국민의 권리의무에 영향을 미쳤다는 점을 입증해야 하는데 형사입건은 '수사의 개시'라는 행정기관의 내부행위이므로 아직 어떤 영향도 미치지 못한 상태"라고 설명했다. 예컨대 운전면허취소에 해당하는 상황을 적발해 결재권자에게 '운전면허를 취소해달라'는 기안을 올린 경우 아직 운전자에게 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다는 것이 그의 설명이다. 반면 형사입건이 되면 피의자 신분이 되면서 사실상 불이익이 생기므로 행정행위로 볼 수 있지 않겠냐는 의견도 조심스럽게 제기되고 있다. 또 소송이 각하되더라도 사건이 헌법재판소로 가게 될 가능성이 커 귀추가 주목된다. 헌재는 그동안 공권력 행사에 대해 유연한 판단을 해왔으므로 입건처분 취소청구를 받아들일 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 형사입건이 행정소송의 대상이 된다고 보는 입장에서는 법원이 헌재의 이같은 추세를 반영해 정책적 판단을 내리기를 은근히 기대를 하고 있다. 그러나 서울의 다른 대학교수는 "형사입건이 되면 수사대상이 되고 결국 기소나 무혐의 처리된다"며 "기소가 되는 경우 범죄의 혐의가 있음이 밝혀진 것이 되므로 행정소송의 대상이 안되고 무혐의로 판명나도 형사보상이라든지 민사적으로 국가에 배상을 청구할 수 있으므로 행정소송으로 다툴 여지는 없어 보인다"고 말했다. 형사소송법상 범죄의 혐의가 의심되는 경우 수사기관은 수사를 개시하도록 의무적으로 규정하고 있고, 범죄의 혐의도 수사기관의 주관적 혐의만으로 충분하기 때문에 문제가 안 되는 것이다. 재경지법의 한 부장판사도 "형사입건이 되고 수사결과에 따라 기소나 불기소가 되면 형사재판이나 특별법에 의해 다툴 수 있고 사실상 불이익을 받아도 명예훼손 등 기타 불복방법은 있다"고 말했다. 한편 법무부 관계자는 "형사입건이란 범죄관련 혐의가 있어 수사기관이 수사에 착수하는 행위를 말하기 때문에 수사기관의 내부절차에 불과해 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다"는 입장을 보였다. 입건은 기소나 불기소 등 수사기관에서 하는 종국처분을 하기 위한 중간처분 혹은 내부행위에 해당하고 입건 자체로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위라고 보기는 힘들다는 것이다. 그는 "입건 후 수사기관의 소환에 불응하면 체포될 수도 있지만 소환 불응자가 모두 체포되는 것은 아니고 설사 체포돼도 법원의 영장발부절차를 거쳐야 하는데다 체포적부심 등 다른 구제수단도 마련되어 있으므로 입건 자체를 취소해달라는 행정소송은 문제가 있다고 보여진다"고 말했다.

법무법인 명칭에 들어간 '서울'부분은 식별력이 없어 다른 법무법인도 상호로 사용할 수 있다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사4부(재판장 주기동 부장판사)는 2일 서울종합 법무법인이 "법무법인 명칭에 '서울'을 사용하지 마라"며 법무법인 서울을 상대로 낸 상호금지등 소송 항소심(☞2007나118684)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 "법무법인의 명칭은 법무법인이 사업상 자기를 표시하기 위해 사용하는 칭호여서 상인의 상호와 거의 동일한 기능을 수행하고 있다"면서 "법무법인의 명칭에 상호의 등기와 보호에 관한 상법 및 구 비송사건절차법 등의 규정이 준용된다"며 1심과 다른 판단을 내려 대법원의 최종판단이 주목된다. 재판부는 판결문에서 "법무법인 명칭의 사용금지 등을 구하려면 피고의 명칭에 오인·혼동 가능성과 명칭사용에 대한 부정한 목적이 인정돼야 한다"며 "서울종합 법무법인에서의 '서울'은 대한민국의 수도로서 현저한 지리적 명칭인 데다 서울시 내에 '서울'이란 단어를 사용하는 법무법인도 '법무법인 서울중앙' '서울국제 법무법인' 등 여러 곳이어서 '서울' 자체는 식별력이 없다"고 밝혔다. 이어 "'서울종합 법무법인'과 '법무법인 서울'의 전체 명칭도 '법무법인'이 표시된 위치와 총 글자수가 달라 원고의 명칭을 법무법인 서울로 약칭 내지 통칭할 가능성이 거의 없다"며 "피고의 명칭이 일반 수요자들로 하여금 원고의 영업을 오인, 혼동케 할 염려는 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "변호사업계에서는 고객들이 주로 지인의 추천이나 소개로 법무법인이나 변호사사무소를 선택하는 것이 보통이고 사건 의뢰도 법무법인 자체의 신뢰도나 명망보다는 소속 변호사의 전문성이나 친분이 중요하게 작용한다"며 "원고가 17년 이상 서울시에서 법무법인을 운영해오기는 했지만 원고의 명칭이 변호사업계에서 주지·저명성을 획득했다고 보기 어렵다"고 판단했다. 피고에게 명칭 사용에 부정한 목적이 있었는지에 대해서는 "원고의 주사무소는 계속 서울북부지법 관내에 있고 서초동에는 소규모의 분사무소만 두고 있는데 반해 피고의 사무소는 처음부터 서초동에만 있었다"며 인정하지 않았다.

변리사 2차시험 채점기준표와 답안지 사본을 수험생에게 교부하지 않은 특허청장의 처분은 정당하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 이홍훈 대법관)는 변리사 2차시험에 응시한 곽모씨가 “답안지와 채점기준표의 각 사본을 교부해달라”며 낸 정보공개거부처분취소소송 상고심(2006두9283)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다고 1일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 “채점기준표를 공개하거나 그 답안지를 사본교부의 방법으로 공개한다면 당해 답안지에 대한 채점결과의 정당성, 다른 답안지 채점결과와의 형평성 등을 둘러싼 시시비비에 일일이 휘말리는 상황이 초래될 우려가 높아 변리사 2차시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 줄 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 또 “행정절차법 제20조에서 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정해 공표할 의무를 부과한 취지는 당해 처분이 가능한 한 미리 공표된 기준에 따라 이루어질 수 있도록 함으로써 당해 처분의 상대방으로 하여금 그 결과에 대한 예측가능성을 높이고 이를 통해 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고자 함에 있다”며 “그러나 처분의 성질상 처분기준을 미리 공표하는 경우 행정목적의 달성이 불가능하게 되거나 행정청에게 일정한 범위 내에서 재량권을 부여함으로써 구체적인 사안에서 개별적인 사정들을 고려해 탄력적으로 처분이 이뤄지도록 하는 것이 오히려 공공의 안전 또는 복리에 더 적합한 경우가 있을 수 있으므로 그와 같은 경우에는 처분기준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수도 있다”고 판시했다.

서울중앙지검 서문쪽에서 장기간 1인 시위를 벌인 사람에게 징역7월의 실형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사5단독 이현종 판사는 24일 L검사장에 대한 명예훼손 문구를 담은 현수막, 플래카드를 들고 중앙지검 앞에서 매일 1인 시위를 해 명예훼손혐의로 불구속 기소된 정모씨에게 징역7월을 선고했다(2007고단3122). 이 판사는 판결문에서 “정씨는 L검사장에 대한 유사한 내용의 허위사실을 적시해 명예훼손범행으로 집행유예 판결을 선고받아 대법원에서 확정이 됐다”면서 “피고인이 피해자의 범죄행위에 대해 주관적으로 확신에 차 있을지 몰라도 종전 형사재판을 통해 객관적으로 그 확신이 잘못된 것임이 충분히 밝혀졌다”고 밝혔다. 이 판사는 이어 “그런데도 정씨는 자신의 주관적 확신을 버리지 않고 피해자에 대한 명예훼손범행을 계속하고 있다”면서 “더군다나 피해자는 범죄수사 등의 공무를 수행하던 검사로 그의 개인적인 사회적 평가를 훼손하는 행위는 검찰조직과 나아가 국가공권력이 부패했다는 그릇된 평가를 줄 수도 있어 죄질이 가볍지 않다”고 덧붙였다. 이 판사는 또 “피고인이 피해자에 대한 명예훼손범행을 고집하는 데 연민의 정이 없지 않으나 피고인에게 그 범행의 죄질에 상응한 엄중한 책임을 줘 다시 한번 피고인의 확신이 잘못된 것임을 일깨우고 앞으로 피해자에 대한 명예훼손범행을 단념할 계기를 마련하기 위해 실형을 선고한다”고 설명했다. 정씨는 지난 91년 호텔 오락실에서 돈을 잃자 오락실업주를 고소했으나 그 해 처벌법규인 ‘복표발행 및 현상 기타 사행행위단속법’이 헌재의 결정으로 실효돼 오락실업주가 무혐의 처분을 받았다. 이에 고소사건을 맡은 수사경찰관과 담당검사를 직무유기로 진정했으나 역시 무혐의 처분을 받자 지난 2004년부터 공휴일을 제외하고 매일 그 진정사건의 주임검사였던 L검사장을 비난하는 내용의 플래카드를 들고 시위를 벌이다 명예훼손 혐의로 기소돼 집행유예 판결을 받기도 했다.