행정청이 당사자에 처분 사실을 직접 알리지 않고 홈페이지에만 게시했다면 행정절차법에 따른 송달이 이뤄지지 않아 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 민유숙 대법관)는 A씨가 공무원연금공단을 상대로 낸 장해등급 결정 처분 취소소송(2019두38656)에서 원고패소 판결한 원심을 파기해 사건을 1심인 서울행정법원으로 돌려보냈다. 공무원연금공단은 2017년 5월 A씨의 장해등급을 제5급 3호로 결정하고 홈페이지에 결정 내용을 게시했다. 행정절차법 제14조는 '송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 하며, 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 할 수 있고 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 하며, 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 또는 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다'고 규정하고 있다. 당사자에게 고지되지 않아 행정절차법상 무효 A씨는 그해 7월 10일 홈페이지를 통해 공단이 게시한 처분내용을 알게 됐고, 2017년 8월 중앙행정심판위원회에 처분의 취소를 요구하는 심판을 청구했다. 하지만 기각됐고, 재심을 청구했지만 재심위원회는 '심사청구기간 기산일을 도과했다'며 각하 결정을 내렸다. 이에 반발한 A씨는 소송을 냈다. 재판부는 "상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 상대방에게 고지돼야 효력이 발생한다"며 "상대방에게 고지되지 않고 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 된 경우 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 취소소송 제소기간 진행된다고 볼 수도 없어 이어 "공단이 홈페이지에 A씨에 대한 장해등급 결정 내용을 게시한 것만으로는 행정절차법이 정한 송달이 이뤄졌다고 볼 수 없고, 이는 A씨가 홈페이지에 접속해 결정 내용을 알게 됐더라도 마찬가지"라며 "공단이 처분서를 A씨 또는 그 대리인의 주소·거소·영업소·사무소로 송달했다거나, 주소를 확인할 수 없는 경우라는 요건을 갖춰 정보통신망 또는 관보, 공보 등에 공고했다는 주장이나 증명이 없다"고 설명했다. 그러면서 "처분은 상대방인 A씨에게 고지되어 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로 행정소송법이 정한 취소소송 제소기간이 진행된다 볼 수 없다"며 "원심판결을 파기하고 대법원이 자판해 1심 판결을 취소한 후 서울행정법원으로 환송한다"고 판시했다. 앞서 1,2심은 "A씨는 2017년 7월 10일 사건 처분이 있었음을 알았는데 그로부터 90일, 사건 처분이 있은 날로부터 180일이 지난 후 심사청구를 했다"며 "소송 역시 처분이 있은 날로부터 1년이 지나 제기돼 부적법하다"고 원고패소 판결했다.

과거 공정거래법 위반행위로 시정조치를 받았다가 법원 확정판결로 위반행위가 취소된 경우, 취소된 위반행위를 가중처분 산정 횟수에 산입해서는 안 된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 다만 대법원은 문제의 위반횟수를 제외하더라도 다른 회사들보다 벌점이 높으면 가중비율을 달리 적용할 수 있다고 봤다. 대법원 특별2부(주심 노정희 대법관)는 A사가 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령 및 과징금 납부명령 취소소송(2017두55077)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "행정청으로부터 행정처분을 받았으나 나중에 그 행정처분이 행정쟁송절차에서 취소됐다면, 그 행정처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 된다"며 "공정거래위원회가 과징금 산정시 위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 '위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우' 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 인해 과징금이 가중될 것이므로, 그 처분은 비례·평등원칙 및 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다"고 지적했다. 재판부는 다만 "확정 판결을 받은 행위를 법 위반 횟수에서 제외해 공정위의 과징금 부과처분시 A사의 법 위반행위 횟수가 4회가 된다 하더라도 공정위는 고시에 따라 40%이내에서 가중비율을 산정할 수 있다"며 "과징금 부과처분 당시 A사에 대하여 20% 가중비율을 적용한 것이 현저히 과도한 가중비율을 적용하여 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 단 위반횟수 제외해도 다른 회사보다 벌점 높으면 가중비율 적용할 수 있어 이어 "위반 횟수를 제외하더라도 A사의 벌점은 11.5점으로 여전히 15% 가중비율을 적용한 다른 담합 참여사보다 높다"며 "A사에 20% 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다"고 했다. A사는 2005년부터 2012년까지 한국가스공사가 발주한 LNG 저장탱크 건설공사 입찰에 참가하며 다른 건설사들과 담합한 혐의로 공정거래위원회로부터 시정명령과 함께 368억여원의 과징금 처분을 받았다. 이 과정에서 공정위는 'A사가 과거 3년간 5차례에 걸쳐 법 위반으로 조치를 받았다'며 누산벌점 14.5점에 따른 가중비율 20%를 적용했다. 한편 공정위는 4차례 법을 위반한 B사에 대해서는 벌점 10.5점을 부과, 가중비율 15%를 적용했다. 이에 A사는 "공정위가 법 위반 횟수로 판단한 다섯 번 중에는 법원으로부터 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 확정판결을 받은 한 건도 포함됐다"며 "20%의 가중치를 적용한 과징급 부과처분은 과도해 비례 및 평등원칙에 위반된다"고 소송을 냈다. 앞서 서울고법도 "A사의 법 위반횟수가 4회가 된다 하더라도 20%의 가중비율을 적용한 것이 과도하지 않다"며 원고패소 판결했다.

행정청이 장애인생산시설 지정취소와 관련한 청문회를 개최했지만 청문조서를 작성하지 않고 당사자에게 청문조서 열람·확인 절차도 거치지 않은 채 시설에 대한 지정취소처분을 내렸다면 위법하다는 판결이 나왔다. 중대한 절차적 하자가 있다는 취지다. 서울행정법원 행정7부(재판장 함상훈 부장판사)는 A사단법인이 보건복지부장관을 상대로 낸 중증장애인생산시설 지정취소처분 취소소송(2018구합7617)에서 최근 원고승소 판결했다. 장애인 후원 복지사업 등을 목적으로 하는 A법인은 경기도에 이른바 두꺼비집으로 불리는 배전반을 생산하는 분사무소를 설치했다. 보건복지부는 2014년 11월부터 2017년 11월까지 3년간 이 시설을 중증장애인 생산품 생산시설로 지정했다. 이후 보건복지부는 2017년 11월부터 2020년 11월까지 지정 기간을 연장했는데, 2018년 10월 '해당 시설이 중증장애인생산품 생산시설 지정관련 심사기준상 직접생산 규정을 위반했다'는 이유로 장애인 생산시설 지정을 취소하는 처분을 내렸다. 이에 반발한 A법인은 소송을 냈다. 재판부는 "보건복지부가 A법인에 대해 지정취소처분을 하기 위해서는 청문을 반드시 해야한다"며 "청문 주재자가 청문을 개시한 후 종결했음에도 청문조서를 작성하지 않았고 A법인에 대한 청문조서 열람·확인 절차 또한 진행하지 않았으므로 청문에는 절차상 하자가 존재한다"고 밝혔다. 서울행정법원, 법인에 승소 판결 이어 "A법인이 청문기일에 임의로 불참하기는 했으나 보건복지부가 취소처분을 위한 필요적 청문절차를 개시했고 A법인에게 유리한 의견진술의 기회를 제공했다"며 "청문 주재자가 이 같은 내용을 기재한 청문조서를 작성한 후 이를 관할 행정청에 제출하고 이를 고려해 행정청이 신중하게 행정처분을 하도록 하는 청문제도의 취지를 감안하면 이 같은 청문절차상의 하자는 중대하다"고 설명했다. 그러면서 "보건복지부는 A법인이 (청문회에 참석하지 않아) 스스로 의견진술 및 방어권 보장 기회를 포기했으므로 청문에 절차적 하자가 존재하지 않는다고 주장하지만, A법인이 청문기일 전에 보건복지부에 청문기일의 취소 또는 연기를 요청하고 청문불참에 대한 허가를 구했다"며 "A법인이 보건복지부에 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 문서로 명백히 표시했다고 볼 수 없으므로 이 같은 주장은 이유 없다"고 판시했다.

변호사의 세무대리 등록신청을 반려한 국세청의 처분은 위법하다는 판결이 나왔다. 변호사에게 세무대리인 등록번호를 부여하지 않는 방식으로 세무대리 업무수행을 방해하는 국세청 관행에 법원이 제동을 건 것이다. 서울행정법원 행정3부(재판장 박성규 부장판사)는 변호사 최모(36·변호사시험 2회)씨가 서울지방국세청을 상대로 낸 등록거부처분 취소소송(2018구합78893)에서 최근 원고승소 판결했다. 최씨는 2017년 11월 기획재정부장관으로부터 세무사자격증을 교부받고, 지난해 7월 9일 서울지방국세청에 세무사 및 세무대리업무 등록신청을 했다. 서울국세청이 나흘 뒤 등록신청서 및 첨부서류를 반송하자 최씨는 지난해 9월 이 같은 반송이 변호사의 세무대리 등록을 거부하는 위법한 행위라며 소송을 제기했다. 재판부는 "서울국세청은 거부처분을 하면서 최씨에게 아무런 근거와 이유를 제시하지 않은 채 제출한 서류를 반송했다"며 "서울국세청이 거부처분의 원인이 되는 사실이나 근거가 되는 법령 등을 최씨에게 제시했다고 볼 만한 사정을 찾아 수 없다"고 밝혔다. 그러면서 "행정절차법 제23조 1항 제1·2·3호에서는 '단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우'라거나 '긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우'에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하지 않아도 된다'고 규정하고 있다"며 "그러나 이 사건 거부처분은 최씨가 보유하고 있는 세무사의 자격에 따른 세무대리업무 수행 가능성에 관한 것으로서 '단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분'에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 '긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우'에 해당한다고 인정할 자료도 없다"고 지적했다. 재판부는 또 "행정절차법 제24조 1항은 '행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야 하고 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "서울국세청이 거부처분을 하면서 최씨에게 문서로 통지했음을 인정할 아무런 증거가 없고, 거부처분이 '신속히 처리할 필요가 있는 경우' 또는 '사안이 경미한 경우'에 해당한다고 인정할 자료도 제출되지 않았다"고 설명했다. 이 같은 법원의 판결에 대해 대한변호사협회(협회장 이찬희)는 24일 환영한다는 논평을 냈다. 변협은 "그동안 지방국세청장은 변호사에게 세무대리인 등록번호를 부여하지 않는 방식으로 변호사의 세무대리 업무 수행을 방해했다"며 "변협은 세무당국에 수차례 항의를 했지만 세무당국은 계속 변호사들의 세무사 등록을 거부했다"고 밝혔다. 그러면서 "세무대리인 등록번호의 부여는 새로운 자격을 부여하는 창설적 효력있는 행위가 아니라 행정절차에 불과하다"며 "법에 의하여 세무대리인의 자격이 있는 변호사에게 등록번호를 부여하지 않는 행위는 명백히 위법하다"고 강조했다. 이어 "변협은 변호사들의 세무대리권 확보를 위해 소속 회원의 서울지방국세청장을 상대로 한 행정소송을 지원해 원고승소 판결을 이끌어냈다"며 "앞으로도 변호사의 업무 수행을 방해하는 외부 행위에 엄중하게 대응할 것"이라고 밝혔다. 한편 헌법재판소는 지난해 4월 서울고법이 "세무사법이 변호사에게 세무사 자격을 부여하면서도 (세무소송 등) 변호사의 직무로서 행하는 경우 외에는 세무대리업무를 전혀 수행할 수 없게 하는 것은 부당하다"며 제청한 위헌법률심판사건(2015헌가19) 등에서 "세무사 자격 보유 변호사로 하여금 세무사로서 세무사의 업무를 할 수 없도록 규정한 세무사법 제6조 1항 및 세무사법 제20조 1항 본문 중 변호사에 관한 부분과 세무조정업무를 할 수 없도록 규정한 법인세법 제60조 9항 제3호, 소득세법 제70조 6항 제3호는 헌법에 합치되지 않는다"면서 헌법불합치 결정했다. 당시 헌재는"세법 및 관련 법령에 대한 해석·적용에 있어 일반 세무사나 공인회계사보다 법률사무 전반을 취급·처리하는 법률전문직인 변호사에게 오히려 그 전문성과 능력이 인정됨에도 불구하고 심판대상조항은 세무사 자격 보유 변호사로 하여금 세무대리를 일체 할 수 없도록 전면적으로 금지하고 있어 수단의 적합성을 인정할 수 없다"고 밝혔었다.

보건복지부로부터 한의원 의료기관 개설 신고 허가를 받지 않은 채 이틀간 영업했다는 이유로 한의사에게 1개월 15일간의 면허자격정지 처분을 내린 것을 과도하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 홍순욱 부장판사)는 한의사 A씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 한의사 면허자격 정지처분 취소소송(2018구합73560)에서 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "의료기관 개설신고는 (보건복지부의) '수리를 요하는 신고'로 봐야하므로, 신고서가 수리되기 전에 A씨가 영업을 한 것은 의료법을 위반한 행위"라고 지적했다. 하지만 재판부는 "A씨는 신고서에 기재한 한의원 개설 예정일에 맞춰 개원했고, 행정청은 신고일로부터 7일간 충분한 시간이 있었음에도 수리 여부를 결정하지 못했다"며 "또한 A씨는 이틀만에 의료업을 바로 중단했고, 개원예정일로부터 며칠 지나지 않은 5일 후 별다른 보정 요구 없이 바로 의료기관 개설 신고가 수리됐다"고 밝혔다. 그러면서 "이 같은 점을 감안할 때 보건복지부가 A씨에게 1개월 15일간 면허자격 정지처분을 내린 것은 법 위반 정도에 비해 A씨가 입게되는 불이익이 너무 과중하다"며 "이는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다"고 판시했다. A씨는 2016년 11월 보건소에 의료기관 개설신고서를 접수했다. A씨는 당시 신고서에 개원예정일을 12월 1일로 기재했고, 실제 이날부터 한의원에서 진료를 시작했다. 그러나 다음날 보건소 직원이 한의원을 방문했고 문제를 삼자 바로 진료를 중단했다. 개설신고서는 12월 5일 수리됐다. 보건복지부는 "A씨가 의료기관 개설신고증이 발급되기 전인데도 이틀간 내원환자 52명을 진료했다"며 1개월 15일간 면허 자격정지 처분을 내렸다. 이에 반발한 A씨는 소송을 냈다.

행정청이 시민의 권익을 제한하는 '침해적 처분'을 하면서 이의를 제기할 수 있는 의견제출 기회를 부여하지 않았다면 절차상 하자가 있어 위법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정3부(재판장 박성규 부장판사)는 A씨가 서울 송파구청장을 상대로 낸 시정명령 취소소송(2018구합58066)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 송파구의 B컨벤션 내 부동산을 임차했는데, B컨벤션은 산업집적활성화 및 공장설립에관한 법률에 따른 지식산업센터였다. A씨는 2017년 임차한 부동산에 '문화센터, 산업전시, 웨딩이벤트 및 행사'를 사업종목으로 해 사업자등록을 했다. 이후 A씨는 사업에 필요한 시설들을 설치했는데, 송파구청은 "지식산업센터인 B컨벤션은 산업집적법에 따라 '회의장', '산업전시장' 등으로 지정돼 있다"며 "A씨가 사업등록한 예식장 사업은 당초 지정용도를 벗어난 것이니 시정하라"고 명령했다. A씨는 "구청이 시정명령을 내리면서 사전통지나 의견제출 기회를 부여하지 않는 등 부당한 처분을 했다"며 소송을 냈다. 서울행정법원, 원고승소 판결 재판부는 "A씨에게 내린 시정명령은 공법상·법률상 의무를 부과할 뿐만 아니라 시정명령에 불응할 경우 불이익한 조치까지 줄 수 있으므로 '의무를 부과하는 처분'"이라며 "행정절차법은 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대해 당사자가 의견을 제출할 수 있도록 하고, 또 청문을 실시하거나 공청회 개최의 경우 당사자 등에 의견제출 기회를 주도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "이는 헌법상 적법절차 원칙에 따라 불이익처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하도록 해 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것"이라며 "따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주지 않았다면 그 처분은 위법하다"고 설명했다. 또 "구청 담당 공무원은 A씨에게 행정처분 사실을 구두로 고지한 것에 불과해 의견제출 등 사전통지를 하지 않은 것으로 봐야 한다"고 판시했다.

지난해 사법행정권 남용 의혹 특별조사단이 조사과정에서 확보한 의혹 문건 400여개를 법원행정처가 시민단체에 비공개 결정한 것은 위법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 이성용 부장판사)는 15일 참여연대가 법원행정처를 상대로 낸 정보공개청구소송(2018구합69165)에서 원고승소 판결했다. 사법행정권 남용 의혹 특별조사단은 지난해 5월 양승태 전 대법원장 시절 법원행정처 관계자들의 컴퓨터를 조사해 결과를 발표하며 '조사결과 주요파일 종합(410여개)'라는 이름으로 파일목록을 기재했다. 조사단은 사생활 침해 등을 고려해 문건 목록과 일부 문건만 공개했다. 이에 참여연대는 지난해 6월 "410개 전자문서 파일 중 D등급(6개)을 제외한 404개 파일 원본을 전자파일의 형태로 전자우편을 통해 공개해줄 것"을 요구했다. 그러나 법원행정처는 "해당 파일은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호의 감사에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다"며 비공개 결정을 내렸다. 참여연대는 이에 불복해 소송을 냈다. 재판부는 "조사단이 기재한 404개의 파일은 관련법상 '공개될 경우 감사업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'에 해당되지 않으므로 비공개 결정은 위법하다"고 판시했다. 서울행정법원 관계자는 "행정소송법상 행정법원이 행정청에 특정 사항을 이행하라고 명령하는 판결, 즉 의무이행판결은 할 수 없기 때문에 이번 판결이 법원행정처에 해당 파일을 공개하라고 명령한 것은 아니다"라며 "법원행정처의 파일 비공개 결정이 위법해 취소한다는 것이고, 판결이 확정될 경우 법원행정처는 위법사유를 제거하고 다시 (공개여부를) 심사·판단해야 한다"고 설명했다.

롯데물산이 송파구청이 제2롯데월드 출입로에 부과한 점용료 64억원을 취소해달라며 소송을 냈지만 사실상 패소했다. 제2롯데월드 신축사업 시행사인 롯데물산은 2014년 11월 제2롯데월드 신축 부지인 서울 송파구 신천동 29번지 일대 도로를 2014년 10월부터 2016년 12월까지 점용하겠다고 신청해 허가를 받았다. 송파구는 2014년도 도로점용료 11억4000만원과 2015년도 도로점용료 52억9000만원을 부과했다. 그러자 롯데물산은 "점용부분은 도로 부분과 공원 부분에 맞닿아 있는데 구청이 개별공시지가가 더 높은 도로 부분만을 기초로 점용료를 산정해 부과했다"며 소송을 냈다. 소송이 진행되는 도중 송파구청은 공원과 접한 부분에 해당하는 점용료 2000여만원을 감액해 롯데 측에 반환했다. 1,2심은 구청의 점용료 부과 수준이 정당하다고 판단했다. 다만 "소송 중 공원 부분에 접한 점용구간을 점용대상에서 제외하는 효력은 과거로 소급하지 않으므로, 그 때까지는 롯데물산 주장과 같이 '도로 부분과 공원 부분의 개별공시지가의 평균액'’을 기준으로 점용료를 산정해야 한다"며 1심에서는 54억5000만원, 2심에서는 56억2000만원을 도로점용료로 인정했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 특별3부(주심 조희대 대법관)는 17일 롯데물산이 송파구를 상대로 낸 도로점용료 부과처분 취소소송(2016두56721)에서 원고일부승소 판결한 원심 중 송파구청 패소부분을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "송파구청은 도로점용허가 후 점용의 필요성이 없는 부분을 과거로 소급해 직권취소할 수 있고, 이 경우 송파구청은 직권취소된 공원 부분에 접한 부분을 제외한 상태로 점용료를 재산정할 수 있다"며 "공원 부분에 접한 점용구간을 점용대상에서 제외한 조치가 당연무효의 위법이 없는 이상, 그 이전 기간에 대해 송파구청이 재산정한 점용료는 적법·유효하다"고 판시했다. 이 판결 취지에 따르면 롯데물산은 송파구가 처음 부과한 도로점용료 64억을 모두 납부해야 한다. 대법원 관계자는 "행정관청이 도로점용허가를 직권취소하는 경우에는 그에 맞춰 점용료를 소급해 재산정하더라도 위법이 아니라고 본 판결"이라고 설명했다.

어린이집 원장이 '어린이집은 친인척을 채용하면 보조급 지급이 제한된다'는 규정을 모른 채 자녀를 채용하면서 구청에 자녀 고용사실을 기재했다면 고의로 보조금을 부정수급하려는 의사가 없어 행정청의 보조금 반환 명령은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정3부(재판장 박성규 부장판사)는 어린이집을 운영하는 A씨가 서울 서초구청장을 상대로 낸 보조금 반환 명령처분 취소소송(2018구합58639)에서 최근 원고승소 판결했다. 2011년부터 서초구에서 어린이집을 운영하는 A씨는 서초구청으로부터 인건비 보조금을 받아왔다. 그런데 보육도우미로 A씨 자녀를 채용한 게 문제가 됐다. 2017년 서울시 보육사업 규정에는 친인척을 보육도우미로 채용한 경우 보조금을 지급받지 못하도록 정하고 있었다. 서초구는 "A씨가 2017년 5월부터 8월까지 보육도우미 인건비 보조금 217만여원을 부당하게 신청해 받았다"며 보조금 반환을 명령했다. 영유아보육법 제40조에 따르면 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 행정청은 보조금 반환을 명할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러나 A는 반환기한까지 보조금을 반환하지 않았고, 서초구는 보조금 미반환을 이유로 1년간 어린이집 운영정지 처분을 내렸다. 이에 A씨는 "2017년 서울시 사업계획에는 친인척을 채용한 경우 보조금을 지급받을 수 없다는 내용이 없고, 친인척 채용을 제한하는 규정을 알지 못했다"며 "자녀를 채용하면서 서초구청에 신고했으므로 '거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우'가 아니다"고 주장했다. 재판부는 "영유아보육법이 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'은 정상적인 절차에 의해 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라 인정되는 행위를 하는 것"이라며 "위계는 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 해 이를 이용하는 것을 의미한다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 자녀를 보육도우미로 채용한 경우 보조금 지급이 제한된다는 사실을 알고 있었다고 인정하기 어렵고, 특히 A씨가 서초구에 보육도우미 임면보고를 하면서 자녀를 고용한 사실을 기재했다"며 "A가 자녀를 고용한 사실을 숨기려는 의사가 있었다고 인정하기 어려우므로 보조금을 부정하게 지급받았다 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "보조금 반환명령 처분이 적법함을 전제로 한 운영정지 처분 역시 위법해 취소돼야 한다"고 판시했다. 행정법원 관계자는 "재판부는 A씨가 친인척을 채용하였음을 행정청에 사실 그대로 보고하였으므로 거짓으로 보조금을 수령하였다고 볼 수 없다고 판단했다"며 "이 경우 행정청은 심사를 통하여 보조금 지급 여부를 가릴 수 있고, 그러한 행정청의 심사 과정이 A씨의 거짓으로 방해되었다고 할 수 없기 때문"이라고 설명했다.

범죄로 징역형을 선고받아 참전유공자법에 따른 수당 등 지원 대상에서 제외됐다가 형 집행이 종료된 날로부터 3년이 지난 후 유공자 재등록을 신청한 참전유공자에게 3년 밖에 되지 않아 뉘우친 정도가 현저하다고 보기 어렵다며 예우 적용을 배제시킨 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 1969년 육군에 입대해 월남전에 참전했다 전역한 A씨는 2002년 참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률에 따라 명예수당과 의료 등의 지원을 받았다. 그러다 A씨는 2006년 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 업무상 배임 형의 등을 기소돼 징역 3년 6개월의 실형이 확정됐다. 이에 보훈청은 2007년 A씨를 예우 대상에서 배제했다. 참전유공자법 제39조 1항은 유공자가 특정 범죄를 저지르면 예우와 지원 대상에서 제외하고 있는데, 특정경제범죄법상 업무상 배임죄 등으로 기소돼 금고 1년 이상의 실형이 확정된 경우도 여기에 해당된다. 또 같은 조 2항 1호는 이렇게 예우 및 지원 대상에서 배제된 참전유공자가 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 3년이 지난 경우 '그 뉘우친 정도가 현저하다고 인정되는 경우에만' 다시 등록 신청을 받아 예우 및 지원 대상자로 결정할 수 있도록 규정하고 있다. A씨는 이외에도 다른 범죄 혐의로 기소돼 복역하다 만기 출소한 뒤 3년이 되던 2016년 참전유공자 재등록 신청을 했다. 하지만 보훈청은 '출소한 지 3년 밖에 안돼 뉘우친 정도가 현저하다고 보기 어려워 참전유공자법 적용대상으로 인정하기 어렵다'며 거절했다. 이에 A씨는 불복해 행정심판을 청구했으나 기각돼자 소송을 냈다. 서울고법 행정6부(재판장 박형남 부장판사)는 A씨가 경기남부보훈지청장을 상대로 낸 참전유공자법 적용 배제 취소 및 무효 손해배상소송(2017누77475)에서 최근 원고패소 판결한 1심을 파기하고 원고승소 판결했다. '범법 참전용사' 刑집행 종료 3년 뒤 판단하라고만 규정 재판부는 "법은 '뉘우친 정도가 현저하다고 인정되는 경우'에 관해 별도의 기준을 두고 있지 않고 시행령이나 시행규칙에도 기준을 위임하지 않고 있다"며 "참전유공자 적용 대상에서 제외된 자를 다시 적용 대상자로 결정하는데 있어 행정청에 상당한 정도의 재량을 부여하고 있는데, '뉘우친 정도'라는 것은 매우 주관적이고 추상적인 요건이어서 행정청으로서는 최대한 객관화된 기준에 의해 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "법은 형 집행이 끝난 3년이 지난 후 뉘우친 정도를 판단하라고 규정하고 있는데, 보훈청이 A씨에게 '출소 후 만 3년밖에 지나지 않은 점을 들어 뉘우친 정도가 현저하다고 보기 어렵다'고 한 것은 3년보다 더 많은 기간을 경과해야 뉘우친 정도가 현저하다고 볼 수 있다는 취지로 해석된다"며 "이는 (보훈청이) 법이 정한 요건보다 엄격한 요건을 추가하는 셈이라 타당하지 않다"고 설명했다. 그러면서 "A씨는 봉사활동 등을 하며 잘못을 뉘우치는 뜻을 표시하고 있는데, (A씨의 행위가) 신빙성이나 진정성이 없다고 인정되는 경우가 아니라면 (보훈청은) '뉘우친 정도가 현저하다'고 인정하는 것이 타당하다"며 "뉘우친 정도를 이유로 보훈청이 거절 처분한 것은 재량권을 일탈 남용한 것"이라고 판시했다. 서울고법 "주관적 요건… 구체적 기준 없어 재량권 남용" 한편 A씨는 재판과정에서 "참전용사법 제39조 2항 1호가 명확성의 원칙에 위반된다"며 재판부에 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각됐다(2018아140). 재판부는 "'뉘우친 정도가 현저하다'는 부분이 주관적이고 추상적인 개념이기는 하지만, 통상 해석방법에 의해 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 알 수 있는 내용"이라며 "구체적으로 어떤 경우가 그것에 해당하는지 여부는 법 해석의 문제로서 당연하게 법원의 심사대상에 속하는 것이므로 법원의 판단에 따라 자의적인 법해석이나 법집행이 배제될 수 있다"고 설명했다.