헌법재판소가 위헌으로 결정한 법조항이 위헌 결정 이전에 이미 개정됐으나 용어만 바뀌었을 뿐 내용이 동일하다면 구(舊) 법에 대한 위헌결정의 효력은 개정법에도 미친다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 헌법이 법률의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법재판소의 권한으로 규정하고 있는 상황에서 대법원이 해석으로 법률의 효력을 없애는 판결을 내놓자 "대법원이 헌재의 권한을 침범했다"는 지적이 나오고 있어 파장이 예상된다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 28일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특가법) 위반 혐의 등으로 기소된 유모씨에 대한 상고심(2014도5433)에서 징역 6년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. "개정 전·후 조항 내용 변동 없이 동일성 그대로 유지" 대법원, "위헌결정은 소급해 효력상실"…유죄 원심 파기 "해석을 통해 위헌결정 확장은 소극적인 입법" 지적도 유씨는 2013년 10월 태국 방콕에서 필로폰 27.7g을 구입한 뒤 옷 주머니에 숨겨 국내에 반입하다 적발됐다. 유씨는 마약류관리에 관한 법률 제58조와 이를 가중처벌하도록 한 특가법 제11조1항 제6호를 위반한 혐의와 사기와 횡령 등의 혐의로 기소돼 1심과 항소심에서 징역 6년을 선고받았다. 항소심은 지난 4월 23일 판결 당시 유씨에게 개정된 특가법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제11조1항을 적용했다. 이튿날 헌법재판소는 2010년 3월 31일 개정되기 이전의 구 특가법(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조1항에 대해 위헌 결정했다(2011헌바2). 마약법 제58조1항 제6호는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자에 대해 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 있다. 구 특가법 제11조1항은 마약법 제58조1항 제6호를 위반한 자에 대해 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있었다. 당시 헌재는 "향정신성의약품 수입행위에 대해 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 마약법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특가법 조항은 헌법에 위반된다"며 위헌 결정했다. 그러자 개정 특가법 제11조1항의 위헌성이 문제가 됐다. 위헌 결정난 특가법과 유씨에게 적용된 특가법은 다른 입법절차를 거치고 법률 번호도 다르지만, 내용의 변화 없이 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰고 복잡한 문장은 체계를 정리해 간결하게 다듬은 것에 불과하다. 고심 끝에 대법원은 유씨에게 적용된 개정 특가법 11조1항 역시 위헌으로 판단했다. 대법원은 판결문에서 "개정된 특가법은 구 특가법 조항들의 한글과 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과해 그 개정 전후 법률 조항들 자체의 의미 내용에 아무런 변동이 없고, 개정 특가법 조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에도 구 특가법 조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다"며 "위헌결정의 주문에 개정 특가법 조항이 표시돼 있지 않더라도 위헌결정의 효력은 개정 특가법 조항의 해당 부분에 대해 영향을 미친다"고 밝혔다. 이어 "위헌 결정은 소급해 효력을 상실함으로써 개정 특가법 조항을 적용해 기소한 향정신성의약품 수입 부분은 범죄로 되지 않는다"며 유죄로 판결한 원심을 무죄 취지로 파기했다. 이에 따라 파기환송 후 항소심 재판부는 대법원이 위헌으로 해석해 적용을 배제한 특가법 제11조가 아닌 마약법 제58조1항 제6호를 적용할 것으로 보인다. 헌법전문가인 이명웅(55·사법연수원 21기) 변호사는 "헌법재판소법은 제47조 단서를 통해 헌재가 해당 법률조항의 범위를 넘는 위헌 결정을 할 수 있는 근거를 마련했는데, 이를 역으로 해석하면 법률의 근거 없이는 심판 대상 조항 이외의 것을 건드릴 수 없다는 취지"라며 "법원이 법률의 근거 없이 해석을 통해 위헌 결정을 확장하는 것은 소극적인 입법을 하는 것"이라고 지적했다. 대법원 관계자는 "개정 전·후 법률이 형식적인 자구 변경에 불과하고 실질적인 동일성이 그대로 유지되는 경우까지 다시 위헌법률심판제청이나 헌법소원심판을 제기하도록 하는 것은 지나치게 형식논리적인 것으로서 국민의 기본권 보장이라는 관점에서 바람직하지 않다"며 "이번 판결은 위헌 결정의 효력범위를 실질적인 관점에서 파악한 것이고, 다만 이러한 위헌 결정의 효력 확장은 개정 전·후 법률 내용의 동일성이 명백히 인정되는 예외적인 경우에 한정되는 것"이라고 설명했다.

교통 범칙금을 내지 않은 사람에게 이의제기나 의견진술의 기회를 주지 않고 곧바로 즉결심판 절차에 회부하도록 하고 있는 도로교통법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 28일 조모 변호사가 "범칙금을 부과받고 납부기간 내에 납부하지 않은 사람을 즉결심판에 회부하도록 한 도로교통법 제165조는 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2012헌바433)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "도로교통법은 많은 차량과 보행자로 인해 위험성이 높은 교차로에서 교통질서를 유지하고 교통 흐름을 원활하게 해 국민의 생명과 신체를 보호하기 위한 목적에서 교차로 통행방법을 정하고, 위반 시 형벌을 가하고 있다"며 "행정질서벌의 부과만으로는 입법목적을 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 입법자의 판단이 명백하게 잘못됐다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 "도로교통법상 범칙금 납부 통고는 위반행위에 대한 제재를 신속·간편하게 종결할 수 있게 하는 제도로서 이에 불복해 범칙금을 납부하지 않은 자에게는 재판절차라는 절차적 보장이 주어진다"며 "도로교통법 위반사례가 격증하고 있는 현실에서 통고처분에 대한 이의제기 등 행정청 내부 절차를 추가로 둔다면 절차의 중복과 비효율을 초래하고 신속한 사건처리가 저해될 우려도 있으므로 즉결심판청구 조항에서 의견진술 등의 별도의 절차를 두지 않은 것이 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 조 변호사는 2010년 8월 서울 종로구 사직터널에서 독립문 사거리 쪽으로 주행하던 중 독립문 사거리 앞 50m 지점부터 교통섬을 중심으로 직진차로와 우회전차로 차선이 갈라지는 지점에서 우회전차로가 아닌 직진차로로 독립문 사거리 교차로를 진입해 독립문 쪽으로 우회전했다. 조 변호사는 현장에 있던 경찰관으로부터 도로교통법상 교차로 통행방법을 위반했다는 이유로 범칙금 4만원을 부과받았다. 하지만 조 변호사는 납부기간 내에 범칙금을 내지 않아 즉결심판에 회부됐고, 벌금 4만원을 선고받았다. 조 변호사는 정식재판을 청구해 1심에서 유죄, 2심에서 무죄를 선고 받았지만 대법원은 "직진도로 가장 오른쪽 차로에서 우회전 하는 것은 교차로 통행방법에 위반된다"며 유죄 취지로 사건을 항소심 법원으로 돌려보냈다. 조씨는 파기 후 환송심에서 도로교통법 규정에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.

지난 3월 '자정 이전의 야간시위'에 대한 헌법재판소의 한정위헌 결정은 실질적으로 일부 위헌 결정으로 봐야 하고, 이 결정으로 자정 이전의 야간시위에 대한 처벌조항은 소급해 효력을 상실했으므로 법원은 관련 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 대법원 판결로 2007년 5월 11일 전부개정된 집회 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 피고인들은 모두 무죄를 선고받게 됐다. 야간시위 혐의로 기소된 사건은 현재 대법원에 15건이 심리 중에 있고, 전국 일선 법원에는 수백건이 계류 중이다. 또 이미 유죄가 확정된 사람들은 재심을 청구해 구제를 받을 수 있는 길이 열렸다. 대법원은 이번 사건에서 한정위헌 결정의 기속력을 둘러싼 법원과 헌재의 갈등이 재연될 것을 우려해 헌재의 한정위헌 결정 내용은 그대로 받아들이면서 일부위헌 결정이라고 규정하는 방식으로 한정위헌결정의 기속력 문제를 교묘하게 피해갔다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)은 10일 야간 시위를 주최한 혐의(집시법 위반)로 기소된 서모씨에 대한 상고심(2011도1602)에서 벌금 70만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대구지법 합의부로 돌려보냈다. 대법원은 법률에 대한 해석은 법원의 권한이기 때문에 법률조항에 대한 특정한 해석·적용만을 위헌으로 선언하는 한정위헌결정은 법원을 기속하지 않는다는 확고한 판례 입장이다. 헌법재판소법 제47조1항이 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정했기 때문에 단순 위헌결정과 법률 조문 일부만이 위헌이라는 일부위헌결정만이 법원을 기속한다는 것이다. 집시법 제10조는 '누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 해서는 안 된다'고 규정하고, 제23조는 이를 어길 경우 처벌하도록 하고 있다. 헌재는 지난 3월 재판관 6(한정위헌):3(전부위헌) 의견으로 "해가 진 후부터 같은 날 24시까지 시위에 적용하는 한 위헌"이라며 한정위헌 결정했다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 결정의 주문이 한정위헌결정의 형식이더라도 실질은 단순한 '일부 위헌결정'이기 때문에 헌재의 위헌결정에 기속된다고 판단했다. 재판부는 "헌재의 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 '시위'에 관한 부분 중 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 봐야 하므로 헌재법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 가진다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 헌재 결정을 실질에 따라 판단한 것에 불과한 것으로, 한정위헌결정에 관한 기존의 대법원 판결 입장은 변하지 않았다"고 밝혔다. 헌재의 한 헌법연구관은 "대법원 판결은 헌재의 집시법 한정위헌 결정을 법률을 특정하게 해석하는 한 위헌이라는 질적 위헌결정으로 본 것이 아니라, '자정'을 기준으로 잘라 그 양적인 부분(해가 진 후부터 같은 날 24시까지)에 대해 헌재가 단순히 위헌 결정한 것으로 해석한 것으로 보인다"며 "헌재의 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않으면서도 피고인의 권리를 구제하기 위해 고민한 것 같다"고 평가했다. 서씨는 2009년 9월 23일 19시부터 21시까지부터 대구 중구 동성로에서 '용산 참사 해결을 위한 전국 순회 촛불 문화제'를 개최하면서 시위참가자들과 대구 시내 중심가 일대 약 1㎞를 행진해 해가 진 후 시위를 주최한 혐의로 기소됐다.

수원지법 형사12부(재판장 김정운 부장판사)는 17일 내란음모와 국가보안법 위반 등의 혐의로 구속기소된 이석기(52) 통합진보당 의원에 대한 선고공판(2013고합620)에서 이 의원에게 징역 12년과 자격정지 10년을 선고했다. 함께 기소된 홍순석은 징역 6년·자격정지 6년, 한동근은 징역 4년·자격정지 4년, 이상호, 조양원, 김홍열, 김근래는 징역 7년에 자격정지 7년이 선고됐다. 재판부는 "내란음모 사건을 국정원에 제보한 이모씨의 진술이 일관되고 구체적일 뿐만 아니라, 진술 태도 또한 자연스러워 신빙성이 있다"며 "제보자의 진술과 각 증거들을 종합하면, RO모임의 실체와 피고인들이 국헌을 문란할 목적으로 폭동의 실행을 모의한 내란음모죄를 인정할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "이 의원 등은 주체사상과 계급투쟁론에 입각한 혁명관에 기초해 민족사적 정통성을 북한에 두고 대한민국 정통성을 부정했다"며 "전시나 전시에 근접한 시기에 국가기간시설 파괴 등 무력으로 대한민국 체제 전복과 헌정질서 파괴를 모의하는 등 국헌문란의 목적이 인정된다"고 설명했다. 또 "RO의 '5.12 회합'은 조직원 130여명에게 내란 실행의 불가피성을 납득시키기 위한 과정이자 범행결의를 공유하기 위한 자리로 내란실행의 모의라고 보기 충분하다"며 "이 같은 합의는 단순한 추상적·일반적 합의의 정도를 넘어 범죄 실행을 위한 준비행위로 볼 수 있다"고 덧붙였다. 재판부는 "피고인들은 내란 모의를 통해 대한민국의 존립과 자유민주주의 질서에 실질적이고 명백한 위험을 초래해 그 죄책이 몹시 무겁다"면서 "특히 이석기는 현직 국회의원의 신분으로 대한민국과 우리 사회가 특별사면과 복권을 통해 두 차례에 걸쳐 관용을 베풀어주었음에도 다시 범행을 저지른 점 등을 감안할 때 엄중한 처벌이 불가피하다"고 중형 선고 이유를 설명했다. 다만, 재판부는 이 의원의 이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반 혐의와 조양원의 국가보안법위반 혐의 가운데 일부는 무죄로 판단했다. 이 의원 등은 지난해 5월 RO 조직원 130여명과 가진 비밀 회합에서 통신·유류시설 등 국가 기관 시설 파괴를 모의하는 등의 혐의로 같은 해 9월 현역의원으로는 처음으로 내란음모 혐의로 구속기소됐다.

법원이 국민참여재판 대상 사건을 제한할 수 있도록 한 법규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 28일 주거침입 강간죄 등으로 재판에 넘겨진 민모씨가 "법원이 재량으로 국민참여재판을 배제할 수 있도록 한 법 규정은 재판받을 권리를 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2011헌바273)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌으로 결정했다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조1항 제3호는 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 않다고 인정될 경우 법원이 참여재판을 하지 않기로 결정할 수 있도록 규정하고 있다. 헌재는 결정문에서 "참여재판 배제조항은 국민참여재판의 특성에 비춰 그 절차로 진행함이 부적당한 사건에서 법원의 재량으로 국민참여재판을 하지 않기로 하는 결정을 할 수 있도록 한 것일 뿐"이라며 "피고인에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 해 불이익을 과하는 것이 아니므로 무죄추정원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 또 "참여재판 제도는 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이고자 배심원이 권고적 효력을 가지는 의견을 제시하는 것"이라며 "미국과 달리 우리 헌법상 재판을 받을 권리의 보호 범위에는 배심재판을 받을 권리는 포함되지 않아 재판청구권 침해도 아니다"고 덧붙였다. 민씨는 자신이 운영하던 모텔에서 여성 피해자가 혼자 방에 남아있는 것을 발견하고 성폭행한 혐의로 2012년 3월 창원지법에서 1심 재판을 받던 중 국민참여재판을 원한다는 의사를 밝혔지만, 법원이 이 조항을 근거로 참여재판을 하지 않기로 하자 헌법소원을 냈다.

헌법재판소는 24일 서울시 재동 헌재 소심판정에서 통합진보당에 대한 정당해산심판(2013헌다1)과 정당활동정지 가처분신청 사건(2013헌사907)의 준비절차기일을 열었다. 주심인 이정미 재판관과 김창종·서기석 재판관이 참석한 가운데 청구인 측인 법무부 대리인으로 정점식(48·사법연수원 20기) 법무부 위헌정당·단체 관련 대책 TF팀장, 피청구인측인 통합진보당 대리인으로 김선수(52·17기) 법무법인 시민 변호사가 나서 심판대상 등을 놓고 첫 공방을 벌였다. 양측은 '지하혁명조직' RO의 활동 내역이 심판 대상에 포함되는 지 여부를 놓고 상반된 입장을 개진했다. 정 팀장은 "RO는 주체사상을 이념으로 하는 것으로, 북한처럼 수령론에 의해 확고한 영도체계를 요구하고 있는데, 통진당은 비례대표 부정경선의 핵심세력인 이석기를 그대로 방치한 결과 당의 핵심세력으로 성장한 후 내란을 음모했다"고 주장했다. 반면 김 변호사는 "RO에 관해서는 재판이 진행중이고, 특히 확정되지 않은 사건에 기초해 가처분을 인용하는 것은 무죄추정의 원칙에도 위배된다"며 "RO사건은 사실관계 확정되지도 않았을 뿐만 아니라 연루된 사람이 피청구인인 통진당의 일부에 불과해 이를 정당의 활동으로 볼 수도 없다"고 반박했다. 헌법상 정당해산의 요건인 '민주적 기본질서에 위배'의 범위를 어디까지 볼 것인지에 대해서도 공방이 이어졌다. 정 팀장은 "우리나라 헌법상 사유재산과 시장경제질서를 유지하는 상태에서 보완하는 것은 가능하지만, 통진당의 전신인 민노당은 북한식 사회주의를 추구한다"며 "통진당이 추구하는 장기적 최종목적이 북한식 사회주의를 전제로 한 경제질서임은 명백하고, 이는 명백히 민주적 기본질서에 위배되는 것"이라고 주장했다. 반면 김 변호사는 "정당해산 요건으로서의 민주적 기본질서는 경제질서는 포함하지 않는다고 해석해야 하고, 설사 그렇지 않더라고 하더라도 통진당은 시장경제체제를 보완하려고 했을 뿐, 부인한 적은 없다"고 맞받았다. 그는 "정당의 목적이 민주적 기본질서에 위배된다는 것은 구체적인 위험을 초래하는 경우를 기준으로 해야 하고, 북한의 체제와 유사하다는 것은 그 기준이 될 수 없을 뿐더러 민노당 시절 활동은 심판대상에 포함되지 않는다"고 덧붙였다. 양측은 정당해산 심판절차에 형사소송법을 준용할 것인지에 대해서도 상반된 의견을 진술했다. 일반적으로 헌법소원사건에는 민사소송법이 준용되지만, 권한쟁의심판에는 형사소송법이 준용된다. 형사소송법이 준용되면 증거능력 인정여부가 엄격해지므로 통진당 측이 유리하다. 양측은 이날 공개변론에서 의견을 진술할 참고인 추천명단을 공개했다. 정부측은 김상경 동국대 법학과 교수와 최대권 서울대 명예교수, 장영수 고려대 법학전문대학원 교수, 유동렬 경찰대 치안정책연구소 연구위원을 참고인으로 추천했다. 통진당측은 정태호 경희대 법학전문대학원 교수와 김종철 연세대 법학전문대학원 교수, 송기춘 전북대 법학전문대학원 교수, 한상희 건국대 법학전문대학원 교수 등을 추천했다. 헌재는 다음달 15일 2차 준비기일을 열고 쟁점을 정리하고 양측이 제출한 증거채택 여부에 대해 논의를 진행할 예정이다.

국민들은 지난 1988년 출범한 이래 헌법재판소가 선고한 결정 가운데 가장 중요한 결정으로 '친일재산 몰수규정 합헌 결정'을 꼽았다. 헌법재판소는 1일 창립 25주년을 앞두고 실시한 설문조사에서 친일재산 몰수규정 합헌 결정(2008헌바141)이 1554표를 차지해 1위를 차지했다고 지난달 30일 밝혔다.<헌재 주요결정 10선 표 참고> 설문조사는 19~30일 헌재가 25년간 처리한 2만2767건 중 주요 결정으로 선정한 25개 결정을 대상으로 진행했다. 온·오프라인에서 동시에 조사가 진행돼 일반 시민 3344명, 법조출입기자 87명, 헌재 관계자 173명이 참여했다. 응답자 1명이 5개 문항을 복수로 선정할 수 있도록 했다. 가장 많은 표를 받은 '친일재산 몰수규정 합헌 결정'은 2011년 3월 헌재가 '친일재산 환수 규정이 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 소급입법 금지원칙에 어긋나지 않는다'고 판시한 결정이다. 헌재 관계자는 "민족의 정기를 바로 세우고 친일 잔재 청산에 큰 영향을 미칠 것을 고려해 많은 국민이 관심을 가진 결과라 여겨진다"고 말했다. 유신헌법 시절에 내린 대통령 긴급조치가 위헌이라고 선언한 결정(2010헌바132)이 1477표를 받아 2위를 차지했고, 노무현 전 대통령 탄핵심판사건을 기각한 결정(2004헌나1)이 1458표로 그 뒤를 이었다. 한 헌법재판관은 "헌재 내부에서는 법리적으로 의미가 있거나 일반 생활에 밀접한 사건이 상위권을 차지할 줄 알았는데, 국민들이 정치적인 사건에 관심이 많다는 사실을 알았다"며 의외라는 반응을 보였다. 한편 법조계에서는 그동안 1~4기 헌재가 국민의 자유권적 기본권 신장에 힘써온 만큼 5기 헌재는 사회적 기본권에 관한 선례를 제시하고 사회통합을 이루는 역할에 치중할 것을 주문하는 목소리가 나오고 있다. ◇'신체자유'부터 '표현의 자유'까지 25년간 기본권 보장= '4반세기'를 맞은 헌재는 1988년 헌재가 생긴 이래 1~4기 헌법재판관들이 교체되는 동안 많은 변화를 겪었다. 1988년 첫해 접수된 위헌법률 심판은 13건, 권리구제형 헌법소원은 25건, 위헌심사형 헌법소원은 1건에 불과했다. 그러나 지난해 접수된 위헌법률심판은 22건, 권리구제형 헌법소원은 1183건, 위헌심사형 헌법소원은 502건이 접수됐다. 특히 헌재에 대한 인지도가 높아지면서 헌법소원 사건이 큰 폭으로 증가한 게 눈에 띈다. 창립 25주년을 맞아 주요 결정 후보로 선정된 결정 25건은 헌재의 역할을 여실히 보여준다. 1·2기 헌재는 주로 신체적 자유나 재판받을 권리에 관한 기본권과 관련된 결정이 두드러진다. 1992년에는 검사가 피고인에 대해 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술을 하면 무죄판결이 나더라도 구속영장의 효력이 있는 것으로 보는 당시 형사소송법 제331조 단서조항에 대해 위헌결정을 내렸고(92헌가8), 피고인이 변호인과 접견할 때 수사관이 동석하는 것에 대해서도 위헌결정을 내렸다(91헌마111). 1997년에는 검사의 수사기록에 대한 열람·등사신청을 거부하는 것은 위헌이라고 결정하면서 형사절차에서 피고인의 방어권 신장에 기여했다. 3기 헌재는 정치적 사건에 대한 판단이 이어지면서 헌재가 국민으로부터 존재감을 확인받았던 계기가 됐던 시기였다. 3기 구성원이었던 전직 재판관은 "처음으로 법률가 출신 대통령이 집권했던 시기였던 만큼 정치적으로 이슈가 되는 사건이 헌재를 통해 해결되는 사례가 많았고, 헌법재판소의 위상을 일반인에게 각인시키는 계기가 됐다"고 말했다. 2004년 헌재는 노 전 대통령의 탄핵심판 외에도 행정수도 이전이 위헌이라고 결정했으며, 25개 사건에 포함되지는 않았지만 국민투표를 통해 대통령 신임투표를 묻는 행위에 대해 위헌이라고 결정한 것도 이 시기였다(2003헌마694). 4기 헌재는 표현의 자유와 관련해 의미있는 결정을 많이 내렸다. 인터넷 실명제와 '미네르바 사건'으로 유명했던 전기통신법, 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 선거운동을 제한한 공직선거법이 헌재에 의해 위헌판단을 받았다. ◇5기 헌재, "사회적 기본권 선례 쌓아야" 당부= 전직 헌재 고위 관계자는 "1~2기 헌재가 신체적 자유 등 1차적 기본권을 보장하는 데 치중했다면, 3·4기에는 표현의 자유 등 2차적 기본권을 보장하는 역할을 했다"면서 "5기 헌재는 양극화 현상 등으로 인해 생긴 사회적 기본권에 대한 문제를 해결하는 일이 중요한 역할이 될 것"이라고 전망했다. 박한철 헌재소장도 취임 때 5기 헌재는 경제민주화, 노동, 교육, 연금, 환경 등 다양한 이해관계와 사회적 갈등을 조화롭게 해결해야 한다고 강조한 바 있다. 한 헌법연구관은 "자유권적 기본권은 비교적 판단 기준이 명확하지만, 사회권적 기본권은 입법자의 정책을 존중하면서 위헌 여부를 결정해야 하기 때문에 5기 헌재가 사회적 기본권에 대한 심사 기준이 될만한 선례를 많이 만들어야 한다"고 말했다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "그동안 학계에서는 사회적 기본권을 구체적 기본권으로 인정하는 입장이 다수였는데, 헌재는 추상적 권리로 봐왔다"며 "헌재가 전향적으로 나서 사회적 기본권을 구체적 기본권으로 인정하는 자세를 보인다면 5기 헌재가 사회통합에 크게 기여할 수 있을 것으로 본다"고 말했다.

농협이나 축협 조합장이 금고 이상 형을 선고받은 경우 형이 확정되기 전이라도 직무를 정지하도록 한 농업협동조합법(농협법)에 대해 위헌결정이 내려졌다. 헌법재판소는 29일 A농업협동조합 김모 전 조합장 등이 농협법 제46조4항 제3호 등에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌마562, 2013헌마469 등 병합)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "농협법은 조합장이 범한 범죄가 조합장에 선출되는 과정이나 조합장 직무에 관련해 발생한 것인지를 따지지 않고 단순히 금고 이상의 형을 선고받으면 직무를 정지하도록 규정해 적용 대상을 무한정 확대함으로써 기본권의 최소 침해성 원칙을 위반했다"고 밝혔다. 헌재는 "직위의 공공성이나 국민의 신뢰가 조합장보다 훨씬 높은 국회의원이나 지방자치단체의 장도 금고 이상의 형이 선고됐다는 사실만으로 직무를 정지시키는 규정이 존재하지 않는 점을 감안하면 조합장에게 그러한 직무정지 제재를가하는 것은 합리적이지 못하다"고 덧붙였다. 김씨는 2009년 12월 A농협의 조합장으로 당선됐으나 이듬해 농협법 위반죄로 대구지법에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다. 김씨는 1심 선고 직후 조합장 직무가 정지되자 "농협법 직무정지 조항은 무죄추정의 원칙에 위배되고, 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 대법원은 지난달 26일 김씨에 대해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다.

"지문채취가 위헌이 아닌데 유전자(DNA) 채취를 위헌이라고 주장하는 근거가 뭐죠?"(이진성 주심 재판관) "DNA정보는 유전적 관련성을 가진 사람들을 추적할 수 있고, 인종 프로파일링에도 사용될 수 있습니다. 지문보다 더 많은 정보를 가지고 있는 만큼 인권침해 소지도 큽니다."(수형자 측 대리인) "DNA정보를 수집하는 것만으로 무죄추정의 원칙에 반한다거나 신체의 자유가 침해된다고 보기는 어렵습니다. 오히려 개인정보자기결정권과는 관련이 있을 수 있겠죠."(법무부 측 대리인) 11일 서울 종로구 재동 헌법재판소에서는 유죄 판결이 확정된 후 DNA감식시료 채취를 요구받은 안모씨 등 5명이 'DNA 신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)'에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌마156 등)에 대한 공개변론이 열렸다. 2002년 성폭행 등으로 징역 10년을 선고받고 영등포 교도소에 수용중인 안모씨와 쌍용차 노사분쟁과 관련해 폭력행위 등으로 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받은 서모씨 등 4명은 시료채취를 요구받자 헌법소원을 냈다. 이날 공개변론에서는 살인 등 특정 범죄를 저지른 경우 재범 위험성에 대한 구체적 판단 없이 DNA를 채취하는 것이 개인의 기본권을 침해하는지, 이미 확정판결을 받는 피고인에게 추가로 시료채취 의무를 부과하는 것이 형벌불소급의 원칙에 반하는 지 등이 쟁점이 됐다. 2010년 7월 시행된 ''DNA 신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)'은 살인, 강간, 강도 등 11개 유형의 범죄를 저질러 구속된 피의자나 형이 확정된 사람에 대해 DNA 감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다. 대상자가 동의하면 임의채취 방법으로, 동의하지 않으면 영장을 통해 채취하도록 했다. 서씨 측 대리인인 이혜정(37·사법연수원 41기) 변호사는 "대상 범죄가 광범위한데다 범죄 예방 효과가 있는지도 입증되지 않았다"면서 "재범의 위험성과 관련없이 정보를 채취하는 규정은 적법절차의 원칙, 영장주의 위배"라며 "DNA 정보 보존기간이 평생이라는 점에서 헌법상 과잉금지의 원칙에도 반한다"고 지적했다. 그는 화성 연쇄살인사건 당시 4000여명이 넘는 사람이 DNA감식 시료를 채취당한 사례를 예로 들며 "DNA 정보를 데이터베이스화하는 것은 국가의 감시를 강화하고 저인망식 수사를 불러올 수 있다"고 주장했다. 반면 이해관계인인 법무부를 대리한 서규영(52·18기) 정부법무공단 변호사는 "우리 DNA법은 대상 범죄를 한정하고 있지만 영국이나 독일 등은 실형 선고가 가능한 모든 범죄에 대해, 미국의 29개 주는 경범죄까지도 DNA 시료채취 대상으로 규정하는 등 오히려 범위를 폭넓게 인정하고 있다"고 반박했다. 그는 "채취대상자에게 채취 거부권을 고지한 후 동의를 받거나, 부동의 때 판사가 영장을 발부한 경우에만 DNA감식시료를 채취할 수 있는 등 채취절차에서 인권침해 여지를 최소화하고 있고, DNA시료채취는 형벌이나 보안처분도 아니므로 형벌불소급 원칙이나 신뢰보호 원칙과도 관계가 없다"고 주장했다. 청구인 측 참고인으로 나선 이호중 서강대 로스쿨 교수는 "독일에서는 장래에 중대한 범죄를 저지를 재범의 위험성을 DNA시료 채취 요건으로 삼고 있는 데 반해 우리나라는 판사가 DNA법 제5조와 6조에서 규정한 범죄를 저지른 자인지만 확인할 수 있을 뿐, 실질적으로 DNA시료채취 여부를 통제할 아무런 권한이 없으므로 영장주의의 본질에 반한다"는 의견을 밝혔다. 반면 이해관계인측 대리인으로 나선 권창국 전주대 경찰행정학과 교수는 "현행법상 DNA채취, 검색 등에 활용되는 부분은 유전정보가 내재되지 않은 부분이고, 법에서 명시적으로 개인식별 목적에 국한해 활용할 수 있도록 해 무분별한 침해를 방지하고 있으며, 활용되고 남은 샘플은 파기하도록 함으로써 유전정보 활용이나 유출가능성을 근본적으로 제거했다고 봐야 한다"는 의견을 냈다.

헌법재판소가 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하고 위헌결정 등 변형결정의 기속력을 인정하는 내용의 법률 개정의견을 국회에 제출해 헌재와 대법원의 권한범위를 놓고 양 기관의 다툼이 본격화될 전망이다. 헌재는 이같은 내용을 포함해 현행 헌법재판소법 조문 중 총 17개 항목에 대한 개정안을 마련하고 지난 12일 '헌법재판소법 개정의견'을 국회에 전달했다. 헌재가 헌법재판소법에 대한 개정의견을 국회에 전달한 것은 이번이 처음이다. 그동안 국회의원이 독자적으로 관련 법안을 발의한 적은 있으나 공론화되지 못하고 자동폐기되는 경우가 대부분이었다. 하지만 이번에는 헌재가 공식적인 의견을 전달함에 따라 법제사법위원회를 중심으로 본격적인 논의가 이어질 것으로 보인다. 헌재는 2010년부터 헌법학자와 내부 인사 등으로 구성된 '헌법재판소법 개정위원회'를 두고 개정안에 대한 논의를 해왔다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. ◇법원 재판도 헌법소원 대상에 포함= 헌재는 개정의견에서 "입법작용이나 행정작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람과는 달리 사법작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람에게는 기본권 구제 공백이 발생하므로 평등원칙에 반한다는 비판이 꾸준히 제기돼 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시킬 필요가 있다'고 밝혔다. 현행 헌법재판소법은 제68조1항에서 '공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌재는 '법원의 재판을 제외하고'부분을 삭제하는 의견을 제출했다. 그동안 법원은 재판이 헌법소원의 대상이 되면 사실상 4심제나 5심제를 인정하는 것이 돼 심급체계가 무너지고 분쟁이 오랜 시간 지속돼 바람직하지 않다는 입장을 유지해왔다. ◇한정위헌 기속력 근거규정 마련= 헌재는 헌재법 45조를 개정해 변형결정의 기속력을 인정하는 근거를 마련했다. 현행 법은 '헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항이 위헌여부만을 결정한다'고 정하고 있어 한정위헌이나 헌법불합치결정 등 변형결정의 효력이 다른 기관에 미치느냐에 대해 논란을 빚어왔다. 특히 법원 판결에 불복해 적용조문에 대해 헌법소원을 낸 경우 헌재가 한정위헌결정을 내리더라도 법원이 기속력을 인정하지 않아 당사자들의 실질적인 권리구제가 어려웠다. 헌재는 '위헌여부만을 심사한다'라고 돼 있는 조항을 '위헌인지 여부를 결정한다'로 개정하는 안을 냈다. 헌재가 변형결정을 내릴 수 있는 근거조문을 마련하겠다는 것이다. 또 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정한 헌재법 47조의 주어를 '위헌결정(헌법불합치결정과 법률의 적용범위나 해석을 한정하는 결정을 포함한다)으로 바꿔 법원을 기속할 수 있도록 규정을 뒀다. ◇형벌규정 위헌결정시 헌재가 소급효 제한 가능= 헌재는 개정의견에서 헌재가 형벌에 대한 위헌결정을 내리면서 소급효를 제한할 수 있도록하는 내용의 조문을 마련했다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌재는 헌재법 47조 2항에 '위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 소급하여'를 추가해 헌재가 주문에 소급효 제한 대상이 되는지를 기재할 수 있도록 했다. 이렇게 되면 사실상 형벌규정의 위헌결정에 따른 재심청구 범위를 헌법재판소가 정할 수 있어 역시 법원에서 반발이 예상된다. 헌재는 이밖에 △재판관 자격에 필요한 법조경력을 15년에서 20년으로, 나이를 40세에서 45세로 상향조정 △재판관 정년을 65세에서 70세로 상향조정 △헌법재판소장 임기를 별도로 6년 규정 △불출석 증인에 대한 강제구인 근거조문 마련 △증인 불출석시 형벌 대신 과태료 부과 조문 마련 등을 이번 개정안을 통해 제시했다.