[민 사] 2005다57752 손해배상(기) (나) 상고기각 ◇국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위◇ 헌법 제45조는 "국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다."고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있는 것이다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다. 2006다32170 채권확정 (나) 상고기각 ◇이행청구기간 약정의 의미 등◇ 보험계약자가 보증보험회사에 대해 부담하는 구상금채무의 보증계약상 주채무의 보증기일 경과 후 2개월 이내에 보증채무가 청구되지 않으면 보증채무가 소멸한다는 약정은 특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 일종의 소멸시효기간 단축약정으로서, 이는 보증인으로 하여금 장차 보증채무를 부담할 수 있다는 점에 대한 예측가능성을 부여하는 한편, 지연손해금 등 채무부담의 확대를 방지하고 아울러 주채무자인 보험계약자에 대하여 적절한 대응조치를 취할 수 있도록 절차적 기회를 부여하고자 함에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 이 사건 보험사고가 발생한 후 원고인 보증보험회사가 이 사건 이행청구기간 약정에 따라 보증인에게 이행청구를 함으로써 이행청구기간의 도과를 저지시킴과 동시에 이미 보증인에게 위와 같은 절차적 기회를 부여한 이상, 그 후 실제 보험금을 지급함에 있어 다시 별도로 이행청구를 해야 한다고 볼 수는 없으며, 따라서 보증인으로서는 이행청구기간 내에 별도의 이행청구가 없었다는 점을 들어 이 사건 보증계약에 따른 보증책임을 면할 수 없다. 2006다43330 보험금청구권확인 (나) 파기환송 ◇약관에서 피해자가 피보험자로부터 손해배상을 받기 전에는 보험금 지급을 거절할 수 있다는 지급거절조항을 둔 경우, 보험자는 보험금 지급을 거절할 수 있는지 여부(=적극)◇ 상법 제724조 제1항은 “보험자는 피보험자가 책임을 질 사고로 인하여 생긴 손해에 대하여 제3자가 그 배상을 받기 전에는 보험금액의 전부 또는 일부를 피보험자에게 지급하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 보험회사의 자동차보험약관상 위 규정의 내용과 같이 피보험자가 제3자에게 손해배상을 하기 전에는 피보험자에게 보험금을 지급하지 않는다는 내용의 조항(이하 ‘지급거절조항’이라 한다)을 두고 있지 않다면 보험자는 그 약관에 의하여 상법 제724조 제1항 소정의 지급거절권을 포기한 것으로 봄이 상당하다 할 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다17888 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다24807 판결 등 참조), 만약 약관에 명시적으로 지급거절조항을 두고 있다면 달리 지급거절권을 포기하거나 이를 행사하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 보험자는 상법 제724조 제1항 및 지급거절조항에 의하여 피보험자의 보험금지급청구를 거절할 권리가 있다. [형 사] 2006도5696 횡령 등 (바) 상고기각 ◇형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 이후에 항소심판결이 선고된 경우, 항소심 판결 후 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정된 것이 항소심판결 파기사유에 해당하는지 여부(소극)◇ 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때” 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로(대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1736 판결, 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2514 판결 등 참조), 원심판결 선고 이후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유인 “판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때”는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 이후인 2006. 7. 27. 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 그 이후인 2006. 8. 25.에 이르러 비로소 확정된 이 사건의 경우에는, 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는 것이다. 2006도6599 업무방해 (나) 파기환송 ◇공인중개사 아닌 사람이 영위하는 중개업이 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(소극)◇ 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 부동산중개업법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. ☞ 공인중개사 아닌 피해자가 자본을 투입하고 공인중개사인 피고인은 자격증을 제공하는 한편 이 사건 중개사무소에 직접 출근하여 부동산계약에 관한 최종서류를 검토하는 방법으로 동업하기로 약정한 후 피고인 명의로 중개사무소의 개설등록을 마쳤으나, 그 후 피해자는 위 약정과는 달리 피고인에게 부동산 서류를 최종확인하지 말고 피고인의 인감도장을 자신에게 맡길 것을 요청함에 따라 분쟁이 발생하여 피고인이 이 사건 중개사무소의 폐업신고를 하게 된 경우, 중개사무소의 운영에 관한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피해자의 귀책사유로 종료되었다고 볼 수 있고, 공인중개사인 피고인이 동업관계의 종료로 이 사건 부동산중개업을 그만두기로 한 이상 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다고 한 사례. 2006도7906 공직선거법위반 (나) 상고기각 ◇공직선거법상 매수죄에 있어 금품 등 제공의 의사표시의 의미 및 정도◇ 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 금품 기타 재산상 이익 등(이하 ‘금품 등’이라고 한다)의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의하여 할 수도 있고 그 방식에 특별한 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적?객관적으로 나타나는 정도에 이르러야만 비로소 이에 해당한다고 할 것이지, 금품 등과 관련한 모든 행위가 이에 해당한다고 할 수는 없다. ☞ 도의회의원 선거에 입후보한 피고인이 “처음 받는 봉급 어려운 이웃(사회복지시설)과 함께”라는 내용이 포함된 예비후보자 홍보물을 선거인들에게 발송한 사안에서, 피고인이 위 홍보물에 기재한 내용은 장차 도의회의원으로 당선되면 처음 받게 될 봉급을 사회복지시설 등 불우한 이웃을 위해 기부하겠다는 것으로서, 위 홍보물을 받는 선거인들이 그 혜택을 직접적으로 받는 지위에 있다고 할 수 없어 이로 인하여 선거인들을 매수했다고 평가할 수는 없다고 한 사례. [특 별] 2004두7139 시정명령등취소청구 (다) 상고기각 ◇공정거래위원회가 시정명령 등 처분을 하기 위해서는 대상이 되는 법위반행위의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하는지 여부(적극)◇ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 함) 제2조 제1호 소정의 사업자가 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (나)목 및 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다. ☞ 공정거래위원회가 원고의 납품업자에 대한 비용제공강요행위를 이유로 원고에 대하여 시정명령을 하면서 그 의결서 이유 부분에, 일정 기간 동안 원고가 수령한 비용명목과 그 비용별 합계액만을 기재하고 있을 뿐 그 비용을 부담한 업체명, 비용부담의 시기, 업체별 비용부담 액수 등 구체적인 내용을 전혀 적시하지 아니한 것은 시정명령의 대상이 되는 행위의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되었다고 할 수 없어 시정명령이 위법하다고 한 사례. 2006두9566 취득세등부과처분취소 (나) 상고기각 ◇대한주택공사가 공급한 아파트가 국가계획에 따라 공급한 아파트에 해당하여 취득세가 면제된다고 본 사례◇ 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문개정되기 전의 것) 제5조 제6항은 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투자기관은 국가기관에 준하여 주택건설사업계획을 작성하여 매년 12월 말까지 건설교통부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 건설교통부가 수립하는 주택건설종합계획 중 공공부문에서 건설하는 주택에 관한 계획을 구체적으로 확정하기 위한 목적에서 요구되는 것이라 할 것인데, 정부투자기관인 원고(=대한주택공사)는 위 규정에 따라 1996. 12. 14. 이 사건 서울 휘경지구의 아파트 건설계획을 포함한 주택건설사업계획을 작성하여 건설교통부장관에게 제출하였고, 건설교통부장관은 그 내용을 반영하여 1997년도 주택건설종합계획을 수립ㆍ확정하여 1997. 3. 6. 원고에게 통보함으로써 원고에 의한 서울 휘경지구의 아파트 건설계획은 건설교통부장관에 의하여 수립된 국가계획인 주택건설종합계획의 일부로 편입되었다고 할 것이며, 실제 건축된 아파트의 규모나 호수가 당초 수립된 주택건설종합계획의 내용과 다소 다르게 변경되었다고 하더라도 이는 주택건설종합계획의 구체적 실행 과정에서 발생되는 통상적인 변경에 불과하여 이로 인하여 국가계획인 주택건설종합계획에 따른 사업으로서의 성격이 상실되는 것은 아니므로, 원고가 이 사건 서울 휘경지구의 주택건설사업계획에 따라 제3자에게 공급할 목적으로 일시 취득한 위 지구 내의 지상 건물인 아파트에 대하여는 구 지방세법(2003. 12. 31. 법률 제7052호로 개정되기 전의 것) 제289조 제1항에 의하여 취득세 및 등록세가 면제된다. 2005후3017 등록무효 (나) 상고기각 ◇특허권이나 실용신안권의 포기가 특허의 경합출원으로 인한 하자의 치유사유가 되는지 여부(=소극)◇ 구 특허법 제36조는 제2항, 제3항, 제4항, 제133조 제1항 제1호는 동일한 발명에 대하여 같은 날 2 이상의 특허출원이 있는 경우(이하 ‘경합출원’이라고 한다) 이를 등록무효 사유로 규정하면서, 다만 특허출원인의 협의가 있거나 특허출원이 무효 또는 취하된 때에 한하여 예외적으로 특허를 받을 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 특허권이나 실용신안권의 포기를 그 예외사유로 규정하고 있지는 아니한 점, 따라서 그 포기에 의하여 경합출원의 하자가 치유되어 제3자에 대한 관계에서 특허권의 효력을 주장할 수 있다고 보는 것은 우선 명문의 근거가 없을 뿐만 아니라, 권리자가 포기의 대상과 시기를 임의로 선택할 수 있어 권리관계가 불확정한 상태에 놓이게 되는 등 법적 안정성을 해칠 우려가 있는 점, 특허권이나 실용신안권의 포기는 그 출원의 포기와는 달리 소급효가 없음에도(구 특허법 제120조 참조) 결과적으로 그 포기에 소급효를 인정하는 셈이 되어 부당하며, 나아가 특허권 등의 포기는 등록만으로 이루어져 대외적인 공시방법으로는 충분하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 출원이 경합된 상태에서 등록된 특허권이나 실용신안권 중 어느 하나에 대하여 사후 권리자가 그 권리를 포기했다 하더라도 경합출원으로 인한 하자가 치유된다고 보기는 어렵다. <끝>

대법원 형사2부(주심 金龍潭 대법관)는 거액의 외화를 해외로 밀반출하고 부실계열사에 불법대출 해준 혐의(재산국외도피, 배임, 횡령 등)로 기소된 최순영 전 신동아그룹 회장(66)에 대한 상고심(2005도946) 선고공판에서 10일 또다시 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "대법원이 97년 전원합의체 판결(☞97도2231)에서 구 외국환관리규정(재정경제원고시 제1996-13호)상의 '범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위'라는 요건은 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하고, 모법의 위임범위를 벗어난 것이라며 무효라고 판시했는데도 원심이 이를 근거로 재산국외도피 혐의에 대해 모두 유죄를 선고한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 대법원은 지난해 7월 최씨에 대한 상고심 선고공판에서도 "피고인이 비록 수사기관에 자진출석했으나 범죄를 부인하다 10일 이상이 지나 범죄사실을 인정했는데도 자수감경을 한 것은 잘못"이라는 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈었다. 최씨는 지난96년6월부터 1년여동안 수출서류를 위조, 국내은행에서 수출금융 명목으로 미화 1억8천여만달러를 대출받아 이 중 1억6천여만달러를 해외로 빼돌리고, 상환능력이 없는 그룹 계열사에 1조2천여억원을 불법대출한 혐의로 기소돼 올 1월 서울고법의 파기환송심에서 징역 7년과 추징금 2천7백49억여원을 선고받고 법정구속됐다.

검사의 수사기록 제출거부의 정당성여부가 헌법재판소의 판단에 맡겨지게 됐다. 강동시영아파트 재건축조합장으로 관련업체로 부터 뇌물을 받은 혐의로 불구속기소돼 서울중앙지법 형사22부(재판장 崔完柱 부장판사)에서 재판을 받고 있는 김모씨는 18일 "검찰이 수사기록과 증인신문사항을 제출하지 않고 있어 공정하고 신속한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한다"며 헌법재판소에 헌법소원을 냈다. 문제의 발단은 검찰이 뇌물수수 혐의가 있는 김씨에 대해 세 차례에 걸쳐 구속영장을 청구했다가 법원에서 잇따라 기각결정을 받으면서부터 비롯됐다. 이후 검찰은 지난 2월 김씨를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수) 혐의로 불구속 기소하며 "피고인에게는 변호인과의 자유로운 접견교통권이 보장되어 있으므로 송달된 공소장을 토대로 변호인과의 자유로운 의견교환 등을 통해 변론을 준비함으로써 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리는 충분히 보장된 것이고, 공판중심주의를 지향해 법원에서조차 극히 제한된 범위 내에서만 수사기록을 제출할 것"이라며 재판부에 수사기록 일체를 제출하지 않고 김씨 측에도 등사·열람을 허용하지 않으며 이 사건을 '공판중심주의'의 시범케이스로 삼았다. 이에 대해 법원은 1주일에 3회씩 공판기일을 열어 3주동안 집중심리를 하기로 결정하고 재판을 진행했지만 검찰의 계속된 수사기록 제출거부와 증인신문사항의 사전제출거부에 따라 변호인 측이 거세게 항의한 것은 물론 재판부도 증인채택취소 가능성을 시사하는 등 법원·검찰·변호인측이 공방을 벌이고있는 상황이다. 이날 김씨 측은 청구서에서 "검찰이 주장하는 공판중심주의도 재판에 있어서 실체판단을 수사기록에 의존하기 보다는 공판과정에서 피고인들과 증인들에 대한 치열한 신문을 통해 형성하려는 제도이고 이러한 공판중심주의를 제대로 시행하기 위해선 무기대 등의 원칙에 따라 청구인 측에게도 수사기록이 사전에 제공되어야 피고인과 증인들에 대한 실질적인 신문이 가능하게 되는 것"이라며 "만약 청구인 측에게 수사기록이 제공되지 않는 상태에서 피청구인만이 수사기록을 이용하여 신문을 한다면 공판중심주의는 형해화되고 말 것"이라고 주장했다. 이어 "검찰이 수사기록에 대한 열람·등사신청에 대해 전면거부하는 것은 청구인의 방어권행사에 대한 중대한 제한을 가져와 실질적 당사자대등을 기대할 수 없으며, 따라서 형사소송절차의 기본이념인 적법절차의 원칙에 반하고, 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것"이라고 주장했다. 한편 헌재는 지난 97년11월 "검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고 신속·공정한 재판을 실현하기 위해 필요불가결한 것이며 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하는 것"이라며 위헌결정을 내렸었다(94헌마60). 다만 당시 재판부는 "검사가 보관중인 수사기록에 대한 열람ㆍ등사는 당해 사건의 성질과 상황, 열람ㆍ등사를 구하는 증거의 종류 및 내용 등 제반사정을 감안해 그 열람ㆍ등사가 피고인의 방어를 위해 특히 중요하고 또 그로 인해 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해, 관련사건 수사의 현저한 지장 등과 같은 폐해를 초래할 우려가 없는 때에 한하여 허용된다"고 허용한계를 제시했었다.

야간에 위험한 물건을 휴대하고 협박의 죄를 범한 자에게 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조2항은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 16일 서울북부지법이 “폭처법 제3조2항의 처벌규정은 전체 형법체계상 현저히 균형을 잃어 헌법상의 비례원칙이나 과잉금지원칙에 위반된다”며 낸 위헌제청 사건(2003헌가12)에서 관련규정 중 ‘협박’부분에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 이번 결정은 앞선 95년의 합헌결정(94헌가4)을 변경, ‘같은 법률조항에 규정된 여러 범죄가 형법 본조에서는 형벌의 차이가 있는데도 일률적으로 5년이상의 유기징역에 처하도록 규정한 것은 과잉금지원칙과 평등원칙에 위반된다’는 취지여서 기타 다른 특별형법조항에 대한 헌법소원 등도 잇따를 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “폭처법 제3조2항은 적용대상이 되는 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고 이에 따라 법정형도 낮게는 폭행이나 협박과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 상해 또는 공갈과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많다”며 “그럼에도 범죄행위가 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대했다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 죄형법정주의의 취지와 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 어긋난다”고 밝혔다. 재판부는 또 “형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄인데도 3년 이상의 유기징역형으로 규정돼 있는 반면 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 협법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률 조항의 법정형은 형벌의 체계 정당성, 균형성을 현저히 상실해 평등원칙에도 위배된다”고 밝혔다. 서울북부지법은 지난해 6월 야간에 주점에서 식칼로 피해자들을 협박한 혐의(폭처법위반 혐의 등)로 기소된 김모씨의 신청을 받아들여 “관련 법률조항은 헌법상의 비례원칙이나 과잉금지원칙에 위배되고 법정형이 지나치게 가혹해 헌법상 인간의 존엄과 가치 및 평등의 원칙 등에 반한다”며 헌재에 위헌법률심판제청했다. 한편 이번 위헌결정으로 이미 형이 확정된 수형자들은 재심을 청구할 수 있게 됐으며 재판이 진행 중인 피고인들에 대해선 더 이상 이 법률조항을 적용할 수 없게 돼 검찰의 공소장변경 조치가 불가피할 것으로 보인다.

검찰이 그동안 공개를 거부해 온 12·12 및 5·18 사건 수사기록을 공개하게 됐다. 대법원 특별1부(주심 李勇雨 대법관)는 정동년 전 광주민중항쟁연합 상임의장(62)이 서울지검장을 상대로 낸 정보공개청구소송 상고심(2003두1370)에서 원고승소판결을 내린 원심을 지난달 23일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “수사기록에 대한 공개를 거부하기 위해서는 수사기록의 내용을 구체적으로 확인·검토해 어느 부분이 어떤 법익 또는 기본권과 충돌돼 정보공개법상의 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증해야하고, 수사기록 전부에 대해 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 않는다”고 밝혔다. 정씨는 지난 94년10월 검찰이 전두환 전대통령 등 12·12 관련자들을 기소유예 처분한 데 이어 95년7월 5·18 관련 피고소고발인 전원에 대해 ‘공소권 없음’ 결정을 내리자 이에 불복, 같은 해 12월 국가를 상대로 손해배상소송을 제기했으며 재판 과정에서 증거자료를 확보하기 위해 98년2월 사건기록에 대한 정보공개를 청구했었다.

위헌법률심판제청 사건이 헌재에서 기각 또는 각하됐을 경우 재심을 청구할 수 있는 당사자는 위헌제청신청을 낸 원래 사건 당사자가 아닌 위헌제청을 한 법원이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 權誠 재판관)는 음주운전으로 선고유예 판결을 받아 초등학교 교감직에서 당연퇴직됐던 박모씨의 신청으로 국가공무원법 제69조 중 제33조제1항제5호에 대해 대전지법이 제기한 위헌제청 사건이 헌재에서 각하되자 박씨가 “헌재의 각하결정은 청구인의 재판받을 권리 등을 침해했다”며 낸 위헌제청 재심사건(2003헌아61)에서 지난달23일 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 재판부는 결정문에서 “위헌법률심판의 제청은 법원이 헌법재판소에 하는 것으로 당해사건에서 법원에 위헌제청을 신청한 사람 자신은 위헌법률심판사건의 당사자라고 할 수 없다”며 “청구인의 이 사건 심판청구는 청구인적격을 결한 사람이 제기한 것이어서 부적법하다”고 밝혔다. 박씨는 지난 94년 음주운전으로 징역6월의 선고유예판결을 받아 교감직에서 당연퇴직됐다가 임용시험에 합격해 교사로 근무하던 중 충남교육감에게 국가공무원법의 위헌성을 들어 교감으로의 복직을 신청했지만 받아들여지지 않자 대전지법에 소송을 제기하며 위헌제청신청을 냈고 대전지법의 위헌제청에 대해 헌재가 각하결정을 내렸다. 이에 박씨는 헌재의 각하결정 당시 4명의 재판관이 본안판단의 필요성을 밝혔었고 각하의견을 낸 5명 중 한대현 재판관이 선고일 전 퇴직했는데도 심판에 관여한 것은 잘못이라며 헌재에 재심을 청구했었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

법원이 보호감호를 선고하기 위해서는 수사기관이 제출한 기록과는 별도의 객관적인 자료를 확보해 보호감호 처분의 전제요건인 '재범의 위험성'을 신중하게 심리해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이는 "'재범의 위험성'을 인정할 때 반드시 범죄심리학자나 정신과의사 등으로부터 정신상태 등에 대한 감정과 관찰을 거쳐야 할 필요는 없다"는 취지의 94년도 대법원 판결(☞1994감도61)에 비해 범죄인 인권보호에 한발 진전된 판결로 평가되고 있다. 특히 이번 판결은 변협을 비롯한 재야법조계와 시민단체 등의 보호감호제 폐지를 주장하고 있고 법무부가 이들 주장을 계기로 사회보호법 개정작업을 벌이고 있는 가운데 범죄예방을 위해 필요한 보호감호제를 폐지하지않더라도 현행법의 전향적 해석으로 범죄인의 인권을 충분히 보호할 수 있다는 판결이어서 주목된다. 대법원형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 지난달 27일 상습사기와 절도 혐의로 구속기소된 고철중개업자 정모씨(58)에 대한 상고심(2003감도66) 선고공판에서 보호감호를 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "정씨는 형기합산 3년1개월인 자로 최종형의 집행을 마치고 불과 4개월만에 또 다시 사기범행을 저질렀고, 이 사건 사기범죄가 (그동안 3차례에 걸쳐) 처벌받은 범죄들과 동종·유사한 형태의 범죄여서 사기의 습벽이 있음을 알 수 있다"며 "하지만 정씨가 50대 후반의 고령이어서 본 형기를 다 채우고 출소한 이후 재범을 할 위험성은 줄어들 여지가 있다고 보이고, 범행에 이르게 된 동기나 경위 등에 비춰볼 때 악의적·지능적·전형적인 사기범이라고 범행의 악성을 극도로 높게 평가하기에는 다소 부족한 부분이 있는 점 등을 감안하면 정씨에 대해 보호감호를 처할 정도의 재범의 위험성이 객관적으로 있다고 단정하기에는 부족하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 원심으로서는 단순히 수사기관에서 조사한 수사기록상의 자료만을 참고로 할 것이 아니라 피감호청구인의 주관적 성향, 환경, 갱생·교화·개선가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필요한 제반 사정에 관해 별도의 객관적 자료를 추가로 확보해 신중하게 심리를 한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지 여부에 대해 판단하지 않은 것은 잘못"이라고 덧붙였다. 특히 재판부는 "6천만원 사기범행이라고 하는 이 사안의 규모와 범행에 대한 비난가능성에 비해 본형기 2년에 보호감호까지 추가로 인용될 경우를 감안할 때 피감호청구인에게 미칠 불이익이 너무 커 가혹하다고 판단되므로 만연히 보호감호를 인용하는 것은 형벌, 사회보호처분상의 비례성의 원칙이 어긋날 우려가 있다"고 설시, 보호감호 처분에 처음으로 비례성의 원칙을 도입해 눈길을 끌고 있다. 이에 따라 앞으로는 무전취식이나 좀도둑, 소매치기 등 가벼운 범죄를 저지른 범죄자에 대한 보호감호 선고는 더욱 엄격해질 것으로 예상된다. 고철판매업자인 정씨는 지난해 3월 박모씨에게 "2천만원을 주면 고철을 보내주겠다"고 속여 돈을 송금받은 뒤 물건을 보내지 않는 등의 사기혐의로 기소돼 항소심에서 징역 2년과 보호감호를 선고받았었다.

서울지법 형사21부(재판장 黃贊鉉 부장판사)는 지난달 27일 배임 및 분식회계 혐의로 불구속 기소된 최원석 전 동아그룹 회장에게 배임 혐의에 대해 징역 2년6월, 분식회계 혐의에 대해서는 징역 1년에 집행유예 4년씩 각각 선고했다.(2001고합1363) 재판부는 판결문에서 “우량계열사 자금을 부실기업에 지원하고 분식회계를 통해 재무제표를 속인 것은 기업의 투명성 제고 차원에서도 엄정한 처벌이 필요하다”고 밝힌 뒤 “지급보증 당시 최원석은 관리인의 지위가 아닌 보증인의 지위에서 주거래 은행의 요청이 있었던 점, 현재 경영권을 모두 내놓은 점 등을 감안해 집행유예를 선고한다”고 밝혔다. 최 전 회장은 지난 1996년 동아생명 측으로부터 실권주 1백여만주에 대한 인수를 요청받자 계열사인 대한통운에 인수대금으로 4백90억여원을 동아생명에 지급토록 하고, 88년부터 97년까지 동아그룹 계열사 등을 통해 8천2백여원의 분식회계를 지시한 혐의로 2001년12월 불구속 기소됐었다.

야간에 흉기로 피해자를 위협했다는 사실만으로도 징역 5년 이상을 선고할 수 있도록 규정한 폭력행위등처벌에관한특별법 제3조제2항의 위헌 여부가 또한번 헌법재판소에서 가려지게 됐다. 서울북부지원 형사4단독 李容九판사는 3일 폭처법위반 혐의 등으로 구속기소된 김모씨(29)의 "폭처법 제3조제2항은 헌법이 보장한 평등권을 침해한다"는 주장을 받아들여 헌재에 위헌여부를 가려달라고 위헌제청결정(2003초기253)했다. 李 판사는 결정문에서 "폭처법 제3조제2항이 동법 제2조제1항에 규정된 각 형법 본조와 결합하는 경우 야간에 위험한 물건을 휴대하고 상해를 입힌 자와 폭행을 한 자 사이에는 행위의 내용과 결과에 있어 객관적으로 명백한 차이가 있는데도 같은 법정형으로 처벌하는 결과가 발생할 수 있다"며 "이런 경우 범죄자의 책임이 죄질과 비례하지 못해 불합리하다"고 밝혔다. 헌법재판소는 지난 95년3월 같은 법률조항에 대한 부산지법의 위헌제청결정 사건에 대해 합헌 결정(☞94헌가4)을 내린 적이 있다.