재건축조합이 설립되기 전에 경매를 통해 주택을 낙찰받은 사람이 전 소유자의 불복으로 조합설립 이후에 대금을 내고 등기를 마쳤다면 조합원 자격이 있다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 경매로 건물을 낙찰 받았으나 재건축조합 설립 이후에야 대금을 내고 소유권을 얻게 된 이모씨가 "조합설립 이전에 낙찰받았으므로 사실상 소유권자로서 조합원자격이 있다"며 J주택재건축정비조합을 상대로 낸 조합원지위확인 청구소송(☞2007구합1033)에서 원고 승소판결을 내렸다. 도시 및 주거환경정비법(도정법)에서는 투기과열지구내 주택재건축사업의 경우 건물, 토지를 조합설립인가 후에 '양수'하면 조합원이 될 수 없도록 금지하고 있다. 재판부는 판결문에서 "도정법상 조합원 자격취득이 제한되는 '양수'는 당사자의 의사를 요소로 하는 법률행위에 의해 권리변동이 되는 경우에 한한다"며 "원고가 비록 조합설립인가 후에 대금을 납부하고 소유권을 취득했다 해도 법률행위가 아닌 경매에 의한 소유권 취득이므로 조합원 자격취득이 제한되는 '양수'에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "전소유자가 낙찰결정에 대한 항고, 재항고를 해 재건축조합 설립인가 이후로 대금납부 및 소유권취득이 지연되는 등 원고가 책임질 수 없는 사유임에도 조합원의 자격취득을 제한한다면 불합리할 뿐 아니라 헌법상 과잉금지원칙에도 반한다"고 덧붙였다. 이씨는 서울 동작동 소재 주택을 재건축조합이 설립되기 몇개월 전에 경매로 낙찰받았으나 전소유자가 낙찰결정에 불복하는 바람에 조합이 설립된 뒤에야 대금을 내고 등기를 마치게 됐다. 그는 조합에 조합원등록을 요구했으나 조합설립 이후의 양수라는 이유로 거부당하자 소송을 냈다. ---------------------------------------------------------------------------------- 재건축조합 설립후 등기는 경매절차상의 문제 투기로 볼 수 없어 조합원자격 인정 이번 사건의 쟁점은 조합원 자격취득이 제한되는 '양수'의 의미에 경매로 인한 권리취득도 포함되는지 여부이다. 도시및주거환경정비법(도정법)은 "조합설립 이후 양수받은 것에 대해서는 조합원자격이 인정되지 않는다"고 규정하면서 "매매, 증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우를 제외한다"고 '양수'를 정의하고 있다. 이번 판결은 조합원 자격의 취득이 제한되는 재건축조합설립 이후의 '양수'의 의미를 제한해석해 건물을 조합설립 전에 경락받았지만 경매절차상 문제로 부득이하게 조합설립 후에야 소유권을 취득하게 된 자의 조합원 자격을 인정해 준 첫 판결이다. J재건축조합은 도정법을 기계적으로 적용해 이씨가 조합설립 이후에 소유권을 얻었으므로 자격취득이 제한되는 '양수'에 해당돼 조합원자격이 없다고 봤다. 그러나 재판부의 해석은 달랐다. 사건을 맡은 김용찬 부장판사는 "유사한 대법원 판례나 확인된 선례가 없어 무척 고심했다"며 "투기과열지구에서 주택재건축사업을 시행할 때 투기를 사전에 막기위해 조합원 자격취득을 제한하고 있는 도정법 규정의 입법취지를 볼 때 조합설립 이전에 경락받은 이모씨의 경우 투기하기 위해 취득한 것이 아니므로 조합원자격을 인정해 줄 필요가 있었다"고 밝혔다. 그는 "민법상 양도·양수의 개념은 당사자의 의사로 법률행위에 의해 권리변동이 되는 경우를 뜻하지만 도정법상 '양수'는 법문상으로는 마치 법률행위 이외의 것도 포함하는 '취득'의 의미로 쓰인 것이 아닌가하는 의문이 들었다"며 "그러나 경매와 같이 당사자의 의사에 의하지 않은 권리변동의 경우에도 양수로 파악하는 것은 투기수요의 사전차단이라는 입법취지와도 맞지 않아 양수의 의미를 제한해 민법과 같은 의미로 해석하게 됐다"고 설명했다. 김 부장판사은 또 "설사 취득의 의미로 본다 하더라도 이씨의 경우 전소유자의 불복이 없었다면 조합설립인가 전에 대금을 납부하고 소유권을 취득했을 것" 이라며 "이씨의 책임 없는 우연한 사정에 의해 조합원자격이 제한된다면 너무나도 가혹하다"고 덧붙였다.

[민 사] 2005다15376 건물명도 (아) 상고기각 ◇재건축조합의 조합규약에 법령이 요구하는 외의 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있는지 여부(적극)◇ 재건축조합은 그 설립인가 신청시 첨부하여 제출하는 조합규약에 주택건설촉진법 및 동법시행령 등에서 요구하는 요건 이외에 다른 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있고 이러한 조합규약의 규정은 특별한 사정이 없는 한 자체규약으로서 당해 조합과 그 조합원에 대하여 효력이 있다. 2006다65842 간판철거등 (라) 일부 파기환송 ◇상가건물의 관리단이 분양계약상의 업종제한 약정을 변경하기 위한 요건◇ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있지만, 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경?폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다. 2006다70516 건물명도 (마) 상고기각 ◇다가구용 단독주택의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 경우 다세대주택으로 변경되었다는 사정으로 대항력을 상실하는지 여부(소극)◇ 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다. [형 사] 2006도483 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상 배임) (차) 상고기각 ◇주식매수인에게 대주주대여금 명목으로 회사자금을 제공하여 주식매수대금으로 지급하게 하는 행위와 배임죄◇ 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다고 할 것이다. 2006도6196 병역법위반 (사) 상고기각 ◇집행유예 기간 중 재범한 피고인에 대하여 형을 선고할 때에 집행유예 기간이 이미 도과한 경우 재차 집행유예의 선고가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때”는 실형 뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되나, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 “금고 이상의 형을 선고”한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 소극적 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다. [특 별] 2005두7273 계급정년확인 등 (가) 일부 파기환송 ◇위법한 직권면직처분으로 인하여 승진심사를 받을 기회를 보장받지 못한 경우 직권면직된 때로부터 법원의 확정판결에 의하여 복귀하기까지의 기간이 계급정년기간에 산입되는지 여부◇ 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

[민 사] 2004다63354 손해배상(기) (바) 상고기각 ◇상법 제401조에 기한 손해배상청구권의 소멸시효기간◇ 상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임은 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 달리 별도로 시효를 정한 규정이 없는 이상 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라고 봄이 상당하다. 2004다68311 건물명도 (타) 파기환송 ◇공물의 인접주민이 공물에 대하여 가지는 일반사용권◇ 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 그 인접공물의 일반사용에 있어서 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그러한 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 자의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 구체적으로 그 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 그러한 권리관계가 인정될 수 없다. 2006다15922 손해배상(기) (다) 파기환송 ◇명예훼손에 있어서 위법성 판단기준◇ 1. 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 그 행위에 위법성이 없다고 할 것인데, 여기서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하며, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 그 적시된 사실의 구체적 내용, 그 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 고려함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교?고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 동기가 내포되어 있었다고 하더라도 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것으로 보아야 할 것이다. ☞ 아파트재건축사업에 필요한 토지의 매수가격 결정문제는 재건축조합 및 조합원의 이해관계에 직결되는 것으로서 그 조합원들에 대한 관계에서는 공적인 관심사항에 속하는 것이므로, 이에 관한 어떤 조합원의 진실한 발언내용이 기재된 유인물을 조합장이 다른 조합원들에게 배포한 경우 위법성이 없다고 판시한 사례. 2. 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것으로서 위법하다고 하기 위하여는, 적어도 그 공표된 사항이 일반인의 감수성을 기준으로 하여 그 개인의 입장에 섰을 때 공개되기를 바라지 않을 것에 해당한다고 인정되고 아울러 일반인에게 아직 알려지지 않은 것으로서 그것이 공개됨으로써 그 개인이 불쾌감이나 불안감을 가질 사항 등에 해당하여야 한다. ☞ 사석에서 이루어진 조합원의 발언이 이미 다수의 조합원들에게 공개된 다음에 조합장이 그 발언내용을 유인물에 기재하여 조합원들에게 배포한 경우, 위 발언내용의 공포는 사생활의 비밀이 보호되어야 하는 영역에 속하는 것이라고 할 수 없다고 판시한 사례. 2006다21002 손해배상(지) (타) 상고기각 ◇1. 음반제작자가 저작인접권자로서 갖는 복제·배포권의 범위 2. 음악저작물에 관한 이용허락계약에 있어서 그 이용허락의 범위의 해석기준◇ 1. 저작권법 제2조 제7호, 제67조는 음(音)을 음반에 맨 처음 고정한 음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다고 규정하는 동시에 같은 법 제62조에서 음반제작자 등의 저작인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다고 규정하고 있는바, 음반제작자의 저작인접권은 음을 음반에 맨 처음 고정시키는 행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 발생하는 권리로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이기는 하나, 저작인접물인 음반의 복제·배포에는 필연적으로 그 음반에 수록된 저작물의 이용이 수반되므로, 음반제작자 자신도 그 저작물의 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않으면 그 음반을 복제·배포할 수 없다. 2. 저작권법 제42조 제2항은 저작재산권자로부터 저작물의 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있는바, 음반제작자와 저작재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부, 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 음반시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 2006다56367 부당이득금반환 등 (나) 상고기각 ◇토지의 무단 점유?사용으로 인하여 반환할 이득의 범위◇ 일반적으로 타인의 토지를 법률상 권원 없이 점유?사용함으로 인하여 수익자가 얻는 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 임료 상당액이라 할 것이고, 구체적인 점유?사용의 일환으로 수익자가 토지에 나무를 식재한 후 이를 처분하였다고 하더라도 그 처분대금 중에는 수익자의 노력과 비용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 이를 제외한 나머지 대금 상당액이 임료 상당의 부당이득과 서로 별개의 이득이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 수익자가 임료 상당액과는 별도로 그 처분대금을 부당이득으로 반환해야 하는 것은 아니라고 할 것이다. [형 사] 2004도7232 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (나) 파기환송 ◇검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소 제기한 경우 법원의 판단 방법 및 검사의 불복 가부◇ 검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소 제기한 경우 법원으로서는 각 증여대상물 별로 증여자를 가려 심판하여야 하므로, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단하는 경우에는 나머지 한 쪽이 증여자에 해당하는지에 대하여 따로 심판할 필요가 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다고 보아 무죄로 판단하는 경우에는 택일적으로 기재된 증여자 모두에 대하여 증여자로 인정할 수 없는 이유를 밝혀야 한다. 한편, 검사로서는 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 대하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 대하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있는 것이다. ☞ 피고인이 국민주택채권 2,771장을 갑 또는 을로부터 증여받고 증여세를 포탈하였다는 내용으로 택일적으로 공소제기된 사건에서, 원심이 증여자를 갑으로 인정한 금액 부분은 수긍이 가나, 증여자를 을로 인정한 금액 부분은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있는 것으로 보인다고 설시하면서, 택일적 공소사실은 한꺼번에 심판되어야 한다는 법리에 따라 원심판결을 전부 파기한 사례. [특 별] 2006두12883 공인중개사시험불합격처분취소 (나) 파기환송 ◇국토의 계획 및 이용에 관한 법률 소정의 토지거래허가구역 지정이 행정처분에 해당하는지 여부(적극)◇ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것인바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)의 규정에 의하면, 법에 따라 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정되는 경우, 허가구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권이전 등을 목적으로 하는 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 행정관청으로부터 허가를 받아야 하는 등 일정한 제한을 받게 되고, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니하며, 토지거래계약허가를 받은 자는 5년의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하는 의무도 부담하며, 법에 따른 토지이용의무를 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과당하게 되는 등 토지거래계약에 관한 허가구역의 지정은 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이에 대하여는 원칙적으로 항고소송을 제기할 수 있다고 할 것이다. ☞ 토지거래허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이라는 답항도 틀린 설명임이 명백하므로 이 답항을 선택한 원고들의 경우 추가점수를 부여하면 합격기준을 넘어선다는 이유로, 원고들에 대한 불합격처분이 위법하다고 본 사례.

[민 사] 2004다11070 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇사용자의 단체교섭거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건◇ 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다. 2004다17924 전부금등 (아) 일부 파기환송 ◇공급가액의 변경이 재건축결의 내용의 변경이 되어 재건축결의가 필요한 경우◇ 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하고 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 또 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항과 그 시행규칙 제20조에 의하면 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액에 관하여는 사업계획의 변경승인을 받도록 하면서도 그 시행규칙 제21조에서 사업주체가 국가?지방자치단체?대한주택공사 또는 지방공사인 경우에는 총 사업비의 100분의 20의 범위 안에서의 사업비의 증감에 관하여 변경승인을 받을 필요가 없도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다. ☞ 공사의 지연과 물가상승 등을 이유로 약 130억원 상당의 예상하지 못한 지출이 발생함에 따라 분담금이 증가한 연합주택조합에 있어서, 그 중 재건축조합원의 경우에는 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다고 하여 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례. 2004다27082 구상금 (아) 상고기각 ◇법인인 해상운송인의 책임제한 배제사유를 구성하는 ‘운송인 자신’의 범위◇ 상법 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법인의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 2004다47024 회장결의무효확인 (자) 상고기각 ◇종중이 종원에 대하여 장기간 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 징계처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)◇ 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않고, 종중의 구성원인 종원에 대하여 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다. ☞ 종중이 규약에 근거하여 일부 종원들에 대해 10년 내지 20년간 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분 등을 한 사안에서, 일부 고령인 종원들의 경우 위와 같은 처분은 사실상 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어려울 수도 있어 영구히 종원 자격을 박탈한 것과 다름없다는 점 등을 지적하면서 위 처분의 효력을 부인한 사례. 2005다29771 상환금 (마) 파기환송 ◇증권투자신탁에 있어서 판매회사의 상환금 지급의무, 위탁회사의 상환금 지급시기 및 그 산정기준의 판단사례◇ 1. 이 사건 신탁 약관은 1999. 5. 24. 개정된 증권투자신탁업법에 따라 제정된 것으로서, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전 증권투자신탁업법이 적용되던 투자신탁 약관에서 판매회사의 고유재산으로 환매대금 등을 지급하도록 한 규정을 두고 있었던 것과는 달리, 환매대금 등에 관한 위와 같은 규정을 삭제하고 상환금의 지급에 관하여, 투자신탁 계약기간이 종료하였을 경우 수탁회사는 투자신탁 회계기간의 종료에 따른 상환금 등을 위탁회사의 청구에 따라 지체 없이 위탁회사에게 인도하며, 수탁회사가 상환금 등을 위탁회사에게 인도한 후에는 위탁회사가 수익자에 대하여 그 지급에 대한 책임을 부담하고, 상환금 등은 투자신탁 계약기간의 종료일로부터 2개월 이내에 속하는 날로서 위탁회사가 지정하는 날을 지급개시일로 하여 위탁회사 또는 판매회사의 영업점포에서 지급한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 투자신탁 약관의 개정 경과와 이 사건 신탁 약관의 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건 신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 관하여는, 판매회사에게 고유재산에 의한 상환금 지급의무는 인정되지 아니하고, 다만 위탁회사로부터 상환금을 지급받은 때에 비로소 수익자에게 그 상환금을 지급할 의무가 인정된다. 2. 투자신탁 약관에 신탁계약기간의 종료시 신탁재산인 유가증권 등의 매각지연 등의 사유로 인하여 상환금의 지급이 곤란한 경우에는 상환금의 지급을 유예한다는 등 상환금의 지급 유예에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다면, 위탁회사는 신탁계약기간의 종료시 약관에 정한 바에 따라 수익자에게 상환금을 지급할 의무가 있다. 3. 신탁 종료시의 실적배당주의의 원칙과 수익증권의 기준가격 산정에 관한 시가평가의 원칙, 그리고 “투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는 이 사건 신탁 약관의 규정내용 등을 종합하면, 이 사건 투자신탁에서 투자신탁재산에 편입된 유가증권에 관하여 발행인의 거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청이 발생하거나, 위 유가증권 발행의 기초가 된 자산에 관하여 위와 같은 사정이 발생하는 등으로 인하여 유가증권 원리금의 전부 또는 일부를 회수할 수 없을 것으로 예상됨에 따라, 취득가격에 기초하여 산정되는 장부가가 유가증권의 부실을 제대로 반영하지 못하고 시가와 사이에 상당한 괴리가 생겨 장부가에 의해 상환금을 지급하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의를 훼손하는 결과가 될 때에는, 장부가에 의하여 상환금을 지급할 것이 아니라 유가증권의 부실 정도를 고려하여 위탁회사의 유가증권 등 평가위원회가 평가한 금액 등 유가증권의 실제 가격을 적정하게 반영한 액수를 상환금으로 산정하여야 할 것이다. 2005다30993 주위토지통행권확인 (카) 일부 파기환송 ◇주위토지통행권의 인정범위 및 통행지 소유자의 의무◇ 1. 건축관련법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고, 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. 2. 민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며, 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다. 2005다76319 보증채무금 (차) 파기환송 ◇복수의 공장저당권에 있어서 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 기계, 기구들에 대하여 선순위의 공장저당권이 후순위의 공장저당권에 우선하여 효력이 미치는지 여부(소극)◇ 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미친다 할 것이다. 그러므로 복수의 공장저당권에 있어서 공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우에 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다. 2006다29020 배당이의 (카) 일부 파기환송 ◇구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 관하여 설정된 가압류의 효력범위◇ 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2004도6280 공갈 등 (카) 일부 파기환송 ◇단체의 대표자 개인이 당사자가 된 사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출할 경우 횡령죄의 성립 여부의 판단기준◇ 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민?형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 2005도4331 국가공무원법위반 (카) 상고기각 ◇집단적 행위로 인하여 국가공무원법에 따라 형사처벌되는 공무원의 범위◇ 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다. ☞ 국가공무원법상 특수경력직공무원 신분인 의문사진상규명위원회 소속 상임위원 등에 대해서는 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없고, 나아가 위 위원회 소속 2년 임기의 비상임위원에 대해서도 이들이 비록 형사처벌에 있어 공무원으로 의제되지만 이 경우에도 제반 사정을 고려할 때 경력직공무원으로 의제된다고는 볼 수 없으므로 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없다고 한 사례. 2006도5147 증권거래법위반 등 (마) 일부 파기환송 ◇1.가장납입 등에 의한 증자등기를 위해 유가증권신고서를 작성?제출한 경우 증권거래법위반죄의 성립 여부(적극), 2.수표발행인이 허위의 사고신고를 하여 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법(제2조 제2항)위반죄의 성립 여부(소극)◇ 1. 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 일시 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도 하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조 소정의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 위 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족?거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 행위를 처벌하는 것인바, 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 부도 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 할 것이므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다고 하더라도, 그 지급의 거절이 위 규정 소정의 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립된다고는 할 수 없다. ☞ 수표발행인이 수표결제자금이 부족하자 지급은행에 허위의 내용으로 사고신고서를 제출하여 수표가 지급거절되게 한 경우에는, 사고신고가 없었다면 예금부족으로 인해 수표가 지급거절되었을 것이라고 하더라도 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’로 인한 지급거절이 아니므로, 부정수표단속법 제4조에 의해 허위신고죄로 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제2조 제2항 위반죄는 성립하지 않는다고 한 사례. 2005도8130 (사) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 상고기각 ◇이른바 대딸방에서의 접객행위가 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 정한 성매매에 해당하는지 여부(적극)◇ 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.’고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 피고인이 운영한 마사지업소(이른바 대딸방)에서의 영업행위가 그 방법에 비추어 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위에 해당한다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두14274 특허결정취소 (자) 파기자판(각하) ◇특허사정에 대한 행정쟁송의 가부◇ “사정(査定) 등에 대하여는 행정심판법에 의한 불복을 할 수 없다.”고 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서 그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및 특허법원에서 처리하도록 하기 위하여 마련된 규정이고, 한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는데, 이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없다는 이유에 기인하는 것인바, 이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 상당하다. 2004추58 재결취소 (라) 청구기각 ◇해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조의2에 규정된 ‘시정 등 요청’과 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’의 구별◇ 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조(재결) 제3항은 “심판원은 필요할 때에는 제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있다. 다만, 행정기관에 대하여는 시정 또는 개선을 명하는 재결을 할 수 없다.”고 규정하고, 제5조의2(시정등의 요청)는 “심판원은 심판의 결과 해양사고의 방지를 위하여 시정 또는 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 해양사고관련자가 아닌 행정기관이나 단체에 대하여 해양사고의 방지를 위한 시정 또는 개선조치를 요청할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정 등 위 법의 관련 규정들에 비추어 보면, 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여는 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘시정 등 권고 재결’은 물론, 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’도 할 수 있다. ☞ 중앙해난심판원이 재결서에 의하여 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대해 그 개선조치가 필요하다고 인정하여 이를 재결서 주문에 포함시킴으로써 그 개선을 권고 내지 요청하는 재결을 한 것이고, 다만 그 재결의 주문을 ‘......에 대하여 권고한다’가 아닌 ‘.......에 대하여 요청한다’로 표현하였다 하더라도 이 사건 조치는 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등 요청’이 아니라 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘개선권고 재결’로 보아야 할 것이라고 한 사례. 2006두11910 정보비공개결정취소 (가) 파기환송 ◇교육공무원에 대한 근무성적평정 결과의 공개를 교육공무원승진규정에 근거하여 거부할 수 있는지 여부(소극)◇ 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부한 처분은 잘못된 것이다.

행정소송으로 제기할 사건을 민사소송으로한 경우라도 고의 중과실 없었다면 적법한 행정소송을 제기한 것으로 보아야 한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 민사소송에서 행정소송으로의 소변경이 가능함을 인정했을 뿐만 아니라 행정소송법상의 제소 기간을 민사소송 시점부터 소급효를 인정해준 판결로 상급심 판단이 주목된다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김상준 부장판사)는 지난달 31일 D건축사사무소가 송파구청장을 상대로 낸 감리자지위확인 소송(☞2005구합26502)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "D사가 제기한 소송은 원래 행정소송으로 제기할 것을 민사소송으로 잘못 제기한 것이지만 고의 또는 중대한 과실이 있다고 판단되진 않아 소변경이 가능한 것으로 봐야 한다"며 "종전 사건을 행정소송법상의 제소기간을 도과한 것이라고 하더라도 종전 사건의 소와 동일성을 그대로 유지하고 있다면 여전히 적법하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "감리자지정신청자가 다른 공사현장의 감리자지정권자가 발급한 예정공정표 및 감리원배치계획서를 당해 감리자지정신청시 제출토록 한 것은 감리자지정신청 당시 다른 공사에 배치 중인 감리원이라 하더라도 그 임무를 종료하고 난 후에는 그 외의 공사에 대한 감리를 할 수 있도록 허용하는 것을 전제로 하는 취지임에는 변함이 없어 같은 취지로 한 건교부의 처분은 적법하다"며 원고의 청구는 이유없다고 덧붙였다. D건축사사무소는 지난해 5월 동부지법에 민사소송의 형태로 송파구청 등을 상대로 아파트 재건축신축공사에 관한 감리용역입찰에서 송파구청장이 다른 건축사사무소를 감리자로 지정한 행위가 위법하다는 취지의 소송을 냈었다. 그러나 송파구청 측은 감리자 지정행위가 행정처분에 해당한다며 행정소송으로 다투어야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기했으며 그에 따라 행정소송 제소기간을 지났다고 주장했었다.

시공사와 재개발조합이 공동 사업주체였더라도 사업주체의 변경을 내용으로 하는 재개발사업계획변경승인신청은 기존 시공자가 아닌 새로운 시공자와 공동으로 하면 된다는 법원의 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 시공사와 관계가 악화돼 시공사의 변경이 불가피할 경우 조합측이 일방적으로 사업계획을 변경할 수 있도록 한 것으로 시공사와 조합이 공동사업주체일 경우 발생하는 조합의 불리한 권리를 우월하게 보장했다는데 의미가 있다. 서울행정법원 제11부(재판장 韓騎澤 부장판사)는 재건축 전문 시공사 K건설이 성동구청장을 상대로 낸 민영주택건설사업계획변경승인처분취소 청구소송(2004구합23322)에서 "사업계획변경승인신청은 새로운 시공자와 공동으로 신청하면 된다"며 지난달 26일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "▲ 원래 재건축조합과 시공자의 관계는 민법상 도급계약의 당사자인 도급인과 수급인의 지위에 불과한 점 ▲그럼에도 불구하고 구 주택건설촉진법 제44조제3항에서 주택조합이 시공자와 공동으로 사업을 시행하도록 규정한 것은 주택조합 또는 고용자가 같은 법 제6조 및 같은법시행령 제9조 소정의 자격요건을 갖춘 등록업자와 공동으로 주택건설사업을 시행하도록 함으로써 주택건설사업의 내실을 기하고 그 적정성과 실효성을 유지하기 위한 것이라고 할 것이고 위 규정이 건설업자인 시공자를 보호하기 위한 규정이라고 할 수 없는 점 ▲그런데 재건축조합과 시공자 사이에 분쟁이 발생해 재건축조합이 종전의 시공자와의 공동사업약정을 해지하고 새로운 시공자를 선정해 피고에게 사업주체의 변경을 내용으로 하는 사업계획변경승인신청을 하는 경우 종전 시공자가 재건축조합에 대해 불합리한 요구를 하더라도 재건축조합으로서는 이에 응할 수 밖에 없고 극단적으로는 시공자를 변경하는 것 자체가 불가능하게 될 수도 있는 점 등이 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하려는 구 주택건설촉진법의 목적에 부합하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "다만 종전 시공자의 동의가 필요없고 재건축조합이 단독으로 또는 새로운 시공자와 공동으로 승인신청을 해야 한다고 해석하는 경우에는 시공자의 지위가 크게 약화될 수 있을 것이지만 이는 민사법상의 손해배상청구 등의 방법으로 해결할 수 있다"며 "민법 제673조도 '수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다'고 규정함으로써 도급인에게 일방적인 계약해제권을 부여하고 있는 점, 재건축사업의 경우 현실적으로는 재건축조합보다는 시공자가 주도적인 역할을 해왔으나 그로 인한 폐해가 적지 않았고 그에 따라 도시및주거환경정비법은 제11조에서 사업시행인가를 받은 후에 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 규정할 뿐 구 주택건설촉진법에서와 같이 시공자를 공동사업주체로 인정하지 않은 점 등을 고려하면 사업주체의 변경을 내용으로 하는 사업계획변경승인신청의 경우, 조합과 종전 시공자가 공동으로 승인신청을 하는 것이 아닌 조합과 새로운 시공자가 공동으로 신청하면 된다"고 덧붙였다. K사는 2003년5월 D재건축조합이 창립총회를 개최, K사를 시공자로 선정하고 성동구청에 공동으로 재건축사업에 관한 사업계획승인신청을 했다가 이듬해 4월 재건축사업 시공자를 Y사로 변경하는 사업계획변경승인신청을 해 성동구청이 받아들이자 소송을 냈었다.

재건축조합설립추진위원회의 설립 승인을 얻기위한 정족수 요건은 승인요건에 불과해 조합설립인가시까지 반드시 유지해야하는 것은 아니라는 법원 판결이 나왔다. 서울행정법원 제13부(재판장 백춘기 부장판사)는 7일 S아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회가 강남구청장을 상대로 낸 조합설립추진위원회승인취소처분취소 청구소송(2004구합27959)에서 "피고의 취소처분은 부당하다"며 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "도시및주거환경정비법 제13조제2항에서 정한 '과반수 이상'의 정족수 요건은 조합설립추진위원회의 승인요건에 불과한 것으로 보일 뿐 조합설립추진위원회가 조합설립인가 단계에 이르도록 반드시 유지하고 있어야 할 요건으로 보기는 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "같은 법 제15조에서는 조합설립인가에 필요한 요건을 더욱 강화하고 있을 뿐 그 사이에 일단 승인을 받은 조합설립추진위원회가 계속 정족수 요건을 구비하고 있는지 여부에 대해 관계기관으로 이를 감독하고, 통제할 아무런 법적근거를 마련해 두지 않고 있다"고 덧붙였다. 또 "동의철회자의 철회목적이 새로운 조합설립추진위원회를 설립하기 위함인지도 알 수 없어 기존 조합설립추진위원회를 존속시킬 필요가 없을 만큼의 사정변경이 생겼다고도 볼 수 없다"고 설명했다. S아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회는 지난해 12월 사업구역내 토지 등 소유자 5백7명 중 3백69명의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성한 뒤 강남구청으로부터 조합설립승인을 받았으나 그 뒤 1백41명이 동의철회의사를 밝혀 과반수에 못미친다는 이유로 강남구가 승인을 취소하자 소송을 냈었다.

단독주택은 재건축 대상이 아니라며 재건축조합설립추진위원회승인신청을 반려한 지자체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 13부(재판장 백춘기 부장판사)는 13일 동작동 정금마을재건축조합설립추진위원회가 동작구청장을 상대로 낸 재건축조합설립추진위원회승인선청서반려통보취소 청구소송(2003구합40603)에서 "단독주택도 재건축 대상"이라며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "구 주택건설촉진법 제3조 제9호에서 '주택조합'이란 동일 또는 인접한 시·군에 거주하는 주민이나 동일한 직장의 근로자가 주택을 마련하기 위해 설립한 조합 및 대통령령이 정하는 노후·불량한 주택을 철거하고 주택을 건설하기 위해 기존주택의 소유자가 설립한 조합을 말한다고 규정하고 있고 그 시행령 제44조의3 제1항에서 노후·불량주택의 소유자들이 재건축을 하고자 할 경우 시장 등에게 안전진단을 신청해야 한다고 규정하고 제2항은 시장 등이 재해방지를 위해 재건축이 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 이를 노후·불량한 주택으로 본다고 규정하고 있다"며 "이런 규정에 비춰 볼 때 단독주택의 경우에도 비록 그 가능성은 희박하더라도 구 주택건설촉진법상 재건축이 불가능한 것은 아니라 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "재해의 위험이 있는 노후·불량 주택의 경우 그 소유자들이 시장 등에게 안전진단을 신청하도록 되어 있고 이런 업무를 위한 추진위원회의 운영은 필요한 것이라고 봄이 상당하다"며 "구 주택건설촉진법시행령 제42조제5항제3호 가목에 의하면 법 제44조제2항에 의한 주택조합구성원의 자격으로서 재건축조합의 경우 제4조의2의 규정에 의한 노후·불량주택의 소유자라고 돼 있어 시장 등이 재해방지를 위해 재건축이 필요하다고 인정하지 않는 경우 주택조합의 설립 자체가 불가능하기는 하지만 그렇다고 추진위원회 운영의 필요성이 사라지는 것은 아니다"고 덧붙였다. 동작동 정금마을재건축조합설립추진위원회는 지난 2002년12월 이전부터 공동주택 건립을 위해 운영돼 오던 중 지난해 11월 동작구청에 도시및주거환경정비법 제13조제2항의 요건을 갖췄다며 재건축조합설립추진위원회승인신청서를 제출했으나 구청 측이 정비법시행 후 단독주택 재건축은 정비구역 지정대상이고 2003년6월 이전부터 운영돼 온 추진위원회의 경우 승인이 가능하지만 이것도 정비법시행 전에는 단독주택의 재건축에 관한 규정이 없어 재건축조합 설립대상이 아니라며 승인신청을 반려하자 소송을 냈었다.

재건축 주택의 일반분양 소득에 대한 세금은 재건축조합이 물어야 할 법인세일까, 아니면 재건축조합원이 내야 하는 종합소득세일까. 과세당국은 그동안 조합원에게 부과해 왔으나 이는 위법이라는 법원의 판결이 나왔다. 서울행정법원 제12부(재판장 김영태·金永泰 부장판사)는 12일 김모씨 등 2명이 “일반분양 이익을 사업소득으로 보아 부과한 종합소득세 1천5백여만원을 취소해달라”며 동대문세무서장을 상대로 낸 종합소득세경정청구거부처분 취소청구소송(2002구합400)에서 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “주택조합은 주택건설촉진법 규정에 따라 구청장의 설립인가를 받아 설립됐으므로 국세기본법에 따른 ‘법인으로 보는 법인격 없는 단체’에 해당한다”며 “그러한 단체의 소득에 대해서는 법인세가 부과돼야 한다”고 밝혔다. 김씨 등 2명은 한국자개협회 지역주택조합 조합원들로 2000년 이 주택조합이 건축한 재건축주택의 일반분양에 의해 발생한 분양수입금액 중 토지지분에 해당하는 만큼의 수입 9천여만원에 대해 종합소득세 1천5백여만원이 부과되자 소송을 냈었다.

재건축주택의 일반분양으로 생긴 소득에 대한 과세는 조합원이 아닌 조합에 해야 한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 '비법인사단이라도 사실상 이익이 분배되면 구성원에 대해 소득세를 물릴 수 있다'고 규정하고 있는 소득세법 시행규칙이 상위법인 국세기본법에 어긋난다는 취지여서 상급심의 판단이 주목된다. 이번 판결이 대법원에서 그대로 확정될 경우 분양 완료 이후 조합 해산으로 인한 징수의 어려움 때문에 조합원에 과세를 해온 지금까지의 관행은 더 이상 유지되기 어려울 것으로 보이며, 이와 유사한 사건이 현재 서울행정법원에 5건이 계류중인 것으로 확인됐다. 서울행정법원 제4부(재판장 조병현·趙炳顯 부장판사)는 7일 김모씨등이 중부세무서장을 상대로 낸 종합소득세경정청구거부처분 취소청구소송(2002구합387)에서 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "주택건설촉진법에 따른 주택조합은 비록 조합이라는 명칭을 사용하고 있지만 고유목적을 가지고 사단적 성격의 규약을 만들어 총회와 집행기관을 두는 등 비법인사단으로 실체를 가지고 있다"며 "주택조합을 구성, 주택을 건설하려 할 때 관할 시장 등의 인가를 받도록 한 것이 바로 당연의제법인 요건의 하나인 '주무관청의 인가를 받아 설립됐을 것'에 해당, 현행법 해석상으로는 주택조합을 당연의제법인으로 볼 수 밖에 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "조합의 소득에 대해서는 법인세가 부과돼야 하고 조합원들이 주택조합으로부터 어떤 이익을 배당받는다면 배당소득으로 보아 과세해야 할 것"이라고 덧붙였다.